Часть 2.

IV. Гарантии конституционности

1. Конституционный суд

9. – Не существует гарантии правомерности, также как и гарантии конституционности, когда отмена неправомерных актов находится в компетенции органа, их издавшего. Такая процедура здесь тем более не рекомендуется, так как единственной формой, при которой возможна эффективная гарантия конституционности (признание неправомерности независимым органом и вменение обязанности органу-автору неправомерного акта его отменить) здесь неприменима, так как парламент по его природе невозможно обязать каким-либо эффективным образом. Является политической наивностью рассчитывать на то, что он отменит закон, им принятый, лишь потому, что другой орган объявил его неконституционным. Законодательный орган рассматривает себя как свободного создателя права, а не как правоприменительный орган, связанный конституцией даже весьма ограниченным образом, хотя теоретически он является таковым. Таким образом, мы не можем рассчитывать на парламент в реализации его подчинения конституции. Необходимо дать компетенцию отмены неконституционных актов отдельно стоящему от него независимому органу и, как следствие, независимому от любой другой государственной власти – конституционному суду.

Часто такую систему критикуют. Во-первых, потому, что такой орган несовместим с суверенитетом парламента, несмотря на то, что суверенитет не может принадлежать отдельному государственному органу, но государственному правопорядку в его совокупности. Такой аргумент не учитывает также того, что нормы конституции регулируют законодательную процедуру точно так же, как нормы закона регулируют процедуры судов и администрации. Законодательство подчинено конституции таким же образом, как юстиция и администрация подчинены законодательству, и, таким образом, постулат конституционности законов как теоретически, так и технически идентичен постулату легальности судебных и административных актов. Если же несмотря на это продолжают утверждать несоответствие конституционной юстиции с суверенитетом законодателя, то это объясняется лишь скрытым желанием не позволить ограничить нормами конституции политическую власть, выражаемую законодательным органом, что находится в явном противоречии с позитивным правом...

… [О]рганизация конституционного суда должна моделироваться в зависимости от особенностей каждой из [конституций]. Тем не менее мы предлагаем несколько соображений общего характера: количество членов данного органа не должно быть слишком большим, так как он занимается исключительно вопросами права и исполняет чисто юридическую функцию интерпретации конституции. Среди характерных способов назначения мы не рекомендуем ни их простое назначение парламентом, ни эксклюзивное назначение главой государства либо правительством. Лучше их совместить, например, через назначение судей парламентом по представлению правительства, которое в свою очередь должно было предложить несколько кандидатур на каждый пост (...). Очень важно обеспечить представительство в составе конституционного суда профессиональных юристов. Такое возможно, например, посредством предоставления юридическим факультетам либо общей комиссии факультетов какой-либо страны права выдвижения кандидатур хотя бы на часть постов... Важно также исключить присутствие в конституционном суде членов парламента или правительства, так как его функцией является контроль актов последних. Довольно сложно, но очень важно избежать всякого политического влияния на конституционный суд...