Учебный год 22-23 / Agarkov_M_M_Uchenie_o_tsennykh_bumagakh_1927

М.М. Агарков. Учение о ценных бумагах

Необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней права предполагает зависимость между бумагой и соответствующим правом4. Бумага является как бы носителем права. Право овеществляется в бумаге. Однако, этой формуле нельзя придавать значение большее, чем обратному выражению, порой весьма удобному при изложении и хорошо оттеняющему особенности ценных бумаг, но ни в какой степени не обладающему той степенью точности, которая необходима в юридических построениях5.

Зависимость, существующая между ценной бумагой и выраженным в ней правом, приводит к тому, что передача этого права предполагает и передачу права на бумагу. Только тот, кто имеет право на бумагу, может в силу этого права распоряжаться ею с целью осуществления права из бумаги. Право на бумагу и право из бумаги нормально имеют одну и ту же судьбу. Они могут быть разъединены только в случае, специально установленном законом, каковым является случай объявления бумаги уничтоженной в особом, определенном законом порядке6.

Владение бумагой служит не только для легитимации держателя в качестве субъекта означенного в ней права в отношениях между ним и обязанным лицом. Владение бумагой легитимирует держателя в качестве субъекта права, также и в отношении третьих лиц. В этом случае один факт владения бумагой сам по себе достаточен также только для бумаг на предъявителя. Для других ценных бумаг необходима дополнительная легитимация. Легитимация держателя в отношении третьих лиц чаще всего имеет значение в случае обращения взыскания на право, выраженное в ценной бумаге. Обращение взыскания на право, выраженное в ценной бумаге, может иметь место только путем обращения взыскания на самую бумагу. Поэтому только после обращения взыскания на самую бумагу возможно обращение к должнику в порядке, предусмотренном ст. 292 Г. П. К.

От ценных бумаг необходимо отличать так называемые легитимационные бумаги и легитимационные знаки7. Предъявление легитимационных бумаг и знаков не является необходимым условием для осуществления соответствующего права. Предъявление легитимационной бумаги или значка не управомачивает требовать исполнения. Но должник управомочен исполнить свою обязанность предъявителю. Исполнив обязательство предъявителю, должник освобождает себя от обязанности и не несет ответственности перед действительным субъектом права, если предъявитель таковым не был. Таким образом эти бумаги и знаки, также как и ценные бумаги, имеют легитимационное значение в интересах должника, но в отличие от них не имеют легитимационного значения в интересах держателя.

Легитимационные бумаги и знаки весьма распространены в повседневной жизни и в деловом обороте. Очень часто на них имеется одно только изображение какого-либо знака или номера и нет другого текста, в частности, на них обычно отсутствует подпись обязанного лица. Они всегда имеют в виду предъявителя и не содержат наименования управомоченного лица. К их числу принадлежат гардеробные марки, так называемые «собачки», т. е. номерки, выдаваемые в банках клиенту, совершившему операцию, для представления их в кассу при получении денег и т. д. Ввиду своей многочисленности они не поддаются исчерпывающему перечислению.

Юридический документ может выполнять не одну, а несколько указанных функций. Все документы, в том числе и ценные бумаги, могут служить письменным доказательством. Ценная бумага может быть, кроме того, и конститутивной бумагой, как, напр., вексель, но может и не быть ею, — напр., акция. Составление и выдача акции не является необходимым условием для возникновения прав акционера. Наконец, ценная бумага может добавочно выполнять легитимационные функции, кроме тех, которые присущи ей как определенной ценной бумаге. Такой случай мы имеем в отношении ценных бумаг, управомачивающих должника чинить исполнение не только субъекту Орава, означенному в бумаге, но и каждому ее предъявителю (808 Гер. Гражд. Ул.). В юридической литературе за ними укрепилось название легитимационных бумаг, также как и за бумагами, описанными выше. Однако, их необходимо строго различать. В одном случае дело идет об именной ценной бумаге, имеющей, кроме того, и легитимационные

4«Das Wesen des Wertpapiers beruht auf einer eigentumlichen Verbin dung einer korperlichen und unkorperlichen Sache» 0. Gierke, Deut. PR B.II, стр. 106.

5См. по этому поводу Vivante v. III, n. 953.

6О разъединении судьбы ценной бумаги и выраженного в ней права см. Е. Jacobi, Das Wertpapier als Legitimationsmittel стр. 6—21. Е. Jacobi подходит к вопросу с точки зрения развиваемой им Rechsscheintheorie (см. ниже гл. 1, 3).

7Brunner, ук. соч. стр. 175: Schwerin; ук. соч. стр. 6; Enneccerus, Lehrbuch des biirgerlichen Rechts, B. 1, 2, § 435; Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse § 807—808; Staub's Kommentar zum HGB, Anhang zu § 365, Anm. 9—10 Vivante, v. Ill, n. 1442.

-4 -

М.М. Агарков. Учение о ценных бумагах

функции, выходящие за предел тех, которые присущи именным бумагам. В другом случае документ вообще не является ценной бумагой8.

На практике определение того, принадлежит ли документ к числу ценных бумаг, может в отдельных случаях оказаться затруднительным. Решать этот вопрос следует по рассмотрении совокупности обстоятельств, позволяющих судить о том, какова воля сторон, — желали они сделать бумагу необходимой для осуществления выраженного в ней права или нет. Облегчает задачу принадлежность бумаги к такому типу, который обычно рассматривается в обороте как ценная бумага. Вопрос не представляет затруднений тогда, когда документ обладает реквизитами, которые в силу закона определяют ее принадлежность к определенному типу ценной бумаги (напр., вексель) 9.

Термин «ценная бумага», употребляемый юридической теорией для обозначения документов, предъявление которых необходимо для осуществления выраженных в них прав, не имеет единого и вполне определенного значения в современных законодательствах10 . В советском законодательстве он часто обозначает бумаги, составляющие предмет массовых эмиссий государства или хозяйственных предприятий (облигации, акции). В этом смысле ст. 23 Г. К. говорит об изъятии из оборота аннулированных ценных бумаг. В этом же смысле употреблен термин «ценная бумага» в ст. 30 Положения о товарных и фондовых биржах и фондовых отделах при товарных биржах, указывающий на государственные (в том числе и коммунальные), а также на допущенные

кобращению в пределах СССР иностранные ценные бумаги как на объект биржевого оборота. В этом же смысле употребляют выражение «ценная бумага» положения и уставы кредитных учреждений.

Согласно ст. 204 Г. П. К. и ст. 89 Полож. о нотариате РСФСР в депозит суда и нотариусу могут быть внесены деньги, ценные бумаги и драгоценности. Значение термина «ценные бумаги» не является в этом случае совершенно ясным. До настоящего времени практика не внесла еще определенности в этот вопрос. Вполне допустимо придать термину то же значение, которое

вкладывает в него теория, и допускать внесение в депозит суда всякого документа, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем права11. Мыслимо, хотя Г. П. К.

этого и не делает, допускать внесение в депозит вообще всякого документа, а следовательно, и всякого рода ценных бумаг. На этой точке зрения стоит германское право (§ 372 Гер. Гр. Ул.)12. То же значение, что и в ст. 204 Г. К, имеет термин «ценные бумаги» в ст. 100 Кодекса Законов о браке, семье и опеке.

Употребление термина «ценная бумага» совпадает с теоретическим его значением в прим. 2

кст. 60 Г. К., которая говорит о государственных и иных допущенных к обращению в пределах

СССР ценных бумагах на предъявителя, содержащих обязательство платежа определенной денежной суммы. В этом случае выражение «ценная бумага» употреблено для того, чтобы ограничить действие нормы только теми денежными документами на предъявителя, предъявление которых необходимо для осуществления выраженного в них права и исключить применение ее к распискам, не указывающим имени того, кому она выдана, или к легитимационным бумагам.

Таким образом, термин «ценная бумага» подлежит каждый раз особому истолкованию для определения того, какое значение придано ему той или иной нормой.

Выявление понятия ценной бумаги имело место первоначально в Германии, а затем также и

в других странах. Еще полстолетия назад Thol называл ценной бумагой всякий документ имущественно-правового содержания13. Но вскоре после этого Brunner предложил свое определение понятия ценной бумаги, которое легло в основу дальнейшей разработки вопроса.

Определение Brunner'a гласит следующим образом: «Wertpapier ist eine Urkunde ueber ein

Privatrecht, dessen Verwertung durch die Innehabung der Urkunde privatrechtlich bedingt ist14. Brunner

уловил в нем ту характерную особенность, которая позволяет объединить в одном понятии все разнообразие отдельных видов ценных бумаг. Его формула в процессе последующей разработки подверглась уточнению, но не менялась по существу. Е. Jacobi, взгляды которого приняты господствующим в настоящее время в германской науке направлением в теории ценных бумаг,

8См. литературные указания в прим. 7.

9См. в отношении бумаг на предъявителя указания у О. Gierke, Deutsches PR, стр. 156 и сл.

10См. Jacobi, Die Wertpapiere im BR; v. Schwerin, ук. соч. стр. 1 и сл.

11На этой точке зрения Вильнянский в Комментарии к Гражданскому Процессуальному Кодексу под редакцией проф. Малицкого (Госуд. Изд. Украины, 1926 г., объяснения к ст. 240).

12См. для германского права Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse, объяснения к § 372 Гер. Гр. Ул.

13Thol, Handelsrecht, 1875, В. I § 201.

14Brunner, ук. соч. стр. 147.

-5 -

М.М. Агарков. Учение о ценных бумагах

определяя ценную бумагу как документ, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем права, справедливо отмечает тождество своего определения с определением

Brunner'a15.

В настоящее время единое понятие ценной бумаги не составляет исключительное достояние германской науки. Швейцария, цивилистическая доктрина которой тесно связана с германской, целиком восприняла германские взгляды, что и получило выражение в составленном Е. Huber'ом проекте 1919 г. о пересмотре титулов XXIV-XXXIII швейцарского обязательственного права. В Италии понятие ценной бумаги вошло в научный обиход и, что обычно свидетельствует о победе новой юридической фигуры, заняло определенное место в юридическом преподавании16. Кроме того, Италия сделала крупный вклад в теорию ценных бумаг в лице Vivante, который в т. III своего курса торгового права дал монографическое исследование вопроса, представляющее собой одну из наиболее капитальных работ в этой области. Определение, положенное Vivante в основу своего исследования, совпадает с определением Jacobi, с тем, однако, что Vivante суживает его путем введения признака автономности и литтеральности права, выраженного в бумаге и, таким образом, исключает из него, так наз. в Германии, Rektapapiere (см. гл. 1, 2)17.

Особое положение занимает французская доктрина. Установившаяся в ней традиция различает два вида бумаг, — valeurs mobilieres и effets de commerce18. Понятие valeurs mobilieres

обнимает собой совокупность бумаг, составляющих предмет массовых эмиссий и могущих обращаться на фондовой бирже при содействии фондовых маклеров. К их числу относится французская рента, облигации, выпускаемые юридическими лицами публичного или частного права, и акции. Effets de commerse представляют собой бумаги, предназначенные, главным образом, для производства расчетов по торговым операциям, как, напр., вексель и чек. Несмотря на возможность, предоставленную ст. 76 Французского Торг. Код., эти бумаги на практике не составляют предмета сделок, совершаемых при содействии биржевых маклеров. Торговля ими совершается при посредстве банков, а также разного рода банкирских и меняльных контор. Таким образом, valeurs mobilieres и effets de commerce имеют различный рынок. В первом случае это так наз. рынок капиталов, во-втором — денежный рынок.

Понятия valeurs mobilieres и effets de commerce в совокупности не покрывают полностью понятие ценной бумаги в том его объеме, который принят в германской литературе. Так, напр., товарораспорядительные документы не попадают ни в ту, ни в другую группу, за исключением, впрочем, варранта, который может быть отнесен к effets de commerce.

Традиционная система изложения французского торгового права, рассматривающая отдельно каждую из этих групп, создает неудобства, которые в настоящее время, благодаря более усиленной разработке во французской доктрине соответствующих проблем, делаются особенно заметными. Некоторые первостепенной важности юридические вопросы имеют одинаково существенное значение как в учении о valeurs mobilieres, так и в учении об effets de commerce. Так, напр., вопрос об исключении для должника возможности приводить против требования по бумаге возражения, основанные на отношениях между ним и кем-либо из предшественников держателя, может быть приурочен как к тому, так и к другому отделу, причем делается неизбежным или повторение или соответствующая ссылка. Эти неудобства, а также влияние немецкой и итальянской доктрины, привели к попыткам разработать единую обобщающую теорию. Наибольший интерес в этом направлении представляет работа Thaller'a об юридической природе titres de credit19. Понятие titres de credit Thaller определяет следующим образом: «Valeurs de tout genre enfermees dans un instrument de papier, dans un certificat, se pretant a une circulation facile et dormant

15Jacobi, Die Wertpapiere in BR, стр. 10.

16См. учебники торгового права: С. Vivante, Instituzioni di diritto commer-ciale 1926, стр. 128 и сл.; L. Bolaffio II diritto commerciale, Corso universitario, 1922, стр. 258 и сл.; U. Navarini, Trattato elementare di diritto commerciale, v. I, стр.69 и сл.

17Vivante v. Ill, n. 953—958.

18См. Thaller-Percerou, Traite de droit commercial, 1925, n. 882—893 и 1923; Lacour et Bouteron, n. 1054—1060; A. Wahl, Precis theoritique et pratique de droit commercial, 1922, n. 149k—1495; Lyon-Caen et Renault, Traite de droit commercial, t. 4, n. 2—4, n. 889—890.

19Thaller, De la nature juridique du titre de credit. Contribution a une etude generate sur le droit des obligations (Dette abstraite, acte unilateral, delegation) '1907. (Отдельный оттиск из Annales de droit commercial, 1906—1907.) Тенденцию к созданию общей теории ценных бумаг следует отметить у Н. Capitant, De la cause des obligations, 1924, стр. 415—435, а также в курсе тортового права Lacour et Bouteron, в котором содержится (т. I, стр. 753) следующее определение: «On appelle titres negotiables des ecrits dont le signetaire s'engage a effectuer, lorsqu'ils lui seront presentes dans certaines conditions, une prestation, soit en argent, soit en marchandises, et qui, grace a leur forme speciale consacr6e par les usages du commerce, sont destines a une circulation rapide». В этом довольно точном определении совершенно правильно отмечена необходимость предъявления бумаги для получения удовлетворения от должника.

-6 -

М.М. Агарков. Учение о ценных бумагах

au porteur un droit Й une ou и plusieurs prestations pecuniaires qu'il tire ou parait tirer du titre lui meme»20. Под это неточное и очень расплывчатое определение Thaller подводит векселя, чеки, облигации, ордерный страховой полис и некоторые другие бумаги. Товарные бумаги с его точки зрения не являются titres de credit. При помощи понятия titres de credit он делает попытку объединить valeurs mobilieres и effets de commerce. Еще до появления цитируемой работы, Thaller высказался за построение единой теории ценных бумаг, находя, что перенесение во Францию этой идеи привело бы к значительным преимуществам21.

Французская доктрина не создала еще систематического учения о ценных бумагах по французскому праву. Она находится только в начале этого пути, несмотря на то, что в разработке проблем, связанных с отдельными видами ценных бумаг, ей принадлежат весьма значительные заслуги (особенно по вопросу об именных бумагах и об юридической природе трансферта).

Обособленное положение занимает в интересующем нас вопросе Англия и СевероАмериканские Соединенные Штаты. Английское и американское право не знает понятия ценной бумаги. Но им не чуждо обобщение положений, относящихся к отдельным видам ценных бумаг. Результатом такого обобщения является в англо-американской юриспруденции понятие оборотного документа (negotiable instrument). Оборотным документом считается предъявительская или ордерная бумага, предоставляющая своему добросовестному держателю право на получение платежа, свободное от недостатков в праве его предшественников22. Понятие оборотного документа известно в С. А. С. Ш. также и законодательству. Большинство штатов имеют мало отличающиеся друг от друга законы, посвященные оборотным документам. Типичным может считаться Нью-Йорский Negotiable Instruments Law, 1897 г. В § 20 этого закона указаны реквизиты оборотного документа. Типичными оборотными бумагами являются переводный вексель (bill of exchange), простой вексель (promissory note) и чек (cheque). Но к их числу могут быть отнесены и другие бумаги, как, напр., банковые билеты, облигации на предъявителя23.

Понятие оборотного документа значительно уже понятия ценной бумаги. Оно довольно близко подходит к французскому понятию effets de commerce, но все же не совпадает с ним. Теория ценных бумаг разрабатывалась главным образом в связи с учением о бумагах на предъявителя, которые на европейском континенте представляют собой довольно резко обособленный вид ценных бумаг. Обособлению бумаг на предъявителя способствовало то обстоятельство, что право европейских континентальных государств не допускает векселей на предъявителя. Наоборот, английское и американское право допускают векселя на предъявителя, что делает возможным объединение на основе вексельного права положений о целом ряде других бумаг не только ордерных, но и на предъявителя.

Понятие оборотной бумаги обладает некоторыми несомненными практическими преимуществами. Благодаря меньшему по сравнению с понятием ценной бумаги объему, ему присуще большое содержание. Положений, общих всем оборотным документам, больше, чем положений, общих всем ценным бумагам. Однако это обстоятельство приводит и к практическому недостатку понятия Оборотного документа. Оно объединяет меньшее количество документов, чем понятие ценной бумаги, и не выделяет юридически весьма существенного момента — необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней права.

Ввиду зависимости понятия оборотного документа от допущения векселей на предъявителя, оно не может быть использовано при догматической разработке континентального европейского права, а также и советского права.

Общее понятие ценной бумаги известно русской цивилистической науке. Проф. Г. Ф. Шершеневич, отмечая, что «понятие о ценных бумагах не успело до сих пор выясниться ни в жизни, ни в науке, ни в законодательстве», считал необходимым установить за этим термином определенное содержание. Понятие ценной бумаги он определял следующим образом: «под именем ценной бумаги следует понимать документ, которым определяется субъект воплощенного в нем имущественного права»24. Проф. В. М. Гордон, не определяя понятия ценной бумаги,

20Thaller, De la nature juridique etc. p. 2.

21Thaller, Annales des droit commercial 1898, стр. 76.

22H. L. Hart, The law of banking, London, 1914, стр. 893. Об оборотных документах см. также К. Малышев, Гражданские законы Калифорнии т. III, 1906 г.

23См. о документах, относимых к оборотным, для английского права, — Н. L. Hart, ук. соч. стр. 894—898 и Chalmers, A Digest of the Law of Bills of Exchange, 1896, стр. 312—327; для американского — J. D. Brannan, The negotiable instruments law 1920, стр. 5, 7, 26, 193 и 389.

24Г. Ф. Шершеневич, Курс торгового права, т. II, стр. 63. Шершеневич повторяет, с добавлением указания на имущественный характер воплощенного в в бумаге права, определение О. Gierke «Wertpapier ist eine Urkunde, durch die

-7 -

М.М. Агарков. Учение о ценных бумагах

указывает характерные для него признаки (начала литтеральности, легитимации, презентации, абстрактность и автономность права из бумаги; об этих признаках см. гл. 1, 2)25.

Разработка теории ценных бумаг оказала значительное влияние на новейшие проекты кодификации торгового права: швейцарский проект 1919 г.26, итальянский проект Торгового Кодекса, составленный комиссией под председательством С. Vivante27, и проект Торгового Свода

СССР, составленный Комиссией при быв. Комвнуторге, работавшей под председательством проф. В. Ю. Вольфа. Эти три проекта представляют значительный интерес, впрочем, не столько ввиду своего официального происхождения и назначения, сколько в качестве первых попыток формулировать результат теоретических исследований в области ценных бумаг в виде законодательных норм.

Швейцарский проект следующим образом определяет понятие ценной бумаги: «Wertpapier im Sinne dieses Gesetzes ist eine jede Urkunde, mit der ein Recht, auf das sie lautet, derart verknupft erscheint, dass ohne die Urkunde das Recht weder verwertet oder geltend gemacht, noch auf andere uebertragen werden kann» (art. 842)28.

Итальянский проект дает следующее определение: « titolo di credito 6 il documento necessario per esercitare il diritto letterale che vi e menzionato. Non e titolo di credito il documento che contine 1'obligo di scambiare due prestazioni». (Art. 309).

Проект Торгового Свода СССР признает ценными бумагами «документы, предъявление которых составляет необходимое условие для осуществления основанного на них права» (ст. 186).

Определение швейцарского проекта формулировано в описательном стиле. Определение итальянского и советского проекта носят более лапидарный характер. Но во всех трех проектах определения построены на признании необходимости предъявления документа, и, следовательно, владения им для осуществления выраженного в нем права.

Особенность итальянского проекта составляет то, что он не относит к числу ценных бумаг бумаги типа Rektapapiere германского права, как это вытекает из приведенного выше определения, в которое введен признак литтеральности права. Rektapapiere этим свойством не обладают (см. гл.

1, 2).

Общность содержания понятия ценной бумаги, установленная в указанных трех проектах, свидетельствует об определившейся тенденции континентального европейского права к объединению положений об отдельных видах ценных бумаг в единую систему.

2. Виды ценных бумаг

Многообразие ценных бумаг делает необходимым как для теории, так и для практики, их классификацию. Задачей юридической классификации является разделение явлений, объединяемых общими родовыми признаками, на такие виды, с которыми связаны юридически значимые особенности. Преследуя эту задачу в отношении ценных бумаг, можно классифицировать их по различным признакам.

Наибольшее значение как в доктрине, так и в законодательстве придается разделению ценных бумаг на бумаги на предъявителя ордерные и именные. Несмотря на традиционный характер этой классификации, основание ее нельзя считать вполне выясненным.

Господствующий в науке взгляд производит это деление в зависимости от способа обозначения в бумаге управомоченного по ней лица. С этой точки зрения именной бумагой является бумага, составленная на имя определенного лица, ордерной бумагой — составленная по

das Subjekt der in ihr beurkundeten Rechte bestimmt wird». 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, B. II, стр. 105. Это определение страдает тем дефектом, что не позволяет отграничить ценные бумаги от некоторых других документов. Завещание тоже определяет субъекта соответствующего права.

25Проф. В. М. Гордон, Система советского торгового права, 1924 г., стр. 36.

26Entwurf eines Bundesgesetzes betrefend Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechts, art. 842—919. Bericht uber die Revision der Titel 24 bis 33 des Schw OR, стр. 178 и сл., а также предисловие Е. Huber стр. 510. Проект 1919 г.

пересматривает те части Code des obligations 1911, которые без изменения перенесены в него из Code des obligations 1881.

27О проекте С. Vivante, Progetto preliminare per il nuovo Codi de di Commercio con le relazioni dei professor! A. Arcangeli, A. Asquini, L. Bolaffio. G. Bonelli, U: Grobbi, U. Navarini, A. Scialoia, G. Valeri, C. Vivante, 1922, докладная записка С.

Vivante с обоснованием реформ, стр. 197—202. См. также предисловие проф. В. М. Гордона к изданному под его редакцией переводу итальянского проекта (Труды НКВТ УССР, вып. III, 1925 г., издан. «Пролетарий»).

28Art. 842 оставлен в редакции проекта 1905 г. См. Bericht, стр. 181, Положения о ценных бумагах, содержащиеся в проекте 1905 г., не были введены в Code des obligations 1911 г. в расчете на международную кодификацию вексельного права, от которого трудно оторвать остальные вопросы, касающиеся ценных бумаг. См. Bericht стр. 5 и сл.

-8 -

М.М. Агарков. Учение о ценных бумагах

приказу определенного лица и бумагой на предъявителя — составленная на предъявителя бумаги29. Иногда именные и ордерные бумаги объединяют в один более общий вид именных бумаг, в которых обозначено имя первоначального субъекта и, затем, подразделяют этот вид на два подвида: именные бумаги в тесном смысле слова (так наз. в немецкой литературе Rektapapiere) и ордерные бумаги, отличающиеся тем, что субъект права может быть указан учиненным на бумаге приказом своего предшественника30.

Иногда, вместо способа обозначения управомоченного лица, в качестве principium divisionis, берут способ передачи и указывают, что бумаги на предъявителя переходят путем простой передачи самого документа, ордерные — путем индоссамента (т. e. передаточной надписи, учиненной на самом документе) и именные — на основаниях, установленных гражданским правом для передачи того права, которое выражено в бумаге, следовательно в случае именных ценных бумаг с обязательственно-правовым содержанием, путем уступки соответствующего требования (цессии). Во Франции и Италии именные бумаги, в соответствии с особенностями французского и итальянского права, определяют как бумаги, передающиеся посредством трансферта по книгам должника. Именные бумаги в германском понимании этого термина (так наз. Rektapapiere) обычно не фигурируют в классификациях французских и итальянских авторов31.

Деление ценных бумаг на виды в зависимости от способа обозначения субъекта права или от способа передачи бумаги не может быть проведено достаточно последовательно. В частности оно неприемлемо с точки зрения действующего советского права.

Против этого деления могут быть выставлены следующие возражения. Не всегда в бумагах на предъявителя имеется указание на предъявителя. Так, некоторые законодательства в отношении чека определяют, что при отсутствии в нем указания на чекоприобретателя он считается выписанным на предъявителя (швейц. обязат. право, ст. 832; австрийский закон 3 апреля 1906 г., ст. 3; германский закон 11 марта 1908 г., ст. 4; латвийский закон 18 марта 1921 г., ст. 3). В некоторых случаях в бумаге на предъявителя может быть указано определенное имя наряду с указанием на предъявителя или даже без такового. Так, некоторые законодательства в отношении определенных бумаг допускают альтернативную оговорку, т. е. указание на предъявителя наряду с указанием имени (германский чековый закон 1908 г. ст. 4; австрийский чековый закон 1906 г. ст.

3; Negotiable Instruments Law Нью-Йорка 1897 r.§ 28; английский Bills of Exchange Act, sec. 7). Кроме того, Negotiable Instruments Law Нью-Йорка (§ 28) и английский Bills of Exchange Act. (sec.

7) приравнивают к указанию на предъявителя наименование фиктивного или несуществующего лица, если составителю это обстоятельство было неизвестно.

Равным образом ордерные бумаги не всегда содержат наряду с именем первого приобретателя указание на возможность определения субъекта права его приказом (Orderklausel, clause a ordre, clausola all'ordine). Некоторые ордерные бумаги являются таковыми в силу закона. Типичным примером такой бумаги является по большинству законодательств вексель. На этом основании разделяют ордерные бумаги на два подвида — на бумаги ордерные в силу закона (geborene Orderpapiere — по немецкой терминологии) и на бумаги ордерные в силу воли сторон (gekorene Orderpapiere)32. Так обстоит дело по германскому, швейцарскому и итальянскому праву, которым известны как первая (напр. вексель), так и вторая категория ордерных бумаг (см. § 363 Герм. Торг. Ул., § 838, 839, 843 и 845 Швейц. Обяз. Права, ст. 555 и 389 Итальянок. Торг. Код.). Советскому праву разделение ордерных бумаг на geborene и gekorene неизвестно. Единственный случай, когда закон требует оговорки о приказе (коноссамент, выданный приказу отправителя или получателя) имеет совершенно иное значение (см. гл. III, 1). Особо стоит французское право, согласно которому ордерная бумага всегда должна содержать clause и ordre. Clause и ordre является даже обязательным реквизитом переводного векселя, — lettre de change, ст. 110 Франц. Торг. Ул. В отношении простого векселя — billet a ordre, clause и ordre тоже необходима. Однако, при ее отсутствии, billet a ordre не делается недействительным, а превращается в billet nominatif или, если имя не указано, — в billet au porteur.

29E. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, S. 2: Schwerin, стр. 3—5 Bacmeister, стр. 7: Brunner, ук. соч. стр. 152; О. Meier. стр. 8; W. Morgenhalter, Die Bedeu-tung der Scripturim Wertpapierrecht. Abhandlungen zum Schweizerischen Recht herausgegeben v. Dr. M Gmiir, Heft 95,1921, стр. 2; Wahl, Precis стр. 523. Г. Ф. Шершеневич, Курс Торг. Права, т. 2, стр. 66.

30Schwerin ук. соч. стр. 4; Bacmeister, ук. соч. стр. 7.

31См. Р. Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse, 1910, стр. 990; Lacour ct Bouteron, ук. соч. t. I, стр. 753; С. Vivante ук. соч. v. Ill, стр. 155, 162-163. Следует отметить, что французское право все же знает бумаги типа Rektapapier. К их числу относятся billet nominatif и cheque nominatif. См. Wahl, Precis, n. 1817; Bouteron, Le cheque, 1924, p. 251—252.

32См. Schwerin, ук. соч. стр. 4—5; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, S. 2.

-9 -

М.М. Агарков. Учение о ценных бумагах

Таким образом способ обозначения субъекта права, как principium divisionis классификации ценных бумаг, не соответствует действующему праву. В тех случаях, когда закон относит бумагу к числу предъявительских или ордерных, то, независимо от того, содержится ли в ней указание на предъявителя или оговорка о приказе, совершенно очевидно, что характерные особенности предъявительских или ордерных бумаг заключаются не в способе обозначения субъекта права, а в чем-то ином. Способ обозначения субъекта может быть реквизитом, с которым правопорядок связывает отнесение ценной бумаги к той или иной категории. Но, как показывают вышеприведенные примеры, в некоторых случаях бумага является предъявительской или ордерной не в силу принятого в ней способа обозначения субъекта, а ввиду наличия в ней иных реквизитов, которые согласно закону делают ее таковой.

Способ передачи бумаги также не может быть положен в основу классификации ценных бумаг в силу следующих соображений.

Ордерная бумага (напр. вексель) может в том случае, когда она снабжена бланковым индоссаментом, переходить от одного субъекта к другому так же, как и бумага на предъявителя. Однако, в силу этого обстоятельства, она не превращается в бумагу на предъявителя, а остается ордерной бумагой. Бланковое индоссирование векселя предоставляет векселедержателю правомочия, которыми не обладает держатель бумаги на предъявителя. Векселедержатель может не только передать вексель без всяких формальностей, но может также заполнить бланк своим именем или именем другого лица или передать вексель, учинив новый индоссамент. Поэтому нормы о бумагах на предъявителя не распространяются на ордерные бумаги, снабженные бланковым индоссаментом33.

Наконец, особенно существенным является то обстоятельство, что индоссамент не является способом передачи одних только ордерных бумаг. По индоссаменту могут передаваться ценные бумаги, в которых обозначено имя первого приобретателя и на которые совершенно не распространяются те положения, которые устанавливаются для ордерных бумаг, в частности, для наиболее типичной из них — векселя. Наконец индоссамент может служить для оформления передачи прав, которые не получили выражения в ценной бумаге, но оформлены посредством юридического документа другого рода34. В частности, статья 128 Г. К. не содержит никаких препятствий к оформлению цессии указанным способом. В тех случаях, когда передаточная надпись учиняется на документе, который не является ордерной бумагой, то независимо от того, является ли документ ценной бумагой, такая передаточная надпись должна рассматриваться как оформление передачи соответствующего права, подлежащее обсуждению на основании правил гражданского права. В советском законодательстве нет норм, относящихся к ордерным бумагам вообще. Как и некоторые другие европейские законодательства, оно придерживается другого приема. (См. гл. III, 1). Оно распространяет на ордерные бумаги нормы вексельного права. В тех случаях, когда из прямого предписания закона или из его смысла подобное распространение не вытекает, передаточная надпись, хотя бы она и была предписана законом в качестве обязательного способа передачи ценной бумаги, не может иметь последствием применение к документу каких бы то ни было положений, представляющих собой специфические последствия вексельного индоссамента.

Германская доктрина вынуждена прибегать к разделению бумаг на technisch indossable Orderpapiere и einfache Orderpapiere. К первой группе она относит те бумаги, индоссирование коих производит эффект аналогичный вексельному; ко второй — те, индоссирование коих обладает

33См. Lacour et Bouteron, t. 2, n. 1917; Lyon-Caen et Renault, t. IV, n. 321; Staub's Kommentar zur Wechselordnung. 1923, ст. 92; E. Jacobi, Grundriss des Wechselund Scheckrechts 1926, ст. 59. Обратное мнение высказано в русской литературе Н. Г.

Вавиным в «Научно-критическом Комментарии к Положению о векселях 1922 г.: «вексель с бланковым индоссаментом, передаваемый другому лицу без новой надписи, простым вручением, является ничем иным, как ценной бумагой на предъявителя» (ст. 64). Н. Г. Вавин, очевидно, исходит из классификации ценных бумаг по способу передачи.

34Значительный интерес в этом вопросе представляет швейцарская судебная практика, допускающая индоссамент не только как способ передачи ордерных бумаг, но также и именных, и даже таких документов, которые не могут быть отнесены к ценным бумагам. См. Н. V. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes mit besonderer Berucksichtigung des Schweizerischen Rech-tes, Bern, 1925, стр. 6—9. Допущение индоссамента в качестве способа передачи ценных бумаг,

иных чем ордерные, принято в швейцарском проекте 1919 г., — § 845: «Die Indossirung hat in Verbindung mit der

Ubergabe der indossirten Urkunde bei alien abtretbaren Wertpapieren, soweit sich aus dem Inhalt oder der Natur der Urkunde nicht etwas anderes ergibt, die Wirkung einer auf die Urkunde gesetzter Abtretungserklarung. Ein selbststandiger vom Rechte des Indossanten losgeloster Anspruch mit Beschrankung der Einreden des Schuld-ners, oder eine Haftung des Indossanten und ein Ruckgriff des Indossatars auf die Vorindossanten ergeben sich aus der Indosirung nur bei den Wertpapieren, fur die im

Gesetze die eine oder die andere Wirkung des Indossaments vorgesehen ist».

-10 -