239

тельно и детально расчленить различные составные части и направления научного познания права. Только этим путем можно подготовить почву для заключительного синтеза, который должен привести к цельному и полному знанию о праве. Эта задача может быть разрешена только коллективными усилиями нашего поколения.

ОТДЕЛ ТРЕТИЙ. ГОСУДАРСТВО

IX. СУЩНОСТЬ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ237[1]

Государство получает свое наиболее яркое выражение во власти. Вместе с тем власть является основным признаком государства. Только государство обладает всей полнотой власти и располагает всеми ее формами. Все остальные социальные организации обладают лишь частичною властью или какою-нибудь одной из ее форм. Притом власть всех остальных социальных организаций нуждается для своего осуществления в санкции и в поддержке со стороны государственной власти.

Чтобы уяснить себе эту господствующую и обусловливающую роль государственной власти, рассмотрим ее отношение к наиболее обыденной форме негосударственной власти, рассмотрим ее отношение к власти родительской. Не подлежит сомнению, что власть родителей над детьми, возникающая в силу физиологических причин, предшествует государственной власти и существует как бы независимо от нее. Но в современных цивилизованных государствах она, с одной стороны, ограничивается государственною властью, а с другой – охраняется ею. Ограничение родительской власти со стороны государства заключается в том, что государство требует, чтобы родительская власть была направлена на разумные цели: на физическое, умственное и нравственное воспитание детей, на их рост и развитие, а не на истязание, извращение и калечение детей. Государство ограничивает родительскую власть также известными возрастными пределами; оно точно определяет момент совершеннолетия детей, по наступлении которого родительская власть прекращается. С другой стороны, государство охраняет родительскую власть, не допуская постороннего вмешательства в ее разумные проявления238[2].

Возникающая в других видах социальных организаций власть еще больше находится в зависимости от государственной власти. Не подлежит, например, сомнению, что у хозяина или заведующего каким-нибудь промышленным заведением – мастерской, фабрикой, заводом или торговым предприятием – есть некоторая власть над служащими в этих заведениях. Но эта власть основана исключительно на договорах, а выполнение договоров гарантируется государственной властью; в частности, в случае возникновения спора из-за отказа подчиняться требованиям работодателя суд должен решить, был ли заключен договор, действителен ли он и входит ли в число обязательств, установленных договором, выполнение тех или других распоряжений хозяина или заведующего заведением. Государство создает также известные ограничительные условия для заключаемых договоров; так, все договоры должны заключаться на известный срок и

241

не могут устанавливать бессрочных обязательств; затем, обусловленные договорами действия не должны противоречить нравственности, гигиене и социальным интересам; особенно значительны ограничения договоров, создаваемые новейшим социальным законодательством в интересах всего общества. Все это показывает, что границы и формы власти работодателя над рабочими всецело зависят от государства, если не считать нравственного авторитета работодателя, который очень часто даже совсем отсутствует, и

237[1] Часть этого очерка в другой обработке была напечатана в виде статьи в «Юридических записках». Ярославль, 1913, кн. III.

238[2] Ср.: Grasserie R. de la. Les principes sociologiques du droit civil. Pans, 1906. P. 140-143; Grasserie R. de la. Les principes sociologiques du droit public. Paris, 1911. P. 7.

возникает в нем самом, но и поддерживается и ограничивается его собственными средствами.

Только весь народ, организованный как одно целое, т.е. составляющий государство, обладает подлинною государственной властью. Государство и есть правовая организация народа, обладающая во всей полноте своею собственною, самостоятельною и первичною, т.е. ни от кого не заимствованною властью.

I

Наука государственного права в XIX столетии приложила величайшие усилия к тому, чтобы найти чисто юридическое решение вопроса о государственной власти. Для достижения этой цели она тщательно проанализировала разницу между государственной и негосударственной властью и произвела сравнительную оценку отличительных свойств той и другой, исследовав всевозможные гипотезы и углубившись в мельчайшие и тончайшие детали. Идя по этому пути, она использовала тот богатый идейный материал, который был накоплен в философ-ско-политической литературе прошлых веков, проверила его при помощи обильных данных, почерпнутых из политической и правовой жизни современных государств, и переработала его в точно сформулированные и логически резко ограниченные юридические понятия. В предшествовавшие исторические эпохи мыслители и ученые, бывшие непосредственными свидетелями постоянного роста и укрепления государственной власти, решали по преимуществу политические вопросы и задания, для чего они в своих научных построениях всегда исходили из тех или иных чисто философских предпосылок. Напротив, наука государственного права в XIX столетии сосредоточила свое внимание исключительно на юридико-догматической стороне вопроса о признаках государственной власти, формы которой, казалось, более или менее установились и кристаллизовались. Это. точное ограничение научной проблемы, подлежащей решению, приведшее к превращению ее в строго юридикодогматическую проблему, составляет отличительную черту научной деятельности представителей государственного права в истекшем столетии. Благодаря ему была создана чрезвычайно богатая государственно-правовая литература, имеющая исключительно высокое значение по своей методической ценности.

Однако окончательный результат всей этой громадной научной работы не вполне соответствует тем стремлениям, которыми она вдохновлялась, и вызывает, несомненно, чувство неудовлетворенности. Основная цель этой научной работы – определить сущность государственной власти, сформулировав ее в строго логически построенном юридическом понятии, – далеко не вполне достигнута. С юридико-догматической точки зрения, осуществление этой цели заключалось в том, чтобы найти такой признак государственной власти, который давал бы возможность всегда безошибочно отличать ее от власти негосударственной. Интересующие нас

243

исследования были направлены в первую очередь и главным образом на анализ и точное определение понятия суверенитета. В этой части произведенную научную работу можно считать совершенно законченной и увенчавшейся полным успехом. Суверенитет теперь окончательно определен как высшая власть, юридико-догматическое понятие которой не допускает никаких степеней и никаких делений. Понятия ограниченного суверенитета, уменьшенного суверенитета, полусуверенитета или делимости суверенитета сплошь противоречивы; а потому они непригодны для научного объяснения государственно-правовых явлений. Но решение дальнейшего, вопроса – является ли суверенитет неотъемлемым признаком государства или нет – находится в совершенно безнадежном положении. Решение этого вопроса чрезвычайно важно для выяснения природы федеративного государства, т.е. для определения государственно-правового характера как самого союзного государства, так и государств-членов. Наряду с этим от

того или иного решения его зависит и определение государственно-правового положения автономных колоний Англии и других переходных государственно-правовых форм.

Подвергнув всестороннему исследованию, с одной стороны, свойства государственной власти, а с другой – сущность суверенитета, одни ученые приходят к заключению, что суверенитет не есть необходимый признак государственной власти. Напротив, другие ученые-государствоведы на основании точно такого же исследования энергично настаивают на том, что власть без суверенитета не является государственной властью. Те государствоведы, которые не считают суверенитет неотъемлемым признаком государственной власти, употребили все свои усилия на поиски такого признака, который мог бы быть признан отличительным свойством всякой государственной власти. Произведенные ими систематические поиски увенчались, по их мнению, полным успехом, так как искомый признак был ими найден. Они доказывают, что отличительная черта государственной власти заключается в том, что государство обладает своею собственною, первичною и ни от кого не заимствованною властью. Напротив, сторонники того взгляда, что только суверенитет отличает государственную власть от негосударственной, приводят ряд веских соображений в подтверждение того, что и автономные провинции обладают своею собственною властью и что власть их часто первична и ни от кого не заимствована. Таким образом, здесь получается непримиримое противоречие. Это противоречие представляется иногда настолько безысходным, что вызывает скептическое отношение к постановке самой проблемы. Под влиянием скептицизма некоторые ученые начинают подвергать сомнению даже исходные понятия всего этого теоретического построения. Они отрицают научную правомерность понятия «суверенитет» и доказывают, что оно должно быть изгнано из современной науки государственного права, так как оно является пережитком государственных форм прошлого. Однако это устранение центрального объекта спора только видоизменяет саму проблему, но нисколько не продвигает ее решения вперед240[4].

Не подлежит сомнению, что теперь все основные и существенные аргументы в пользу того или иного решения вопроса о государственной власти этим путем

244

уже исчерпаны полностью и ничего принципиально нового для доказательства правильности того или другого из них не может быть приведено. Следовательно, непримиримое противоречие, получившееся при решении этого вопроса, есть уже сам по себе вполне определившийся факт, который в свою очередь подлежит научному объяснению. Факт этот есть факт научного познания, и для объяснения его надо произвести анализ и оценку методов исследования, в результате которого он получился. Но если посмотреть на вопрос о государственной власти с методологической точки зрения, то те неудачи, которые наука государственного права потерпела при его решении, выступают совсем в ином свете. Тогда становится ясно, что теоретическая мысль попала в данном случае в тупик вследствие несоответствия избранных ею познавательных средств той задаче, которую она себе поставила. Надо признать, что вопрос об определении понятия государственной власти не может быть сведен к вопросу о том, чем отличается государственная власть от негосударственной. Вопрос этот может быть решен только путем познания всего существенного и основного в государственной власти, и самое понятие ее должно давать в определенной формуле сводку полученного знания. Таким образом, здесь мы имеем дело с научной задачей, которая заключается не в установлении лишь отличительных признаков явления, а во вскрытии самого существа его.

240[4] Положение этого вопроса в науке о государстве с исчерпывающей полнотой рассмотрено в исследовании Н. И. Палиенко «Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и ее правовое значение» (Ярославль, 1903). Это исследование не только заключает в себе попытку самостоятельно решить исследуемый вопрос, но и превосходно осведомляет о всех других решениях его. С нашей точки зрения, в этом исследовании особенно ценно то, что автор не ограничивается передачей заключительных результатов, к которым приходили те или иные исследователи, а останавливается и на том пути, которым они шли. Таким образом он вскрывает и методы их исследований. Сам автор приходит к заключению, что суверенитет есть неотъемлемое свойство государственной власти.

Ошибка представителей науки государственного права в XIX столетии состоит в том, что они преувеличили значение юридико-догматического метода. Они применили этот метод к определению не только тех рядовых государственно-правовых явлений, которые целиком регулируются нормами положительного права, но и тех, исходных и основных, явлений государственного права, связанных со всей организацией государства, для которых регулирующая роль норм права имеет значение по преимуществу заключительного звена. Одно из таких явлений и представляет из себя государственная власть.

Юридико-догматический метод, поскольку он преследует чисто теоретические цели представить различные системы права в удобопонятной и удобоусвояемой форме, есть метод классификационный. Всякая классификация ставит своей задачей изобразить в логическом порядке сходства и различия тех явлений, которые подлежат не объяснительному, а описательному изучению241[5]. Стремясь к осуществлению той же цели, юридико-догматический метод отличается только большею абстрактностью, что обусловлено уже самым характером правового материала, добываемого путем обособления и изолирования его от смежных явлений. К тому же в силу применения этого метода правовой материал должен быть переработан в понятия, полученные иногда довольно сложным путем и конструированные так, чтобы они были вместе с тем классифицированы в логически систематическом порядке242[6]. Но каким бы сложным путем ни получались отдельные понятия, какую бы степень изолировки, анализа, отвлечения и сконструирования они ни требовали для своего образования, при догматической обработке права как самые понятия, так и приведение их в систему всегда основаны на установлении сходств и различий. Это и приводит к тому, что все определения и

245

самые системы понятий, получаемые благодаря юридико-догматическому методу, носят чисто формальный характер. В юридико-догматических исследованиях основной интерес сосредоточен на том, чтобы для каждого юридического института был найден какой-нибудь один определенный признак, который точно указывал бы его место в системе и при помощи которого можно было бы всегда безошибочно отличить его от всякого другого института243[7].

Но очевидно, что методы классификации находят предел своего применения в зависимости от характера научных проблем. Они бессильны там, где приходится иметь дело не с описательным материалом, который надо привести в логический порядок, и где требуется объяснить явления. Следовательно, они неприменимы во всех тех случаях, когда возникают вопросы относительно существа явлений. Последние не могут быть сведены к отысканию лишь одного признака, который по необходимости должен иметь чисто формальное значение. Поэтому все попытки определить сущность государственной власти, а следовательно, и провести разграничение между союзами, обладающими характером государств и не обладающими таковым, придерживаясь методов юридической догматики, были уже вперед обречены на неудачу.

Ограниченность методов классификации лучше всего видна на примере естественных наук. Естествознание значительно опережает все другие области научного знания, и

241[5] Sigwart Chr. Logik. 2 Aufl. Bd. II. S. 215, 231 ff. (русск. пер. – СПб., 1908. Т. И. С. 186, 200 и сл.).

242[6] Часто считают наиболее существенной составной частью юридико-догматического метода силлогизм и дедукцию. Но последние образуют дальнейшую стадию в развитии этого метода. Ведь и силлогизм, и дедукция предполагают уже наличность понятий. Конечно, при современном уровне разработки гражданского права цивилисты могут брать отдельные гражданско-правовые понятия и даже их систему как готовые. Тогда им, действительно, больше приходится применять силлогизм и дедукцию, чем индукцию, обобщение и классификацию.

243[7] Ср.: Коркунов Н.М. 1) Сборник статей. СПб., 1898. С. 11 и сл., 62. 2) Лекции по общей теории права. Изд. 7-е. СПб., 1907. С. 354; Шершеневич Г.Ф. 1) Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 17; 2) Курс гражданского права. Казань, 1901. С. 92; 3) Общая теория права. М., 1912. С. 775 и сл.; Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Часть I: Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. С. 316 и сл.

потому оно раньше их испытывает на практике различные приемы, пути и методы научного исследования и познания. Таким образом оно и раньше их убеждается в негодности одних из них и целесообразности других для разрешения тех или иных научных задач. В частности, благодаря широкому применению методов классификации к исследованию явлений природы был накоплен обильный опыт методологического характера, особенно интересный тем, что он выразился в чисто конкретных образцах научного исследования.

Среди естественно-научных дисциплин науками, придерживающимися по преимуществу методов классификации, являются ботаника и зоология. Конечно, разобраться в сотнях тысячах растительных и животных видов можно только при посредстве методов строгой и точной классификации. Чтобы классифицировать эти виды, нужно отыскать для каждого класса или вообще для каждого высшего и низшего подразделения характеризующий его признак. Признаки, которые служат принципами классификации для распределения в систематическом порядке, с одной стороны, растительных видов, с другой – видов животных, устанавливаются совершенно независимо для каждого из этих двух миров. Но на низших ступенях животного царства и в известном разветвлении царства растительного, именно у некоторых примитивных разновидностей его, эти признаки как бы сходятся. Поэтому естественно было сделать предположение, что и установить разницу между животными и растениями можно путем тех же методов классификации. Однако усилия найти и установить эту разницу, произведенные в течения целого столетия, начиная с половины XVIII столетия вплоть до третьей четверти XIX столетия, т.е. до окончательной победы теории Дарвина, не увенчались успехом. Ни один из выдвигавшихся в различное время признаков не оказался таким критерием, на основании которого можно было бы безошибочно отличить растение от животного. Ни различие в способности движения, ни раз-

246

личие в материале и средствах питания, ни различие в способах размножения не могут быть признаны гранями, точно отделяющими мир растений от мира животных. Да и вообще нельзя найти какого-нибудь одного определенного признака для того, чтобы отличить животное от растения. Поэтому путь к решению этого вопроса заключался прежде всего в том, чтобы отказаться от всех подобных попыток, признав их полную бесплодность.

Действительно, рассматривая эту задачу с общенаучной и методологической точки зрения, мы должны признать ее совсем иною, чем задачи, решаемые ботанической и зоологической классификацией. В ботанической и зоологической классификации мы имеем целую вереницу подразделений, расположенных в определенном логическом порядке, как бы по ступеням иерархической лестницы. Таковыми являются царства, типы, классы, подклассы, ряды, семейства, колена, когорты, роды, подроды, виды, подвиды и разновидности. Логический порядок, связывающий эти подразделения, тот же, какой существует внутри ряда понятий, последовательно подчиняющих и подчиненных друг другу. Каждое высшее подразделение в этом ряду, будучи более общим, обладает более широким объемом, но более бедным содержанием, и наоборот, каждое низшее подразделение, являясь более частным, характеризуется более узким объемом, но более богатым содержанием. Поэтому тот или иной отличительный признак какого-нибудь ботанического или зоологического подразделения не представляет чего-либо изолированного. Он всегда опирается на признаки ряда высших и более общих подразделений и находит свое дальнейшее развитие в признаках ряда низших и более частных подразделений. Этим путем и достигается одна из существенных целей классификации – упрощение. Каждое подразделение представляется настолько простым, что оно может быть охарактеризовано лишь одним видовым признаком с присоединением указания на соответственный род. Конечно, в действительности это лишь кажущаяся простота, так как каждое подразделение имеет значение не само по себе, а только в связи

со всеми остальными подразделениями. Но этой кажущейся простотой и достигается одна из важнейших целей всякой научной классификации.

Напротив, когда мы хотим найти признак, отличающий все царство растений от всего царства животных, мы только в силу логической иллюзии или ложного заключения можем думать, что искомый признак связан с теми двумя рядами подразделений и характеризующих их признаков, которые устанавливаются ботанической и зоологической классификацией. Как только мы попробуем определить его место по отношению к этим рядам, мы тотчас убеждаемся, что у него нет своего места. Не то он находится над ними, ибо мы мыслим оба ряда объединенными в одном общем и высшем понятии и, взирая с вершины этого понятия, стремимся провести разделяющую грань между двумя царствами

– растительным и животным, а для установления этой грани и нужен искомый признак; не то его надо искать в низу этих рядов, так как растения и животные соприкасаются между собой в своих низших видах и разновидностях и именно здесь как бы проходит та разграничительная черта, которую, казалось бы, можно охарактеризовать одним признаком, отличающим животное от растения; не то, наконец, этот признак занимает промежуточное положение между этими двумя рядами, так как один из них – ряд животных представляется как бы дальнейшим развитием и продолжением другого ряда – растений. В действительности искомый признак находится не над этими рядами, не под ними, не между ними, а вне их. Не связанный с ними, он должен принципиально отличаться от них и обладать каким-то особым, изолированным и самостоятельным значением. Вместе с тем так как разграничение, которое требуется установить между растительным и

247

животным царством, не опирается на все остальные подразделения, устанавливаемые ботанической и зоологической классификацией, и оно не сводится к чему-то простому, что можно было бы охарактеризовать лишь одним признаком. Таким образом, искомый признак должен охарактеризовать не одно определенное подразделение, которое находит свое развитие в дальнейших подразделениях, а две большие суммы соединенных вместе подразделений, которые образуют, с одной стороны, царство растений, а с другой, – царство животных. Иными словами, предполагаемый признак должен охарактеризовать две в высшей степени многообразные совокупности явлений. Очевидно, что здесь перед нами логически невыполнимая задача.

Современные естествоиспытатели, несомненно, уже признали, что вопрос об определении основных свойств растительного и животного царства и об обнаружении отличительного признака их не есть вопрос простой классификации, подлежащий решению путем тех же методов, которыми устанавливаются ботанические и зоологические подразделения, а вопрос существа. Они пришли к заключению, что этот вопрос может быть решен только физиологией, морфологией, эмбриологией и другими науками, исследующими существо, а не только формы биологических явлений. К сожалению, естествоиспытатели недостаточно выяснили формально-логические, методологические и теоретико-познавательные принципы, заставившие их изменить свой взгляд на научное значение вопроса об установлении различия между миром животных и миром растений. Поэтому те результаты, к которым они пришли, остались неиспользованными в общественных науках, и в частности, в науке о праве.

Из научных дисциплин, входящих в науку о праве, догматическая юриспруденция методологически, несомненно, родственна ботанике и зоологии. Подобно им она стремится внести единообразие, простоту и порядок в пестрое разнообразие изучаемых ею явлений. Правда, догматической юриспруденции приходится иметь дело с несравненно меньшим количеством фактов, подлежащих ее переработке, каковыми являются для нее правоотношения и регулирующие их правовые нормы. Но чтобы разобраться и в них, она должна сгруппировать их и распределить по правовым инструментам и вместе с тем классифицировать эти институты согласно общим принципам классификации. Поэтому,

подобно ботанике и зоологии, догматическая юриспруденция располагает изучаемые ею явления, т.е. все правовые институты, в известном порядке путем установления отличительных признаков каждого института. Порядок этот с формально-логической точки зрения соответствует открытой еще Платоном и Аристотелем «пирамиде понятий». В этой пирамиде понятий мы нисходим от более общих юридических институтов к более частным институтам путем присоединения новых признаков и восходим от более частных к более общим институтам путем отнятия этих признаков. Таким образом, догматическая юриспруденция вырабатывает вполне определенный вид научного знания о правовых явлениях, соответствующий той цели, которую она преследует. Но так как догматическая юриспруденция в силу практических причин, т.е. в силу постоянно предъявляемого на нее спроса со стороны правовой жизни, является наиболее развитой юридической дисциплиной, то методы, которые она применяет для своих научных целей, часто принимаются вообще за методы научного познания права.

Господствующее положение, которое в настоящее время завоевала себе догматическая юриспруденция среди юридических дисциплин, особенно неблагоприятно отзывается на общей теории права и ее научной разработке. Объясняется это и историческими причинами, т.е. теми условиями, при которых возникла и развилась общая теория права. Зародилась общая теория права в виде общей

248

части системы гражданского права. Когда и другие отрасли правоведения, особенно такие отделы публичного права, как уголовное и государственное право, начали более обстоятельно и систематически разрабатывать свои общие части, то естественно возникла потребность в согласовании учений, вырабатываемых во всех этих «общих частях». В то же время было обращено внимание на то, что содержание тех глав философии права, которые представляют интерес для юриста-догматика, а также содержание вводных глав энциклопедии права по существу тождественно с содержанием этих общих частей отдельных отраслей правоведения. Таким образом и возник проект слить эти общие части отраслей правоведения в одну общую теорию права и поставить ее на место философии права. Этот проект был выдвинут А. Меркелем в его статье «Об отношении философии права к позитивной юриспруденции и к ее общей части», на которой мы уже останавливались в предыдущем очерке244[8]. Так как А. Меркель являлся в этом случае выразителем того научного движения, которое уже существовало в действительности, то намеченный им путь научного развития в общем и осуществился. В последние четыре десятилетия общая теория права, или общее учение о праве, подверглась систематической разработке и превратилась в самостоятельную дисциплину науки о праве. Но она не вполне заняла то место, которое предназначал ей А. Меркель: прежде всего, она не сделала излишними общие части отдельных отраслей правоведения, а главное, она не упразднила философии права и не заменила ее. Даже в период упадка философского мышления поднялись голоса в защиту философии права и против захватных стремлений со стороны общей теории права245[9], теперь же при несомненном пробуждении философского творчества стало очевидным, что общая теория права не может стать на место философии права246[10]. В двух отношениях общая теория права обладает недостатками, которые делают ее неспособною заменить философию права: во-первых, содержание ее уже, чем содержание философии права247[11], во-вторых, метод ее

244[8] См. выше, с. 231.

245[9] Schutze. Die Stellund der Rechtsphilosophie zur pozitiven Rechtswissenschaft // Zeitschr. fur priv. u. offentl. Recht der Gegenwart. Bd. VI (1879). В этой статье подвергнут критике взгляд А. Меркеля на философию права, развитый в вышеназванной его статье.

246[10] См. выше, с. 226 и сл., 232 и сл.

247[11] Теперь уже и позитивисты не отождествляют общую теорию права и философию права по их содержанию. Такой последовательный позитивист как Г.Ф. Шершеневич считает общую теорию права лишь одной частью философии права, наряду с которой он ставит две другие части – историю философии права и политику права. Ср.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 24. К сожалению, он не успел довести своего плана до конца и не дал цельной

классификационных построениях ботаников и зоологов при поисках ими отличительного признака, отграничивающего царство животных от царства растений.

Ясно, что понятие права, получаемое этим путем сторонниками применения юридикодогматического метода для решения проблем общей теории права, не дает подлинного научного знания о том, что такое право. Такое понятие имеет значение лишь формально логической сводки более или менее полно подобранного и так или иначе сгруппированного чисто описательного материала, относящегося к праву. Несмотря на это, ученые,

вырабатывающие понятие права юридико-догматическим методом, обыкновенно считают, что они определяют подлинное существо права и даже вскрывают необходимо присущие ему свойства.

250

В нашей научной литературе по общей теории права типичными в этом отношении являются рассуждения Г.Ф. Шершеневича, который, как мы установили выше, ориентирует все познание права на догматической юриспруденции. Наиболее ясно вырисовывается метод получения им своего понятия права в первом его исследовании по общей теории права – «Определение понятия о праве». Здесь особенно поражает соответствие между задачей, которую он себе ставит, и теми приемами мышления, при помощи которых он стремится разрешить эту задачу. В дальнейших своих работах по общей теории права Г.Ф. Шершеневич остается верен раз избранным им принципам научного познания права. Но в них тот путь, которым он приходит к своему понятию права, несколько замаскирован, так как, приступая к ним, он уже обладал этим понятием.

Свою задачу Г.Ф. Шершеневич формулирует следующим образом: «Главная задача состоит в том, чтобы найти тот существенный признак, который всегда и необходимо присущ праву»248[12]. Истинный смысл формулированной здесь задачи особенно определенно выступает в связи с дополнительными объяснениями Г.Ф. Шершеневича относительно преследуемой им научной цели. Раньше он говорит, что «только уяснение понятия о сущности права способно создать твердую почву под ногами юриста», а в заключение этого параграфа заявляет: «Мы должны установить такое понятие о праве, которое было бы применимо не только к современным государствам, но и ко всем ранее существовавшим обществам, которое осталось бы неизменным для всякого времени и места, несмотря на разнообразие его содержания»249[13]. На основании всех этих заявлений Г.Ф. Шершеневича мы должны придти к заключению, что он действительно стремится вскрыть в своем исследовании «существо права» или его «существенное свойство», которое «всегда необходимо присуще праву» и «остается неизменным для всякого времени и места», и выразить это существо в определенном понятии. Следовательно, мы вправе ожидать, что его определение понятия права даст сводку подлинно научного знания о праве.

Такое действительно научное определение понятия права может быть получено только в результате соответственного исследования. Не подлежит сомнению, что в праве мы имеем дело не с чисто философскими, хотя бы с чисто этическими или чисто логическими, отношениями и не с отношениями математическими, а с известным реальным явлением. Поэтому ему не могут быть присущи те или иные необходимые свойства, всегда и везде остающиеся неизменными априорно, т.е. уже в силу самого его понятия. Г.Ф. Шершеневич, безусловно отвергающий идею естественного права, которой свойствен известный этический и логический априоризм, конечно, особенно настаивает на том, что относится к миру реальных явлений. Но всякому реальному явлению то или иное свойство присуще необходимо и обладает известною безвременностью только в том случае, если оно обусловлено или причинно, или телеологически. Следовательно, для того

248[12] Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 7 (подчеркнуто нами). Ср.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. С. 4. Первая часть этого курса состоит из почти дословной перепечатки вышеназванного исследования.

249[13] Там же. С. 2, 9. Ср.: Шершеневич Г.Ф. Курс... С. 5 (подчеркнуто везде нами).

классификационные понятия, каковыми среди естественно-научных дисциплин являются ботаника и зоология. Напротив, в теоретическом естествознании, устанавливающем то, что совершается необходимо, всякое определение понятия основано

252

на том или ином причинном соотношении253[4]. Так, например, истинно научное определение понятия тяготения вполне тождественно с законом тяготения254[5]. Определение это гласит: тяготение есть свойство тел притягивать друг друга прямо пропорционально своей массе и обратно пропорционально расстоянию. Мы видим, что в этом определении не указан ни род, к которому принадлежит тяготение, ни его видовое отличие. Но, несмотря на это, в нем выражено подлинно научное знание существа тяготения. Конечно, мы можем дать и такое определение понятия тяготения, которое будет составлено согласно с вышеприведенной латинской формулой. Тогда мы должны будем сказать, что тяготение есть вид энергии, проявляющийся не во внутреннем состоянии тел, а в их внешних движениях, именно в их стремлении падать друг на друга. В этом определении указан и род (энергия вообще), и вид (известная форма ее), в нем тяготение не названо свойством «притягивать», т.е. в определении не повторено определяемое, следовательно, в формально-логическом отношении оно совершеннее первого. Но оно представляет из себя лишь обобщение и сводку описательного материала, касающегося тяготения. Существо тяготения оставлено им в стороне, и потому его научное значение очень невелико. Так же точно и определение понятия права, полученное Г.Ф. Шершеневичем. при помощи формально-логической обработки известной стороны правовых явлений, не заключает в себе подлинно научного знания о праве.

То перенесение юридико-догматического метода в общую теорию права, которое Г.Ф. Шершеневич практиковал, так сказать, эмпирически, в силу привычки мыслить юридикодогматически, Л.И. Петражицкий возвел в теоретическую систему. Впрочем, по своей первоначальной специальности Л.И. Петражицкий также цивилист-догматик; когда он затем от догматической юриспруденции перешел к разработке общей теории права, он, несомненно, принес с собою уже прочные навыки юридико-догматического мышления. Эти навыки мышления он обобщил и возвел в непререкаемые принципы. В своих методологических исследованиях он рекомендует в качестве главного средства для того, чтобы научно познавать предметы и явления, образование правильных классов и, как он выражается, «классовых понятий». Вопрос о надлежащих методах для выработки таких классов и «классовых понятий» стоит в центре его методологических интересов255[6]. Адекватную научную классификацию, обусловленную не лингвистическими соображениями, а верно избранными отличительными признаками тех предметов и явлений, которые составляют объект науки, он считает исходной точкой и основанием правильно построенной науки256[7]. Наконец, свое преклонение перед научной классификацией и возведение ее в универсальный метод научного познания он доводит до того, что научные теории он считает «классовыми теориями», а правильно построенные науки называет «классовыми науками»257[8].

253[4] Вопрос о соотношении между причинным объяснением явлений и образованием понятий превосходно выяснен в исследовании: Volkelt Joh. Erfahrung und Denken, Kritische Grundlegung der Erkenntnistheorie. Leipzig, 1886. S. 370—390. Фолькельт называет понятия, основанные на установлении причинных соотношений, понятиями высшего порядка (hbherer Ordnung).

254[5] По словам Г. Риккерта, «Der Begriff der Gravitation und das Gravitations-besets sind inhaltlich vbllig identisch, und eine Definition, die eine-Erscheinung diesem Begriff unterordnet, hat damit das Wesen derselben zum Ausdruck gebracht, sowiet dieses Wort in den empirischen Wissenschaften uberhaupt einen Sinn haben kann» [Понятие гравитации и закон гравитации по содержанию совершенно идентичны; и дефиниция <понятия>, и отдельные явления, охватываемые этим понятием, имеют ту же самую сущность, насколько это слово вообще имеет смысл в эмпирической науке (нем.).] (Rickert H. Zur Lehre von der Definition. 1888. S. 58).

255[6] Петражицкий Л. И. 1) Введение в изучение права и нравственности. Изд. 2-е. С. 39, 69 и сл.; 2) Теория права и государства. Т. I. С. 83 и сл.

256[7] Введение. С. 109; ср.: с. 3 и сл., 45 и сл. (Теория... Т. I. С. 130 и сл.). 257[8] Введение. С. 114.

253

Но соблюдая в этом вопросе строгую справедливость, надо признать, что Л.И. Петражицкий, примкнув к тем ученым, которые считают право психическим явлением, постарался в то же время подвергнуть действительному исследованию психо-правовые переживания. Правда, и здесь он сосредоточил сперва все свое внимание на том, чтобы установить новую классификацию психических явлений. Однако постепенно он начал включать в свое исследование и ту сторону правовых явлений, которую он называет «причинными свойствами права». За последнее время под влиянием различных возражений со стороны критиков, опровергавших его теорию, он стал еще больше выдвигать в качестве своей задачи исследование причинных соотношений, действующих в праве и обусловливающих его существо258[9]. Этим путем он возвращается, как мы отметили выше, к лучшим традициям русской научной мысли в области общей теории права, идущим от С.А. Муромцева. Энергично принявшись за разработку психологической теории права, Л.И. Петражицкий должен был стать в резкую оппозицию к представителям догматической юриспруденции и подверг жестокой критике их теории259[10]. Но поскольку эта критика относилась к методам догматической юриспруденции, она касалась только частностей, иногда даже отдельных извращений, а не существа этого метода. Так, Л.И. Петражицкий обратил очень большое внимание на пристрастие некоторых юристов-догматиков к словесным определениям, напрасно, однако, приписав этот грех всем юристам без исключения. Он указал также на неблагоприятные последствия того, что вся научная юридическая мысль часто оказывается подчиненной соображениям, вызванным требованиями, предъявляемыми практикой, но упустил из виду, что для догматической юриспруденции эти соображения обязательны и здесь они играют руководящую и обусловливающую роль даже в методологическом отношении. Вообще вопрос о различии методов, свойственных отдельным дисциплинам науки о праве, ему чужд: он не видит того, что те методы, которые безусловно обязательны для догматической юриспруденции, непригодны для общей теории права, и наоборот; он не замечает, что догматическая юриспруденция – наука описательно-классификационная, а общая теория права – объяснительнотеоретическая.

Выше мы выяснили, что путем простых формально-логических обобщений и классификаций, не опирающихся на причинные соотношения, нельзя установить ничего безусловно необходимого260[11]. Все классы, рубрики и подразделения, полученные этим путем, всегда будут иметь лишь условное и относительное значение. Но ученые, применяющие для решения вопросов общей теории права методы формально-логических обобщений и подразделений, т.е. видящие свою задачу в классификации явлений, верят в безусловную непререкаемость и общезначимость получаемых ими результатов. Поэтому они заявляют притязание на то, чтобы установленная ими классификация была верховной законодательницей, окончательно определяющей смысл и сущность исследуемых ими явлений. Так, если мы опять обратимся к вышеназванному исследованию Г.Ф. Шершеневича, то увидим, что в заключительном параграфе его, озаглавленном «Результаты и выводы», он заявляет: «С точки зрения полученного нами понятия о юридической норме нам приходится неизбежно исключить из области права некоторые нормы, обыкновенно признаваемые юридическими. Необходимо сократить слишком широко распространившуюся область юридических понятий, потому что в дей-

254

ствительности область права уже, нежели обыкновенно думают. Право часто приписывает себе то, что на самом деле создается моралью не так заметно для глаза, но

258[9] Петражицкий Л. И. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. II. С. 10 и сл.

259[10] Петражицкий Л.И. Теория... T.I. С. 231 и сл.

260[11] Ср. выше, с. 230.

зато гораздо прочнее»261[12]. Итак, «право приписывает себе одно», а установленные Г.Ф. Шершеневичем рубрики с родовыми и видовыми отличительными признаками предписывают совсем другое. Но так как Г.Ф. Шершеневич требует, чтобы за его чисто классификационными рубриками было признано непререкаемое значение, то из области права должно быть исключено все то, что «право приписывает себе» без согласия с этими рубриками, т.е. большая часть государственного, международного и церковного права. Так же точно Л.И. Петражицкий, следуя тому же методу, как и Г.Ф. Шершеневич, но придя к противоположному выводу, заявляет: «Наши классы гораздо более обширны, наши классовые понятия обнимают гораздо больше, чем то, что юристы признают (называют) правом». И далее в ответ на некоторые указания возражавших ему авторов, что и нравственные явления обладают установленным им для права отличительным признаком, он говорит: «Все то, что имеет императивно-атрибутивную природу, по установленной классификации следует относить к соответственному классу, таков именно смысл научной классификации (в отличие от словотолковательных определений)»262[13]. Из этих слов ясно, что Л.И. Петражицкий видит «смысл научной классификации» в том, чтобы за его классификацией было признано безусловное и непреложное значение, хотя она получена путем лишь формально-логических обобщений и подразделений. Но эта классификация требует, чтобы в область права были включены также «детское право», «любовное право», «разбойничье право», «галлюцинационное право» и т.д. ; следовательно, они и являются правом. Каждый из теоретиков, вырабатывающих подобные классификационные системы, настаивает на том, что его выводам относительно причисления к праву той или иной совокупности явлений присуще объективное и общеобязательное значение. На самом деле, однако, все рубрики и классы, устанавливаемые классификационным методом, т.е. посредством формально-логических обобщений и подразделений, имеют лишь условное и относительное значение. Поэтому и выводы из них не заключают в себе ничего безусловного. Значение их чисто терминологическое: они предписывают в случае принятия тех или иных предпосылок употреблять термин «право» только в соответственном смысле. Так, если мы примем классификацию Г.Ф. Шершеневича, то мы должны применять термин «право» только к тем явлениям, которые признаются правовыми с точки зрения гражданско-правовой и уголовно-правовой догматики. Напротив, если мы примем классификацию Л. И. Петражицкого, то мы должны применять термин «право» ко всей обширной области правовой психики.

Открыв исключительно терминологическое значение тех выводов, которые извлекаются из рассматриваемых нами классификационных систем, мы не можем не обратить внимание на то, что это открытие приобретает особый интерес в применении к теории Л. И. Петражицкого. Все свои методологические рассуждения Л.И. Петражицкий концентрирует на обвинениях всех «юристов» в том, что они вырабатывают свои понятия, основываясь на «привычном словоупотреблении» и руководствуясь им. Этому способу вырабатывать понятия он противопоставляет свой, при котором получаются не лингвистические, а реальные классы явлений.

255

Ввиду, однако, того, что устанавливаемые рекомендуемым им способом подразделения имеют, как мы выяснили, условное и относительное значение, требование применять те или иные обозначения для этих классов приводит лишь к образованию более или менее систематической терминологии, которая, однако, покоится на слабом теоретическом основании и потому малоустойчива. Л.И. Петражицкий сам близко подходит к этому терминологическому вопросу. О мотивах, заставивших его выбрать термины «право» и

261[12] Там же. С. 74; Курс... С. 38.

262[13] Теория... С. 84, 133. В другом месте мы охарактеризовали эту черту в построениях наших современных теоретиков права как признание безусловной силы за силлогизмом, независимо от теоретико-познавательной значимости его предпосылок. См.: Юридический вестник. 1913. Кн. IV. С. 285.

«нравственность» для обозначения двух выработанных им классов психо-этических переживаний, он говорит: «Вместо образования новых имен для образованных нами двух классов этических явлений мы предпочли заимствовать существующие и в общенародном языке (хотя и не в профессионально-юридическом словоупотреблении), вообще, так применяемые слова («право» и «нравственность»), что имеет приблизительное совпадение. Если кто не согласен с избранием в качестве терминов этих слов, а считает более подходящими иные какие-либо термины, то возможно обсуждение этого вопроса»263[14]. Но затем Л.И. Петражицкий спешит устранить всякое предположение относительно того, что в результате его построения, поскольку оно отмежевывает право от не-права, получается известная система терминов. Здесь, как и на всем протяжении своих работ, он неизменно уверяет, что именно его классификация безошибочно устанавливает, что такое право, и только его методы дают подлинное научное знание о праве. Его последователи с таким же точно упорством не хотят признать, что поскольку работы их руководителя заключают в себе действительные исследования, эти работы созидают знание о правовой психике, а не о праве. Напротив, они настаивают на том, что право и есть правовая психика, а правовая психика и есть право. Это печальное недоразумение происходит от того, что Л.И. Петражицкий не исследовал, как мы указали выше, вопроса о номинальных и реальных определениях во всем объеме, т.е. хотя бы так, как он разработан в современной логике. В частности, взяв на себя роль борца против словесных определений, он в значительной мере вследствие своего увлечения полемикой заинтересовался этим вопросом крайне односторонне и проанализировал только один вид номинальных определений264[15]. Он принял во внимание только тот случай, когда исследователь исходит из обычного словоупотребления и на основании его вырабатывает определение. Но он совсем упустил из виду тот случай, когда исследователь, применяя формально-логические методы, обобщает и классифицирует сами явления; получаемые им при этом группировки и подразделения имеют, конечно, лишь условное значение; будучи, однако, результатом вполне правильных в формально-логическом отношении приемов мышления, они могут привести к упорядочению и систематизации терминологии; в качестве непременного условия для этого требуется, чтобы исследователь верно оценивал характер своей работы и не стремился выдать ее за исследование самого существа явлений. В том и другом случае мы будем иметь номинальное, а не реальное определение. Но в первом случае слово является исходной стадией формально-логического исследования, во втором оно – его заключительная стадия. Первое может быть названо словесным определением, второе – формальнологическим или терминологическим.

256

Если мы в заключение выделим основную мысль произведенного нами выше методологического анализа, то должны будем сказать, что проблемы общей теории права нельзя решать при помощи юридико-догматического метода, т.е. посредством формальнологических обобщений и подразделений. Для решения их мы должны не классифицировать явления, а определять в высшей степени сложное и многообразное существо их. Поэтому, например, право отнюдь нельзя определить, указав то или иное его отличие от нравственности и бытовых обычаев265[16]. Для этого необходимо исследовать

263[14] Теория... Т. I. С. 134 (изд. 2-е – о. 139). Нам приходится оставить на ответственности автора крайне небрежное отношение к русскому языку в вышеприведенной цитате.

264[15] Ср.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. §§ 4-5; Приложение. С. 38-68, 97109.

265[16] Настаивая на том, что существо права не может быть познано при помощи юридико-догматического метода, мы не утверждаем чего-либо невысказанного и нового. Можно было бы подобрать целую коллекцию аналогичных мнений различных юристов. Так, О. Гирке в своем исследовании, опубликованном более тридцати лет тому назад, говорит: «Das Wesentliche im Recht 1st nun im Grunde kein Objekt mehr der eigentlichen Rechtswissenschaft. Sie mag es getrost einer Soziallehre uberlassen, deren letztes Wort die Statistik spricht. Sie selbst handelt ganz korrekt, wenn sie sich auf die Analyse der Form beschrankt und in der Vervollkommnung der Begriffstechnik Ersatz fur das Verlorene sucht» [Главное в праве то, что в основе ни одного его понятия не лежит подлинная наука о праве. Последняя спокойно предоставляет

социальную, государственно-организационную, психическую и нормативноидеологическую природу его. Научные знания, полученные этим путем, можно затем свести к формально-логическим определениям. Эти определения, однако, будут иметь в виду не отличие права от других сходных с ним явлений и не место его среди них при их классификации, а существенные свойства самого права. Иными словами, это будут не описательно-классификационные, а реально объяснительные определения.

Приблизительно те же явления методологической путаницы, которые мы вскрыли в науке о праве, характеризуют и современное состояние науки о государстве. Здесь мы также обнаруживаем отсутствие точной дифференциации между отдельными дисциплинами, составляющими науку о государстве, и методологическое засилие более разработанной из них по отношению к менее разработанным. Своеобразие положения, создавшегося в науке о государстве, объясняется тем, что строго догматическая разработка государственного права есть явление сравнительно недавнего времени. Только во второй половине XIX столетия величественное научное здание догматической юриспруденции, созданное в течение двух тысяч лет, обогатилось достойной его пристройкой в виде догматического государственного права266[17]. Но те успехи и триумфы, которые естественно выпали на долю разработки проблем государственного права при помощи юридико-догматического метода, привели к тому, что юридикодогматический метод приобрел до некоторой степени значение универсального метода для научного познания государственных явлений. Правда, сравнительная новизна широкого и систематического применения юридико-догматического метода к этой области права побуждала критически обосновывать это применение и оценивать значение самого метода. При этом, конечно, возникал также вопрос о необходимости отмежевать границы, в которых применение этого метода законно. Однако представленные до сих пор решения этого последнего вопроса далеко нельзя признать удовлетворительными.

257

Так, двое из наиболее выдающихся немецких государствоведов, О. Гирке и Г. Еллинек, подвергнувшие теоретическому анализу юридико-догматический метод и его значение для изучения государства, не только ограничивали сферу применения этого метода проблемами государственного права, но и стремились выяснить способы научного изучения тех государственных явлений, которые не подлежат юридико-догматической разработке. При решении этих задач каждый из них пошел по собственному пути. О. Гирке, извлекший из забвения сочинения государствоведа начала XVII столетия Иоанна Альтузия, подверг исследованию «естественно-правовые государственные теории» и оценил положительные стороны применявшегося в них метода267[18]. Не будучи, однако, сторонником естественного права и являясь в первый период своей научной деятельности по преимуществу юристом-историком, он стремится соединить научно правомерные и жизнеспособные элементы естественно-правового метода с историзмом XIX столетия и догматикой положительного права. Поэтому О. Гирке в своем полагающем грань исследовании по методологии науки о государстве, которое он связывает с анализом и оценкой государственно-правовых теорий П. Лабанда, рекомендует дополнять

это социальной науке, в которой последнее слово принадлежит статистике. Она <наука о праве> поступает вполне корректно, когда ограничивается анализом формы и замену утраченного ею находит в усовершенствовании выработки понятий (нем.).] (Gierke O. Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft // Schmollers Jahrbucher. Bd. 7 (1883). S. 1192). Мы стремимся только более отчетливо выяснить методологические выводы из тезиса, что «существенное в праве не есть, собственно говоря, объект подлинного правоведения». Выводы эти приводят к строгому методологическому противоположению общей теории права и догматической юриспруденции.

266[17] Возникновение и постепенное развитие догматической разработки государственного права в предшествовавшие эпохи превосходно выяснены в трудах Ф. В. Тарановского. См.: Тарановский Ф. В. 1) Юридический метод в государственной науке. Очерк развития его в Германии. Историко-методологическое исследование. Варшава, 1904; 2) Догматика положительного государственного права во Франции при старом порядке. Юрьев, 1911.

267[18] Gierke О. Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien. Zweite durch Zusatze vermehrte Ausgabe. Breslau, 1902. (Erste Aufl. 1880). S. 316 ff., 365 ff.

юридический метод философским и историческим268[19]. Но применять эти методы О. Гирке предлагает одновременно, т.е. он проповедует синкретизм методов269[20], против которого при современном состоянии наук о праве и государстве надо наиболее энергично бороться. К тому же, несмотря на свою поразительную литературно-научную продуктивность, он не дал исследования по государственному праву, которое было бы построено указанным им способом с применением рекомендуемых им методов.

В противоположность О. Гирке, Г. Еллинек всю жизнь настаивал на строгом разграничении методов. Придавая первостепенное значение юридическому методу для научного познания правовых явлений, он неустанно требовал, чтобы его сохраняли в чистоте. Поэтому за ним нельзя не признать большой заслуги в отшлифовке этого метода, поскольку он применяется к решению проблем государственного права. Но под юридическим методом он подразумевал не только юридико-догматический метод, а вообще метод строгой изоляции юридических явлений и очищения их от всех неюридических элементов. Так как он считал нужным употреблять этот метод при исследовании всех вообще правовых явле-

258

ний, то, следовательно, он признавал его и методом общей теории права. Важнее всего, однако, то, что теоретически он выяснял значение только юридического метода, не подвергая в сколько-нибудь широких размерах параллельному анализу другие методы. Это и отразилось неблагоприятно на методологической структуре его «Общего учения о государстве». В этой книге проведено двучленное деление научного изучения государства, причем «общему и правовому учению о государстве» противопоставлено «общее социальное учение о государстве». Из этих двух частей, однако, теоретически обоснованы задача и метод только правового учения о государстве. Напротив, содержание «социального учения о государстве» определилось совершенно случайно: к нему отнесено все то, что не составляет предмета «правового изучения государства» и «предварительных изысканий»270[21]. Таким образом, оказалось, что значительная часть проблем, которые рассматриваются Г. Еллинеком под видом социального учения о государстве, как, например, проблемы о существе государства, в действительности относятся к

268[19] Так, относительно неразрывной связи юридического метода с историческим О. Гирке говорит: «Die "juristische Methode" muss zugleich durch und durch "historische Methode" sein, wenn sie den Anforderungen wirklicher Wissenchaft genugen soil. Hieruber herrscht ja auch seit den Siegen der historischen Rechtsschule kaum ein Streit» [«Юридический метод», чтобы удовлетворять требованиям строгой науки, должен быть и вполне «историческим методом». С тех пор, как победила историческая школа в праве, это требование представляется очевидным (нем.).]. С другой стороны, он требует, чтобы юридический метод восполнялся философским. По его словам: «Die "juristische Methode" bedarf aber, insofern sie den hochsten Aufgaben der Rechtswissenschaft gewachsen sein will, nicht bloss der historischen, sondern auch der philosophischen Betrachtungsweise. Bisher hat gerade die Staatsrechtslehre hieran am wenigsten gezweifelt. Sie hat sogar vielleicht des Guten zu viel getan, indem sie einerseits die Leistungsfahigkeit der Spekulationuberschatzte, andererseits die philosophischen Verallgemeinerungen mit Realitaten verwech-selte» [Тем не менее,

юридический метод, поскольку он претендует на решение самых общих вопросов юриспруденции, необходимо дополнить не только историческим, но и философским методом. До сих пор этому требованию вполне удовлетворяло лишь общее учение о государстве. В этом смысле оно, может быть, даже переборщило, так как, с одной стороны, переоценивает возможности спекулятивного рассмотрения, а с другой, — путает философские обобщения с самой реальностью (нем.).]. Тут же он заявляет: «So wird doch fur immer ein wissenschaftliches Staatsrecht ohne philoso-phische Grundkegung undenkbar bleiben» [Становится очевидным, что наука о государственном праве не может обойтись без философского обоснования (нем.).] (Gierke O. Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft// Schmollers Jahrbucher. Bd. 7. S. 1114, 1118). Ср.: Stoerk F. Methodik des offentlichen Rechts // Gninhuts Zeitschrift. Bd. XIII. S. 80 ff.

269[20] Поэтому О. Гирке иногда проявляет склонность признавать юридический метод универсальнопознавательным методом, что он в других случаях отрицает. Он, например, заявляет: «Wir werden daher in der Tat als echte und voile "juristische Methode" heute nur ein Verfahren anerkennen durfen, welches die Mohlichkeit gewahrt auf wissenshaftlichem Wege neben der Form die innere Substanz der Rechtsgedanken zu begreifen» [Итак, мы видим, что на сегодня заслуживает уважения лишь подлинный и всеобъемлющий исторический метод, который дает возможность понять не только форму, но и внутреннюю субстанцию правовой мысли (нем.).] (Ibid. S. 1113. Vrgl. 1191). Ср. противоположное мнение Гирке в примеч. на с. 257.

270[21] Ср.: Jellinek G. Gesetz und Verordnung. Freiburg i. Br., 1887. S. 189ff.; Jellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechte. Freiburg i. Br., 1892. S. 12 ff. (2 Aufl. – Tubingen, 1905. S. 12 ft); Jellinek G. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1900. S. 23 ff. (2 Aufl. – 1905. S. 24 ff.).

философскому учению о государстве271[22]. Только проблемы о возникновении и гибели государства и об исторических типах государства, которые также рассматриваются в этом отделе, должны быть причислены к социальному учению о государстве. Но, конечно, при такой невыдержанности границ социального учения о государстве те немногие замечания, которые Г. Еллинек посвящает методу и задаче его, лишены цельности и последовательности. В частности, вопрос о государственной власти Г. Еллинек целиком относит к правовому учению о государстве, притом он прямо сводит его к вопросу о «свойствах государственной власти». Таким образом, надо признать, что методологические изыскания и О. Гирке, и Г. Еллине-ка идут по правильному пути, поскольку ими устанавливается необходимость применения нескольких методов к научному познанию государства. Но нельзя согласиться с их характеристикой этих методов, с предложенным ими разграничением областей их применения и с устанавливаемым ими взаимодействием этих методов.

К сожалению, однако, даже то немногое, что сделано О. Гирке и Г. Еллинеком для выяснения методологических свойств отдельных дисциплин науки о государстве, не только не подверглось дальнейшей разработке, но и мало воспринято представителями этой науки. В частности, большинство представителей науки государственного права считает, что метод догматической юриспруденции един и это – метод догматической юриспруденции. Это и отражается на решении вопроса о государственной власти, который под видом учения об одном из элементов государства обыкновенно причисляется

кгосударственному праву. В науке государственного права господствует стремление решать вопрос о сущности государственной власти при помощи метода государственноправовой догматики. Этот вопрос представители интересующей нас науки приравнивают

ктаким вопросам как классификация актов государственной власти на законы, указы, административные распоряжения и постановления. Они думают, что существо государственной власти будет определено, если будет найден характерный признак, который позволял бы отличать государственную власть от негосударственной. Поэтому на отыскание такого признака и направлены их усилия. Конечно,

259

нельзя отрицать, что классификация, устанавливающая отличительные признаки различных видов власти, представляет известную научную ценность. Но не надо забывать, что она по необходимости должна обладать лишь условным и относительным значением. Таким образом, ее роль по преимуществу терминологическая272[23].

Напротив, очень ошибаются те, кто думает, что может быть найден такой отличительный признак государственной власти, который даст возможность окончательно и безошибочно устанавливать, обладает ли тот или иной союз государственной или негосударственной властью, т.е. представляет ли он из себя государство или нет. Ясно, что смотрящие так на решение этого вопроса исходят из того предположения, что при помощи юридико-догматического метода могут быть решены проблемы, относящиеся к существу явления. Здесь, следовательно, мы опять имеем дело с несоответствием средств поставленной цели. Научная цель в данном случае заключается в познании государственной власти, это вопрос о существе явления, а достичь этой цели предполагается при помощи методов, служащих классификацией явлений. Вопрос о

271[22] Ср. мою программу по общей теории государства в сборнике «Программы для самообразования. Науки общественно-юридические» (М., 1913. С. 107 и сл.).

272[23] По нашему глубокому убеждению, и окончательный вывод вышеназванного исследования Н. И. Палиенко о суверенитете имеет по преимуществу терминологическое значение. Ср.: Там же. С. 558—559, 563, 567. Впрочем, сам автор в своем более новом исследовании признал свой вывод лишенным теоретической бесспорности и счел нужным отказаться от него. См.: Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 312-313, 316-317. Наконец, идя далее по уже ранее намеченному пути, Н. И. Палиенко в еще более недавнем исследовании подверг критике единодержавие юридико-догматического метода в государственном праве и сделал попытку определить его границы. См.: Палиенко Н.И. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права// Журнал Министерства юстиции. 1912. Февраль—март. Ср. выше, с, 304 примеч.; Фатеев А.Н. К учению о существе права. Харьков, 1909. С. 24.

окончательное упрочение социалистического строя, его сторонники вовсе не отказываются от государственной организации и власти как таковой; они и не могли бы отказаться от нее. Социалистический строй предполагает колоссальное развитие промышленности, организация и заведование которой должны находиться в руках не отдельных частных лиц, как теперь, а в руках всего общества. Для того чтобы организовать такой громадный механизм и заведовать им, потребуется выработать новые правила, новые правовые нормы; следовательно, будет необходимо и установление известной власти, которая гарантировала бы исполнение этих норм. Таким образом, государственная власть в социалистическом обществе не только будет существовать, но ее компетенции будут распространены на новые сферы, на которые теперь компетенции государственной власти не распространяются. В таком обществе компетенции власти будут распространены также на всю промышленную и хозяйственную деятельность страны. Все те виды индивидуальной и общественной экономической деятельности, которые в современном правовом государстве составляют область частноправовых отношений, в социалистическом обществе превратятся в область публично-правовых отношений, регулируемых государством и государственной властью.

На этом расширении компетенции государственной власти в социалистическом обществе настаивает Антон Менгер, который в своем «Новом учении о

261

государстве»274[2] разработал проблемы государственного права с точки зрения социалистических принципов. Но полного единодушия в этом вопросе среди теоретиков социализма не существует. Так, один из наиболее видных теоретиков социализма Фр. Энгельс в своем сочинении «Происхождение семьи, частной собственности и государства» предсказывает, что со временем государство «будет сдано в музей древностей», где оно найдет себе место «рядом с ручной прялкой и бронзовым топором»275[3]. В другом своем сочинении— «Развитие социализма от утопии до науки», объясняя свое предсказание, он высказывает мысль, что в социалистическом государстве господство над людьми заменится господством над вещами276[4]. Но если принять во внимание, что эти вещи, на которые в социалистическом государстве распространится власть государства, суть фабрики, заводы, средства сообщения, требующие громадного количества людей, работающих в них и исполняющих известные функции, то надо признать, что в этом государстве будут необходимы не только технические правила для

274[2] MengerAnton. Neue Staatslehre. Jena, 1903. S. 240 ff., bes. S. 245. Vrgl. S. 290 ff. bes. S. 296 (русск. пер.:

МенгерА. Новое учение о государстве. СПб., 1905. С. 253 и сл., особ. 259, ср. с. 304, особ. 310).

275[3] Engels Fr, Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats. 14 Aufl. Stuttgart, 1913. S. 182: «Die Gesellschaft, die die Produktion auf Grundlage freier und gleicher Association der Produzenten neu organisirt, versetzt die ganze Staatsmaschine dahin, vohin sie dann gehoren wird: in's Museum der Altertumer, neben das Spinnrad und die bronzene Axt» [«Общество, которое по-новому организует производство на основе свободной и равной ассоциации производителей, отправит всю государственную машину туда, где ей будет тогда настоящее место: в музей древностей, рядом с прялкой и с бронзовым топором» (Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. М., 1985. С. 329).].

276[4] Engels Fr. Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft. 6 Aufl. Berlin, 1911. S. 48-49: «Das Proletariat ergreift die Staatsgewalt und verwandelt die Produktionsmittel zuna'chst in Staatseigentum. Aber damit hebt es sich selbst als Proletariat, damit hebt es alle Klassenunterschiede und Klassengegensatze auf, und damit auch den Staat als Staat»...

«Der erste Akt, worin der Staat wirklich als Reprasentant der ganzen Gesellschaft auftritt – die Besitzergreifung der Produktionsmittel im Namen der Gesellschaft – ist zugleich sein letzter selbstandiger Akt als Staat. Das Eingreifen einer Staatsgewalt in gesellschaftliche Verhaltnisse wird auf einem Gebiete nach dem anderen uberflussig und schlaft dann von selbst ein. An die Stelle der Regierung uber Personen tritt die Verwaltung von Sachen und die Leitung von Produktionsprozessen Der Staat wird nicht "abgeschafft", er stirbt ab» [«Пролетариат берет государственную власть и превращает средства производства прежде всего в государственную собственность. Но тем самым он уничтожает самого себя как пролетариат, тем самым он уничтожает все классовые различия и классовые противоположности, а вместе с тем и государство как государство... Первый акт, в котором государство выступает действительно как представитель всего общества — взятие во владение средств производства от имени общества, — является в то же время последним самостоятельным актом его как государства. Вмешательство государственной власти в общественные отношения становится тогда в одной области за другой излишним и само собой засыпает. На место управления лицами становится управление вещами и руководство производственными процессами. Государство не "отменяется", оно отмирает»

(Энгельс Ф. Анти-Дюринг. М., 1988. С. 284—285).]. Vrgl.: Engels Fr. Ludwig Feuerbach und der Ausgang der klassischen deutschen Philosophie. 2 Aufl. Stuttgart, 1895. S. 48-52.

высшего духовного развития, то тогда сам собою водворится мир на земле. То же можно сказать и о таком анархисте как Макс Штирнер, который решил, что все можно построить на эгоизме, на безусловном утверждении своего «я», своей личности, что это лучшая основа для этической и социальной системы, при которой только и возможно рациональное построение человеческой жизни. Но как будет жить человечество при отсутствии какой бы то ни было организации, – этим вопросом Макс Штирнер совсем не занимается.

Противоположность анархистам этого типа составляют анархисты-конфедералисты, или федералисты. К этому типу анархистов надо отнести Прудона, Бакунина и Кропоткина. Безусловно отвергая государство, анархисты этого типа особенно настаивают на том, что общественная жизнь неотъемлема от человека. В этом случае они не только возрождают старые учения Аристотеля и Гуго Греция, считавших, что стремление жить в обществе прирождено человеку, но и вливают

264

в эти учения совершенно новое содержание. Чрезвычайно характерно, что именно анархист П. А. Кропоткин собрал и обработал наиболее веские доказательства для опровержения идей Дарвина об исключительном господстве борьбы за существование (struggle for life) в растительно-животном мире, а следовательно, в конце концов, и в мире человека. Он доказал, что с таким же правом надо признать, что всему живому, а особенно человеку с его общественной жизнью, свойствен инстинкт взаимопомощи (mutual aid)279[7].

Если мы присмотримся к учениям этих анархистов и выделим наиболее характерные их черты, то мы убедимся, что эти мыслители относятся чрезвычайно отрицательно главным образом к современным формам общественного и государственного быта. Правда, они проповедуют всеобщую революцию и стремятся к ниспровержению не только существующих форм государства и общества, но и всяких форм государственного существования. Но это до тех пор, пока они занимаются отрицанием, когда же они переходят к положительному построению своих идей, то они в конце концов отстаивают своеобразную организацию общин, связанных федеративным строем. Эту организацию они основывают на договорных началах, а в таком случае в анархическом обществе должна быть признана святость договоров. Такие договоры заменят законы, подобно тому как, по мнению А. Меркеля, в современном международном общении договоры также имеют значение законов280[8]. Следовательно, подобная анархическая организация под видом договоров будет устанавливать нечто вроде современных правовых норм и, вероятно, будет обладать тем, что мы теперь имеем в форме организованной власти. Хотя и в смягченном виде, идея власти несомненно будет присуща такой организации. Все это заставляет нас придти к заключению, что теоретические построения анархистов часто не совпадают с их намерениями. Они стремятся отрицать государство и власть во что бы то ни стало, а при решении конкретного и положительного вопроса, – как же организовать общество, – они или не дают никакого ответа, или же из их ответа нужно заключить, что они в конце концов признают известные формы общественного регулирования совместной жизни, похожие на правовые нормы и государственное властвование. Но в таком случае мы и здесь находим подтверждение громадного значения проблемы власти. Итак, ни одно общество не может существовать без власти, так как большие массы людей в своем совместном существовании всегда будут нуждаться в той или иной форме государственной организации.

279[7] Кропоткин П. А. Взаимопомощь среди животных и людей. СПб., 1904. Ср.: Жид Ш. История экономических учений. Пер. с фр. под ред. В. Ф. Тотомианца. М., 1915. С. 367 и сл.

280[8] Ср.: Merkel Ad. Juristische EncyklopSdie. 2 Aufl. Berlin, 1900. S. 308 (русск. пер. под ред. В. М. Грибовского. СПб., 1902. С. 251).

III

Несмотря на эту исключительную важность проблемы власти для полного понимания государственных явлений, в литературе государственного права мы наталкиваемся на чрезвычайную бедность разработки ее. Особенно неудовлетворительно поставлено решение вопроса о государственной власти во французской литературе. Во Франции благодаря Бодену еще в XVI столетии был вполне определенно поставлен вопрос, с одной стороны, о суверенитете Французского королевства, с другой – о верховной власти монарха в этом королевстве. Тогда это был боевой вопрос, так как королевская власть внутри королевства вела борьбу сперва со своеволием феодалов, продолжавших настаивать лишь на своей фор-

265

мальной зависимости от сюзерена и не желавших покориться власти короля, а затем с «генеральными штатами», ограничивавшими абсолютизм королевской власти. В то же время в своих внешних отношениях королевская власть во Франции должна была отстаивать независимость королевства от притязаний папы и императора Священной Римской империи, которые предъявляли свои права на верховенство над ним.

В XVII столетии этот вопрос был решен в конце концов теоретически и практически в пользу полной независимости Французского королевства и суверенитета монарха, что и нашло свое выражение в водворении политического абсолютизма во Франции. Таким образом в XVIII столетии абсолютный монарх остался во Франции единственной силой, господствующей в государстве. Никто не оспаривал прав монарха во Французском королевстве на полное обладание высшей властью; но именно тут и была противопоставлена власти монарха или короля власть народа. Французские мыслители, работавшие над той же проблемой, пришли от идеи суверенитета короля к идее суверенитета народа. Известно, что Руссо безусловно отвергал суверенитет одного лица и доказывал, что суверенитет или верховная власть по самому своему существу должна принадлежать нации. Он утверждал, что суверенитет может заключаться только в общей воле народа. Все эти теории, однако, не решали вопроса о существе власти, а только отвечали на вопросы, какова должна быть власть и кому она должна принадлежать. Тогда же, в XVIII столетии, Монтескье заимствовал из Англии идею разделения властей, на основании которой в каждом нормально организованном государстве должно существовать три власти. Но здесь опять внимание было обращено на наиболее целесообразную организацию власти. Затем вся работа мысли как французских теоретиков, так и практических деятелей, особенно в эпоху великой революции, была направлена на примирение и согласование этих двух идей.

Эти две идеи – идея национального суверенитета и идея существования трех обособленных властей – и до сих пор господствуют над большинством государственноправовых теорий во Франции. Так, например, Эсмен в своих «Общих основаниях конституционного права» оперирует исключительно с этими двумя идеями281[9]. Как ни странно, во Франции совершенно не выработано общее понятие о государственной власти. Здесь мы не можем останавливаться на вопросе о том, как неверно эти две идеи определяют характер современной государственной власти и насколько они противоречивы282[10]. Для нашей задачи достаточно отметить, что обе эти идеи: и идея народного суверенитета, и идея разделения властей не затрагивают самой сущности власти, самой проблемы, что такое власть. Франция так далека от постановки и решения

281[9] Esmein A. Elements de droit constitutionnel. 5-me Ed. Paris, 1909. P. 225 et suiv., 392 et suiv. (русск. пер. – 2-е изд. СПб., 1909. С. 174 и сл., 316 сл.).

282[10] Противоречия, заключающиеся в идее народного суверенитета, превосходно выяснены в книге П.И. Новгородцева «Кризис современного правосознания» (М., 1909. Гл. I). В современной французской научной литературе несостоятельность традиционного учения о народном суверенитете блестяще выяснена Дюги и Ориу. Ср.: Duguit L.

L'Etat, le droit objectif et la loi positive. Paris, 1901. P. 320 et suiv.; Duguit L. Traite de droit constitutionnel. Paris, 1911. T. I. P. 117 et suiv.; Hauriou M. Principes dedroit public. Paris,1910. P. 10et suiv.,17,128,134,247,316 et suiv.,417 et suiv.; Hauriou M. La souverainite nationale. Paris, 1912. P. 86 et suiv., 124 et suiv., 147 et suiv.

этой проблемы, что не выработала даже в своем языке термина «государственная власть» или «Staatsgewalt», как говорят немцы. Выражение «puissance politique» [Букв.:

политическая власть (фр.).], которое особенно часто употребляют теперь для замены термина «государственная власть», значит нечто другое и не вполне ему соответствует. Последствия этой невыработанности понятий особенно резко сказываются у новейших теоретиков государственного права во Франции.

266

В этом отношении особенный интерес представляют взгляды Дюги. Основательно изучив немецкую литературу государственного права, он относится критически к французским теориям разделения власти и народного суверенитета. Он признает лишь относительное историческое значение их, но отрицает их правильность и требует более общего и всеобъемлющего определения государственной власти. Однако те определения, которые он дает сам, крайне неудовлетворительны. Так, государство он определяет как «всякое общество, в котором существует политическая дифференциация между правящими и управляемыми, одним словом, политическая власть». По его мнению, «политическая власть есть факт, чуждый какой бы то ни было законности или незаконности». «Правящими всегда были, есть и будут наиболее сильные фактически»283[11]. Таким образом, Дюги сводит всякую власть к личному господству правителей над управляемыми. Он не видит в организации власти идейного фактора, создаваемого правовыми нормами, и считает, что даже в современном государстве власть принадлежит тому, у кого сила и кто умеет пользоваться ею. Тем не менее со свойственной ему непоследовательностью он требует, чтобы власть, основанная на силе, осуществляла право. Так, он говорит: «Государство основано на силе, но эта сила законна только тогда, когда она применяется согласно праву». «Политическая власть есть сила, отданная на служение праву»284[12].

Эта теория совершенно не отражает действительную организацию власти в современном правовом государстве. Наиболее характерные черты современной государственной власти заставляют прямо противопоставлять ее личному господству. Теоретики государственного права различным образом определяют это свойство ее. Так, Г. Еллинек считает нужным энергично настаивать на том, что в современном государстве власть принадлежит не правителям и не правительству, а самому государству. Наш русский ученый А. С. Алексеев очень удачно сформулировал и обосновал положение, согласно которому современное государство есть организация не личного, а общественного господства285[13]. Далее, современное конституционное государство является по преимуществу государством правовым; ведь власть в нем и организуется, и осуществляет свои полномочия в силу правовых норм. Если же рассматривать государство как организацию, основанную на господстве права, то наиболее типичным признаком власти надо признать ее безличность. В современном правовом государстве господствуют не лица, а общие правила или правовые нормы286[14].

283[11] Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 25, 48—49. Ср.: Duguit L. L'etat, le droit objectif et la loi positive. P. 19, 246 et suiv., 261 et suiv., 350.

284[12] Там же. С. 56 и сл., 672 и сл.

285[13] Алексеев А. С. К учению о юридической природе государства и государственной власти. М., 1894. С. 32 и сл. Ср.: Он же. К вопросу о юридической природе власти монарха в конституционном государстве. Ярославль, 1910. С. 39 и сл.

286[14] Безусловно отвергает безличный характер современной государственной власти Г. Ф. Шершеневич. По его словам, «представление о безличной власти не есть продукт высшей культуры, а просто плод мистицизма» (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 302). Но здесь Г. Ф. Шершеневич употребляет термин «мистицизм», подобно тому, как выше термин «интуитивизм» (ср. с. 113 прим.), в обывательском значении, не соответствующем его истинному философскому смыслу. В действительности не надо быть мистиком для того, чтобы признать государственную власть безличной. Для этого достаточно не считать основой права принуждение. Ведь нет ничего мистического в том, что все действия носителей государственной власти являются лишь осуществлением предписаний правовых норм.

Эта безличность власти и есть самая характерная черта современного правового или конституционного государства. В научной юридической литературе это

267

свойство государственной власти особенно выдвинул Краббе в своей книге «Учение о суверенитете права»287[15]. Безличность современной власти отражается даже в официальной терминологии, принятой в некоторых государствах для высших законодательных и правительственных актов. Так, во Франции со времени революции установлены две формулы для повелений, исходящих от государственной власти; они издаются или «во имя закона», или «во имя народа». В Германской империи 11 и 17 статьи конституции устанавливают, что император ведет международные сношения, вступает в союзы и другие договоры, объявляет войну и заключает мир, а также издает распоряжения и приказы не от своего имени, а «от имени государства (империи)» или «во имя государства (империи)», «im Namen des Reaches».

Но если французские теории власти неудовлетворительны, то нельзя также признать, что немецкие государствоведы вполне правильно решают этот вопрос. В немецкой науке государственного права с шестидесятых годов XIX столетия завоевало себе преобладающее положение чисто юридическое направление. Представители его обращают внимание исключительно на формальную юридическую сторону власти. Однако если современная власть есть по преимуществу государственное явление и потому она имеет строго правовой характер, то не подлежит сомнению, что первоначально власть создается и вырастает благодаря экономическим, социальным и историко-политическим причинам. Происхождение современной государственной власти часто бросает тень и на ее существо. Поэтому, с другой стороны, некоторые немецкие теоретики государственного права, в противоположность юридическому направлению, совсем не признают власть правовым явлением. По виду эта точка зрения может показаться свободной от влияния на нее юридико-догматических построений. В действительности, однако, она всецело ими обусловлена в силу контраста. Влияет на нее также чрезвычайно узкое отмежевание области права. Наиболее определенно на этой точке зрения стоит А. Аффольтер. Он утверждает, что «власть или господство не есть правовое или юридическое понятие, но просто естественное явление, как следствие организации»288[16]. Поэтому, по его мнению, «рассмотрение понятия власти <или> господства в государственном праве составляет ошибку, вызывающую много невыгодных последствий». Подобные идеи проскальзывают и у тех государственников, которых причисляют к реалистической школе и которые настаивают на том, что государство основано на факте властвования. Так, М. Зейдель считает, что «власть есть только факт господства над государством, – факт, из которого лишь возникает право»289[17]. У нас к этому направлению можно причислить проф. В.В. Ивановского. С его точки зрения, «власть господствует не по собственному праву, но по собственной силе. Никто сам для себя право создать не может. Право всегда устанавливается кем-либо для других». «Для самой государственной власти право юридически не обязательно, здесь можно говорить только об обязанности нравственной»290[18]. Некоторую вариацию понимания государственной власти как лишь фактического отношения представляет из себя воззрение на государственную власть Г.Ф. Шершеневича. По его мнению, «построить понятие о государствен-

268

ной власти на одной силе так же трудно, как и на одной воле». Поэтому, согласно его определению, «государственная власть есть основанная на самостоятельной силе воля

287[15] Кrаbbе Н. Die Lehre der Rechtssouverenitat. Beitrag zur Staatslehre. Groningen, 1906. S. 31, 47, 245.

288[16] Аффольтер А, Основные черты общего государственного права. Пер. с нем. В. Ивановского. Казань, 1895.

С. 21.

289[17] Seydel M. Grundzuge einer allgemeinen Staatslehre. Wursburg, 1873. S. 13.

290[18] Ивановский В.В. Учебник государственного права. Казань, 1908. С. 85.

одних (властвующих) подчинять себе волю других (подвластных)». Придерживаясь такого взгляда на государственную власть и понимая под правом совокупность норм, осуществляемых принудительно в силу угрозы, Г. Ф. Шершеневич отрицает возможность правовой обусловленности и правового ограничения государственной власти. Он утверждает, что «только два обстоятельства фактически ограничивают государственную власть: нравственное сознание и благоразумие властвующих, с одной стороны, возможность противодействия подданных – с другой»291[19].

Однако большинство современных немецких государственников признает власть правовым явлением и стремится дать ей определение с формально-юридической точки зрения. С этой точки зрения вопрос решается очень просто. По своим формальным признакам власть есть способность приказывать и заставлять выполнять приказания. По выражению Еллинека, «властвовать – значит отдавать безусловные приказания»292[20]. Всякое приказание есть выражение воли, и современные государствоведы видят у государства волю, которая проявляется в приказаниях, заключающихся в законодательных и правительственных актах. Но, будучи довольно единодушны в признании государственной власти проявлением воли, современные немецкие государствоведы очень расходятся в определениях этой воли. При решении вопроса, какая это воля и кому она принадлежит, резко расходятся две школы – реалистов и идеалистов. Самый видный представитель реалистического направления – М. Зейдель утверждает, что «государство ни в каком случае не есть господствующая воля; оно и не обладает господствующей волей». «Абстракция "государство" не может хотеть, а только конкретное государство может подлежать господству». «Господствующая воля находится над государством и подчиненность ей придает стране и людям государственный характер». Таким образом, «господствующая воля есть всегда воля над государством, а не воля государства»293[21]. Из этих определений ясно, что М. Зейдель отождествляет волю государства с волей правителя или государя. Одинаковых с ним воззрений на этот вопрос придерживаются Э. Линг и К. Борнгак; но они ставят господствующую волю не над государством, а вдвигают ее в государство294[22]. А в таком случае им справедливо ставят в упрек отождествление государства с правительством или государем.

Напротив, представители идеалистического направления приписывают волю, заключающуюся в государственной власти, самому государству. Так, по мнению Ад. Лассона, «государство следует понимать как существо, одаренное волею наподобие человека»; он утверждает, что «государство – это не народ, не страна, не власть, а отличное от всего этого существо, одаренное волей»295[23]. Придерживаясь такого же взгляда на государство, Гербер считает, что «государственная власть есть волевая сила персонифицированного нравственного организма. Она не есть искусственное и механическое объединение многих единичных воль, а нравственная совокупная сила сознательного народа», иначе говоря, «государственная власть

269

есть общая воля народа как этического целого для целей государства, в средствах и формах государства»296[24]. Эта теория государственной власти, как воли государства, получила наиболее полное развитие в трудах П. Лабанда и особенно Г. Еллинека. Г. Еллинек настаивал на волевом значении государственной власти во всех своих основных сочинениях, начиная с более ранних из них, как, например, «Учение о государственных соединениях» и «Закон и указ». В этом последнем сочинении он определяет государство

291[19] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 224, 218.

292[20] Jellinek G. Gesetz und Verordnung. Freiburg, i. Br., 1887. S. 190. Ср.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. Изд. 2-е. СПб., 1908. С. 313.

293[21] Seydel M. Op. cit. S. 7.

294[22] LmggE. Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre. Wien, 1890. S. 19 ff.; Bornhak C. Allgemeine Staatslehre. 2 Aufl. Berlin, 1909. S. 31 ff.

295[23] Lasson Ad. System der Rechtsphilosophie. Leipzig,1882. S. 283. 296[24] Gerber С. F. v. Op. cit. S. 19 ff.

признана бесспорной. Напротив, она в то же время подвергается жестоким нападкам. Конечно, большинство попыток опровергнуть эту теорию объясняется тем, что опровергающие ее не принимают той или иной из ее предпосылок, например, волевой теории права, с которой она связана, хотя и не неразрывно. Нас, однако, здесь более всего интересует то обстоятельство, что, несмотря на стремление опровергающих ее оставаться строго в сфере чисто юридических проблем, в действительности они часто покидают ту почву, на которой вопрос о государственной власти решается юридически, и неожиданно докапываются до самой сущности государственной власти. В этом отношении в высшей степени интересную, оригинальную и меткую критику этой теории дал Н. М. Коркунов. В своем курсе «Русского государственного права» он приходит к выводу, что «власть это только условное выражение для обозначения причины явления государственного властвования. Что такое власть, это можно вывести только путем выяснения общих свойств этих явлений, и наукой может быть принята только гипотеза, объясняющая все разнообразие явлений властвования. Волевая теория не удовлетворяет этому основному условию. Она не дает объяснения всех явлений государственного властвования, с некоторыми из них она находится в прямом противоречии, и потому она должна быть отвергнута»299[1]. Ведь «не всякая воля властвует. Воля бывает бессильная, безвластная. Власть приходит к воле извне, придается ей чем-то другим, в самой воле не заключающимся. Воля стремится к власти, получает и теряет ее. Власть – не воля, а объект воли». «Таким образом, – заключает он, – понятие власти ни в чем не совпадает с понятием воли». Отвергнув волевую теорию власти, Н.М. Коркунов затем доказывает, что властвование не предполагает непременно властвующую волю. «Властвование предполагает сознание не со стороны властвующего, а только со стороны подвластного. Все, от чего человек сознает себя зависимым, властвует над ним, все равно, имеет ли это властвующее волю или не имеет ее, и даже независимо от того, существует ли это властвующее или нет. Для властвования требуется только сознание зависимости, а не реальности ее». Но в таком случае власть есть сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного. «При таком понимании власти нет надобности олицетворять государство, наделять его волей. Если власть – сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного, то государство может властвовать, не обладая ни волей, ни сознанием, лишь бы люди, его составляющие, сознавали себя зависимыми от него». Таким образом, Н.М. Коркунов видит

271

сущность властвования не в самой государственной власти, а в подданных и их подчинении этой власти300[2].

Несмотря на кажущуюся проницательность и правильность как критики Н.М. Коркунова, направленной против волевой теории, так и его собственных взглядов на власть, они основаны на грубой методологической ошибке и потому по существу неверны301[3]. Н.М. Коркунов, не отдавая себе в этом отчета, переносит спор в совсем другую плоскость. Немецкие юристы исследуют государственную власть и стремятся дать юридическое определение ее. Н.М. Коркунов же возбуждает вопрос о сущности властвования вообще. Не подлежит сомнению, что если поставить общий вопрос о сущности власти, то придется признать, что причина властвования заключается не столько в повелевающей воле, сколько в воле повинующейся или покоряющейся, т.е. в том, что Н.М. Коркунов, избегающий употребления термина «воля», называет сознанием или

299[1] Коркунов Н.М. Русское государственное право. Изд. 6-е. СПб., 1908. Т. I. С. 22. Ср.: Он же. Указ и закон.

СПб., 1894. С. 178-182.

300[2] Интересно отметить, что некоторые немецкие теоретики прямо настаивают на том, что «отношение зависимости не есть отношение власти». См.: Herzfelder F. Gewalt und Recht. Munchen, 1890. S. 9.

301[3] В шестое издание «Русского государственного права» Н.М. Коркунова, которое вышло под редакцией 3. Д. Авалова, М. Б. Горенберга и К. Н. Соколова, введен новый параграф (4 bis) – «Новейшие учения о существе государства и государственной власти» (с. 48-52). В нем дан также обзор русской критической литературы о теории государственной власти Н.М. Коркунова.

чувством зависимости. Но при такой постановке вопроса мы будем исследовать социально-психическое, а не государственно-правовое явление властвования302[4].

Критикуя теорию власти немецких юристов, Н.М. Коркунов докопался до этого чрезвычайно важного социально-психического явления; но он сделал непростительную методологическую ошибку, когда заменил юридическую конструкцию власти социальнопсихологическим понятием ее.

Коркунов – не единственный теоретик государственного права, который при исследовании вопроса о государственной власти направляет свое внимание на те элементы властвования, которые не имеют юридического характера. В этом отношении особенный интерес представляет небольшой этюд – «Авторитет и государственная власть» – профессора государственного права в Вюрцбургском университете Р. Пилоти. Он доказывает, что может произойти «отделение авторитета от государственной власти», так как «у обладателей власти может исчезнуть авторитет без всякого изменения в государственном строе и при полном сохранении формальной государственной власти. Это разделение может произойти настолько постепенно и незаметно, что оно может ускользнуть даже от самого внимательного наблюдателя, и возникшее зло обнаружится только тогда, когда предполагаемый авторитет власти при каком-нибудь неожиданном испытании своей силы окажется несуществующим»303[5]. На целом ряде примеров Р. Пилоти показывает, что этот процесс может произойти одинаково в развитии как абсолютно монархического государства, так и конституционной монархии и республики. Так, в античном Риме при полном расцвете республики сенат обладал авторитетом, но не властью, которая принадлежала народу. Со времени Суллы сенат оказался обладателем государственной власти, но лишился авторитета; «он имел право приказывать, но его приказания не имели силы». Ему были противо-

272

поставлены авторитеты или заговорщиков и революционеров, как Катилина и Спартак, или новых повелителей, как Красе, Помпеи и Юлий Цезарь. Наконец, после возникновения принципата римский сенат утратил и авторитет, и власть, которые перешли к императорам. Но в правление неспособных императоров к сенату снова возвращалась тень былого авторитета. Так же точно в Средние века во Франкском королевстве майордомы, состоявшие при королях из Меровингов, сначала создали себе авторитет, а затем приобрели и власть, чем и положили основание новой династии Каролингов. Особенно замечателен аналогичный процесс, происшедший в магометанском мире, где калифы были постепенно отодвинуты эмирами. Первоначальные обладатели всей полноты власти, как духовной, так и светской, калифы превратились постепенно лишь в духовных глав магометанского мира, а вся светская власть перешла к эмирам, принявшим впоследствии титул султанов. Наконец, сравнительно недавние события в Японии показывают, что власть может подвергнуться также обратной эволюции и возвратиться к ее первоначальным носителям. Так, в течение более двух с половиной столетий, с 1603 по 1868 гг., японские императоры, носящие титул микадо, находились в плену у регентов-тайкунов, которые фактически управляли страной от их имени. Но в 1868 г. новому микадо, представителю царствующей династии, удалось освободиться из плена и, свергнув тайкунат, возвратить себе первоначальную власть. Одновременно установлением конституции микадо устранил возможность повторения таких захватов власти.

Далее Р. Пилоти показывает, что аналогичные явления передвижения власти с одного носителя на другого наблюдаются и в современных государствах – конституционных монархиях и республиках. Для этого он останавливается на некоторых событиях из

302[4] «Теория государственной власти» Л.И. Петражицкого (ср.: Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907. С. 190 и сл.) целиком заимствована у Н.М. Коркунова и только изложена в своеобразных терминах психологической теории Л. И. Петражицкого. Последнее обстоятельство, однако, не делает ее оригинальной.

303[5] Piloty R. Autoritat und Staatsgewalt. Tubingen, 1905. S. 6.

первом издании в 1849, а во втором – в 1875 году. Сюда же надо отнести и исследования об общественном мнении, а именно старый этюд Ф. Гольцендорфа «Общественное мнение» 305[7] и сравнительно недавно вышедшую книгу английского ученого Дайси «Об отношении между правом и общественным мнением в Англии в XIX столетии»306[8]. Наконец, чрезвычайный интерес представляет специальное историческое исследование Тессена-Везерского «Понятие авторитета в основных стадиях его исторического развития»307[9]. Насколько, однако, вопрос о государственной власти неудовлетворительно разработан в современной немецкой литературе государственного права, несмотря на массу написанного по поводу него, можно судить хотя бы по тому, что единственное более крупное прибавление, которое Еллинек считал нужным сделать во втором издании своего «Общего учения о государстве», посвящено «исследованию о юридической власти»308[10]. В этом прибавлении Еллинек упоминает о «социальной власти» и говорит о «власти правовой», но он недостаточно точно их определяет и не дает вполне отчетливого разграничения их; главное же, он не связывает этого

274

расчленения понятия власти с устанавливаемым им далее расчленением того же понятия на власть «господствующую» и «негосподствующую» (с. 311 и сл.). Исследования Н.М. Коркунова, Р. Пилоти и отчасти Г. Еллинека о сущности государственной власти должны привести к заключению, что даже в курсах государственного права нельзя ограничиваться лишь формально-юридическим определением государственной власти. Для государства имеют значение все стороны власти и все составные элементы ее, и потому исследование должно быть направлено на проблему власти в целом. Когда мы вдумаемся в эту проблему, нас прежде всего поражает необыкновенная сложность, многообразие и многосторонность тех явлений, которые мы называем властью. В этих явлениях переплетаются и постоянные, так сказать, стихийные элементы человеческой психики, и те наслоения, которые создаются социальным и историко-поли-тическим развитием, и, наконец, то, что выражается в правовой деятельности государства. Если мы не будем стремиться строго различать и разграничивать все эти элементы, мы никогда не поймем, в чем заключается власть. Короче говоря, чтобы уяснить себе и решить проблему власти, мы должны расчленить явления, входящие в нее, на составные части. Для этого мы должны строго отличать социально-психические элементы в том процессе, который приводит к подчинению одного человека другим и к признанию одного властвующим, а другого подчиненным, от того, что сложилось благодаря историко-политическим условиям, т.е. благодаря долгому процессу исторического развития, приведшего к созданию современного государства, и, наконец, от того, что составляет формально-юридическую сторону власти и что гарантируется современным государственно-правовым порядком.

IV

В социально-психологическом смысле власть зарождается там, где при отношении двух или нескольких лиц одно лицо благодаря своему духовному, а иногда телесному превосходству, благодаря качествам своего характера и своей энергии занимает руководящее и господствующее положение, а другое лицо, становясь в зависимое положение, следует за ним. Такова власть, например, в товарищеской или семейной среде; такова же власть вожаков кружков, руководителей союзов, профессиональных организаций; такова же власть лидеров в политических партиях. Но вместе с простым

305[7] Гольцендорф Ф. Общественное мнение. Пер. с нем. П. О. Бери. Изд. 3-е. СПб., 1899.

306[8] Dicey А. V. Le{ons sur les rapports entre le droit et 1'opinion publique en Angleterre au cours du dix-neuvieme siecle. Paris, 1906.

307[9] Tessen-Wesiersbi Fr. v. Der Autoritatsbegriff in den Hauptphasen seiner historischen Entwicklung. Padeborn, 1907.

См. особ. с. 130 и сл.

308[10] Еллинек Г. Общее учение о государстве. Изд. 2-е. С. 263-266.

ростом количества людей, среди которых появляется власть такого типа, изменяется и самый характер – качество этого социально-психического отношения. Когда скопляются большие массы людей, происходит как бы сгущение и накопление социальнопсихологической атмосферы. Как при сгущении облаков образуется атмосферное электричество и разражается гроза, так при накоплении людей рождаются новые социально-психические явления руководства и подчинения. С одной стороны, силы единичного человека – руководителя, вожака приобретают особую интенсивность и напряжение, с другой – склонность к повиновению еще больше усиливается у раз подчинившихся людей, и массы следуют за своими вожаками. При накоплении больших масс людей возникает чрезвычайно характерное явление, которое наш известный социолог Н.К. Михайловский назвал «героями и толпой». Французский социолог Тард видел разгадку этого явления в законах подражания. Это явление почти загадочно, – почему толпа выносит известных лиц на пьедестал, почему она окружает их почти божескими почестями, почему она преклоняется перед ними, слепо следует за их желаниями и исполняет их приказания, – часто остается неразгадан-

275

ным. Не всегда герой для толпы есть герой в действительности, не всегда это выдающийся человек, сильная индивидуальность, энергичная личность, не всегда это честный, благородный человек.

Укажем на два факта, могущие служить особенно ярким примером того, как героями иногда становятся лица, обладающие менее всего качествами героев. Так, в январе 1905 г. в Петрограде рабочие массы совершенно неожиданно выдвинули в качестве героя священника Георгия Гапона. Но события показали, что личные свойства этого человека совсем не соответствовали той роли, которую предоставила ему толпа и на которую его выдвинул исторический момент. Это была скорее презренная, жалкая и ничтожная, чем героическая личность. Но тем не менее эта личность сыграла трагическую роль; из-за нее погибли сотни людей, и сама она погибла, притом не геройской, а жалкой и ничтожной смертью. Совершенно так же весною 1907 г. на юге Франции возникло движение виноделов, колоссальное по своим размерам и по количеству людей, которое было им охвачено. Целые провинции жили одной мыслью, имели одно стремление, формулировали одни и те же требования, и это движение выдвинуло своего героя – крестьянина Марселена Альбера. Альбер так же, как и наш Гапон, на один момент занял совершенно исключительное положение – он пользовался почти царской властью и распоряжался, как неограниченный монарх. Все его распоряжения исполнялись беспрекословно. Но стоило этому человеку в одном незначительном случае показаться смешным, и он немедленно был развенчан. Желая устранить некоторые недоразумения, он поехал в Париж, добился свидания с председателем совета министров Клемансо, и так как у него не хватило денег на обратный путь, взял у Клемансо взаймы 100 франков. Эта совершенно ничтожная подробность показалась смешной и сразу развенчала этого человека; в глазах толпы он из героя превратился в самую обыденную личность. Так же внезапно, как он был вознесен на пьедестал, все вдруг перестали перед ним преклоняться. Конечно, эти события имеют несколько односторонний характер: в том и в другом случае толпа выдвигала не героев, а случайных лиц, которые почему-либо на один момент становились выразителями ее стремлений. Но история знает и такие примеры, когда массы выдвигали действительных героев и выдающихся личностей. Тогда эти герои становились спасителями отечества, основателями новых государств и преобразователями их. Они не только приобретали власть на время, но и упрочивали ее за собой, они становились королями и императорами и основывали новые династии. Таковы были Помпеи, Цезарь и Август в Риме, таков был Наполеон I во Франции, таковы же были Минин, Пожарский и Богдан Хмельницкий у нас в России.

Там, где между людьми возникают длительные отношения господства и влияния, с одной стороны, и подчинения и зависимости, с другой, —там в этих отношениях

Сюда относятся глубокомысленные исследования Тарда «О законах подражания», сюда же надо отнести и исследования о массовых явлениях и о законах толпы Михайловского, Тарда, Сигеле, Лебона и Бугле. Но особенно важное значение имеет работа немецкого социолога Г. Зиммеля «О господстве и подчинении», которая составила теперь главу его книги «Социология»310[12].

277

Не подлежит сомнению, что социально-психические явления господства и подчинения составляют общее основание всякого властвования311[13]. Но исследователи государственной власти должны иметь в виду не вообще господство и зависимость, а частный случай его – государственное господство. Последнее существует только в конкретных государствах, а все конкретные государства прошли известное историческое развитие и обладают определенной социальной структурой. Естественно искать в этом развитии и в созданной им социальной организации объяснения существа государственной власти. Итак, будем судить о государственной власти по тому, как она проявлялась в историческом развитии государств; тогда мы, конечно, поспешим отождествить ее с тем признаком, который больше всего бросается в глаза, а именно с силой и тем страхом, который она внушает. Существует мнение, по которому в основании властвования лежит фактическое обладание силой, например, вооруженными силами страны или источниками богатства и экономического могущества. Из истории можно привести массу фактов, свидетельствующих о том, что между властью и силой нет разницы. Доказательством того, что власть теснейшим образом связана с силой, служат и те термины, которыми власть обозначается в современных европейских языках. Все они имеют двойное значение. Как французское слово «pouvoir», так и английское «power» и немецкие термины «Macht» и «Gewalt» означают одновременно и силу, и власть. К отождествлению власти с силой или с фактическим господством склоняются, как мы видели, и некоторые юристы, например, Аффольтер, Зейдель и В.В. Ивановский.

Действительно, приходится констатировать, что происхождение власти из простого превосходства силы и насилия в большинстве случаев не подлежит сомнению. Чаще всего власть возникала благодаря войнам и завоеваниям, благодаря победам одного народа над другим и покорению побежденных. Известный социолог и исследователь австрийского государственного права Л. Гумплович утверждает даже, что «никогда и нигде государства не возникали иначе, как в силу покорения чуждых племен со стороны одного или нескольких соединившихся и объединившихся племен»312[14]. Но это мнение надо признать утрировкой, так как античные государства-города развились из первобытных общин, а швейцарские республики только отражали завоевателей, сами же завоеваниями не занимались. Однако крупные политические организации, несомненно, возникли из насилия завоевателей. Не говоря уже о восточных завоевателях, достаточно вспомнить о завоеваниях Александра Македонского, которые привели к основанию целого ряда государств, о покорении Римом всех окружавших его народов и о создании им всемирной империи и, наконец, о великом переселении народов, которое заключалось в вытеснении и покорении одних народов другими, что привело к возникновению целого ряда государств.

310[12] Simmel G. Soziologie der Ueberund Unterordmmg. Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. Bd. VI. S. 477-547; Simmel G. Soziologie. Untersuchungen uber die Formen der Vergesellschaftung. Leipzig, 1908. S. 134—246. У нас С.

Л. Франк, следуя в общем за Г. Зиммелем, сделал попытку самостоятельно разработать вопрос о государственной власти с социально-психической точки зрения в своей статье «Проблема власти». Ср.: Франк С. Проблема власти// Вопросы жизни. 1905. Март. С. 205. Эта статья напечатана также в сборнике статей С. Л. Франка «Философия и жизнь» (СПб., 1910. С. 72-125). Ср.: Tarde G. Les transformations du pouvoir. Paris, 1899. 2 edit. 1903. О нем см.: MatagrmA. La psychologic sociale de Gabriel Tarde. Paris, 1910. P. 262 et. suiv.

311[13] Ф. Ф. Кокошкин посвящает в своем курсе общего государственного права особый параграф «общественнопсихологическим основам власти» (Там же. С. 66-79).

312[14] Gumplowicz L. Allgemeines Staatsrecht. 2 Aufl. Innsbruck, 1897. S. 45 (русск. пер. – Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. § 14. С. 47). Ср.: Gumplowicz L. Der Kassenkampf. Soziologische Untersuchungen. Innsbruck, 1883. S. 218 ff.

Но как бы ни казалось такое решение вопроса о сущности государственной власти правильным и простым, оно вызывает целый ряд сомнений и возраже-

278

ний. Уже в объяснении первоначального, так сказать, исходного насилия, из которого возникла власть, теоретики далеко не сходятся. Так, например, Фр. Энгельс в своей критике теории Е. Дюринга, в частности его «теории насилия», и в своем сочинении «Происхождение семьи, частной собственности и государства» настаивает на том, что первоначальное насилие обусловливалось не физическим, а экономическим превосходством.313[15] Однако этот спор о том, что создает первоначальный перевес фактической силы, решается совершенно различно, смотря по тому, какие исторические факты мы берем. Так, мы должны будем решить его против Энгельса, если мы возьмем эпоху, непосредственно предшествующую возникновению современных европейских государств, т.е. эпоху великого переселения народов, когда произошли те завоевания, которые положили основание средне- и южно-европейским феодальным государствам. Экономическое превосходство было, несомненно, не на стороне германских племен, вторгшихся в Европу, завоевавших большие пространства и образовавших новые государства; оно принадлежало туземному населению мировой Римской империи. Германцы имели перевес над этим населением не своим экономическим превосходством, а свежестью расы, своей сплоченностью и вообще грубой физической силой не тронутых цивилизацией людей. Поэтому для объяснения того переворота, который произошел при падении Римской империи, нужно искать разгадку не в теории Энгельса, а в теориях, видящих объяснение политических явлений в борьбе рас314[16]. Эти теории отстаивались и развивались такими учеными историками и социологами как Тьерри, Гобино и Гумплович.

Однако и после завоевания борьба не прекращается, а продолжается в другом виде. Расы завоевателей и завоеванных в этих новооснованных государствах постепенно смешиваются, амальгамируются и превращаются в единые национальности. Но известные уже не расовые, а социальные деления сохраняются. Таким образом первоначальная борьба рас превращается в борьбу социальных групп и классов. Здесь экономическое превосходство является уже определяющим фактором победы, которая служит основанием для нового господства и нового властвования. Так, не подлежит сомнению, что буржуазия получила перевес над феодальным дворянством, главным образом, благодаря своему экономическому превосходству, благодаря тому, что все нити хозяйственной жизни сконцентрировались в ее руках. Но вместе с переходом решающего значения от физической силы к экономическому фактору властвование теряет свой первоначальный чисто насильственный характер. Конечно, возможность такого превращения подготовляется уже в предшествующий период. Дело в том, что и завоеватели воздействуют на покоренных непосредственной физической и вооруженной силой только в первое время; затем они уже внушают своим подвластным страх, почтение, повиновение и покорность одним предположением своего превосходства, своей доблестью и своим мужеством. Таким образом уже тут физическое принуждение завоевателей превращается в психическое господство обладателей власти315[17]. Но это обстоятельство прокладывает путь к созданию господствующего положения в таком обществе для всякого личного превосходства, каково бы оно ни было. Представители буржуазии завоевывают себе постепенно сперва почетное, а

279

313[15] Engels Fr. Eugen Duhring's Umwalzung der Wissenschaft. 2 Aufl. Stuttgart, 1885. S. 149 ff., 165, 172, 180, 188, 191-192 (русск. пер. – Энгельс Фр. Философия, политическая экономия и социализм. Перевод 3-го нем. изд. СПб., 1904.

Изд. Яковенко. С. 222-264). Ср.: Engels Fr. Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats. 14 Aufl. Stuttgart, 1913. S. 104, 119 ff., 163, 177.

314[16] Ср.: Grasserie R. de la. Les principes sociologique du droit public. Paris, 1911. P. 91 et suiv. 315[17] Ср.: Vaccaro M.A. Op. cit.. P. 234, 249-250.

затем и господствующее положение уже исключительно благодаря своему духовному превосходству, так как только оно дает им возможность становиться во главе экономического развития, создавать новые отрасли производства и накоплять богатства. Именно на процессе замены феодального строя буржуазным мы видим, как решающим элементом становится уже не преобладание вооруженной силы, которая по-прежнему остается в руках феодалов и дворянства, а мирная сила духовного и экономического превосходства, которая оказывается на стороне буржуазии. Тут, таким образом, происходит полное преобразование первоначального характера власти.

Тем не менее многие социологи-эволюционисты игнорируют это превращение власти из физически насильственной в психически воздействующую. Они видят в современной социальной борьбе продолжение первоначальной борьбы, чисто физической, и настаивают на том, что власть приобретает и имеет тот, кто обладает большей физической силой. Спор с крайними эволюционистами обыкновенно оказывается бесплодным, так как очень трудно установить самый предмет спора ввиду того, что слово «сила» имеет очень много постоянно меняющихся значений. Так, например, если мы выскажем следующие два положения: 1) идея, овладевая народными массами, становится силой, и 2) народные массы, объединенные и воодушевленные идеей, становятся силой, то мы обозначим одно и то же реальное происшествие, а между тем в первом случае мы признаем силой идею, а во втором – народные массы. Но так как народные массы существовали и до своего объединения идеей, и тогда они не были силой, а в силу их превратил новый привходящий двигатель – идея, то и приходится признать ее главным элементом, создающим силу.

Однако часто утверждают, что физическая и вообще материальная сила все-таки является решающим элементом для приобретения власти в моменты государственных кризисов и революций. Чтобы убедиться в неправильности этого взгляда, посмотрим хотя бы на первую крупную революцию, приведшую к созданию современного правового государства, именно на первую английскую революцию в половине XVII столетия. Мы увидим, что она возникла по религиозным мотивам, вождями ее были люди, воодушевленные идеями религиозного реформаторства, и массы боролись за свои права, находя их оправдание в своем религиозном сознании. Правда, эта революция привела к междоусобной войне, продолжавшейся пять лет, и была связана с жестоким кровопролитием. Но эту войну начали представители старой власти – английский король Карл I Стюарт и его бароны, видевшие во власти господство вооруженной силы. Победили, однако, не они, а борцы за новые идеи – Долгий Парламент, английские пуритане и шотландские пресвитериане. Когда затем побежденный и плененный Карл Стюарт предстал перед революционным трибуналом, учрежденным Долгим Парламентом для суда над ним, он прежде всего возбудил вопрос о характере власти, привлекшей его к ответственности. «Где та власть, – сказал он, – на основании которой вы требуете от меня ответа? Я говорю о законной власти, так как незаконной властью обладают также воры и грабители на больших дорогах». В этих словах Карла Стюарта прежде всего поражает то обстоятельство, что он называет властью даже простое насилие, совершаемое грабителями на больших дорогах. Конечно, здесь отразилось чисто традиционное воззрение, по которому власть и насилие родственны между собой. Очень важно отметить, что защитником этого воззрения оказался бывший король, сторонник старых форм власти. Впрочем, и Карл Стюарт в приведенных словах проводил различие между законною и незаконною властью. Под законною властью он подразумевал, несомненно, ту власть, которая была освящена традицией. При этом он делал ошибку, предполагая, что

280

традиционная власть сохранила еще свое обаяние над английским народом. Когда он стоял перед судившим его трибуналом Долгого Парламента, традиционная власть была

правовыми нормами. Лица, облеченные властью в правовое государстве, подчинены правовым нормам одинаково с лицами, не имеющими власти. Они являются исполнителями предписаний, заключающихся в этих нормах. Власть является для них не столько их субъективным правом, сколько их правовой обязанностью. Эту обязанность они должны нести, осуществляя функции власти как известное общественное служение317[19]. Исключительные полномочия им предоставляются не в их личных интересах, а в интересах всего народа и государства. Итак, власть в конечном результате не есть господство лиц, облеченных властью, а служение этих лиц на пользу общего блага.

Вконституционном государстве власть, становясь правовой, принципиально отличается от власти в исторически предшествующих конституционному государству типах государства. Часто этого не замечают или не хотят признавать потому, что интересуются, главным образом, историческим развитием государственных явлений, а не их этическим и юридическим существом и смыслом. Действительно, исторически конституционные формы государственной организации всегда прививаются и упрочиваются в жизни лишь постепенно, путем медленного развития. Даже там, где они бывают насаждены внезапно благодаря переворотам и революциям, они далеко не сразу воплощаются в действительности. Но мы уже выше достаточно выяснили, что нельзя судить о существе и смысле нравственных и правовых явлений на основании той эволюции, которая требуется для того, чтобы они были осознаны и воплощены в жизни. Поэтому принципиальное отличие существа государственной власти в конституционном государстве нисколько не затрагивается тем, что конституционные учреждения лишь медленно прививаются в жизни. Это существо конституционной государственной власти заключается, как мы видели, в верховенстве или суверенитете права. В конституционном государстве власть перестает быть фактическим господством людей и становится господством правовых норм.

Всвязи с этим общим перерождением государственной власти изменяется и характер верховенства или суверенитета ее. Пока власть была и остается фактическим господством людей, государства или, вернее, люди, обладающие властью в государстве, очень ревниво относятся к тому, чтобы государственная власть была во что бы то ни стало высшею властью на земле. Но когда суверенитет фактического господства заменяется суверенитетом права, тогда для государств утрачивается смысл настаивать на том, чтобы каждое из них само по себе обладало высшею властью. Во всех конституционных государствах вырабатываются приблизительно одни и те же нормы, регулирующие организацию и деятельность государственной власти. При сходстве этих норм и деятельность различных государств часто оказывается сходной или даже тождественной. Это и приводит к выделению особых, уже вполне тождественных норм, норм международного права, которые как бы становятся над самими государствами. Внешним органом исторического процесса в этом случае является международное общение.

282

X. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА318[1]

I

Государство есть известная форма общественной организации. Только там, где есть общество и народ, существует и государство. Но, представляя народ в его целом, являясь всепоглощающей организацией его, государство вместе с тем заслоняет собою народ. Оно становится на место народа, рассматривает себя как самоцель и превращает народ в

317[19] Начало общественного служения как принцип современной государственной власти особенно выдвинули:

Duguit L. Traite. P. 98-107; Наипоп M. Principes dedroit public. P. 473 et suiv.

318[1] Содержание этого очерка не совпадает с содержанием статьи автора под тем же заглавием, напечатанной в журнале «Вопросы жизни» (1905. Кн. 1), но в нем более полно и обстоятельно развиты те же идеи.

подчиненное себе средство. Наиболее ярко это проявляется в абсолютно-монархическом государстве, где государство, признавая себя не только самоцелью, но и единственно возможной целью в общественном существовании людей, стремится превратить народные массы в послушное орудие для осуществления своих задач.

Однако народ представляет из себя лишь собирательное единство, лишь известную совокупность, состоящую из людей. Поэтому государство, заслоняя собой народ, превращая его в простое средство, должно еще в большей степени подчинять всю деятельность отдельных людей исключительно своим интересам. По отношению к отдельному человеку обезличивающая роль абсолютно-монархического государства должна, по-видимому, еще больше удаваться, чем по отношению к целому народу. По сравнению с мощной организацией, которую представляет из себя государство, отдельный человек является ничтожной величиной. На почве этих отношений между государством и личностью рождается взгляд, согласно которому государство есть все, а отдельный человек, индивидуум – ничто.

Но в действительности, т.е. в историческом процессе, это предположение о полном поглощении индивидуума государством далеко не всегда и не безусловно оправдывается. Даже абсолютно-монархическому государству в моменты наибольшего развития его всепоглощающей деятельности не удается вполне подчинить деятельность отдельных людей лишь своим интересам. Именно отдельный человек, представляющийся с первого взгляда ничтожной величиной по сравнению с государством, оказывается наиболее сильным для него противовесом. Объясняется это тем, что отдельный человек является, с известной точки зрения, единственным вполне реальным основанием всякой общественной и государственной жизни. Правда, не всякий человек способен противопоставить себя государству, а только тот, в котором пробудилось сознание своего «я», своей личности. Такое пробуждение сознания своей личности у членов общества есть необходимое условие для перехода от абсолютно-монархического к конституционному государству. Оно приводит к тому, что личность начинает противопоставлять себя государству, а вместе с тем и отстаивает перед ним свои интересы и права.

При учреждении всякого конституционного государства прежде всего и приходится считаться с основной противоположностью между личностью и государством. Она долго существует лишь в скрытом виде, но в момент крушения абсолютно-монархического государства она проявляется резко благодаря пробуждению личного самосознания. Государство предшествующей эпохи игнорирует личность и отрицает за нею какие бы то ни было права там, куда оно распространяет или желает распространить свое властвование; напротив, личность, как только она

283

приходит к осознанию самой себя, безусловно противопоставляет себя государству. Задача заключается в том, чтобы примирить их интересы, выработав такие принципы организации, благодаря которым государству и личности отмежевывается принадлежащая каждому из них сфера самостоятельной деятельности. Мы обязаны XVIII столетию, провозгласившему принцип безусловной ценности личности и явившемуся колыбелью современного конституционного государства, как постановкой этой задачи, так и выяснением основных способов ее решения.

Так как государство есть известная организация, находящая свое наиболее яркое выражением органах власти, то естественно было бы прежде всего решить, что достаточно организовать соответственным образом государственную власть, чтобы обеспечить независимость личности. В самом деле, если закон будет выражением народной воли, т.е. всех лиц, составляющих народ, а правительство будет подчинено этому закону, то права и свобода личности должны быть вполне ограждены. Такое решение дал Ж.-Ж. Руссо в своем знаменитом «Общественном договоре». Согласно его теории, свобода личности заключается в ее участии в государственном верховенстве; в конструируемом им свободном государстве верховная власть всецело принадлежит народу, общая воля

которого устанавливает закон, учреждает правительственные органы и направляет их деятельность; не согласных с общей волей не должно быть, ибо такое несогласие означает, что несогласные неправильно понимают интересы своей свободы, и потому их надо принудить быть свободными319[2].

Однако исторический опыт показывает, что при таком государственном строе личность не является свободной и ее права нисколько не обеспечены. Для действительного осуществления правового порядка и устранения государственного деспотизма далеко не достаточно одного участия народа в выработке законов и в контроле над их исполнением, как бы деятельно это участие ни проявлялось. Даже при самых радикальных и демократических формах народовластия и наро-доправления народ и его уполномоченные склонны превращать свою верховную власть в абсолютную и деспотическую. Примером такого деспотического правления именем народа была якобинская республика во Франции в эпоху конвента. Деспотизм большинства или всего народа часто бывает не менее жестоким, чем деспотизм одного лица – монарха. В некоторых случаях он даже более ужасен и беспощаден, так как большинство более склонно считать себя непогрешимым, чем каждый человек в одиночку. В отдельном человеке скорее заговорит совесть и любовь к другим людям, чем в толпе, которая фанатически увлечена какойнибудь идеей. Поэтому само по себе народовластие еще не может оградить граждан, их личность, свободу и права от деспотизма государственной власти320[3].

Другое решение этого вопроса об установлении правильных отношений между государством и личностью было выработано в период борьбы различных религиозных сект за свободу исповедания в XVII и XVIII столетиях. Свое наиболее точное выражение оно получило в учредительных актах некоторых английских колоний в Северной Америке, превращенных в эпоху отложения этих колоний от метрополии в конституции отдельных штатов. Оно заключается в том, что есть сфера деятельности и проявления человеческой личности, в которую государство

284

ни в каком случае не может и не должно вмешиваться321[4]. Для того чтобы достичь этого результата, недостаточно той или иной организации государственной власти хотя бы в форме передачи всей власти народу. Для этого необходимо еще и ограничение самой власти, т.е. уничтожение абсолютности и неограниченности ее. В этом случае требуется ограничение полномочий не какого-нибудь органа или носителя государственной власти, т.е. не монарха или народа, а самой власти как таковой. В правовом государстве верховная государственная власть, даже когда она всецело принадлежит народу, не абсолютна и не беспредельна, а известным образом ограничена. Ей положены определенные границы, которых она, оставаясь правовой, не может переступать322[5]. Так как свое высшее выражение верховная власть получает в законодательстве, то из этого следует, что в правовом государстве именно для законодательства установлены известные границы. Такие границы создаются, однако, не какой-либо другой государственной или хотя бы негосударственной властью, а известными принципами и правовыми отношениями, которых государственная власть не может нарушать. Государство не имеет права стеснять

319[2] Ср.: Michel H. L'ldee de 1'Etat. Essai critique sur 1'histoire des theories sociales et politiques en France depuis la Revolution. 3 edit. Paris. 1898. P. 42 (русск. пер. – M., 1909. С. 51); Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. М., 1909. С. 250 и сл.

320[3] Ср.: Фатеев А.Н. Очерк развития индивидуалистического направления в истории философии государства. Идея политического индивида. Ч. I. Харьков, 1904. С. 110.

321[4] Jelllnek G. Die Erklarung der Menschen – und Burgerrechte. Bin Beitrag zur modernen Verfas-sungsgeschichte. Leipzig,1895. S. 7 ff. (русск. пер. под ред. А. Э. Бориса. 3-е изд. М.,1907. С. 9 и сл.). Ср.: Ковалевский М. От прямого народоправства к представительному и от патриархальной монархии к парламентаризму. М., 1906. Т. III. С. 3-73.

322[5] Иногда эти границы называют фактическими. Но особенность правового государства в том и заключается, что существовавшее в этой области раньше фактическое ограничение превращается в нормативное. Вместе с тем оно в дальнейшем уже и регулируется, и расширяется в правовых формах. Ср.: Фатеев А.Н. 1) Развитие индивидуализма в истории политических учений. Харьков, 1904. С. 10, 20; 2) Очерк развития индивидуалистического направления в истории философии государства. С. 21, 47.

политического сознания народных масс и наибольшей готовности со стороны привилегированных классов жертвовать своими преимуществами, принципы декларации прав далеко не могли быть осуществлены, то, конечно, они не могли быть осуществлены целиком ни в одном из последующих периодов вплоть до настоящего времени. Их осуществлению в последующее время мешало общее разочарование в принципах великой французской революции, явившееся вследствие ее неудачи. Вместе с тем появилось скептическое отношение к самой декларации прав человека и гражданина, и ею в значительной мере перестали интересоваться.

Таким образом случилось, что то священное покрывало, которым была завешена декларация прав еще во время великой французской революции тотчас после провозглашения ее, и до сих пор не отдернуто, так как полное и последовательное осуществление декларации прав человека и гражданина привело бы, несомненно, к коренному преобразованию не только всего современного политического, но и социального строя. Поэтому только вместе с осуществлением государственных форм будущего декларация прав человека и гражданина целиком воплотится в жизнь. В теоретическом отношении покрывало, которым была завешена декларация прав, постепенно отодвигается лишь в последние два-три десятилетия. Только теперь научнопланомерно поставлена задача более тщательно проверить и точно установить не только общефилософские, но и историко-

287

политические, социологические и юридические предпосылки основных принципов декларации прав человека и гражданина. Вместе с тем принципы декларации прав перерабатываются теперь в теоретически обоснованную систему, причем из нее устраняются все временные и случайные элементы как нечто несущественное и совершенно чуждое ей, а взамен этого из основных принципов ее делаются все логически необходимые выводы. Таким образом, при помощи социально-философского и юридического анализа теперь все больше проникают в самое существо декларации и во внутренний смысл устанавливаемых ею принципов. А проникновение во внутренний смысл этих принципов приводит к убеждению в том, что наряду с гражданскими и политическими правами должны быть поставлены права социальные, наряду со свободой от вмешательства государства в известную сферу личной и общественной жизни, и с правом на участие в организации и направлении государственной деятельности должно быть поставлено право каждого гражданина требовать от государства обеспечения ему нормальных условий экономического и духовного существования. Поэтому не подлежит сомнению, что чисто утилитарный взгляд на права человека и гражданина в кругах, заинтересованных социальными реформами, должен смениться более серьезным и вдумчивым отношением к ним. Более углубленно-вдумчивое отношение к правам человека и гражданина должно привести к признанию, что требование осуществления прав человека и гражданина вытекает из самой природы взаимоотношений между государством и личностью и является непременным условием всякого политического, правового и социального прогресса. До сих пор многие думали, что один только правовой или конституционный строй нуждается в провозглашении декларации прав в качестве основы государственного бытия; а так как по своей социальной структуре современное конституционное государство буржуазно, то и декларацию прав поспешили объявить Евангелием буржуазии. Только теперь начинают постепенно признавать безотносительное значение принципов декларации прав. Вместе с тем теперь все сильнее убеждаются, что тот государственный строй, в котором должна быть осуществлена социальная справедливость, еще более, чем строй конституционный, нуждается в последовательном и полном проведении в жизнь этих принципов. Полное проведение их в жизнь тождественно с установлением свободного государственного строя и с осуществлением социально справедливых отношений.

II

Вопрос о теоретическом обосновании прав человека и гражданина из чрезвычайно простого, легкого и ясного, каким он был в XVIII столетии, превратился в XIX столетии в очень сложный, трудный и запутанный. Относительно политических учений прошлого столетия уже установилось как бы общепризнанное мнение, что они сплошь окрашены духом реакции против индивидуализма предшествующего ему столетия. Действительно, если далеко не все, то по крайней мере наиболее передовые и влиятельные учения об обществе, государстве и праве в первые три четверти XIX столетия проникнуты безусловно отрицательным отношением к индивидуализму. Было бы, однако, большой ошибкой истолковать чисто политическими мотивами успех и широкое распространение этих враждебных индивидуализму идейных течений. Они были вызваны в гораздо большей степени появлением новых научных взглядов, чем переменами в политических стремлениях и программах. В XIX столетии совершенно изменились теоретические предпосылки, на основании которых решались все вопросы, касаю-

288

щиеся общества и государства, а вследствие этого изменился и взгляд на индивидуума

иего положение в обществе. Благодаря широко прославленному историзму XIX столетия

иего, если можно так выразиться, социэтаризму [От фр. societaire — участник, член (общества, товарищества и т.п.). Строго говоря, термин «социетаризм» образует «ассоциативную пару» не с термином «историзм», а с термином «историцизм», который ввел в науку К. Поппер в первой половине XX в. Кистяковский же, говоря об «историзме», имеет в виду именно историцизм, что и должен подчеркнуть вводимый им термин «социэтаризм».] теперь было обращено преимущественное внимание на зависимость индивидуума от общества, и при этом были вскрыты такие стороны ее, которые совсем не замечались мыслителями предшествующей эпохи.

Все политические учения XVIII столетия при решении государственных и правовых вопросов так или иначе исходили в своих теоретических построениях из отдельного человека. Общество рассматривалось в это время как простая арифметическая сумма отдельных людей. Мыслителям этой эпохи казалось, что оно исчерпывающе представлено составляющими его разрозненными членами. Поэтому основные свойства общественной жизни, необходимые принципы ее организации, вообще природа общества определялись в соответствии с природой отдельного человека.

Главной предпосылкой для решения вопросов об отношении между обществом и индивидуумом, а следовательно, и для выяснения того, в чем заключается правильное государственное устройство, в XVIII столетии служила теория общественного договора. Как бы ни мыслился общественный договор – в виде ли исторического факта, благодаря которому возникло общество и государство, в виде ли правила или регулятивной идеи, на основании которой все вопросы общественной и государственной организации должны решаться так, как если бы общество было основано на общественном договоре, в виде ли, наконец, идеала, который должен служить путеводной звездой для направления всех политических стремлений к тому, чтобы государство получило в конце концов организацию и устройство, соответствующие общественному договору, – во всех этих случаях теория общественного договора одинаково предполагает, что только отдельные люди, их добрая воля и простое соглашение между ними целиком определяют всю организацию общественной и государственной жизни. Вместе с тем теория общественного договора необходимо связана с предположением относительно того, что в организации и ходе государственной жизни господствуют исключительно разумные начала: там, где люди по взаимному соглашению будут устраивать свою совместную жизнь в полном соответствии со своими желаниями, они должны будут ее устраивать планомерно и целесообразно, т.е. согласно с требованиями общественной свободы и справедливости. Правда, безотрадные факты исторической действительности – повсеместное господство насилия и несправедливых социальных отношений – заставляли

некоторых мыслителей делать из общественного договора прямо противоположные выводы. Но и они доказывали, что невыгодные стороны общественного состояния принимаются участниками его сознательно и добровольно.

При таком понимании сущности общественной жизни наличие прав у человека, как члена общества, даже не требовало особого обоснования. Так как исходным моментом всякого общественного состояния считался единичный человек, то его правам был присвоен характер первичности. Это были в полном смысле слова естественные права человека, изначально ему присущие и неотъемлемые от него. Права эти, по убеждению сторонников старой школы естественного права, вытекали из самой природы человека; в силу же того, что природа общества всецело определялась природой отдельных людей, они необходимо должны были быть присвоены всякой правильной, т.е. согласной с естественными началами, а не извращенной организации общества. Поэтому права человека и гражданина утверждались мыслителями XVIII столетия как имеющие непреложное, безотносительное или подлинно абсолютное значение. В них, по их мнению, даже рас-

289

крывалась метафизическая сущность и отдельного человека, и совместно живущей совокупности людей, т.е. общества.

Но общественное состояние порождает такие явления, которые не свойственны человеку, живущему в одиночку. С одной стороны, живя в обществе, человек приобретает известные права, которые возможны только при совместной жизни, с другой, – и само общество, поскольку оно организовано, т.е. в качестве государства, оказывается тоже наделенным особыми правами. Мыслители XVIII столетия не могли не считаться с этими бесспорными фактами, и объяснение для них они искали и находили также в теории общественного договора. Само по себе общество или государство, по их учению, не может иметь никаких прав, но члены общества, заключая общественный договор, переуступают часть своих прав государству. Взамен этого государство благодаря своей организации создает для своих граждан новые права, обеспечивая им безопасность и устанавливая новые формы свободы. Это права на защиту со стороны государства и на участие в организации и управлении государством. Правда, некоторые мыслители, оперировавшие с теорией общественного договора, как, например, в XVII столетии Гоббс, учили, что отдельный человек, вступая в общественный договор, должен в возмещение гарантированной ему безопасности отказаться решительно от всех своих публичных прав [Согласно Гоббсу, «второй естественный закон» гласит: «В случае согласия на то других человек должен согласиться отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, которую он допустил бы у других людей по отношению к себе». «Отказаться от человеческого права на что-нибудь – значит лишиться свободы препятствовать другому пользоваться выгодой от права на то же самое. Ибо тот, кто отрекается или отступается от своего права, не дает этим ни одному человеку права, которым последний не обладал бы ранее, так как от природы все люди имеют право на все. Отказаться от своего права означает лишь устраниться с пути другого, с тем чтобы не препятствовать ему в использовании его первоначального права, но не с тем, чтобы никто другой не препятствовал ему. Таким образом, выгода, получаемая одним человеком от уменьшения права другого человека, состоит лишь в уменьшении препятствий к использованию своего собственного первоначального права» (Гоббс Т. Сочинения в 2-х тт. М., 1991. Т. 2. С. 99—100).]. Но и они считали, что государство приобретает свои права благодаря добровольной переуступке ему таковых отдельными лицами, а не обладает ими само по себе и самостоятельно.

Эта последовательная и стройная система политических идей и была теоретической предпосылкой декларации прав человека и гражданина 1789 года. Согласно ей, самое провозглашение декларации прав в качестве основного государственного закона должно

было привести к ее осуществлению. Ведь если устройство и организация общества и государства определяются исключительно волею составляющих его членов, то достаточно им сознать, в чем заключается подлинно справедливая организация совместной жизни людей, и захотеть ее, для того чтобы эти справедливые отношения превратились в действительность. Но при соприкосновении с практической жизнью эта теоретическая система идей не выдержала испытания. Сила идей декларации прав оказалась на деле, как мы видели, менее реальной, чем были убеждены те, кто впервые их провозглашал. Непреложная моральная ценность и предполагаемая безусловная истинность этих идей не приводили непосредственно к их осуществлению. Несмотря на безусловную справедливость и истинность их, они не реализовались лишь в силу присущего им внутреннего значения и достоинства.

Несомненная неудача, постигшая декларацию прав человека и гражданина, была не только временным поражением известных политических стремлений, но и полным крушением целой социально-научной и философско-правовой системы. После нее идеи старой школы естественного права не могли уже претендовать на былую теоретическую достоверность; их влияние и убедительность были совершенно подорваны и умалены. Теперь они уже были осуждены на постепенное разложение и в конце концов на утрату всякого интеллектуального и морального авторитета и престижа. Вместе с тем эпоха великой французской революции более, чем какие-либо другие события, раскрыла перед сознанием культурного человечества самобытную природу общества как такового и

стихийный характер всякой общественной жизни. Отныне стало совершенно ясно, что общество представляет из себя нечто особенное, отнюдь не совпадающее с простой арифметической суммой составляющих его индивидуумов, и что его жизнь и развитие управляются не благими пожеланиями его членов, а своими собственными самостоятельными законами. При рассмотрении и анализе этих новых фактов осо-

290

бенно поражала, во-первых, сила инерции, присущая некоторым социальным формам и учреждениям, а во-вторых, чрезвычайное своеобразие тех путей, которые часто прокладывала себе общественная и государственная жизнь, не считаясь со стремлениями сознательных элементов общества. Это крушение старого мировоззрения и проникновение в сознание культурного человечества новых взглядов на общественные явления и привело к полному перевороту в области социально-научных и философскоправовых идей в XIX столетии.

Подобно тому как в XVII и XVIII столетиях все социально-научные и философскоправовые системы так или иначе отправлялись от отдельного человека и его природы, так в XIX столетии исходным моментом социально-научных и философско-правовых построений сделалось общество с его чисто стихийными свойствами. Правда, благодаря более тщательным исследованиям по истории политических учений теперь установлено, что и в предшествующие века своеобразие социальных явлений от времени до времени обращало на себя внимание ученых, а вместе с тем уже давно зарождались идеи о необходимости особой науки об обществе. Так, эти идеи пробивались в стремлениях отдельных мыслителей XVII столетия создать так называемую социальную физику325[8], более определенно они проявились в XVIII столетии в политико-экономических и социальных теориях физиократов326[9]. Но зарождение этих новых научных задач не нарушало общего индивидуалистического характера социально-научных и философскоправовых построений этой эпохи327[10]. Только когда в XIX столетии всеобщее внимание было пристально устремлено на стихийную природу социальных процессов, их

325[8] Ср.: Спекторский Е.В. 1) Очерки по философии общественных наук. Варшава, 1907. С. 141 и сл.; 2) Проблема социальной физики в XVII столетии. Варшава, 1910. С. 338 и сл.

326[9] См.: Guntzberg В. Die Gesellschafts und Staatslehre der Physiokraten. Leipzig,1907. S. 32 ff.

327[10] С другой стороны, даже в эпоху господства самого крайнего индивидуализма не могли быть вполне заглушены идеи античной философии, законченно выраженные Платоном и Аристотелем, о том, что приоритет в жизни человека принадлежит социальному целому, а не отдельному индивидууму13*.

противоположность миру чисто индивидуальных явлений была вполне осознана, а вместе с тем и задача создать особую науку об обществе приобрела более определенные очертания. Ведь если в предшествующие века признавалось бесспорной истиной, что общество является произведением отдельных лиц и что оно механически составляется из их совокупности, то теперь, наоборот, самодовлеющая природа общества стала настолько очевидной, что индивидуум и личность были признаны лишь продуктом общества и социальной среды. Итак, в XVIII столетии первичным элементом во всех теоретических построениях, касающихся общества, государства и права, был индивидуум, напротив, в XIX столетии теоретическая мысль упорно останавливалась на обществе как на первичном элементе в жизни человека.

Переворот в социально-научных и философско-правовых идеях в XIX столетии по сравнению с предыдущим столетием наиболее ярко выразился в том, что теперь общество признавалось единственным движущим и определяющим элементом человеческой жизни. Преимущественная и даже исключительная роль общества особенно была выдвинута О. Контом в намеченной им новой науке – социологии. В дальнейшем своем развитии социология благодаря учению о социальном организме сделалась даже проводником идеи о полном поглощении индивидуума обществом. Но не только в чисто научных построениях систематически доказывалось подавляющее значение общественных условий в жизни отдельного человека, айв социальных учениях, преследовавших практические цели.

291

Все социальные реформаторы в первые три четверти XIX столетия довольно согласно учили, что отдельный индивидуум совершенно бессилен изменить исторически сложившиеся социальные отношения и что только общественные группы могут преобразовать и устроить на справедливых началах жизнь человека. Наиболее радикальные социально-реформаторские системы, именно социалистические учения, начиная от «утопических» и заканчивая «научными», оказывались и в этом отношении самыми передовыми и проповедовали наиболее крайние взгляды. Высшего пункта своего развития эти идеи достигли в так называемом научном социализме, или марксизме, согласно которому вся жизнь человека определяется с естественной необходимостью социальными условиями, движущимися и развивающимися лишь по закону причинности. Даже сознательные стремления, по этому учению, представляют из себя только отражение назревающих новых социальных условий, а потому и социальный идеал должен в конце концов осуществиться в силу социальной необходимости328[11].

Вместе с тем общество теперь было объявлено единственным источником всего права. Если отдельное лицо представлялось лишь продуктом социальных условий, то тем более и свои права оно получало только от общества. Но в таком случае эти права не были неотъемлемыми и неприкосновенными. То общество или государство, которое даровало эти права, наделив ими отдельных лиц, очевидно, может в любой момент и отнять их. Здесь, таким образом, подрывались прочность и устойчивость самого основания права, а это лишало последнее наиболее существенной доли его значения и смысла. Отсюда не труден был переход к полному отрицанию субъективных прав, да и права вообще. Ярким выразителем этой идеи всепоглощающей роли общества по отношению к праву явился О. Конт. Он учил, что идея субъективного права есть продукт метафизической философии; напротив, при организации общества на позитивно-научных началах отдельному лицу должны быть присвоены обязанности, а не права329[12].

Конечно, здесь мы наметили наиболее выдающиеся и типичные черты социальнофилософского мировоззрения первых трех четвертей XIX столетия. Наряду с этим нельзя

328[11] См. выше очерк «Категории необходимости и справедливости при исследовании социальных явлений»,

особ. с. 84-116.

329[12] См.: ComteAug. Systeme de Politique positive. Paris, 1851 (Discours preliminaire). T. I. P. 361. Conf.: Comte Aug. Cours de philosophie positive. 3 edit. Paris, 1870. T. IV. P. 108 et suiv.

отрицать того, что даже в момент наибольшего процветания охарактеризованной нами социоцентрической системы идей не было недостатка в отдельных учениях, исходивших из индивидуальных интересов и настаивавших на индивидуальных правах. Само собой понятно, что некоторые теоретические и практические положения из системы идей XVIII столетия не могли быть вытеснены без остатка из сознания культурного человечества, хотя доверие к этой системе в целом было совершенно уничтожено. В первую половину XIX столетия индивидуализм нашел себе пристанище, главным образом, в учении так называемого экономического либерализма. Требование предоставить полную и неограниченную свободу индивидуальной инициативе и деятельности в экономической области находило себе горячих защитников, которые даже доказывали, что благодаря гармонии экономических интересов осуществление этого требования ведет к всеобщему благополучию. Но хотя этот экономический либерализм в известный период времени, несомненно, оказывал содействие экономическому развитию самому по себе, требования его менее всего были согласны с социальной справедливостью и истинными принципами права. Поэтому сторонники его в конце концов оказывали плохую услугу индивидуализму. Не менее неудачно

292

индивидуализм отстаивался в некоторых социологических системах прошлого столетия. Мыслители этой эпохи не были в состоянии развернуть знамя индивидуализма во всей полноте и во всю ширь, а потому они и не могли принципиально его обосновать. Они ограничивались лишь робкими указаниями на то, что и у отдельной личности есть свои права и ей все-таки принадлежит роль в социальном процессе330[13]. Но идея индивидуализма по самому своему существу не допускает половинчатости; она должна быть обоснована не частично, а целиком.

Вместе с ниспровержением всей системы идей XVIII столетия подверглась опровержению и теория школы естественного права об изначально присущих каждой личности субъективных правах. Критика, направленная против теорий этой школы, велась представителями двух различных наук – истории и социологии, с одной стороны, и юриспруденции – с другой. Замечательно, что в то время как историки и социологи в общей массе примыкают к прогрессивным течениям, а юристы большей части являются консерваторами, те и другие вполне сходятся в результатах своей критики. Главный пункт критики заключается в том, что публичные и политические права вовсе не являются субъективными правами подобно частным правам, например, имущественным или праву на доброе имя. Если признавать за личностью такие права как свободу совести, свободу слова, свободу профессий, свободу передвижения и т.п., то отчего, говорят противники естественно-правовой школы, не провозглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права посещать театр, права обедать в любое время, одним словом, не конструировать все естественные проявления человеческой жизни в виде каких-то

330[13] Как на типичный образец половинчатого индивидуализма можно сослаться на русский индивидуализм шестидесятых и семидесятых годов прошлого столетия. Русское общественное развитие может служить в этом случае особенно ярким примером потому, что с конца пятидесятых годов прошлого столетия в русском образованном обществе началось то пробуждение самосознания личности, которое соответствовало такому же настроению умов во второй половине XVIII столетия у опередивших нас западно-европейских народов. Несмотря на это, только в русской художественной литературе и критике индивидуалистические тенденции были заявлены с некоторой решительностью и определенностью. Напротив, так как наша теоретическая мысль находилась в значительной мере под влиянием социальных теорий, господствовавших в то время в Западной Европе, у нас не было создано ни сколько-нибудь определенного теоретического обоснования индивидуализма, ни широкого идейного течения в пользу него. В теоретической области наш индивидуализм заявил о себе очень скромным и по существу противоречивым учением о субъективном методе русской социологической школы. Ср. выше очерк «Русская социологическая школа и категория возможности при решении социально-этических проблем», с. 25-76. В наиболее полном и систематическом виде индивидуалистические идеи русской социологической школы выступают в трудах Н.И. Кареева. Посвятив специальное исследование «Сущности исторического процесса и роли личности в истории», он думает, что возвысился до «синтеза между противоположными теориями безличной эволюции и личного действия в истории». В действительности, однако, в его научном построении обнаруживается полное теоретическое бессилие обосновать личное начало в истории, a поэтому и отсутствуют предпосылки для такого синтеза. См.: Кареев Н. Сущность исторического процеса и роль личности в истории. 2-е изд. СПб., 1914 (1-е изд. – 1889). С. 552. Ср. с. 335 и сл., 629 и сл.

субъективных прав? Чем отличается свобода передвижения и свобода профессий от права ходить гулять и от права ездить на лошадях и по железной дороге?

Историки и социологи видят в провозглашении личных общественных свобод, как субъективных публичных прав, чисто историческое явление. Они считают это провозглашение обусловленным всецело известным историческим и социальнополитическим моментом и видят в нем отражение государственных и политических запросов определенной эпохи. Так как, говорят они, абсолютно-монархическое государство отрицало и ограничивало свободу личности и общества, простирая чрезмерно далеко свою опеку над ними, то правовое государство

293

считало нужным провозгласить эти свободы в качестве субъективных публичных прав. Когда, однако, забудутся все ограничения свободы, созданные абсолютно-монархическим государством, когда опека государства над личностью и обществом отойдет в глубь истории и сделается лишь преданием, то все эти так называемые права перестанут быть правами и превратятся как бы в естественное проявление человеческой личности вроде права ходить гулять. В самом деле, требование таких свобод как свобода передвижения и свобода профессий объясняется существованием податных сословий и паспортной системы. Когда деление на сословия и особенно выделение особой категории податных и вообще низших сословий, а также паспортная система отойдут совершенно в область исторического предания, тогда право на свободу передвижения и свободу профессий не будет даже ощущаться и сознаваться теми, кто будет их осуществлять.

К этой историко-социологической теории, отрицающей за правами человека и гражданина значение субъективных прав, т.е. прав личности, и видящей в них результат и стадию известного исторического и социального развития, присоединяется еще соответствующая юридическая теория. Некоторые юристы считают личные свободы, вытекающие из прав человека и гражданина, не субъективным правом граждан, а лишь результатом объективного права, т.е. следствием общего государственного правопорядка, установленного в современных конституционных государствах. Эту теорию выдвинул немецкий юрист Гербер, первый исследователь юридической природы прав человека и гражданина, а вместе с тем и основатель юридической школы государственного права. В своем сочинении «О публичных правах», вышедшем еще в 1852 г., он утверждает, что «государственно-правовое положение подданного есть положение подвластного государству: оно совершенно определяется этим понятием»331[1]. Дальше он говорит, что «при ближайшем анализе убеждаешься, что понятие гражданства есть чисто политическое, а не юридическое понятие; оно определяет политическое положение индивидуума при свободомыслящем и конституционном правительстве»332[2]. По его мнению, «общее объяснение так называемых гражданских прав (политических свобод) может быть найдено только в чем-то отрицательном, именно в том, что государство при господстве над индивидуумом и подчинении его удерживается в пределах своих естественных границ и оставляет свободной от своего влияния и от круга своих функций ту часть проявлений человеческой личности, которая, согласно идее индоевропейской народной жизни, не может быть подчинена принудительному воздействию всеобщей воли. Следовательно, народные права – это исключительно отрицательные права, это права на признание свободной, т.е. не подчиненной государству, стороны личности». Развивая свою мысль дальше, он говорит, что «эти права всегда остаются лишь отрицанием и отстранением государственной власти к границам ее компетенции; они лишь предел власти монарха, рассматриваемой с точки зрения подданных. Поэтому юридическая конструкция может заключаться только в том, чтобы превратить эти

331[1] Gerber С. F. Ueber offentliche Rechte. Tubingen, 1852. S. 76. Vergl.: Gerber C.F. Grundzuge des deutschen Staatsrechts. 3 Aufl. Leipzig, 1880. S.47 ff.

332[2] Ibid. S. 77.

отрицания в положительные определения прав самой государственной власти»333[3]. К этому пониманию гарантий личной свободы в конституционном государстве присоединяется целый ряд немецких государствоведов, как, например, Г. А. Захариэ,

294

Л. Ф. Рённе и др.334[4] Но особенно энергично в защиту его выступает известный юрист П. Лабанд. Он утверждает, что «права свободы или основные права – это нормы для государственной власти, которые она сама для себя устанавливает; они создают пределы для правомочий должностных лиц; они обеспечивают каждому его естественную свободу действий в определенном объеме, но они не обосновывают субъективных прав граждан. Они – не права, так как у них нет объекта»335[5]. Таким образом, по мнению юристов, личные свободы – вовсе не права в субъективном смысле, а лишь следствие общего правопорядка и прежде всего известного правового принципа: все, что не запрещено, дозволено.

Однако для всякого ясно, что гражданские свободы содержат в себе нечто большее, чем простое следствие объективного права. Это какое-то добавочное содержание гражданских свобод юристы, отрицающие за ними характер субъективного права, стремятся объяснить как рефлекс объективного права. Полного формального определения рефлекса нет, и навряд ли оно может быть дано336[6], но отдельные признаки рефлективного права, отличающие его от права субъективного, юристы обыкновенно намечают. В рефлективном праве можно было бы видеть нечто промежуточное между объективным и субъективным правом, как бы подготовительную стадию к субъективному праву, если бы эти явления допускали переходные стадии. Во всяком случае исторически рефлексы права часто превращаются в субъективные права, и наоборот.

Что представляет из себя рефлекс права, лучше всего пояснить на примерах. Впервые это явление было установлено Иерингом в области гражданского права337[7]. Здесь рефлективное право выступает в качестве рефлекса субъективного права. Иеринг приводит следующий чрезвычайно яркий пример частного рефлективного права: когда в многоэтажном доме квартирант второго этажа кладет на лестницу, ведущую в его квартиру, ковер, то и квартиранты третьего, четвертого, пятого и т.д. этажей, пользуясь общей лестницей, приобретают право ходить по ковру. Но квартиранты третьего, четвертого, пятого и т.д. этажей не приобретают субъективного права на пользование этим ковром. У них есть только субъективное право пользоваться лестницей, и рефлексом этого права является отраженное право пользования ковром. То же явление мы постоянно встречаем и в области публичного права. Так, например, государство в своих фискальных интересах, или желая покровительствовать какой-нибудь отрасли промышленности, устанавливает известные пошлины. Благодаря им цена на обложенные продукты возрастает внутри страны, и промышленники, производящие эти продукты, получают добавочную прибыль. Но у них нет субъективного права на обеспечение путем пошлин высоких цен на предметы их производства, так как это обеспечение есть

295

333[3] Ibid. S. 78-79.

334[4] Cp.-.Zachariii H.A. Deutsches Staatsund Bundesrecht. 3 Aufl. Gottingen, 1865. Bd. I. S. 430 ff. bes. S. 443. Anm.; Ronne L. v. Das Staatsrecht der Preussischen Monarchie. 5 Aufl. Leipzig, 1899. S. 597 ff.

335[5] Laband. Das Staatsrehct des Deutschen Reiches. 4 Aufl. Tubingen. 1901. Bd. I. S. 138. Vergl. S. 306.

336[6] P. Иеринг дает следующее, далеко не исчерпывающее, определение рефлекса права. «Die Ref lexwirkung ist eine durch besondere Verhaltnisse bedingte und ausschliesslich durch sie herbeigef uhrte okonomisch vorteilhafte oder nachteilige Folge einer in der Person des Einen eingetretenen Tatsache fur eine dritte Person» [Рефлекс <права> обусловлен особой связью, благодаря которой экономически выгодная или убыточная сделка одного лица с другим становится значимой для некого третьего лица (нем.).] (Jhering ft. Die Reflexwirkungen oder die Ruckwirkung rechtlicher Tatsachen auf dritte Personen// Jhering's Jahrbucher. Bd. X. S. 284).

337[7] Jhering R. v. Geist des rb'mischen Rechts. 4 Aufl. Leipzig,1888. Bd. III. S. 351. Первое издание этого тома «Духа римского права» вышло в 1865 г. Затем Иеринг специально разработал проблему рефлексов права в особой статье. См.:

Jhering R. Die Reflexwirkungen oder die Ruckwirkung rechtlicher Tatsachen auf dritte Personen // Jhering's Jahrbucher. Bd. X (1871). S. 245 ff.

только рефлекс права. Так же точно, когда, например, городское самоуправление устраивает рынок на какой-нибудь из городских площадей, то домовладельцы окружающих эту площадь домов приобретают известные выгоды, так как плата за сдачу помещений естественно возрастает, а вместе с возрастанием прибыли увеличивается и денежная ценность домов. Но у домовладельцев нет никакого субъективного права на то, чтобы рынок оставался на их площади; городская дума, соображаясь с интересами всего городского населения, может всегда перенести его в другое место без возмещения домовладельцам их убытков, происшедших от этого переноса. Таким образом, преимущественное положение домовладельцев в данном случае есть лишь рефлекс права.

Это своеобразное явление рефлективных прав и использовано некоторыми юристами для объяснения той независимости, которая в известной области, несомненно, присвоена гражданам по отношению к государству. Юристы, не признающие гражданских свобод субъективными правами, приравнивают их к рефлексам права. Государство, по их учению, устанавливает в своих собственных интересах известный публично-правовой порядок. В своих законах оно определяет, что известные дела и отношения подданных или граждан не касаются его, и оно в них не вмешивается. Как результат этих законодательных постановлений получается определенная сфера свободы личности и общества. Однако полномочия, вытекающие из этой сферы свободы, будучи простым следствием объективного права, представляют из себя, по мнению этих юристов, лишь право рефлективное, но отнюдь не субъективное публичное право.

Несмотря на все остроумие этих теорий, отрицающих за личными свободами характер субъективных прав, они по существу неправильны. Как историко-соци-ологическая, так и юридическая теория страдает одним и тем же недостатком: они так заняты обществом и государством, что совершенно упускают из виду самостоятельное значение личности. В самом деле историки и социологи, сводя все к эволюции общественных отношений, не обращают внимания на то, что в этой эволюции, кроме общества, есть еще и другой постоянный элемент – отдельные лица, из которых состоит общество. Выводить все из свойств общества и сводить все к различным стадиям общественного развития крайне неправильно, так как, кроме свойств общества, есть еще и постоянные свойства составляющих его индивидуумов. Но историки и социологи, сосредоточив весь свой теоретический интерес на обществе, не замечают того, что и составным частям или членам общества, т.е. отдельным лицам, присуща подлинная самобытность. Таким образом, под влиянием своего теоретического интереса к обществу они переоценивают его и практически.

Ту же ошибку повторяют по-своему юристы, отрицающие за гражданскими и политическими свободами характер субъективных публичных прав. Для них источником и носителем права является исключительно государство. Поэтому отдельные лица, с их точки зрения, имеют права только по милости государства, причем публичные права граждан являются лишь отражением и следствием государственных установлений. Согласно этому, государство сосредоточивает в себе всю совокупность и полноту прав, представляя в государственно-правовом смысле не только самоцель, но и единственно возможную цель; напротив, отдельное лицо, с этой точки зрения, есть лишь подчиненное средство для достижения государственно-правовых задач. Одним словом, юридическое мировоззрение этого типа в своих конечных выводах есть все, а отдельные граждане, приобретая свое гражданство или свои качества граждан только в силу государственноправового порядка, представляют собою перед лицом государства как бы правовое ничто. Но достаточно сделать эти заключительные выводы из принятых посы-

296

лок и тотчас же станет ясно, что юристы, отрицающие за правами человека и гражданина характер субъективных прав, переоценивают государство и недооценивают личность.

В частности, надо признать безусловно ошибочным взгляд на гражданскую свободу лица как на рефлективное, а не субъективное право. В современных развитых конституционных государствах гражданская свобода лица обставлена такими гарантиями, которые, несомненно, превращают ее в субъективное право. Тот признак, который отличает, с юридико-догматической точки зрения, субъективное право от права рефлективного – возможность индивидуального правонарушения и предоставление индивидууму юридических средств для восстановления нарушаемого права338[8], в настоящее время полностью присвоен гарантируемой современными конституциями свободе лица339[9]. Только на первых стадиях конституционного развития, когда личные свободы уже провозглашены, но еще не созданы правовые формы их защиты, они бывают больше похожи на рефлексы права, чем на субъективные права. Принимая эти исторические обстоятельства во внимание, Г. Еллинек указывает на то, что Гербер для своего времени и своего отечества был совершенно прав, когда он доказывал, что личные свободы основаны лишь на объективном праве и не заключают в себе права субъективного. Однако эти исторические обстоятельства, с точки зрения существа личных свобод, имеют временный и случайный характер. Напротив, по своему существу личные свободы всегда являются субъективными публичными правами; им по преимуществу присущи та индивидуализация, та связь с личностью, которые составляют основной признак всякого субъективного права340[10].

Но возвратимся к двум основным идейным течениям в развитии политико-правовой мысли в последние полтораста лет. Мы видели, что решительное и безусловное отрицание индивидуализма при определении сущности социального процесса, столь характерное для большинства политико-правовых теорий, выработанных в первые три четверти XIX столетия, явилось на смену господствовавшего в XVIII столетии обоснования всей общественной и правовой жизни исключительно на индивидуальном начале. Естественно, что теперь вместе с отрицанием индивидуального начала противоположное ему социальное начало утверждалось с той же теоретической исключительностью, не допускающей никаких компромиссов, с какой раньше выдвигалось начало индивидуальное. Эта замена одного начала прямо противоположным ему объясняется как вполне понятной психической реакцией, причем одна крайность вытеснялась другой, так и тем диалектическим процессом, благодаря которому теоретическое развитие по большей части совершается путем смены противоположных и взаимно исключающих друг друга учений. Однако если возникновение этих противоположных учений можно легко объяснить, то это еще не значит, что сами учения теоретически правильны. Напротив, теоретическая несостоятельность как одного, так и другого учения ввиду крайней односторонности каждого из них не подлежит никакому сомнению. В подлинно научной теории социального процесса ни социальное, ни индивидуальное начало не может играть роли вполне самодовлеющего и безусловно господствующего принципа.

297

Знакомство с дальнейшим теоретическим развитием также убеждает в том, что противники индивидуализма преждевременно считали индивидуализм окончательно опровергнутым и провозглашали полную победу над ним. В последнюю четверть прошлого и в начале нынешнего столетия мы наблюдаем несомненное возрождение индивидуализма. Теперь признается нужным обращаться к индивидуализму, как для теоретического объяснения сущности социального процесса, так и для решения всех практических социальных проблем, т.е. для научной подготовки социальных реформ. Но возрождаемый индивидуализм уже не есть индивидуализм XVIII столетия.

338[8] Jhering R. v. Geist des romischen Rechts. Bd. III. S. 353; Jhering R. Die Reflexwirkungen etc // Jhering's Jahrbucher. Bd. X. S. 284 ff.

339[9] Jellinek G. System der subjektivenoffentlichen Rechte. 2 Aufl. Tubingen, 1905. S. 106, 119, 120.

340[10] Так, по словам Г. Еллинека, «ein wesentliches Kriterium des subjektiven Rechtes bildet... Individualisierung des Rechtes, Verknupfung des Rechtes mit einer bestimmten Person» [Существенным критерием субъективного права является...

индивидуализация права, связь права с определенным лицом (нем.).] (Ibid. S. 44).

Исследователи, желающие конструировать непрерывное развитие индивидуализма с конца XVIII столетия вплоть до нашего времени, не могут не признать, что в настоящее время индивидуализм совершенно изменил свой характер и что, следовательно, самый носитель развития сделался иным. Это изменение заключается в том, что современный индивидуализм не противопоставляет индивидуальное начало социальному и не считает, как в былое время, что одно из этих начал безусловно исключает другое. Напротив, он сам насквозь проникнут социальным началом341[11]. Но если нынешний индивидуализм не исключает, а напротив, включает в себя социальные начала, то, с другой стороны, обнаружилась также теоретическая несостоятельность и тех учений, которые провозглашали безраздельное и исключительное господство одного социального начала в жизни человека. Таким образом, крайние этатисты и их новейшие продолжатели – социологисты не могут по-прежнему утверждать, что отстаиваемый ими принцип имеет всеобъемлющее значение. В свою очередь и они приходят к заключению, что социальный принцип по своему подлинному смыслу нисколько не исключает, а наоборот, включает принцип индивидуальный.

Недавнее возрождение индивидуализма сопровождалось или, вернее, было обусловлено возрождением философского идеализма. Последний во все времена был неразрывно связан с индивидуализмом. Связь эта еще раз подтвердилась, так как новейший поворот к философскому идеализму, наметившийся еще в начале шестидесятых годов прошлого столетия и выразившийся сперва в призыве возвратиться к Канту, а затем

внеокантианском движении, оказал громадные услуги восстановлению индивидуализма в его правах. По преимуществу теоретико-познавательные интересы этого движения требовали от него большого самоограничения и при постановке этико-правовой проблемы. Несмотря, однако, на крайнюю осторожность в высказывании положительных суждений, оно привело к возрождению идеи естественного права, которая в предшествующую эпоху считалась окончательно опровергнутой. Идея естественного права возрождена теперь в новой формулировке, так как за нею признан характер по преимуществу идеи регулятивной. Эта критически проверенная и очищенная неокантианской философией идея и служит одним из идеологических оснований для утверждения прав личности.

Но наиболее характерная особенность современных философских течений заключается

втом, что противоположные течения сходятся и примиряются в солидарном стремлении отстоять и обосновать индивидуализм. Так, позитивизм, который при своем зарождении и

впервые стадии своего развития представлял из себя философскую систему, решительно и безусловно отвергающую индивидуалистический принцип, в дальнейшем своем развитии благодаря Дж. Ст. Миллю и Г. Спенсеру превратился в философское мировоззрение, определенно выдвигающее индивидуализм342[12]. Особенно Г. Спенсер способствовал полному перерожде-

298

нию позитивизма в этом отношении. В свое время он выступил в защиту даже самого крайнего индивидуализма, несмотря на то что, отстаивая идею социального организма, он

вто же время считает общество первичным, объективно-реальным и самостоятельным в отношении к составляющим его индивидуумам фактом343[13]. Однако самым замечательным явлением в этом повороте позитивизма к индивидуализму надо признать те выводы относительно значения индивидуальных прав, к которым пришел в конце концов позитивизм. Он должен был признать, что индивидуальные права обусловлены самой природой человека, какой она, правда, становится, по его учению, в результате

341[11] Ср.: Новгородцев П.И. Кризис современного правосознания. С. 309 и сл.

342[12] Отрицательное отношение к индивидуализму, свойственное старому социально настроенному позитивизму, сказывается до известной степени у Ю.С. Гамбарова. Ср.: Гамбаров Ю. С. Свобода и ее гарантии. Популярные социально-юридические очерки. СПб., 1910. С. 62 и сл.

343[13] Противоречие между крайним индивидуализмом Г. Спенсера и его органической теорией общества вскрыто у A. Fouille (La science sociale contemporaine. 3-е edit. P. 162).

эволюционного процесса, а не является изначально и первично. Поэтому, с его точки зрения, общество и государство в видах собственного блага не должны посягать на них. Таким образом, в окончательных своих выводах позитивизм пришел к тождественным с идеализмом взглядам на индивидуальные права: тот и другой считают их неотъемлемыми

инеобходимо присущими человеку344[14]. Только в обосновании и в понимании сущности этих прав идеализм и позитивизм расходятся. В то время как современный научный идеализм, отказавшись от метафизического их обоснования, утверждает их трансцендентально-нормативную сущность, позитивизм отстаивает их как результат эмпирически-функционального развития индивидуальности. Но при этой разнице исходных предпосылок тем важнее совпадение выводов, к которым приходит тот и другой; ведь с практической точки зрения эти последние имеют решающее значение.

Происшедшее сближение таких противоположных философских течений как идеализм

ипозитивизм на почве общего и солидарного стремления отстоять права личности может возбудить предположение, что этот вопрос вообще утерял свою принципиальную остроту

иопределенность. Может быть, в результате столкновения и борьбы первоначально непримиримых точек зрения получилось, как это иногда бывает, равнодушное отношение к защищаемым принципам у обеих сторон и их поверхностное примирение путем чисто эклектического разрешения вопроса? Но правильная постановка этого вопроса не допускает никакого компромиссного и эклектического разрешения его. Достаточно твердо

иотчетливо помнить основные положения, которые противопоставлены в этом споре друг против друга и борются между собой, чтобы не сомневаться в невозможности примириться на каком-нибудь эклектическом решении. Ведь тут сталкиваются два прямо противоположных и взаимно друг друга исключающих утверждения. Одни утверждают, что личности в своей совокупности образуют общество; другие, напротив, что общество представляет собою ту среду, которая вырабатывает и создает личность. По своему формально-логическому смыслу эти два утверждения действительно несовместимы. Примирить их между собой совершенно невозможно. Поэтому, решая вопрос в плоскости формальной логики, приходится признать правильным только одно из этих утверждений, всякий раз отвергая противоположное ему. Так в прошлом и решался этот вопрос. А отсюда и полу-

299

чилось два взаимно друг друга исключающих решения. Но в таком случае надо придти к заключению, что ни одно из этих решений не было правильным само по себе, т.е. изолированно.

Правильное решение этого вопроса не в компромиссе между этими двумя утверждениями и не в признании одного из них и отрицании другого. Ведь для того, чтобы правильно решить поставленный вопрос, надо брать эти утверждения не как выражение известного формально-логического отношения, а как изображение того, что происходит в действительности. Тогда каждое из них и взаимоотношение между ними представляются совсем в другом свете. Именно в качестве изображения того, что происходит в действительности, каждое из этих утверждений, взятое отдельно и изолированно, не верно. Напротив, только оба вместе они соответствуют социальной и культурно-исторической действительности. Они противоречили бы друг другу только в том случае, если бы создание личности обществом и образование общества из личностей были событиями, возникающими и заканчивающимися в какой-нибудь определенный

пункт времени. Но здесь мы имеем дело не с двумя единичными, хотя бы

344[14] К этому чрезвычайно интересному и важному заключению пришел А. Н. Фатеев в своем исследовании, в котором он уделяет одно из главных мест вопросу: нуждается ли индивидуализм непременно в идеалистическом обосновании? По его словам, «как ни называть эти условия существования – прирожденным ли правом, составляющим свойство личности, или формой индивидуально-фунционального ее развития – результат один: социальная и политическая среда не может посягнуть на отрицание их без ущерба для законов развития человеческой природы и человечества» (Фатеев А.Н. Очерк развития индивидуалистического направления в истории философии государства. Ч. II. С. 434, ср. с. 432).

разновременными событиями, а с двумя процессами, происходящими одновременно. Притом эти процессы находятся в постоянном взаимодействии; они друг друга вызывают, подталкивают и дополняют. Таким образом, мы можем признать оба утверждения правильными, не впадая в противоречие по существу.

Но если мы будем брать каждое из этих утверждений не как изображение какого-то единовременно совершающегося события или статического состояния, а как констатирование существования известного процесса, то мы наряду с признанием их обоих правильными можем и отвергнуть их оба, как не выражающие вполне действительности. Ведь общество, несомненно, состоит из совокупности составляющих его лиц, но оно не исчерпывается механической суммой их, как думали в XVIII столетии. Оно потому и представляет из себя нечто самобытное и своеобразное, что в нем образуются еще добавочные и привходящие элементы, присущие только ему и нигде больше не встречающиеся. Эти элементы являются результатом взаимодействия лиц, составляющих общество; они состоят из известных социально-психических и нормативных явлений. Свое завершение они получают в том, что отношения между людьми в обществе оказываются урегулированными различными нормами. Поэтому и можно сказать, что общество представляет собою урегулированное нормами сожительство людей345[15].

С другой стороны, так же точно не подлежит сомнению, что всякая личность вырастает из социальной среды и является продуктом общества. Но от общества личность приобретает общие и родовые черты, которые соответствуют известному уровню культуры и делают каждую личность из данной социальной среды похожей на другую личность из той же среды. В XVIII и в первую половину XIX столетия понятие личности определялось только этими общими или родовыми признаками. Поэтому когда социологами первой половины XIX столетия было выдвинуто положение, что личность есть продукт общества, то оно было принято так, как будто бы в нем была выражена вся истина. Но во вторую половину XIX столетия было обращено внимание на то, что понятие личности далеко не исчерпывается общими и родовыми признаками, характеризующими в одинаковой мере все личности, составляющие каждую данную группу. Напротив, теперь

300

основным признаком личности было признано то, что делает каждую личность безусловно своеобразной, индивидуальной и неповторяющейся особью346[16]. Но эти черты своеобразия и оригинальности никогда не порождаются непосредственно социальной средой, а всегда творятся свободно каждой личностью из себя самой; часто они возникают даже вследствие того, что личность прямо противопоставляет себя социальной группе.

Чрезвычайная сложность и даже противоречивость взаимоотношений, устанавливающихся между личностью и обществом, обнаруживается при постановке не только исходного вопроса, когда приходится выяснять процесс происхождения и образования личности, но и вопроса заключительного, когда предстоит решить, кто из двух – личность или общество – должны служить другому и быть для него целью. В XVIII столетии, согласно с общим индивидуалистическим мировоззрением эпохи, считалось само собой понятным, что в совместном существовании людей только личность представляет из себя самоцель. В то время никто даже не замечал, что общество также обладает самобытной природой и что оно отнюдь не исчерпывается механическим соединением людей. Поэтому всем казалось не подлежащим сомнению, что общество является простым средством для личности и его задача всецело сводится к тому, чтобы служить ее интересам.

345[15] Это определение общества, установленное Р. Штаммлером, можно принять только в его ограниченном и относительном значении, а не в том универсальном и безотносительном значении, которое придает ему сам Р.

Штаммлер. Ср.: Stammler R. Wirtschaft und Recht. SAufl. Leipzig, 1914. S. 75 ff. (русск. пер. – СПб., 1907. С. 83 и сл.).

346[16] Ср.: Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. С. 58 и ст., 291-295, 304 и сл.

В противоположность этому в первую половину XIX столетия, когда ясно и отчетливо была осознана самостоятельная природа общества с ее стихийностью и самобытностью, самоцелью было провозглашено общество. По отношению к нему отдельные лица были признаны лишь подчиненными средствами. Впрочем, обнаружение истинной сущности общества, ранее не замечавшейся, оказалось в этом случае лишь теоретической предпосылкой для нового решения вопроса, самое же решение находилось в связи главным образом с практическими проблемами, выдвинутыми в эту эпоху. Ведь здесь был поставлен на очередь вопрос о цели, а проблема цели есть вообще проблема не теоретического, а практического разума; это проблема человеческой деятельности и культурного творчества. Действительно, общество могло быть признано самоцелью только в связи с полным переворотом в постановке практических задач. Если до XIX столетия все стремления были направлены по преимуществу на политическое устройство совместной жизни людей, то в первую половину этого столетия они сосредоточились на социальном ее устройстве. Высшее и наиболее полное выражение эти стремления получили в социалистических учениях. Последние в первый период своего развития настойчиво проводили взгляд, что личность может найти полное удовлетворение своих потребностей только в социальном целом. Сосредоточив ввиду этого все свое внимание на планомерной организации социального целого, ранние социалисты незаметно подчинили в своих теоретических построениях интересы личности интересам общественного коллектива и признали только последний самоцелью. Это и дает повод историкам политических учений сближать социалистические теории в том виде, как они были первоначально формулированы, с системами идей, порожденными прямой реакцией и стремившимися в начале XIX столетия оживить средневековое мировоззрение347[17]. Во всяком случае, в первую половину XIX столетия безусловно воспреобладало столь характерное для античного и средневекового мировоззрения учение об обществе как о первичном элементе и самоцели, по отношению к которой личность представляет собою лишь средство.

Итак, мы снова стоим перед двумя противоположными и взаимно друг друга исключающими утверждениями. Одни говорят, что личность есть самоцель, а об-

301

щество средство, другие, напротив, утверждают, что самоцелью является общество, а личность средство. По своему формально-логическому смыслу эти два утверждения несовместимы друг с другом. Никакой компромисс и никакое примирение путем среднего эклектического решения невозможны между ними. Но в то же время мы не можем также, не погрешив против научной истины, принять одно из них и отвергнуть другое. Оценив их значение в сфере не формально-логических соотношений, а реального жизненного процесса, мы должны, напротив, признать истинными оба эти утверждения. Самоцелью является одинаково и личность, и общество.

Конечно, простое эмпирическое решение этого вопроса сводилось бы к тому, что в различные исторические эпохи в зависимости от культурных запросов то личность, то общество попеременно утверждает себя как самоцель348[18]. Но решение, предполагающее увековечение розни и разобщения между личностью и обществом, не есть решение. Истинно научное и синтетическое решение требует конечного слияния

347[17] Ср.: Мишель А. Идея государства. С. 209 и сл., 337 и сл., 344-345, 769 и сл., 781.

348[18] Несколько иное решение этого вопроса предлагает Н.М. Коркунов. По его словам, «объективно личность не есть ни цель, ни средство; субъективно же она является сама по себе целью в том смысле, что всякая составляемая ею цель есть продукт ее сознания, ее психической жизни» (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 7-е. СПб., 1907. С. 223). С этой точки зрения цели вообще представляют из себя чисто субъективные психические явления. Но тогда, будучи последовательным, надо признать всякую цель иллюзией и самообманом; тогда цели представляют для социолога не больший интерес, чем для физика или физиолога, например, оптические обманы. Н.М. Коркунов выдает свое решение за строго экспериментальное и позитивное в научном отношении; в действительности, однако, оно основано на методологических предпосылках, установленных русской социологической школой, и в частности на ее субъективном методе, ошибочность которого, как мы видели выше, не подлежит сомнению.

личности и общества в одно гармоничное целое, при котором каждое из них, являясь самоцелью, взаимно друг друга дополняли бы, а не подавляли или упраздняли.

III

Наряду с более углубленной и разносторонней социально-научной и философ-ско- правовой разработкой вопроса о правах человека и гражданина конец XIX столетия принес с собой и научное выяснение чисто юридической стороны этого вопроса. Юридическая проблема прав человека и гражданина исследована во всей полноте впервые Г. Еллинеком в его труде «Система субъективных публичных прав». Г. Еллинеку мы обязаны тем, что для решения этого вопроса установлена и расчищена строго юридическая почва; благодаря этому он и мог выработать в точном смысле слова научную систему субъективных публичных прав и создать их юридико-догматическую классификацию. Громадной заслуги Г. Еллинека по отношению к разработке этого отдела юриспруденции не могут отрицать даже наиболее строгие его критики. Так, один из них признает, что «Г. Еллинек первый вскрыл значение проблемы субъективного права во всех областях публичного права и проследил эту проблему по всем разветвлениям его». Далее, указав на общий и принципиальный интерес исследования Г. Еллинека, тот же критик в заключение с особенным ударением отмечает, что «работа Г. Еллинека представляет собою отчет к концу столетия относительно того, что дало это столетие для науки публичного права»349[1].

Свое исследование субъективных публичных прав Г. Еллинек считает нужным обосновать на соответствующих предмету его исследования методологиче-

302

ских предпосылках. Чтобы установить их, он выясняет, в чем заключается тот мир, с которым имеет дело юрист, а вместе с тем и каков путь к его научному познанию. По его словам, «мир юриста не есть тот мир, который составляет предмет теоретического познания; ему принадлежит исключительно мир действий, практической жизни, это мир вещей для нас, а не вещей самих по себе». Развивая эту мысль дальше, он утверждает, что «юриспруденция не желает и не может познавать существующее в природе и не стремится устанавливать естественные законы, которые действуют с непреоборимой силой, ее задача понять нормы, гипотетические правила, имеющие своим содержанием не необходимость, а долженствование и господствующие над практической жизнью действующего человека. Поэтому ее объект составляют не конкретные предметы, а абстрактные образования, понятия и правила, которые становятся вразумительными только тогда, когда известно поведение того мира, в котором поставлен человек; это мир человеческих интересов и страстей, которые должны быть вогнаны в известные пределы и приведены к гармонии». Наконец, желая еще более точно выразить свою мысль и устранить недоразумения, Г. Еллинек в заключение поясняет: «Объект юридических понятий составляют отнюдь не сущности, юридический мир – это мир чистых идей, отношение которого к миру реальных происшествий сходно с отношением мира эстетических ощущений к миру теоретического познания. Но это мир абстракций, а не фикций. В основании абстракций лежат реальные события в мире внешних и внутренних процессов, напротив, фикция утверждает вместо естественных обстоятельств измышленные и приравнивает последние к первым; одним словом, абстракция основывается на действительно происходящем, фикция – на выдуманном»350[2].

Согласно с этим взглядом на мир юриста как на мир практической жизни и человеческих действий, в котором интересы людей должны быть разграничены и приведены к гармонии, Г. Еллинек и определяет понятие субъективного права. Так как человеческие действия вызываются и обусловливаются волей, а воля направляет эти

349[1] Теrпеr Fr. System der subjektiven offentlichen Rechte von Georg Jellinek // Grunhut's Zeitschrift. Bd. XXI (1893). S. 252, 253.

350[2] Jellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechte. 1 Aufl. (1892). S. 15-16. 2 Aufl. (1905). S. 15-17.

индивидуального интереса. Скорее его надо искать в тех мотивах, которые побуждают правовой порядок к правовому признанию индивидуального интереса. Правда, и правовым признанием индивидуальный интерес санкционируется только тогда, когда этого требует общий интерес. Таким образом, все без исключения признанные правовым порядком индивидуальные интересы имеют какую-нибудь связь с общим интересом. Но степень этой связи бывает чрезвычайно различна. В частности, содержание публичного субъективного права составляет тот индивидуальный интерес, который получает правовое признание по преимуществу из соображений об общем интересе. Поэтому с своей материальной стороны субъективное публичное право отличается тем, что оно присвоено индивидууму вследствие его положения в государстве как члена государственной корпорации. Придя к такому выводу, Г. Еллинек откровенно сознается, что найденный им материальный признак субъективно-публичного права не всегда можно вполне точно и отчетливо установить. Но этот признак, по его мнению, приобретает свое значение для юридического определения понятий в связи с формальным признаком субъективного публичного права. Именно в сомнительных случаях, когда на основании формальноюридического момента нельзя придти к определенному решению,

304

это решение надо извлекать из комбинации формального и материального критерия. Различие между публичным и частным субъективным правом Г. Еллинек вскрывает не только в самих конститутивных элементах субъективного права, но и в их функциях или проявлениях. Так, переходя к проявлению частного субъективного права, он говорит: «Волевая мощь, направленная на какой-нибудь интерес, есть всегда прямо или косвенно волевая мощь, направленная на других субъектов. Управомоченный проявляет себя в качестве такового тем, что он может распоряжаться своим интересом при сношениях с другими, то расширяя правовое достояние этих последних, то устанавливая содержание и границы их действий. В требовании и позволении выражается функция субъективного права, направленная на других. Поэтому, поскольку субъективное право заключается в отношениях личности к личности, внутреннее существо волевой мощи, признанной правом, состоит в возможности известного числа требований и позволений, причем число различных видов требований и позволений, по правилу, не может быть определено в своем содержании a priori. Конкретное действенное требование, проистекающее из

субъективного права и предъявляемое к определенному лицу, есть притязание».

По учению Г. Еллинека, притязание всегда конкретно-действенно в противоположность абстрактно-потенциальному праву. Действенная роль притязаний, как наиболее существенных выражений частного субъективного права, создает дальнейшие отличительные признаки этого последнего. Г. Еллинек указывает на то, что правомочие частно-правового субъекта и выражается в правовой возможности предъявлять к другим притязания, а также во власти распоряжаться над самим правом и притязанием. Эта власть распоряжения представляет специфическое свойство частного субъективного права. Последнее по принципу отделимо от личности его носителя волею самого носителя. Ограничения власти распоряжения могут устанавливаться принудительным правом и соглашениями, но они никогда не проистекают из существа субъективного частного права. Г. Еллинек считает, что только это правомочие, составляющее ядро частного права, имеет правовое значение. Напротив, использование права, поскольку оно не имеет никакого отношения к другим, является безразличным в правовом отношении действием. Поэтому частное субъективное право всегда направлено на другие рядом стоящие личности. Возникновение и уничтожение новых частных прав не усиливает и не умаляет личности. Последняя не зависит от той массы правомочий, которою она обладает.

Совершенно иначе обстоит дело с правовой мощью, которая составляет специфическое свойство публичного субъективного права. Эта правовая мощь неотделима от личности без ее умаления. Притом те правовые способности, которыми правовой порядок наделяет личность, представляют собою устойчивый и пребывающий элемент в постоянной смене

частно-правовых достояний. Объясняется это тем, что эти правовые способности основаны на длительном отношении между индивидуумом и государством. Но если постоянные свойства и способности, которыми правовой порядок наделяет индивидуума, составляют его субъективно-публичное состояние (status) или его личность, то личность есть прежде всего так же нечто потенциальное, как и частное субъективное право. Эти притязания, однако, предъявляются к государству, их предмет всегда заключается в предоставлении того, что не может быть добыто индивидуальным действием. Далее, публично-правовая квалификация индивидуума покоится на строго личном отношении

305

между ним и государством. Поэтому содержанием ее не является власть распоряжения ею, как в частном праве. Публично-правовое состояние может быть предметом распоряжения самое большее в форме отречения.

Охарактеризовав таким образом различие в проявлениях частного и публичного субъективного права, Г. Еллинек затем определяет его в краткой формуле. «Частноправовые притязания, – говорит он, —могут возникнуть из прав или (частно-правовых) состояний, публично-правовые – всегда непосредственно из какой-либо квалификации личности. В особенности частно-правовому отношению – право и притязание противопоставлено публично-правовое – состояние и притязание. Но в то же время возникающие из принадлежности к частно-правовому союзу (семье, обществу) отношения между состоянием и притязанием обнаруживают далеко идущую аналогию с отношениями, принадлежащими публичному праву». Однако Г. Еллинек считает нужным особенно подчеркивать, что «состояние, юридически обосновывающее публичноправовое притязание, есть правоотношение, а не право».

Вскрыв и проанализировав вышеизложенным способом во всевозможных направлениях различие между частным и публичным субъективным правом, Г. Еллинек в заключение указывает, что его различие отнюдь не создает основания для отрицания индивидуально-правовой природы публицистических притязаний. Она не подлежит сомнению. Да и несмотря на обнаруженные различия, много существенных черт свидетельствуют о том, что здесь мы имеем лишь два разветвления одного и того же субъективного права. На основании этих общих черт мы с полным правом можем утверждать, что частное и публичное субъективное право являются членами одного единого логического целого.

Продолжая свой юридико-догматический анализ субъективно-публичных прав, Г. Еллинек при помощи вскрытых им элементов его определяет в дальнейшем развитии своей теории руководящие начала для более точного разграничения субъективного и объективного права. Он указывает на то, что к специфическим признакам публичного субъективного права принадлежит то обстоятельство, что здесь одно и то же лицо и предоставляет правовую защиту, и оказывается прямо или косвенно правообязанным. Лицом этим является государство. Но выполнять свои обязанности государство может только в том случае, если оно ограничит себя, направив свою деятельность в пользу своих подвластных. Ограничение это может быть создано только объективным порядком, причем нормы объективного права должны предписывать государственным органам определенные действия или же бездействие. Таким образом, публичное субъективное право подданного не только создается и охраняется, но и осуществляется путем объективного права. Вследствие этого публичное субъективное право кажется призрачным: возникает обманчивое представление, что там, где обыкновенно усматривается публичное субъективное право, существует только объективное право, а то, что называют субъективным правом, есть только рефлекс объективного права. Отсюда и вытекает задача, заключающаяся в том, чтобы провести более точную границу между публичным субъективным правом и правом объективным.

Г. Еллинек указывает на то, что здесь перед нами возникает научная проблема, касающаяся самого существа субъективного публичного права и имеющая чрезвычайно

важное значение как для теории, так и для практики. Ее теоретическое значение обусловлено также тем, что она связана с одной из основных проблем общей теории права. Для практики правильное решение ее имеет громадное зна-

306

чение потому, что от этого решения зависит всякий частный приговор о праве в области публичного права.

Чтобы решить эту проблему, нужно, по мнению Г. Еллинека, познать целевое отношение норм публичного права к человеческим интересам. Он исходит из того положения, что все публичное право существует в общем интересе, который тождествен с государственным интересом. Но общий интерес далеко не тождествен с суммой единичных или индивидуальных интересов всех граждан, составляющих государство. Более вдумчивое отношение к смыслу общего интереса заставляет придти к убеждению, что общий интерес – это коллективный интерес, выведенный часто из противоречия индивидуальных интересов, на основе господствующих воззрений эпохи и специальных отношений каждого государства; при этом общий интерес может выступать и иногда даже необходимо выступает против индивидуальных интересов как чуждый и даже враждебный им.

Само собой понятно, что каждая норма объективного права должна служить государственным целям, т.е. она установлена в общем интересе. Но отнюдь не необходимо, чтобы каждая правовая норма должна была служить и индивидуальным целям. Конечно, правовой порядок заключает в себе составные части, которые существуют в индивидуальном интересе, но только постольку, поскольку способствование индивидуальным интересам представляется в общем интересе. Но в то время как нормы публичного права предписывают в общем интересе государственным органам известные действия или воздержание от них, результат этих действий или бездействий может приносить пользу известным индивидуумам, хотя правовой порядок совсем не имел намерения расширять правовую сферу именно этих лиц. В таких случаях и можно говорить о рефлективном действии объективного права.

Когда, наконец, ставится вопрос о признаке, позволяющем отделить нормы, обосновывающие индивидуальное право, от норм, создающих только объективное право, то этот вопрос приходится решать на основании или формального, или материального критерия. Юрист-догматик стремится прежде всего опереться на формальный критерий, так как на основании его вопрос решается легко и просто. Само собой понятно, что там, где по природе вещей или в силу прямого отказа в правовой защите индивидуальное притязание исключено, там налицо только объективное право. Напротив, формально позитивные правовые притязания возникают в области интересующих нас здесь отношений между индивидуумом и государством путем прямого признания индивидуализированного притязания на правовую защиту. Но при помощи этого формального критерия вопрос не может быть решен во всю ширь. Им нельзя удовлетвориться даже для_практических целей. Судья часто сам должен решать, предоставлены ли в том или ином случае отдельному лицу правовые пути. При отсутствии позитивно-правовых определений этот вопрос должен решаться на основании материального критерия. К тому же и правовой порядок часто предоставляет индивидуальным интересам, заслуживающим быть защищенными, лишь неполную защиту, которая не превращает эти интересы в формально-правовые интересы. Но в свою очередь материальный критерий, с позитивно-правовой точки зрения, сводится к констатированию явно выраженного или необходимо подразумеваемого признания со стороны правового порядка какого-либо индивидуального интереса. Так как, однако, явно выраженное признание всегда устанавливает формальный критерий, то, следовательно, с узко-позитивной точки зрения, материальный критерий совпадает с формальным.

В противоположность этому сам по себе материальный критерий гораздо шире формального. Чтобы оценить его значение, нужно его рассматривать с историко-

который подпадает под его властвование. Однако далее, основываясь на том, что

личность есть явление публично-правового порядка, Г. Еллинек приходит к заключению,

что все частное право возвышается на фундаменте публичного права. Нет частного права, предпосылкой которого не являлось бы определенное публицистическое свойство личности. Те способности, которые составляют основание частно-правовых действий, означают не что иное, как то, что субъект наделяется свойством, благодаря которому может быть призвана правовая защита государства в его личном интересе. При этом государство обязано в индивидуальном интересе этого субъекта, смотря по обстоятельствам, или предпринять известные действия, или отказаться от таковых.

Вместе с этим, по мнению Г. Еллинека, и решается вопрос, возбуждавший много спора, есть ли личность право или нет. Он утверждает, что тот, кто признает личность правом, тот закроет себе путь к познанию самого основания действующей правовой системы. По его словам, «с теоретической точки зрения, личность есть отношение индивидуума к государству, сообщающее ему известное свойство (квалификацию). Поэтому, рассматриваемая юридически, она есть состояние, status, с которым могут быть связаны отдельные права, но которое само не есть право. Право имеют, личностью бывают. Содержанием права является обладание, содержанием личности – бытие».

Согласно с этим, личность индивидуума – не постоянная, а переменная величина. Путем закона или другого правоизменяющего акта она может быть расширена или умалена. Поэтому принцип равноправия, как его формулируют современные конституции, означает не гарантию равного правового достояния, а также не равную правоспособность, а только то, что при равных объективных и субъективных условиях одному индивидууму не может быть присвоена большая личность, чем другому. С другой стороны, можно установить, как общее правило, постепенный рост личности. Это объясняется тем, что главное содержание всех социальных и политических движений Нового времени составляет борьба за расширение личности.

Создавшееся в современном правовом государстве отношение между государством и индивидуумом придает соответственный характер самому государству. Свойственная ему государственная власть есть власть над свободными, т.е. над лицами. Поскольку государство признает личность, оно само ограничено. Ограничения эти распространяются в различных направлениях. В соответствии с ними создаются различные квалификации граждан. Таким образом, благодаря тому, что человек принадлежит к государству, благодаря тому, что он является его членом, он квалифицируется в различных направлениях. Возможные отношения, в которые он становится к государству, создают для него ряд состояний (статусов), имеющих правовое значение. Притязания, которые являются результатом этих состояний, образуют то, что называется субъективными публичными правами. Последние состоят, следовательно, из притязаний, которые основываются непосредственно на правовых состояниях.

Итак, в силу принадлежности к государству у индивидуума создается ряд состояний, определяемых отношением между ним и государством. Прежде всего он находится в подчинении у государства, составляющем основание всякой государственной деятельности. Это – пассивное состояние (status subjectionis), при

309

котором исключено самоопределение и личность. Абсолютная личность, которая ни в одном пункте не была бы обязана подчиняться государству, противоречила бы существу государства. Всякая личность есть нечто относительное, т.е. ограниченное. Личность самого государства в этом случае не составляет исключения. Призванное для выполнения известных целей, государство ограничено в своей дееспособности, так как оно необходимо должно признавать личность своих граждан. Оно организовано так, что его собственный правопорядок его обязывает. В силу этого взаимного ограничения отношение между государством и единичной личностью приводит к тому, что они являются взаимно друг друга дополняющими величинами. Вместе с ростом

индивидуальной личности уменьшается объем пассивного состояния, т.е. суживается область государственного господства. Однако параллельно с этим идет и обратный процесс распространения государственного господства на новые области, так как социальные и культурные задачи государства непрерывно растут.

Но далее господство государства является ограниченным в принципе и осуществляемым в общественном интересе. Это господство не над безусловно подданными, а над свободными. Члену государственного общения присуще поэтому свободное от подчинения государству и исключающее его господство состояние, в котором он сам господин. Это область индивидуальной свободы, негативного состояния (status libertatis), в ней строго индивидуальные цели удовлетворяются свободной деятельностью личности.

Рассматривая дальше отношение между государством и индивидуумом, мы видим, что вся деятельность государства выполняется в интересах подвластных. Государство при осуществлении своих задач признает за индивидуумом правовую способность привлекать в своих интересах государственную власть и пользоваться государственными учреждениями. Этим путем оно гарантирует индивидууму притязания положительного характера; следовательно, оно признает за ним позитивное состояние (status civitatis), которое составляет основание для всей совокупности государственных действий, служащих индивидуальным интересам.

Наконец, самая деятельность государства возможна только при посредстве действий, выполняемых индивидуумами. Государство само признает у индивидуума способность действовать за государство; благодаря этому оно наделяет его состоянием усиленной, квалифицированной, активной гражданственности. Отсюда и возникает активное состояние или состояние активной гражданственности, в котором находится тот, кто уполномочен осуществлять так называемые политические права.

Этими четырьмя состояниями – пассивным, негативным, позитивным и активным – исчерпывается, как это установил Г. Еллинек, положение индивидуума в качестве члена государственного союза. Иначе говоря, публично-правовое положение индивидуума может рассматриваться с четырех сторон: индивидуум или исполняет обязанности по отношению к государству, или свободен от вмешательства государства, или предъявляет требования к государству, или же действует за государство. Эти четыре состояния образуют восходящую линию. Сперва индивидуум, повинуясь государству, как бы лишен личности, затем за ним признается сфера деятельности, свободная от государственного вмешательства, далее само государство обязывает себя к деятельности на пользу индивидуума, пока наконец воля индивидуума ни получает участия в самом осуществлении государственной власти или даже ни признается носительницей этой власти.

310

Мы можем этим закончить наше изложение теории субъективных публичных прав, выработанной Г. Еллинеком. Выше мы передали наиболее существенные положения из общей области исследования. Особую часть своего исследования Г. Еллинек посвящает более подробному рассмотрению и анализу сперва каждой из трех категорий субъективных публичных прав отдельных лиц, затем субъективно-публичным правам государств, публично-правовых союзов и частных обществ и, наконец, заключительным замечаниям. Всех этих более или менее детальных вопросов мы можем здесь и не касаться, тем более что связанная с ними принципиальная проблема об отношении между государством и личностью составит содержание следующего очерка.

Со времени появления первого издания исследования Г. Еллинека скоро исполнится четверть столетия. За это время оно не только не утратило своего значения, но его значение, можно сказать, даже возросло, поскольку его учение все более и более углубленно понимается и дает толчок к постановке все новых и новых проблем. Наряду с этим некоторые из установленных им положений получили всеобщее признание и

превратились в бесспорное научное достояние. К тому же за это время не появилось ни одного исследования, которое хоть сколько-нибудь могло бы его заменить. Напротив, интерес к исследованию Г. Еллинека все возрастал, и запрос на него был настолько силен, что оно должно было выйти во втором издании, а это почти единственный случай переиздания монографического труда по публичному праву.

Но, конечно, труд Г. Еллинека встретил также живой отклик в научной юридической литературе; за истекшие годы с момента его выхода не было недостатка в критических исследованиях, в выражениях несогласия и даже в опровержениях, направленных против него. Так, уже спустя год после его появления австрийский ученый Фр. Тецнер опубликовал критический разбор его, который по своим размерам равен почти половине труда Г. Еллинека. В своих критических замечаниях Фр. Тецнер, исходя из действующего австрийского публичного права, и в частности, из практики австрийских административных судов, решает целый ряд вопросов иначе, чем Г. Еллинек. Из предложенных Г. Еллинеком решений общих проблем Фр. Тецнер считает особенно не соответствующим действующему правопорядку разграничение Г. Еллинеком частного и публичного субъективного права по признаку, с одной стороны, дозволенности (dtirfen), с другой – создаваемой самим правопорядком правовой мощи (konnen)353[5].

Ряд других авторов также высказался в этом вопросе против Г. Еллинека354[6]. Но Г. Еллинек с полным правом отстранил эти возражения как несостоятельные; он ответил на них, что признает только имманентную критику, т.е. критику, исходящую из тех же предпосылок, которые он устанавливает, и что, с его точки зрения, те случаи субъективных публичных прав, в которых хотят видеть дозволение, заключают в себе предоставление правовой мощи. По тому же вопросу относительно разграничения частного и публичного субъективного права было высказано и другое возражение, выдвигавшее против теории Г. Еллинека очень важные формально-логические соображения. Один из критиков этой теории нашел, будто она превращает два вида субъективного права – частное и публичное – в безусловные противоположности и, таким образом, делает невозможным

311

одно общее родовое понятие субъективного права355[7]. Однако возражение это нельзя признать основательным, так как Г. Еллинек в качестве родовых элементов субъективного права установил волю и интерес, частное же и публичное субъективное право он разграничил по различию способов проявления индивидуальной воли в том и другом случае. Следовательно, у Г. Еллинека как определение субъективного права, так и разделение его на виды совершенно безукоризненно в формально-логическом отношении.

По вышеприведенным примерам возражений против теории Г. Еллинека можно судить об их характере. Приводить и разбирать их все и каждое в отдельности представляется нам малоинтересным и теоретически бесплодным. Но общая, всем им свойственная черта заслуживает того, чтобы на нее обратить специальное внимание. Их общее свойство в том, что все они в конце концов предлагают только новую комбинацию одних и тех же элементов субъективного права, причем эти элементы были уже так или иначе проанализированы и сведены в одно целое Г. Еллинеком. Конечно, раз дано известное число элементов, которые должны быть объединены в одно понятие, то, производя требуемое объединение, можно комбинировать эти элементы различным образом. Сам Г. Еллинек пошел в этом случае навстречу своим оппонентам. В различных изданиях своего исследования он дал яркий пример того, как различно можно комбинировать одни и те же элементы. Если мы сравним второе издание его исследования с первым, то увидим, что в

353[5] Тегпег Fr. System der subjektiven offentlichen Rechte von G. Jellinek // Grunhut's Zeitschrift. Bd. XXI. S. 109 ff. 354[6] Ср.: Layer M. Prinzipien des Enteignungsrechtes. Leipzig,1902. S. 342; MeyerG. Lehrbuch des deutschen

Staatsrechtes. 6 Aufl. Leipzig,1905. S. 34.

355[7] Hold v. Ferneck A. Die Rechtswidrigkeit. Eine Untersuchung zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts. Jena, 1903. Bd. I. S. 124.

самом существенном пункте, именно в вопросе о том, что такое субъективное право, он, не меняя составных элементов при определении субъективного права, коренным образом изменил их взаимное соотношение. В первом издании он определил субъективное право как «благо или интерес, охраняемые путем признания волевой мощи человека», во втором издании— как «признанную и охраняемую правовым порядком волевую мощь человека, направленную на какое-нибудь благо или интерес»356[8]. В предисловии ко второму издании своего исследования, отмечая произведенные в нем изменения, Г. Еллинек говорит, что он «иначе формулировал» свое определение понятия субъективного права. Но дело тут далеко не в одной формулировке. Мы, несомненно, имеем здесь два различных определения. Ведь ясно, что в первом определении в качестве наиболее существенного элемента выдвинуто благо или интерес, т.е., согласно теории самого Г. Еллинека, элемент материальный, а во втором – волевая мощь, т.е. элемент формальный. Следовательно, взаимное соотношение этих двух элементов, установленное во втором определении, прямо противоположно тому, которое было установлено в первом. Интересно, что при этом Г. Еллинек не счел нужным изменять своего теоретического построения в остальных его частях.

Возможность различным образом комбинировать составные элементы, выделяемые при анализе какого-нибудь правового явления, и этим путем получать различные определения его надо признать основной чертой юридико-догматического метода, работающего исключительно при помощи формально-логических обобщений и классификаций. Эту особенность тех результатов, к которым приводит юридико-догматический метод, можно показать на определениях любого правового института, вырабатываемых в современной юридической литерату-

312

ре. Но особенно ясно это видно на тесно связанном с интересующей нас здесь проблемой понятии субъекта права и, в частности, на той судьбе, которую это понятие испытало уже после выхода второго издания исследования Г. Еллинека. Многим кажется, что благодаря трудам Ю. Биндера и Э. Гёльдера о юридическом лице понятие субъекта права должно быть отныне преобразовано357[9]. Раньше, как известно, существенным для субъекта права считалось обладание правами, ибо это понятие конструировалось так, чтобы в него могли быть включены и так называемые недееспособные субъекты права, т.е. дети и психически ненормальные. Но Ю. Биндер и Э. Гёльдер, исследуя юридическое лицо, пришли к заключению, что для него, да и вообще для субъекта права важно совершение юридических сделок, т.е. дееспособность, а не обладание правами, т.е. правоспособность. Итак, понятие субъекта права, еще недавно казавшееся прочно установленным, подверглось в трудах вышеназванных ученых полному перевороту.

Здесь мы и имеем типичный пример различного определения одного из основных юридических понятий благодаря различному комбинированию элементов, выделяемых при анализе определяемого явления. Конечно, если при решении вопроса о том, кто такой субъект права, исходить из рассмотрения юридического лица, то надо согласиться с Ю. Биндером и Э. Гёльдером, что существенным для субъекта права является дееспособность, а не правоспособность. Ведь когда желают путем закона установить, что какой-либо организации присвоен характер юридического лица, то прибегают обыкновенно к формуле, говорящей о том, что органы такой организации могут ее именем

356[8] Ввиду особого методологического значения того, что одно и то же правовое явление можно так сходно и вместе с тем так различно определять, мы приводим оба эти определения в подлиннике. «Das subjektive Recht 1st daher das durch Anerkennung menschlicher Willensmacht geschiitzte Gut oder Interesse» (Ibid. 1 Aufl. S. 42); «Das subjektive Recht 1st daher die von der Rechtsordnung anerkannte und geschutzte auf em Gut oder Interesse gerichtete menschliche Willensmacht» (Ibid. 2 Aufl. S. 44) [Субъективное право есть благо или интерес, охраняемые путем признания волевой мощи человека (1 изд. С. 42). Субъективное право есть признанная и охраняемая правовым порядком волевая мощь человека, направленная на какое-либо благо или интерес (2 изд. С. 44) (нем.).].

357[9] Binder J. Das Problem der juristischen Personlichkeit. Leipzig,1907. S. 38,63; HolderE. Naturliche und juristische Personen. Leipzig,1905. S. 133.

приобретать имущества, заключать сделки, вчинять иски и т.д. С другой стороны, права, которыми обладает юридическое лицо, идут на пользу не ему самому, а его членам и дестинатариям. Следовательно, весь смысл юридического лица, как субъекта права, заключается в его дееспособности. Однако едва мы усвоим этот новый взгляд на субъекта права, как в силу логической последовательности нам придется иначе конструировать и некоторые другие понятия, так как тогда, например, дети и психически ненормальные не будут субъектами права, хотя они являются обладателями прав. Таким образом, все смежные области юридических понятий придется перестроить и приспособить к новоустановленной комбинации элементов. Но ясно, что это не единственное решение вопроса о том, кто такой субъект права. Ведь могут явиться другие юристыисследователи, которые сделают специальным предметом своего исследования юридическое положение детей и психически ненормальных. Они признают обладание правами со стороны этих членов общества таким важным и основным фактом современного правопорядка, что будут энергично доказывать необходимость строить понятие субъекта права на правоспособности и относить дееспособность к придаточным элементам. Впрочем, и без этих новых исследователей до недавнего времени считалось бесспорным, что субъектом права является тот, кто правоспособен, а большинство юристов и до сих пор держится такого мнения.

Кто же в данном случае прав? Следуя юридико-догматическим методам, можно с одинаковым успехом и основанием доказывать и то, и другое положение358[1]. Ведь юридико-догматические методы – это методы формальной логики, а, как мы выяснили выше, формальная логика не может дать критерия для признания

313

тех или иных признаков существенными359[2]. Поэтому когда исследователю приходится выбирать из ряда признаков существенный, то в таких случаях обыкновенно решает его личный специальный научный интерес к тому или иному разряду правовых явлений. Так, например, тот, кто более интересуется юридическими лицами, считает существенным для субъекта права дееспособность; напротив, тот, кто более интересуется правовым положением детей и психически ненормальных, считает существенным для субъекта права правоспособность. Само собой понятно, что личный интерес исследователя к тому или другому объекту исследования не может иметь объективного значения; этот критерий имеет чисто субъективный характер. В таком случае правильнее поступает тот, кто, отрицая не только за юридической догматикой, но и вообще за научной юриспруденцией право давать ответы на общие вопросы, ищет их решения в философии права и этике. Такой способ решения интересующего нас вопроса мы находим, например, у В. А. Савальского. Исходя из принципов «Этики чистой воли» Г. Когена, которая есть вместе с тем и «этика действия», он имеет гораздо более солидное философско-методологическое основание для того, чтобы признавать только дееспособность существенным признаком субъекта права360[3]. Но, как мы видели выше, у нас нет никакой гарантии, что решение, полученное этим чисто философским путем, действительно обладает объективностью, т.е. общезначимостью361[4].

358[1] Мысль о том, что все юридико-догматические определения имеют условный, чисто практический и технический характер, высказал и развил в своей статье «Государство и право» П. И. Новгородцев. См.: Вопросы философии и психологии. Кн. 74 (1904). С. 400 и сл.

359[2] Ср. выше, с. 139 и сл.

360[3] Ср.: Савальский В.А. Основы философии права. С. 292. Мне приходится сдавать этот лист в печать, когда пришло известие о смерти В. А. Савальского. Считаю своим долгом отметить, что предыдущие листы были отпечатаны еще при его жизни, когда никто не мог предвидеть, что его постигнет столь безвременная смерть. Высказывая критические замечания по поводу его книги, напечатанные выше, я предполагал, что беседую с живым, и что он мне ответит на них. Если бы я мог предвидеть, что ко времени выхода моей книги В.А. Савальский будет уже покойником, и я не получу от него ответа на вопросы, которые вызывает во мне его книга, то я иначе формулировал бы свои критические замечания.

361[4] Ср. выше, с. 227 и сл., особ. с. 231-232.

Новый взгляд на субъекта права как на лицо дееспособное, а не правоспособное, в силу логической последовательности должен быть распространен и на понимание субъективного права, основным признаком которого в таком случае должна быть признана также дееспособность, а не правоспособность. Таким образом при теоретической разработке всей обширной области субъективного права на первый план оказывается выдвинутой дееспособность. Это дает возможность при построении теории публичных субъективных прав по-иному комбинировать те элементы их, которые вскрыл, выделил и проанализировал в своем исследовании Г. Еллинек. Двое русских ученых, А. А. Рождественский и А. И. Ели-стратов, взялись уже после смерти Г. Еллинека произвести эту работу. Конечно, перед ними была очень интересная юридико-догматическая задача, для решения которой требовалось последовательно применить известные формальнологические приемы мышления. Но нашим ученым показалось, что им предстоит произвести целое научное открытие и для этого им нужно доказать полную несостоятельность теоретического построения Г. Еллинека. В результате, однако, получились только крайне несправедливые, резкие нападки на Г. Еллинека и неясное развитие своей собственной точки зрения. Так, в исследовании первого из названных ученых, А. А. Рождественского, озаглавленном «Теория субъективных публичных прав», мы встречаем ряд уничтожающих приговоров о теории Г. Еллинека. По его словам, «первое возражение против теории Г. Еллинека» заключается в том, что «нельзя, с точки зрения научной совести, спокойно и смело оперировать

314

таким юридическим понятием, которое, быть может, построено на песке». Далее, рассмотрев взгляды Г. Еллинека на рефлексы объективного права, тот же автор находит в них «совершенно недопустимое смешение юридических понятий», а всю теорию рефлексов он считает «построенной на ряде юридических недоразумений и ошибок». Еще дальше, проанализировав установленный Г. Еллинеком способ разграничения субъективного частного и публичного права, тот же автор в заключение своего анализа заявляет: «Анализ теории Г. Еллинека показывает, что мы имеем перед собой ряд недостаточно обоснованных положений и даже юридические софизмы». Наконец, разбирая классификацию субъективных публичных прав Г. Еллинека, А. А. Рождественский утверждает, что «здесь сказывается вся узость учения Г. Еллинека о юридической личности»362[5].

Вместо уничтожаемой теории Г. Еллинека А. А. Рождественский выдвигает свою собственную. Он исходит из того положения, что основной признак субъекта права есть дееспособность. Понятие субъективного права он считает наиболее соответственным определить как «юридическую власть субъекта над объектом»363[6]. Конечно, такой взгляд на субъективное право нуждался бы в подробном выяснении, так как в нем справедливо может быть усмотрено возвращение к старому, оставленному почти всеми юристами воззрению, согласно которому правоотношения могут существовать не только между людьми, но и между человеком и вещью, возможность чего, впрочем, сам А. А. Рождественский не допускает. Однако ожидаемого выяснения мы не находим в его исследовании. По этому поводу А.И. Елистратов, особенно внимательно изучивший исследование А. А. Рождественского, заявляет: «К сожалению, не приходится сомневаться, что сам А. А. Рождественский своей диссертацией нисколько не содействует выяснению понятия "юридической власти", а вместе с тем и понятия субъективного права»364[7].

362[5] Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 34, 39, 40, 218, 239.

363[6] Там же. С. 23, 228.

364[7] Елистратов А. И. I. Понятие о публичном субъективном праве. II. «Теория субъективных публичных прав» А. А. Рождественского. М., 1913. II. С. 7. Эта брошюра представляет из себя отдельный оттиск из «Ученых Записок Императорского Лицея в память Цесаревича Николая». Вып. VIII, 1913. Относясь в общем очень благосклонно и доброжелательно к исследованию А. А. Рождественского, А.И. Елистратов не может не отметить в нем ряд

315

Тот же характер полемического опровержения теории Г. Еллинека, основанного на новом комбинировании элементов субъективного права, вскрытых Г. Еллинеком, носит и небольшой этюд А.И. Елистратова «Понятие о публичном субъективном праве». Примыкая к взглядам на субъекта права, развитым Ю. Биндером и Э. Гёльдером, А.И. Елистратов настаивает на том, что «приемлемым для публициста» является «понятие о субъективном праве как о способности к совершению юридических актов»365[8]. Конечно, если бы автор тщательно проанализировал это понятие, показал его специальное значение для публичного права и установил соотношение между основным, с его точки зрения, элементом субъективного права и остальными, второстепенными его элементами, то он исполнил бы очень полезную и ценную юридико-догматическую работу366[9]. К сожалению, вместо этого он признал своей главной задачей опровергнуть Г. Еллинека. По его мнению, построение Г. Еллинека чисто цивилистическое, он принял гражданскоправовые понятия за общие юридические понятия; иными словами, в своем определении субъективного права он поставил вид на место рода, благодаря чему и его определение публичных субъективных прав совершенно неправильно. Доказать свое мнение путем ссылок на текст исследования Г. Еллинека А.И. Елистратов, конечно, не мог. Ведь из приведенного выше изложения теоретического построения Г. Еллинека мы видели, что он сперва устанавливает родовое понятие – субъективное право, а затем расчленяет его на виды: частное и публичное субъективное право. Но А.И. Елистратов усматривает цивилистический характер теоретического построения Г. Еллинека в том, что он признал основными элементами субъективного права волю и интерес. Каких-либо убедительных доводов в пользу того, что выдвигание на первый план воли и интереса есть признак чисто

органических недостатков. По его словам, «А. А. Рождественский, хотя и именует свое исследование "критикосистематическим", однако совсем не заботится о том, чтобы внести в архитектонику своей работы необходимую стройность и логическую последовательность. Может быть, начав печатать свою диссертацию несколько лет тому назад, автор имел какой-либо определенный план, но впоследствии, по мере углубления в избранную область юридических проблем, круг научных интересов А. А. Рождественского постепенно расширился, и намеченный ранее план, видимо, оказался негодным: в результате получился ряд пунктов и глав, связанных между собой не логическим развитием темы, а постепенным нарастанием научного материала у автора» (Там же. П. С. 3). Характеризуя это отсутствие плана в исследовании А.А. Рождественского, А.И. Елистратов раньше этого говорит: «То, что должно было бы составить исходный пункт исследования, А.А. Рождественский относит к концу книги, а выводы из положения, еще не обоснованного – к введению» (П. С. 2). По поводу конструированного А.А. Рождественским понятия субъекта права, о котором он сам затем как бы забывает, А.И. Елистратов ставит вопрос: «Спрашивается, для кого же и для чего строит автор свое сложное и своеобразное понятие субъекта права, если он сам в той же работе решительно игнорирует свою конструкцию?..» (П. С. 9). А.И. Елистратова не удовлетворяет и установленное А. А. Рождественским разграничение публичного и частного субъективного права. По поводу ссылки А. А. Рождественского на свой дальнейший анализ, якобы выясняющий принцип этого разграничения, А.И. Елистратов замечает: «Где произведен "дальнейший анализ", подтверждающий заключение автора, нам раскрыть не удалось: во всяком случае в рецензируемой книге его не оказалось» (П. 15). О намечаемой А. А. Рождественским самостоятельной классификации субъективных публичных прав А.И. Елистратов говорит: «Аргументация А. А. Рождественского, ведущая к отрицанию одних публичных прав и к признанию других, отличается крайней скудостью» (II. 15). Далее тот же рецензент указывает на то, что «в своих абстрактных построениях автор совершенно чужд действительности» (II. 18). Наконец, останавливаясь на отношении А. А. Рождественского к литературе вопроса, А.И. Елистратов считает нужным отметить, что «изложение разных теорий и их критика образуют значительную часть диссертации А. А. Рождественского». Но по его словам, «к авторитетным ученым, труды которых пользуются заслуженной известностью, автор относится с болезненным чувством своего умственного превосходства» (II. 19). К этому надо присоединить, что исследование А. А. Рождественского носит заглавие, не вполне соответствующее его содержанию. Из 290 страниц его субъективным публичным правам посвящено менее пятидесяти страниц, т.е. около одной шестой части. Остальные части его исследования заняты различными вопросами общей теории права и общего учения о государстве, имеющими только более или менее близкое отношение к субъективным публичным правам. Может быть, ввиду этого А. А. Рождественский и счел нужным в предисловии к своей книге, которое, как известно, пишется уже после составления самой книги, несколько иначе определить свое отношение к исследованию Г. Еллинека. Здесь он говорит, что из того, что его книга написана на ту же тему, как и исследование Г. Еллинека, «не следует, разумеется, чтобы его (наша) работа стремилась заменить собой классическое исследование немецкого ученого».

365[8] Там же. I. С. 15. Ср.: Елистратов А. И. Основные начала административного права. М., 1914. С. 87 и сл., 140 и сл.

366[9] В своем систематическом труде «Основные начала административного права» А.И. Елистратов также не дал догматического анализа и конструкции субъективно-публичного права, а ограничился лишь беглым указанием на то, что он считает в нем существенным элементом. Ср.: Там же. С. 94, 144.

цивилистического построения, автор не привел. Да их и нельзя привести, так как воля и интерес являются одинаково элементами и частного, и публичного права. Это сказалось и в том, что в истории развития юридических теорий они были выдвинуты не цивилистами, а философами права и государственниками, на чем

316

особенно настаивает Г. Еллинек367[10]. С другой стороны, совершенно непонятно, почему достаточно признать основным элементом субъективного права способность к совершению юридических актов, чтобы сделать это понятие не цивилистическим, а общеюридическим. Ведь и в таком виде это понятие конструировано также цивилистами, и его одна группа цивилистов выдвигает против другой. Далее, если согласиться с автором и изгнать из понятия публичного субъективного права элемент воли, то окажется, что субъекты публичного права совершают юридические акты не при посредстве воли, а как-то непроизвольно, рефлективно, без сознательных волевых решений. Наконец, развивая свои собственные взгляды на субъективное право, А.И. Елистратов не устанавливает общеюридического родового понятия субъективного права, чего можно было бы ожидать ввиду его критики чужих построений. Впрочем, это понятие и нельзя установить путем тех методов, каких он придерживается, т.е. путем противопоставления одного вида субъективного права другому.

Итак, А.И. Елистратов, избрав для доказательства правильности своего понимания субъективного права путь полемики с теоретическим построением Г. Еллинека, ничего не доказал, а только затемнил истинный смысл отстаиваемого им понятия субъективного права. Что касается существа тех возражений, которые он выдвигает против теории Г. Еллинека, стремясь показать преимущества своего понимания субъективного права, то они совершенно неосновательны и несправедливы. Построение Г. Еллинека скорее излишне публицистично, так как он обосновывает и все частное право на публичном и даже считает самую личность созданием государства368[11]. Притом, подчеркивая преимущественное значение воле-

317

367[10] Не находя прямых аргументов в подтверждение того, что построение Г. Еллинека имеет цивилистический характер, и пользуясь лишь косвенными доказательствами, А.И. Елистратов к числу их относит и опровергаемую им теорию Г. Еллинека о субъективных правах государства как юридического лица и о компетенциях государственных органов, которые не являются их субъектиь-ным правом, а лишь выражением объективного права (Там же. С. 8—12). В этой полемике против государства как юридического лица А.И. Елистратов прав только постольку, поскольку он возражает против ошибочных суждений Г. Еллинека, что «если мысленно отбросить органы, то исчезнет представление о самом государстве», и что «позади органов не стоит другого лица» (Jellinek О. System... I Aufl. S. 213; 2 Aufl. S. 225). Но эти суждения Г. Еллинека стоят особняком, и они находятся в противоречии с основной его идеей: государство есть юридическое лицо потому, что оно является корпорацией или постоянным союзом народа. Ведь всякое юридическое лицо корпоративного характера состоит не только из своих органов, но и из своих членов, которыми по отношению к государству являются все индивидуумы, составляющие народ. Ср.: Jellinek G. Allgemeine Staatslehro. S. 160-161 (русск. пер. – 2-е изд. С. 132-133). Между тем А.И. Елистратов оставляет без внимания эту основную идею о государстве как юридическом лице. Однако надо наконец признать, что юридико-догматическая конструкция государства как юридического лица может быть опровергнута только тогда, когда будет доказано, что государство не есть корпорация, т.е. постоянный союз народа, и что оно или совсем не является союзом, или же принадлежит к разряду союзов низшего в юридическом отношении типа, т.е. что оно – союз, не обладающий характером юридического лица. В противоположность этому все политические аргументы совершенно неуместны при решении этого, да и вообще всех юридико-догматических вопросов, так как они страдают крайним субъективизмом. Так, А.И. Елистратов, желая изгнать понятие юридического лица из учения о государстве, утверждает, что «учение об идеальной личности государства проникнуто реминисценциями абсолютизма» (Елистратов А. И. Основные начала... С. 22; ср. С. 26, 106-107). Со своей стороны В. Чернов стремится изгнать понятие юридического лица из области права вообще, так как, по его мнению, «теория юридического лица тем-то и вредна, что представляет собою орудие буржуазного затушевивания смертельного антагонизма между коллективизмом и индивидуализмом» (Чернов В. К вопросу о социализации земли. М., 1908. С. 43).

368[11] Определенно публицистическая тенденция всего научного построения Г. Еллинека особенно ярко выступит в том случае, если мы противопоставим ему взгляды на отношение между частным и публичным правом И.А. Покровского, который, несомненно, склонен признавать за частным правом не только историческое, но и логическое первенство. По словам И.А. Покровского, «известной зависимости между правом публичным и частным отрицать нельзя, но, с одной стороны, эта зависимость не столь непосредственна, а с другой стороны, преобладание в этой зависимости принадлежит скорее праву гражданскому, чем публичному» (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Оттиск из изд. «Итоги науки». М., 1915. С. 20).

вой мощи для субъективного права (особенно во втором издании своего исследования), Г. Еллинек берет ее как двигатель и средство для совершения юридических актов. Следовательно, в том процессе, который приводит к осуществлению субъективного права, Г. Еллинек отдает предпочтение предварительной, а не заключительной стадии369[12]. Но, конечно, если избрать исходным моментом для определения субъективного права не волевую мощь к юридическому действию, а само юридическое действие, то можно дать очень интересное юридико-догматическое построение публичных субъективных прав. К сожалению, нельзя признать, чтобы А.И. Елистратов ясно и отчетливо показал, в чем заключаются особенности и преимущества такого построения субъективных и публичных прав.

Возвращаясь к интересующему нас здесь методологическому вопросу, мы должны еще раз особенно подчеркнуть, что юристы-догматики с совершенно одинаковым теоретическим основанием могут давать очень различные ответы на поставленные здесь юридические вопросы. Характер ответа, даваемого каждым отдельным юристом, будет зависеть от специальной субъективной заинтересованности его тем или иным разрядом правовых явлений. Объясняется это тем, что догматическая юриспруденция работает исключительно при помощи методов формальной, логики. В предыдущем очерке мы подробно остановились на этом методологическом свойстве догматической юриспруденции, проанализировали его, определили его чисто описательное значение и вытекающие из этого последствия370[13]. Здесь мы отметим, что уже более тридцати лет тому назад П. Лабанд превосходно определил его в краткой формуле в предисловии ко второму изданию своего «Государственного права Германской империи». По его словам, «научная задача догматики определенного положительного права состоит в конструкции правовых институтов, в сведении отдельных правовых норм к общим понятиям и, с другой стороны, в выводе из этих понятий вытекающих из них следствий. Это чисто логическая деятельность мысли, если отвлечься от изучения действующего положительного права, т.е. ознакомления с подлежащим обработке материалом и полного усвоения его. Для разрешения этой задачи нет другого средства, кроме логики; последняя не может быть заменена для этой цели ничем другим»371[14]. Итак, мы видим, что П. Лабанд всецело сводит методы догматической юриспруденции к одной работе логического мышления. Но в его

318

словах особенно заслуживает внимания вводимое им ограничение: он считает возможным говорить не вообще о догматике, а о «догматике определенного положительного права». Собственно говоря, только такая догматика и имеет вполне твердую почву под ногами. Когда юрист-догматик обрабатывает строго ограниченный материал правовых норм какого-нибудь действующего права, он может устанавливать вполне бесспорные юридические истины. Таковыми, как известно, и являются те решения по частным вопросам гражданского и уголовного права какой-нибудь действующей системы права, которые вырабатываются талантливыми юристами-догматиками. Совсем другое положение получается, когда в действующем праве есть пробелы и приходится

369[12] А.И. Елистратов, избрав своей задачей пересмотреть вопрос о субъективных публичных правах, не счел своей обязанностью основательно познакомиться с исследованием Г. Еллинека. Он цитирует только первое издание его и ссылается на определение субъективного права, данное только в нем. Но во втором издании своего исследования Г. Еллинек, как мы отметили выше, изменил свое определение субъективного права, что он говорил даже в предисловии. Следовательно, достаточно было бы поверхностного знакомства со вторым изданием, чтобы обратить на это внимание. Тогда А.И. Елистратов, может быть, заметил бы, что понятие субъективного права как «способности к совершению юридических актов» не так чуждо Г. Еллинеку, как он думает (ср.: Там же. I. С. 5; Его же. Основные начала административного права. С. 87).

370[13] Ср. выше, с. 243-260.

371[14] Laband P. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 4 Aufl. (1901). Bd. I. S. IX (Vorwort zur zweiten Auflage).

Желая дальше еще больше оттенить отстаиваемый им взгляд, он говорит: «Я не могу признать правильным, если ктонибудь ставит догматике другие цели, кроме добросовестного и исчерпывающего установления позитивного правового материала и логической обработки его посредством понятий».

содержание правовых норм. Таким мир юриста рисуется при знакомстве с ним по учебникам отдельных юридических дисциплин. Однако даже не касаясь того, что иногда и юристу-догматику становится тесно в этом мире, исчерпывающемся, по определению Р. Иеринга, «юриспруденцией понятий», юрист с более широкими научными и теоретическими запросами, т.е. юрист, стремящийся разрешать проблемы общей теории права, не может признать своего мира таковым. Мир этого последнего юриста не только в учебниках юриспруденции и в кодексах или сборниках законов, айв реальной правовой жизни. Сам Г. Еллинек, желая определить отношение интересующего его юридического мира к реальным явлениям, противопоставляет его миру фикций, так как в основании абстракций, из которых он состоит, «лежат реальные события». Однако принадлежат же и эти «реальные события», которые представляют из себя не что иное, как осуществление правовых норм, к миру юриста. Иначе, если бы мир юриста состоял из отвлечений, полученных от логической переработки только правовых норм, без всякого отношения к тому, что главная задача этих норм осуществляется в жизни и что они действительно постоянно осуществляются, то он был бы в подлинном смысле миром фикций.

Методологически неправильной предпосылкой по отношению к познавательным задачам общей теории права надо признать и утверждение Г. Еллинека, что юрист изучает не действительно существующее, а лишь «гипотетические правила, имеющие своим содержанием долженствование». Даже в своем юридико-догма-тическом построении он не смог выдержать эту точку зрения. Личность в юридическом смысле для него является всецело созданием права, и в то же время он утверждает, что она есть бытие. Он считает нужным даже особенно настаивать на том, что нельзя иметь личность, а можно только быть личностью. То же явление он усматривает и в семейно-правовых отношениях мужа, жены, отца, матери, сына, дочери и т.д. По его словам, «эти отношения также имеют своим содержанием бытие, а не обладание; так, например, нельзя обладать отцовскою властью, как каким-то частным правом, которое в любом объеме отделимо от личности, а можно только быть отцом»373[16]. Аналогичным образом Г. Еллинек вводит в свое якобы чисто юридико-догматическое построение реальные элементы права, чуждые догматической юриспруденции, когда он ищет и находит не только формальный, но и материальный критерий для определения субъективного права. Далее, чрезвычайно характерным является то обстоятельство, что в поисках элементов, определяющих субъективное право, он обращается к тем определениям права,

320

которые выработали философы Руссо, Гегель и Краузе. Ведь эти философы стремились не к юридико-догматическому, а к реальному определению права. Некоторые из них считали даже своей задачей определение не эмпирической реальности права, а его онтологической сущности. Наконец и вся теория публично-правовых состояний (статусов) Г. Еллинека, которые он считает основанием субъективно-публичных прав и которые, по его терминологии, лишь квалифицируют индивидуум, есть не что иное, как учение о различных формах бытия индивидуума в государстве374[17].

Все это с несомненностью показывает, что субъективное право в его подлинной сущности нельзя определить юридико-догматическим методом. Не только личность в юридическом смысле есть бытие, не только такие семейно-правовые состояния как отцовство, материнство, сыновство и т.д. представляют из себя известное бытие, но и

373[16] Jellinek G. System... I Aufl. S. 83. 2 Aufl. S. 88.

374[17] Г. Еллинек сам это признает. По его словам, «правовое состояние означает постоянное, гипостазированное, в силу юридического способа представления, отношение, т.е. бытие в юридическом смысле». И дальше он говорит об отношении между индивидуумом и государством, которое «уплотнилось до бытия» (Ibid. I Aufl. S. 112; 2 Aufl. S. 118). Ганс Кельзен в «Основных проблемах государственно-правовой науки» (ср. выше примеч. на с. 180—181) обвиняет Г. Еллинека в непоследовательности именно за то, что теоретически он считает задачей юриспруденции познание долженствования и вообще абстракций, а фактически включает в свои исследования и познание бытия. Однако благодаря своей непоследовательности Г. Еллинек прокладывает путь к подлинному познанию реальных правовых явлений, а зато очень последовательно разработанные схемы самого Ганса Кельзена не имеют прямого познавательного значения.

субъективное право вообще есть тоже юридическое бытие. Выше, в очерке «Право как социальное явление» мы видели, что в социальных отношениях право по преимуществу выступает как субъективное право375[18]. Следовательно, субъективное право представляет из себя в первую очередь социальную реальность. Действительно, субъективное право есть такой же первичный факт правовой жизни, как и объективное право. Но если для познания субъективного права требуется познать известную реальность, известное эмпирически данное бытие, то его надо познавать не посредством описательных методов догматической юриспруденции, лишь отвлекающих, обобщающих и классифицирующих те или иные признаки, а при помощи объяснительных методов общей теории права376[19]. Только этим путем можно получить общеобязательное знание того, что необходимо присуще субъективному праву. Задача объяснительных методов общей теории права, как мы выяснили выше, заключается в познании тех причинных и телеологических соотношений, которые действуют в известном явлении и обусловливают его.

Причинные соотношения, действующие в субъективном праве и обусловливающие его, это, с одной стороны, социально-причинные соотношения, с другой – психико-причинные соотношения. Наряду с этим в субъективном праве действуют и различные телеологические соотношения. Таковыми являются, с одной стороны, техникоорганизационные телеологические соотношения, создаваемые правотворческой и правоохранной деятельностью государства, а с другой – этико-нормативные телеологические соотношения, направляющие право к осуществлению идеала справедливости. Итак, чтобы научно познать субъективное

321

право вообще и субъективно-публичные права в частности, надо исследовать те причинные и телеологические соотношения, которые действуют в нем и обусловливают его природу.

Однако возвратимся к теоретическому построению Г. Еллинека. Мы должны признать, что в общем оно все-таки носит характер чисто юридико-догматический. Конечно, частичные обнаружения им в субъективном праве элементов бытия или правовой реальности являются уклонениями с точки зрения методов догматической юриспруденции. Уклонения эти должны быть признаны счастливыми, поскольку они позволяют заглянуть в более углубленное научное познание субъективного права. Но в общем они не нарушают раз принятого им юридико-догматического направления при исследовании субъективного права. Этим юридико-догматическим характером теоретического построения Г. Еллинека и объясняется то, что, обосновывая субъективнопубличные права, он всецело выводит их из государства, т.е. рассматривает их как государственные установления. Согласно его теории, они лишь результат законодательной деятельности государства, путем которой государство само себя ограничивает. Здесь на всем построении Г. Еллинека ярко сказывается свойственное догматической юриспруденции воззрение на право. С юридико-догматической точки зрения все право представляется и должно представляться произвольным созданием государства377[20]. Два обстоятельства заставляют юристов-догматиков смотреть на право как на продукт государственной власти. Во-первых, юриста-догматика интересует

375[18] Ср. выше, с. 201 и сл.

376[19] На это в несколько иной формулировке уже более десяти лет тому назад указал П. И. Новгородцев. По его словам, «для того, чтобы найти научное понятие права, надо выйти за пределы формальной юриспруденции и поставить право в связь не с формальными, а с реальными его источниками. Тогда-то и откроется возможность многообразной научной характеристики его: исторической, социологической, психологической, философской» (Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. Кн. 74. С. 419).

377[20] Это превосходно выясняет П.И. Новгородцев в цитированной выше статье «Государство и право», подходя к вопросу с точки зрения развития юридико-политических учений. См.: Вопросы философии и психологии. Кн. 74 (1904). С. 408 и сл.

главным образом применение правовых норм, а в современном правопорядке он находит, что подавляющее большинство норм действующего права выражено в законах или в решениях судов, установленных государственной властью. Во-вторых, и в процессе установления новых норм права юристу-догматику представляются существенными только акты органов государственной власти, приводящие к изданию законов или к закреплению норм обычного права в судебных решениях. Это и приводит к несоответственно высокой оценке роли государства по отношению к праву.

Отражение этой преувеличенной оценки того значения, которое государство имеет для права, мы видим на теоретических выводах Г. Еллинека. Так, признавая личность бытием, он в то же время утверждает, что «государство создает личность». Соответственно этому он считает, что «из существа человека исторически и логически необходимо вытекает только обязанность по отношению к государству, но не право». Так же точно, по его мнению, в отношениях между государством и индивидуумом «первичным является подданство». «Напротив, – говорит он, – попытка французского Национального собрания нормировать принадлежность к государству как отношение, в первую линию управомочивающее индивидуума, разбивается о познание природы государства». Наконец, он думает, что «логически возможно государство, состоящее из рабов, в котором только один глава управомочен, народ же представлен абсолютно бесправными, лишенными личности подданными». Правда, он признает, что исторически такое государство никогда не существовало. Только Гегель для полноты своей философскоисто-

322

рической схемы рисовал себе такими восточные деспотии, но, по мнению Г. Еллинека, даже в самых жестоких деспотиях подданный в известных случаях может прибегнуть к защите суда, т.е. за ним признается частичка личности.

Эти и им подобные мнения показывают, к чему приводит логически последовательно проведенная юридико-догматическая точка зрения при решении вопроса о субъективном праве вообще и субъективных публичных правах в частности. Конечно, в основном пункте Г. Еллинек в конце концов все-таки непоследователен. Ведь с юридикодогматической точки зрения нельзя обосновать субъективных публичных прав и надо придти к заключению, что их не должно существовать. Г.Ф. Шершеневич и сделал такой логически абсолютно правильный вывод из юридико-догматической точки зрения, приведший его, однако, к научно несостоятельному отрицанию субъективных публичных прав. Напротив, только та научная позиция, которую вырабатывает общая теория права, способна дать действительное научное обоснование публичных прав личности. Для этого право и правомочие нужно брать как первичные явления, как известную реальность, существующую помимо и независимо от государства. Тогда утвердится и научно правильный взгляд на государство. Не только «современное государство», как думает Г. Еллинек, но государство по своему существу, по своей идее есть союз свободных лиц. Это подтверждается даже исторически, так как сам Г. Еллинек признает, что государство никогда не состояло из рабов.

Несмотря, однако, на неправильность исходных методологических предпосылок Г. Еллинека, его труд сохранит навсегда свое значение как образец замечательного юридикодогматического построения. Все юридико-догматические исследования в этой области по необходимости должны будут примыкать к тому, что вскрыл своим углубленным и прозорливым научным анализом Г. Еллинек. Но оставаясь на почве юридической догматики, никогда нельзя придти к общеобязательному решению вопросов, лежащих в основании юриспруденции. Поэтому в будущем все решения в этой области должны производиться под направляющим и исправляющим контролем общей теории права. Тогда права личности будут обоснованы не только как субъективные публичные права, но и как права человека и гражданина.

взаимного мучительства, угнетения и истребления. Иначе государства давно распались бы и прекратили бы свое существование. Из истории мы знаем, что государства, которые только угнетали своих подданных и причиняли им только страдания, действительно гибли. Их место занимали новые государства, более удовлетворяющие потребности своих подданных, т.е. более соответствовавшие самому существу и природе государства. Никогда государство не могло продолжительно существовать только насилием и угнетением. Правда, в жизни всех государств были периоды, когда, казалось, вся их деятельность сосредоточивалась на мучительстве по отношению с своим подданным. Но у жизнеспособных государств и у прогрессирующих народов эти периоды были всегда сравнительно кратковременны. Наступала эпоха реформ, и государство выходило на широкий путь осуществления своих настоящих задач и истинных целей.

В чем же, однако, настоящие задачи и истинные цели государства? Они заключаются в осуществлении солидарных интересов людей. При помощи государства осуществляется то, что нужно, дорого и ценно всем людям. Государство само по себе есть пространственно самая обширная и внутренне наиболее всеобъемлющая форма вполне организованной солидарности между людьми. Вместе с тем, вступая в международное общение, оно ведет к созданию и выработке новых, еще более обширных и в будущем, может быть, наиболее полных и всесторонних форм человеческой солидарности. Что сущность государства, действительно, в отстаивании солидарных интересов людей, это сказывается даже в отклонениях государства от его истинных целей. Даже наиболее жестокие формы государственного угнетения обыкновенно оправдываются соображениями о пользах и нуждах всего народа. Общее благо – вот формула, в которой кратко выражаются задачи и цели государства.

324

Способствуя росту солидарности между людьми, государство облагораживает и возвышает человека. Оно дает ему возможность развивать лучшие стороны своей природы и осуществлять идеальные цели. В облагораживающей и возвышающей человека роли и заключается истинная сущность и идеальная природа государства.

Вышеприведенным мнениям Гоббса, Ницше и Л. Толстого надо противопоставить мнения философов-идеалистов всех времен. Из них Платон и Аристотель считали главной целью государства гармонию общественных отношений и справедливость. Фихте признавал государство самым полным осуществлением человеческого «я», высшим эмпирическим проявлением человеческой личности [В «Основных чертах современной эпохи» Фихте писал: «Абсолютное государство по своей форме есть, на наш взгляд, искусственное учреждение, задача которого — направить все индивидуальные силы на жизнь рода и растворить их в последней, т.е. дать... форме идеи внешнюю реализацию и выражение в индивидуумах» (Фихте И. Г. Сочинения в 2-х тт. СПб., 1993. Т.П. С. 503— 504).]. Гегель видел в государстве наиболее совершенное воплощение мировой саморазвивающейся идеи. Для него государство есть «действительность нравственной идеи», и потому он называл его даже земным богом [См. «Философию права» Гегеля: § 257) «Государство есть действительность нравственной идеи...»; § 258) «Государство— это шествие Бога в мире...» (Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 279, 284).].

Конечно, мнения Платона, Аристотеля, Фихте и Гегеля обнаруживают более вдумчивое, более проникновенное отношение к государству, чем мнения Гоббса, Ницше и Л. Толстого. Последние поспешили обобщить и возвести в сущность государства те ужасные явления насилия и жестокости со стороны государственной власти, в которых обыкновенно прорывается звериная часть природы человека. Зверя в человеке они олицетворили в виде зверя-государства. В этом олицетворении государства и проповеди борьбы с ним до его полного уничтожения более всего сказывается неверие в самого человека.

Наше понимание государства, утверждающее временный и преходящий характер государственного насилия и угнетения, покоится на нашей вере в человеческую личность.

Личность с ее идеальными стремлениями и высшими целями не может мириться с тем, чтобы государство, долженствующее осуществлять солидарные интересы людей, занималось истреблением и уничтожением их. Углубляясь в себя и черпая из себя сознание творческой силы личности, не мирящейся с звериным образом государстваЛевиафана, мы часто невольно являемся последователями великих философовидеалистов. В нас снова рождаются, в нашем сознании снова возникают те великие истины, которые открылись им и которым они дали философское выражение. Часто в других понятиях, в других формулах мы повторяем их идеи, не будучи с ними знакомы в их исторической книжно-философской оболочке. Но в этом доказательство того, что здесь мы имеем дело не со случайными и временными верными замечаниями, а с непреходящими и вечными истинами.

Возвращаясь к двум противоположным взглядам на государство: на государство как на олицетворение силы и насилия в виде зверя Левиафана и на государство как на воплощение идеи, высшее проявление личности, или на государство как земного бога, мы должны указать на то, что эти два различные взгляда на государство соответствуют двум различным типам государств. Гоббс, рисуя свой образ государства-зверя, имел в виду абсолютно-монархическое или деспотическое государство. Неограниченность полномочий государственной власти и всецелое поглощение личности, осужденной не беспрекословное подчинение государству, и придают абсолютно-монархическому государству звериный вид. В противоположность Гоббсу, Фихте и Гегель подразумевали под государством исключительно правовое государство. Для них самое понятие государства вполне отождествлялось с понятием правового государства. Есть вполне эмпирическое основание того, что Фихте и Гегель, чтобы уразуметь истинную природу государства, обращали свои взоры прежде всего и исключительно па правовое государство. Правовое государство – это высшая форма государственного бытия, кото-

325

рую выработало человечество как реальный факт. В идеале утверждаются и постулируются более высокие формы государственности, например, социально справедливое или социалистическое государство. Но социалистическое государство еще нигде не осуществлено как факт действительности. Поэтому с социалистическим государством можно считаться только как с принципом, но не как с фактом. Однако Фихте и Гегель брали и правовое государство не как эмпирический факт, они представляли себе его не в том конкретном виде, каким оно было дано в передовых странах их эпохи, а как совокупность тех принципов, которые должны осуществляться в совершенном правовом государстве. Следовательно, интересовавшее их и служившее их философским построениям правовое государство было также идеальным в своей полноте и законченности типом государства.

Руководствуясь методологическими соображениями, мы должны расширить этот взгляд на значение различных типов государственного существования. Вопрос о типах есть вопрос о том, чтобы методологически правомерно мыслить непрерывно изменяющиеся и текучие явления как пребывающие и устойчивые. В науке о государстве мы должны прибегать к этому орудию мышления потому, что имеем здесь дело с явлением не только развивающимся, но и претерпевающим ряд превращений и перевоплощений. Так, абсолютно-монархическое государство, несомненно, развилось из феодального, а государство конституционное – из абсолютно-монархического. Но несмотря на то, что этот переход часто совершался очень медленно и что развитие после этого перехода не останавливалось, так что каждая государственная форма в свою очередь проходила различные стадии развития, государство при переходе от одной формы к другой перевоплощалось, и мы должны себе представлять каждую из этих форм в ее наиболее типичных чертах. Правда, иногда между отдельными государственными формами сами исторические события проводят резкие грани. Так, момент перехода от абсолютно-монархического к конституционному государству представляется исторически

таким важным и решительным, что по нему и судят об этих государственных формах. Согласно общепринятому воззрению, до этого поворотного момента существовало абсолютно-монархическое государство, после него было установлено конституционное или правовое государство. В действительности, однако, несмотря на сопровождающие этот переход общественные и государственные потрясения и на те резкие отличия в организации сменяющих друг друга государственных форм, которые дают основание говорить об определенном моменте перехода от одной к другой, переход этот никогда не имеет столь решительного характера. Так, абсолютно-монархическое государство в последние периоды своего существования обыкновенно уже проникается известными чертами правового государства. С другой стороны, конституционное государство после своего формального учреждения далеко не сразу становится правовым379[2]. Напротив, це-

326

лые исторические эпохи его существования должны быть охарактеризованы как переходные. Таким образом, исторически каждая из этих форм государственного бытия выступает не в чистом виде, а всегда проникнутая большим или меньшим количеством элементов другой формы. Но тем важнее представить себе каждую из этих форм в безусловно чистом виде, так как только тогда можно иметь критерий для оценки степени постепенного проникновения ее в какую-нибудь конкретную государственную организацию. Ясно, однако, что такие чистые государственные формы очень редко воплощаются в конкретной действительности как реальные факты. Но они должны быть теоретически установлены в виде идеальных по своей законченности, полноте и совершенству типов380[3].

379[2] С.А. Котляревский стремится выделить тип правового государства и противопоставить его остальным государственным типам, присвоив ему по преимуществу эволюционный характер. Он считает, что «правовое государство не есть такой строго очерченный тип, как, например, государство монархическое или республиканское, государство с конституцией гибкой или малоподвижной». По его мнению, «в конце концов правовое государство выражает только известный уклон, устремление, запечатлевшееся в государственном строении и деятельности» (Котляревский С.А. 1) Правовое государство и внешняя политика. М., 1909. С. 32; 2) Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С. 350). Но такое определение типа правового государства мы не можем признать методологически правильным. Ведь методологическое задание типа в том и заключается, чтобы мыслить изменчивое явление в его неизменных наиболее типичных чертах. Напротив, как уклон или устремление можно охарактеризовать всякое конкретное государственное образование, к какому-бы типу оно ни принадлежало, так как оно непрерывано развивается. С другой стороны, С. А. Котляревский хочет видеть во всех типах государства различные исторические воплощения правового государства (Власть и право. С. 120 и сл). С его точки зрения, например, «естественно подымается вопрос, не должны ли мы здесь (в феодальном государстве) искать чрезвычайно яркого воплощения принципов правового государства», и дальше он считает возможным говорить о «феодальном понимании правового государства» (Там же. С. 188, 207). Нам кажется, что, стоя на правильной методологической точке зрения, можно ставить вопрос только о различном проникновении права или правовых принципов в различные типы государства, а отнюдь не самого правового государства или его принципов. Само собой понятно, что тип государства надо отличать и от государственного устройства. В таком случае всякий тип государства есть понятие метаюридическое, а не только тип правового государства. Ср.: Там же. С. 234.

380[3] Изучение типов в качестве задачи научного познания одинаково выдвигают и историки, и социологи, и политэкономисты, и государственники. Историческое изучение типов выясняется в труде Д. М. Петрушевского «Очерки по истории средневекового общества и государства» (3-е изд. М., 1913. С. 36 и сл.) и в курсах Н.И. Кареева «Типологические курсы по истории государственного быта» (5 томов. СПб., 1903—1908). Методическое значение понятия типа вообще и идеального типа в частности выяснили Г. Еллинек и М. Вебер. См.: Jellinek G. Allgemeine Staatslehre. S. 31—39 (русск. пер. 2-е изд. С. 22-31); Weber M. Die «Objektivitat» sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntniss// Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. Bd. XIX. S. 22 if., bes. 64 ff. [Об «идеальном типе» см.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 389— 390; Гайденко П. П., Давыдов Ю. Н. История и рациональность. Социология Макса Вебера и веберовский ренессанс. М., 1991. С. 44—50.]. Г. Еллинек считает, что изучение идеальных типов не приводит к научному познанию. Но под идеальными типами он подразумевает типы идеализированные. При этом он упускает из вида, что в само понятие типа входит представление о чем-то образцовом, совершенном и законченном. Это понятие выяснил еще в половине прошлого столетия английский философ Юэль. По его словам, «тип есть образец того или другого класса (например, того или другого рода или вида), рассматриваемый как преимущественно обладающий отличительными признаками данного класса. Все виды, имеющие больше родства с этим типичным видом, чем с каким бы то ни было другим, образуют род и группируются вокруг этого вида, то более, то менее уклоняясь от него в различных направлениях. Таким образом, род может состоять прежде всего из нескольких видов, очень близко подходящих к типу и обладающих очевидным правом стоять рядом с ним, а затем также и из других видов, стоящих дальше от этого центрального узла, но все же связанных с ним, очевидно, более, чем со всяким другим». Цитир. у Дж. Ст. Милля (Система логики. С. 576). Везде подчеркнуто мною. Если бы это определение понятия типа

Эти методические предпосылки мы и можем принять за основание дальнейшего рассмотрения интересующего нас здесь вопроса. С одной стороны, мы будем иметь в виду, что каждая государственная форма лишь постепенно проникает в ту или иную конкретную государственную организацию, с другой – нам будут служить критериями оценки идеальные типы государственного бытия в своей непреложной теоретической данности. Руководствуясь этими точками зрения, мы и рассмотрим отношение между государством и личностью.

327

II

Большинство современных европейских и американских государств принадлежит по своему государственному строю к конституционным или правовым государствам381[4]. Конечно, в различных странах, в различных климатических условиях, среди различных национальностей и под влиянием различных исторических судеб конституционные государства организованы чрезвычайно различно. Как формы, так и виды конституционных или правовых государств в Европе и в других странах весьма разнообразны. Различия эти часто весьма существенны, из-за сохранения или устранения их ведется жестокая политическая борьба. Но по сравнению с основными принципами конституционного или правового государства все эти различия оказываются деталями. Основные принципы, на которых построено и должно быть построено всякое правовое государство, везде должны быть одни и те же.

Основной принцип правового или конституционного государства состоит, как мы установили в предыдущем очерке, в том, что государственная власть в нем ограничена. В правовом государстве власти положены известные пределы, которых она не должна и правовым образом не может переступать. Ограниченность власти в правовом государстве создается признанием за личностью неотъемлемых, ненарушимых и неприкосновенных прав. Впервые в правовом или конституционном государстве признается, что есть известная сфера самоопределения и самопроявления личности, в которую государство не имеет права вторгаться.

Неотъемлемые права человеческой личности не создаются государством; напротив, они по самому существу своему непосредственно присвоены личности. Среди этих неотъемлемых, непосредственно присущих человеку прав на первом месте стоит свобода совести. Вся сфера мнений, убеждений и верований должна быть безусловно неприкосновенна для государства. Отсюда возникает признание религиозной свободы, т.е. свободы веровать и не веровать, менять религию, создавать свою собственную религию и объявлять себя не принадлежащим ни к какому вероисповеданию; сюда же надо отнести свободу культов, т.е. право для всех вероисповеданий отправлять свое богослужение. Непосредственным следствием свободы совести является свобода слова устного и печатного. Человек имеет право не только думать, как ему угодно, и верить, во что ему угодно, он имеет также право свободно высказывать свои мнения и убеждения, проповедовать свои верования, отстаивать и распространять их путем устного и печатного слова. Для высказывания своих мнений и проповеди своих взглядов человек должен иметь

пользовалось большей известностью, то были бы устранены многие недоразумения. В частности, тогда были бы невозможны возражения Рихарда Шмидта против теории типов Г. Еллинека. Ср.: Schmidt R. Allgemeine Staatslehre. Bd. II. Т. 2. Leipzig, 1903. S.838-839. Правильнее рассуждает J. Hatschek (Konventionalregeln oder uber die Grenzen der naturwissen-schafthchen Begriffsbildung im offentlichen Recht// Jahrb. d. off. Rechts. Bd. Ill (1909). S. 41 ff.

381[4] В. М. Гессен утверждает, что «правовое и конституционное государство – синонимы; отождествление понятий правового и конституционного государства является общим местом современной германской доктрины государственного права» (Гессен В.М. Теория правового государства // Политический строй современных государств. СПб., 1905. Т. I. С. 135). Г.Ф. Шершеневич (Общая теория права. С. 247) и С.А. Котляревский (Власть и право. С. 91, 113-114) возражают против этого отождествления. С нашей точки зрения, правовое государство есть вполне и последовательно развитое конституционное государство. Так как мы здесь выясняем принципы, а они наиболее полно проявляются в законченно развитых государственных формах, то мы и можем приравнять конституционное государство к правовому.

монархических государств насадить у себя законность, как показывают исторические факты, оканчиваются полной неудачей. Таким образом, не под-

329

лежит сомнению, что осуществление законности при общем бесправии есть чистейшая иллюзия. При бесправии личности могут процветать только административный произвол

иполицейское насилие. Законность предполагает строгий контроль и полную свободу критики всех действий власти, а для этого необходимо признание за личностью и обществом их неотъемлемых прав. Итак, последовательное осуществление законности требует, как своего дополнения, свобод и прав личности и в свою очередь естественно вытекает из них как их необходимое следствие.

Права человека и гражданина или личные и общественные свободы составляют только основу и предпосылку того государственного строя, который присущ правовому государству. Как и всякое государство, правовое государство нуждается в организованной власти, т.е. в учреждениях, выполняющих различные функции власти. Само собой понятно, что правовому государству соответствует вполне определенная организация власти. В правовом государстве власть должна быть организована так, чтобы она не подавляла личность; в нем как отдельная личность, так и совокупность личностей – народ должны быть не только объектом власти, но и субъектом ее. Этот характерный признак государственной власти в правовом государстве лучше всего выясняется из противопоставления организаций государственной власти в правовом и абсолютномонархическом государствах.

Вабсолютной монархии личность совершенно бесправна по отношению к власти. Поэтому к абсолютной монархии вполне приложимы слова, которыми М. А. Бакунин хотел определить вообще государство. Абсолютно-монархическое государство – «это сумма отрицаний свобод всех его членов» [Цитата из работы Бакунина «Федерализм, социализм и антитеологизм» (Бакунин М.А. Философия. Социология. Политика. М., 1989. С. 88).]. Государственная власть в абсолютной монархии характеризуется тем, что она безусловно противопоставляется населению или народу. Абсолютно-монархическая государственная власть – это нечто совершенно чуждое народу, только господствующее, распоряжающееся и управляющее им. Всю свою силу, весь смысл свой абсолютномонархическая власть почерпает в своей безусловной оторванности от народа, так как эта оторванность и отчужденность от народа позволяет абсолютно-монархической власти вознестись на ту неизмеримую и недосягаемую высоту, которая сообщает всем ее распоряжениям непререкаемость. Престиж абсолютно-монархической государственной власти и заключается, главным образом, в ее непререкаемости или в требовании слепого беспрекословного повиновения распоряжениям власти и в воспрещении какой бы то ни было критики их.

Совсем другими чертами характеризуется государственная власть в правовом или конституционном государстве. В нем власть связана с народом, так как сам народ в нем принимает участие в организации власти и в создании государственных учреждений. Самое важное учреждение правового государства – народное представительство, исходящее из народа, является соучастником власти, непосредственно создавая одни акты ее и влияя на другие. Поэтому престиж конституционной государственной власти заключается не в недосягаемой высоте ее, а в том, что она находит поддержку и опору в народе. Опираться на народ является ее основной задачей и целью, так как сила, прочность и устойчивость ее заключается в народной поддержке. В конституционном государстве правительство и народ не могут противопоставляться, как что-то чуждое и как бы враждебное друг другу. В то же время они и не сливаются вполне и не представляют нечто нераздельно существующее. Напротив, государственная власть и в конституционном государстве остается властью и сохраняет свое собственное и самостоятельное значение и существование. Но эта власть солидарна с народом; их задачи

ицели одни и те же, их интересы в значительной мере общие. Таким образом, в то

Конечно, это единство государственного целого в современном конституционном государстве имеет значение скорее девиза, принципа и идеальной цели, чем вполне реального и осуществленного факта. Уже то, что в современном конституционном государстве есть господствующие и подчиненные, даже социально угнетенные элементы, не позволяет вполне осуществиться такому единству. Но здесь мы и видим наиболее яркое выражение того несоответствия между конституционным государством как реальным фактом современности и идеальным типом конституционного или правового государства, которое мы признали методологическим основанием для рассмотрения интересующего нас здесь вопроса. Современное конституционное государство провозглашает определенный принцип, как свой девиз и свою цель, к осуществлению его оно стремится, но сперва оно осуществляет его лишь частично и долгое время оно не в состоянии осуществить его целиком. Несомненно, что полное единение государственной власти с народом, т.е. полное единство государства как цельной социальной организации, осуществимо только в государстве будущего, в народном или социалистическом государстве. Последнее, однако, не будет в этом случае создавать новый принцип, а только осуществит тот принцип, который провозглашен правовым государством.

Возвращаясь к вопросу об организации государственной власти в правовом государстве и об участии народа в этой организации, надо отметить, что самая важная функция власти

– законодательство в правовом государстве всецело подчинено народному представительству. Законодательство целиком обусловливает организацию и деятельность государства и его элементов; оно регулирует не только отношение отдельных лиц и целых групп между собой, но и отношение самого государства к гражданам, а вместе с тем и деятельность всех государственных учреждений. Ясно, однако, что при свободе лица и самодеятельности общества лицо само должно участвовать тем или иным способом в выработке норм или правил, выраженных в законах, которые будут его связывать и обязывать. В правовом государстве отдельные лица оказывают влияние на ход и характер законодательных работ через народное представительство. В избрании народного представительства должен участвовать, конечно, весь народ; никакие разделения народа и выделения из него привилегированных групп по отношению к праву избирать народных представителей, т.е. никакие ограничения избирательного права, принципиально недопустимы. Избирательное право должно быть всеобщим и равным, а для того, чтобы всеобщность и равенство были действительно обеспечены, голосование должно быть прямым и тайным. Требование всеобщего, равного и прямого избирательного права с тайной подачей голосов является теперь основным требованием демократизма. При демократическом строе всякий должен обладать избирательным правом, и никто не должен быть его лишен. Теперь это стало аксиомой даже для сторонников самых скромных демократических учреждений. Впрочем, в последние десятилетия все более и более выясняется, что всеобщее избирательное право отвечает не только запросам демократизма, но и самым настоятельным нуждам правового государства как такового. Ничто в такой степени не обеспечивает государственного единства и национальной солидарности, как всеобщее избирательное право. Из государственных деятелей первым понял это Бисмарк, который поставил созданную им Германскую империю на прочный базис, наделив ее народным представительством, избираемым на основе всеобщего и прямого голосования. Так как всеобщее избирательное право было введено в Германской империи еще тогда, когда во всех отдельных немецких государствах народные представительства избирались на основе различных цензовых систем, то это сразу придало имперскому народному пред-

332

ставительству громадный авторитет и чрезвычайно расширило его моральные, а в конце концов и юридические компетенции. Можно с уверенностью сказать, что государственное единство немецкого народа окрепло и сделалось более устойчивым главным образом благодаря тому, что имперское народное представительство избирается

путем всенародного голосования. Спустя сорок лет после основания Германской империи по тому же пути пошла Австрия. При разноплеменности населения Австрийской империи и при беспощадной борьбе между национальностями Австрия особенно нуждалась в народном представительстве, которое объединяло бы все ее народы и являлось бы олицетворением государственного единства. А такое сплачивающее и объединяющее народное представительство необходимо должно избираться всенародным голосованием. Австрийское правительство со своим императором во главе осознало, в чем заключается настоятельная государственная необходимость для Австрии, и поняло, что государственное единство Австрии может быть спасено только общенародным и демократическим представительством. Поэтому в первом десятилетии нынешнего столетия мы и присутствовали при поразительном явлении, что застрельщиком и самым энергичным борцом за всеобщее избирательное право в Австрии было само правительство. Горячую поддержку в этом вопросе австрийскому правительству оказывала социалистическая партия, напротив, все консервативные партии и часть либеральных перешли в оппозицию. Таким образом, всеобщее избирательное право в Австрии было введено главным образом по инициативе и настоянию самого правительства.

Благодаря народному представительству и правам человека и гражданина, гарантирующим политическую самодеятельность как отдельных лиц, так и общественных групп, вся организация правового государства имеет общественный или народный характер. Правильное и нормальное выполнение государственных функций в правовом государстве зависит от самодеятельности общества и народных масс. Без активного отношения к правовому порядку и к государственным интересам, исходящего из недр самого народа, правовое государство немыслимо. Своего полного развития правовое государство достигает при высоком уровне правосознания в народе и при сильно развитом в нем чувстве ответственности. В правовом государстве ответственность за нормальное функционирование правового порядка и государственных учреждений лежит на самом народе. Но именно потому, что забота о государственной и правовой организации возложена в правовом государстве на самый народ, оно является действительно организованным, т.е. благоустроенным государством.

Прямую противоположность в этом отношении представляет полицейское государство. Этот вид государственного устройства и государственного управления обыкновенно развивается в более благоустроенных абсолютно-монархических государствах, особенно при господстве просвещенного абсолютизма. Полицейское государство характеризуется самой тщательной опекой органов государственной власти над нуждами и интересами своих подданных. В принципе полицейское государство преследует якобы благие цели, но на практике вечная опека правительственных учреждений является совершенно невыносимой для сколько-нибудь независимых людей. Нет другого государственного строя, в котором человеческое достоинство страдало бы так сильно, как именно в полицейском государстве. Но оскорбляя личность, полицейское государство убивает также всякую личную и общественную инициативу и самодеятельность. Оно заменяет ее детальной и формально-казуистической регламентацией. Притом полицейское государство всегда ревниво оберегает свои прерогативы. Во всяком проявлении инициативы со стороны общества оно видит покушение на свои полномочия, и потому оно не

333

допускает никаких общественных организаций, а борясь с ними, оно в конце концов сеет раздоры.и дезорганизацию в народе.

Таким образом, среди полного бесправия личности и самой строгой полицейскобюрократической опеки всякое полицейское государство естественно и в силу внутренней необходимости всегда приводит и должно привести к анархии. Там, где весь правопорядок держится только бдительностью и заботами органов власти, а активное

отношение к нему общества пресекается, там всегда должен наступить известный момент, когда старый правопорядок будет упразднен, а новый еще не будет создан., Ни правопорядок, ни государственный строй не могут быть долговечны, если они не находят себе опоры в общественном правосознании. Между тем полицейское государство в принципе отрицает роль общественного правосознания. Последнее признается как бы неправомерным вторжением общества в компетенцию органов власти.

В противоположность полицейскому государству правовое государство исключает возможность анархии, так как в нем сам народ на своих плечах выносит всю правовую и государственную организацию. Опираясь на народное правосознание и постоянно приспособляясь к нему, оно изменяется вместе с изменением правосознания. Притом правовое государство необходимо предполагает широкие общественные и народные организации, благодаря которым растет и его собственная организованность.

III

Правовое государство часто называют буржуазным, противопоставляя его социалистическому. Это определение справедливо постольку, поскольку оно отмечает те общественные элементы, которые имеют наибольшее влияние на деятельность современного правового государства. Действительно, в современном правовом государстве наибольшее влияние оказывают имущие и зажиточные классы. Обладая материальными средствами и досугом, они имеют возможность достигать господствующего положения и направлять деятельность государства в выгодную для себя сторону. Очень часто наиболее видное положение в правовых государствах занимают представители крупного капитала, и тогда государственная политика в большинстве случаев бывает направлена в интересах крупного капитализма. В таких государствах даже значительная часть интеллигенции, людей науки и искусства идет на службу к представителям капитализма, с которыми они бывают прочно связаны происхождением, воспитанием или экономической зависимостью. Оказывая поддержку крупному капитализму своими знаниями и талантами, они, конечно, способствуют еще большему укреплению и возвеличению его господства. Все это вместе придает современным правовым государствам буржуазный характер.

Но ясно, что когда правовое государство называют буржуазным, то этим наименованием определяют не самое государство, а то социальное и экономическое строение, которое составляет основание современного правового государства. Напротив, термин «правовое государство» служит для определения юридического характера самого государства данного типа. К сожалению, пока это еще не вполне отчетливо сознается, а между тем с теоретической точки зрения это чрезвычайно важно. Ведь в свою очередь, когда говорят о социалистическом государстве, то также имеют в виду, главным образом, его социальное и экономическое устройство. В самом деле, правовая или юридическая природа социалистического государства пока еще очень мало исследована. Конечно, социальное и эконо-

334

мическое строение социалистического государства гораздо важнее, чем его юридическая природа. Она образует те характерные черты, которые составляют отличительное свойство социалистического государства: когда говорят о социалистическом государстве, то думают прежде всего об известном социальном и экономическом строе, а не о какой-то особенной правовой организации.

Но это, конечно, только объяснение, а не оправдание того, что правовая природа социалистического государства до самого последнего времени почти совершенно игнорировалась. Происходило это отчасти и вследствие как бы случайных причин. Дело в том, что все основатели социализма, творцы социалистических учений и систем были или философами, или историками, или политэкономами. Среди видных созидателей теории социализма нет ни одного юриста. А так как социалистическое государство не есть нечто

реальное, что можно исследовать, как факт, то правовая организация социалистического государства и оставалась до последнего времени теоретически не воссозданной.

Только в начале нашего столетия была опубликована книга о социалистическом государстве, написанная юристом, обратившим главное внимание на правовую сторону социалистических учреждений. Это «Новое учение о государстве» бывшего профессора Венского университета Антона Менгера. В этом исследовании так же, как отчасти и в некоторых предыдущих книгах автора, главным образом, в сочинениях «Право на полный продукт труда» и «Гражданское право и неимущие классы населения», вопросы социальных реформ и, в частности, проблема социализма впервые последовательно рассматривается с юридической точки зрения. Нельзя отрицать, несомненно, большой заслуги А. Менгера в постановке самой задачи, намеченной им к разрешению; он взялся за то, за что до него никто не брался. Но, к сожалению, приходится признать, что он выполнил предпринятое им дело в теоретическом отношении не вполне удовлетворительно.

Коренной недостаток сочинения А. Менгера о новом государстве обусловлен тем обстоятельством, что А. Менгер – цивилист, юридические представления и понятия которого находятся в полной зависимости от гражданско-правовых конструкций. Правда, гражданский процесс – тот предмет, который он читал в Венском университете, причисляется теперь к публично-правовым дисциплинам, но вместе с тем он и неразрывно связан с гражданским правом, частью которого он еще сравнительно недавно считался. Как цивилист А. Менгер обратил главное внимание на разработку гражданско-правовых институтов и на их преобразование в социалистическом государстве. Напротив, он отнесся довольно пренебрежительно к некоторым очень важным государственноправовым учреждениям и совсем не вник в своеобразие публично-правовых отношений, устанавливающихся между государством и личностью. Его взгляд на теоретическую разработку государственных институтов в современной науке государственного права граничит прямо с презрением. Таким отношением к соседней научной дисциплине А. Менгер отрезал себе путь к пониманию действительной государственно-правовой природы социалистического строя. Между тем громадный интерес представляло бы более внимательное и вдумчивое исследование социалистического государства именно с публично-правовой точки зрения; в частности, особенно важно раскрыть, как должны сложиться отношения между государством и личностью в государстве этого типа.

Выясняя правовую природу социалистического государства, надо прежде всего ответить на принципиальный вопрос: является ли социалистическое государство по своей правовой природе прямою противоположностью правовому государству. С точки зрения ходячих взглядов на социалистическое государство, ответ на этот вопрос будет безусловно утвердительный. Ведь существующая политическая и

335

агитационная литература о социалистическом государстве только тем и занимается, что противопоставляет государство будущего современному правовому государству. Но чтобы найти научно правильный ответ на него, надо прежде всего освободиться от ходячих решений. Тогда, вдумываясь в этот вопрос, мы придем к заключению, что ответ на него мы найдем очень легко, если упростим и конкретизируем самый вопрос. Мы должны спросить себя: принесет ли государство будущего какой-то новый свой правовой принцип, или оно такого принципа не способно принести? При такой постановке вопроса ответ получается совершенно определенный и простой; в самом деле, перебирая все идеи, связанные с представлением о социалистическом государстве, мы не найдем среди них ни одного правового принципа, который можно было бы признать новым и еще не известным правовому государству. Тут и скрывается истинная причина, почему среди творцов социалистических систем нет ни одного юриста или философа права; им в этой области нечего было творить. Но в таком случае социалистическое государство, не выдвигающее

нового правового принципа, и не должно противопоставляться по своей правовой природе государству правовому.

Если мы перейдем теперь к более подробному рассмотрению правовой природы социально справедливого или социалистического государства, то мы окончательно убедимся в том, что ничего нового в правовом отношении государство будущего неспособно создать384[1]. Оно может только более последовательно применить и осуществить правовые принципы, выдвинутые правовым государством. Даже с социологической точки зрения устанавливается известная связь и преемственность между современным государством и государством будущего. Великое теоретическое завоевание научного социализма заключается в открытии той истины, что капитализм является подготовительной и предшествующей стадией социализма. В недрах капиталистического хозяйства уже заложены зародыши будущего социалистического хозяйства. Особенно громадна организующая роль капиталистического производства. Благодаря ему вместе с созданием крупных промышленных центров сосредоточиваются также большие народные массы и получают этим путем возможность сорганизоваться и сплотиться. Но если капиталистическое хозяйство можно рассматривать как подготовительную стадию к социалистическому, то тем более правовое государство, провозглашающее наиболее совершенные начала правовой организации, должно быть признано прямым предшественником того государства, которое осуществит социальную справедливость. В самом деле, социально справедливое государство должно быть прежде всего определено демократическим и народным. Но и современное правовое государство является по своим принципам безусловно демократическим. Правда, не все современные правовые или конституционные государства на практике

336

одинаково демократичны. Однако среди них есть вполне последовательные демократии, осуществившие и пропорциональное представительство, и непосредственное народное законодательство. Во всяком современном правовом государстве есть государственные учреждения, из них на первом месте стоит народное представительство, дающие возможность развиться самому последовательному и самому широкому применению народовластия. Понятно поэтому, что рабочие партии во всех правовых государствах считают возможным воспользоваться современным государством как орудием и средством для достижения более справедливого социального строя. И действительно, многие учреждения правового государства как бы созданы для того, чтобы служить целям и дальнейшей демократизации государственных и общественных отношений.

Но особенно ясно для нас станет непреложное значение тех правовых принципов, которые провозглашает и осуществляет правовое государство, и для государства, долженствующего создать социально справедливые отношения, если мы будем рассматривать правовое государство как организующую силу. Выше мы указали, что правовое государство отличается от предшествующего ему абсолютно-монархического и полицейского государства своим организаторским характером. Оно устраняет те анархические элементы, которые носит в себе в виде зародыша всякое абсолютно-

384[1] Немецкие государствоведы последней трети XIX столетия, придерживавшиеся того же мировоззрения, которое в политической экономии получило характерное название катедр-социализма, противопоставили правовому государству (Rechtsstaat) государство, осуществляющее культурные цели (Kulturstaat), как высший и непосредственно следующий за правовым государством тип государства. Ср.: Berolzheimer. System der Rechtsund Wirtschaftsphilosophie. Bd. II (1905). S. 492. Ho осуществление культурных целей свойственно всякому государству, так как культура в силу своего всеобъемлющего характера охватывает всю совокупность общественно-государственной жизни. В действительности все культурные задания, намечаемые для «культурно-созидательного государства», сводятся к социально-политическим заданиям. Поэтому правовому государству можно противопоставлять в известном смысле, как высший тип, только социально справедливое государство. Г.Ф. Шершеневич также отмечает, что самые важные культурные задачи современного государства осуществляются путем социального законодательства, и в заключение указывает на то, что «на горизонте обрисовываются, хотя еще неясно, черты социального государства» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 250).

монархическое и полицейское государство и которые могут развиться в настоящую анархию. Но устраняя анархию из правовой и государственной жизни, правовое государство может служить прообразом того, как социально справедливое государство устранит анархию из хозяйственной жизни. Вспомним, что хотя капиталистическое производство организует народные массы, сосредоточивая и скопляя их в центрах промышленной жизни, само по себе оно принадлежит к типу анархического хозяйства. Оно организовано только индивидуально в виде отдельных независимых ячеек, с общественной же точки зрения оно отличается дезорганизацией и анархией. Образующие его отдельные ячейки или самостоятельные капиталистические хозяйства сталкиваются в своих интересах, борются друг с другом, побеждают и взаимно уничтожают друг друга. В результате получается хозяйственная анархия, от которой страдают в своем хозяйственном быте не только отдельные индивидуумы, но и общество. Государство будущего призвано устранить эту анархию; его прямая цель – заменить анархию, господствующую в общественном капиталистическом производстве, организованностью производства, которая будет осуществлена вместе с установлением справедливых социальных отношений.

Для осуществления этой цели социально справедливому государству придется провести реформы, которые коснутся не только государственно-правовых, но и частноправовых отношений. Устранить хозяйственную анархию и установить социально справедливые отношения можно только в том случае, если изъять все средства производства из частноправового оборота. Уже теперь средства производства составляют по большей части не индивидуальную собственность отдельных лиц, а групповую собственность привилегированных компаний, так как они обыкновенно принадлежат акционерным обществам. В социально справедливом государстве они должны превратиться из собственности привилегированных групп в общенародное достояние. Понятно, что при этом та сфера безграничной личной свободы, которая в современном обществе создается и гарантируется гражданским правом, будет значительно сокращена. Часть этой сферы перестанет быть предметом гражданско-правовых отношений. Если мы примем во внимание, что и в современном обществе эта сфера безграничной личной свободы только в принципе предоставлена каждому члену общества, фактически же ею могут теперь пользоваться только многоимущие, то мы должны будем признать, что эта рефор-

337

ма, несмотря на свое громадное социальное и культурное значение, в правовом отношении не будет представлять из себя крупного переворота.

Но именно в этом пункте правовая организация социально справедливого государства и вызывает наиболее сильные сомнения и возражения. В уничтожении безграничной личной свободы, обеспечиваемой современным гражданским правом, многие видят опасность для индивидуальной независимости и свободного проявления личности. Обыкновенно указывают на ту громадную роль, которую в развитии индивидуальности сыграло гражданское право, создавая полный простор для личной инициативы и безграничного проявления индивидуальной энергии. Поэтому предполагаемое сокращение сферы гражданско-правовых отношений в государстве будущего рассматривают часто как возвращение к отжившим правовым порядкам; эти последние, не неся с собою никакого нового правового принципа, находятся в непримиримом противоречии с правовыми началами, лежащими в основании современного правового государства. Исходя из этих соображений, часто утверждают, что социалистическое государство, сделавшись единственным и всеобщим работодателем, превратится в деспотическое государство и что оно по необходимости должно уничтожить личную свободу, как бы оно ни было демократически организовано. Его даже прямо называют «грядущим рабством», и многие думают, что оно превратит современное свободное общество в какие-то военные поселения или казармы.

Эти возражения против социалистических учений в нашей научно-юридической литературе особенно энергично выдвигал Б.Н. Чичерин. Даже в последнем своем систематическом сочинении «Философия права», останавливаясь в связи с вопросом о соотношении между свободой и равенством на «заговоре равных» Бабефа и его учении, он говорит: «В этом учении во имя равенства уничтожается то, что составляет самую его основу, – человеческая свобода. Большего внутреннего противоречия с истинною природою человека невозможно представить. Если другие социалистические системы менее последовательно проводят эти взгляды, то сущность их остается та же: все они проповедуют полное подавление свободы деспотизмом массы. Но именно поэтому они никогда не могут осуществиться»385[2]. Еще дальше идут в своих полемическиотрицательных суждениях о социалистических теориях некоторые государственные деятели. В свое время Бисмарк характеризовал социалистическое общество как каторжный дом с принудительными работами и казенным пайком на содержание каждого члена общества.

Но все эти утверждения основаны на недостаточном знакомстве с системой подлинно научных социалистических идей. Социализму часто приписывают то, что излагалось в различных коммунистических утопиях, имеющих чисто историческое значение. Впрочем,

исам социализм пережил длинную, богатую превратностями эволюцию, совершенно изменившую его внешний облик. По этому поводу исследователь политических идей XIX столетия А. Мишель, сам горячий сторонник индивидуализма, говорит: «Между тем как античные теоретики социализма, его настоящие родоначальники, создали из него строгую

исуровую доктрину, насквозь пропитанную самопожертвованием и лишениями, и смотрели на гражданина как на собственность государства, социалисты Нового времени все более и более откровенно превращали его в доктрину, направленную к равенству людей в наслаждениях, так что у его новейших представителей государство стало слугою гражданина». Дальше он утверждает, что учение, называемое современным со-

338

циализмом, благодаря целому ряду видоизменений «превратилось в крайний индивидуализм»386[3].

Неправильное представление о правовых принципах, присущих социалистическому строю, и в частности о том положении, какое в нем будет занимать гражданское право, мы находим и у А. Менгера. В «Новом учении о государстве» он утверждает, что «важнейшая цель социализма состоит в том, чтобы превратить институты нашего частного права в институты публичного права (в современном смысле); таким образом, вместе с современным государственным строем исчезнет противоположность между частным и публичным правом»387[4]. В этих словах А. Менгера изображен в преувеличенном виде тот процесс, который совершится вместе с переходом от современного строя к социалистическому. Не подлежит сомнению, что в социалистическом строе область публичного права значительно расширится за счет частного права. Но частное право не может исчезнуть совершенно и в социалистическом строе. Сам А. Менгер вполне основательно доказывает, что частная собственность не может быть совершенно упразднена в социалистическом обществе. Моя рубашка, мой сюртук, мое перо, все остальные вещи в моей комнате не могут стать в социалистическом строе публичным достоянием. Напротив, в социалистическом обществе каждому будет гарантирована своя рубашка, свой сюртук, своя комната, т.е. частная собственность, необходимая для удовлетворения личных потребностей, будет обеспечена каждому. Так же точно личные, семейные и наследственные права, последние, конечно, в пределах узко ограниченной частной собственности, и в социалистическом обществе должны регулироваться нормами

385[2] Чичерин Б. Философия права. М., 1900. С. 99. Эти идеи Б.Н. Чичерин развил главным образом в сочинении

«Собственность и государство» (М., 1882—1883. Ч. I. С. 31, 251 и сл., 404 и сл.; Ч. И. С. 169, 209, 370 и сл.).

386[3] Мишель А. Идея государства. С. 781. Ср. с. 311—312.

387[4] Menger A. Neue Staatslehre, Jena, 1903. S. 97 (русск. пер. под ред. Б. Кистяковского. СПб., 1905. С. 99).

частного права. Поэтому надо признать безусловно неправильным суждение И.А. Покровского о том, что «социализм принципиально отрицает самое гражданское право»388[5]. Изъятие из гражданско-правового оборота средств производства не есть принципиальное отрицание самого гражданского права. Здесь даже нет нового правового принципа, так как, начиная со второй половины XIX столетия, уже современный правопорядок своим социальным законодательством совершенно изменил понятие частной собственности, лишив ее характера исключительности и неограниченности. Таким образом, указанное изъятие для некоторых предметов материального мира, находящихся в настоящее время в частной собственности, будет лишь завершением тех ограничений частной собственности, которые созданы социальным законодательством последних десятилетий. Напротив, наиболее важные в бытовом отношении формы частной собственности, именно частная собственность на предметы пользования и потребления, никогда, т.е. ни в одном реально осуществимом строе, не могут быть упразднены.

Но если в социалистическом государстве будет сужен тот круг личных прав, который создается и обеспечивается современным гражданским правом, то зато значительно будет расширена сфера публичных субъективных прав. Это сильно изменит самое положение личности в государстве, так как сделает ее более полноправной. Выше мы видели, что тот или иной объем частных субъективных прав, как это доказывает Г. Еллинек, не влияет на личность, напротив, всякое приращение или сокращение публичных субъективных прав увеличивает или

339

умаляет личность389[6]. Однако государство будущего и в этой области не может создать ничего принципиально нового, т.е. ничего такого, что было бы неизвестно современному правовому государству. Личности и в будущем могут быть присвоены только те три разряда прав, которые и теперь уже признаются за нею. Из этих трех разрядов первый и третий, т.е., с одной стороны, свободы или право на невмешательство государства в известную сферу проявления личности, а с другой, политические права или права на участие в организации и направлении деятельности государства, будут естественно расширены в будущем, но их число и виды не могут быть умножены. Напротив, второй разряд публичных субъективных прав, т.е. права на положительные услуги со стороны государства, будут не только расширены, но и пополнены новыми видами прав. В современном государстве из этих прав вполне определенно признано только право на юридическую защиту со стороны государства390[7]. Когда то или иное лицо, считающее, что его право нарушено, обращается к суду для защиты и восстановления своего права, то в этом случае оно пользуется своим субъективным публичным правом. Поэтому современные процессуалисты, стремящиеся дать широкое приципиально-правовое обоснование процессуальному праву, конструируют право личности обращаться за защитой к суду как публичное субъективное право391[8].

В государстве будущего права на положительные услуги со стороны государства должны быть пополнены, как мы указали выше, новыми видами этого разряда субъективных публичных прав. Эти новые виды прав естественно будут вытекать из того обстоятельства, что средства производства будут изъяты из гражданско-правового оборота и превращены в общенародное достояние. Ясно, что при такой организации производства каждому должно быть предоставлено право на труд, т.е. право пользоваться землей и другими орудиями производства наравне с другими для приложения своего

388[5] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Оттиск из изд. «Итоги науки». М., 1916. С. 76. 389[6] Ср. выше. С. 305.

390[7] Jellinek G. System... I Aufl. S. 109-129; 2 Aufl. S. 114-135.

391[8] См.: Schmidt R. 1) Prozessrecht und Staatsrecht// Freiburger Abhandlungen. Heft. 2, 1904. 2) Die deutsche Zivilprozessreform als politisches Problem // Zeitschr. fur Politik. Bd. I. S. 245 ff. 1908. 3) Staatsverfassung und Gerichtsverfassung // Laband-Festschrift. Bd. II. S. 339 ff. 1908. 4) Die Luge im Prozess // Deutsche Juristenzeitung. 1909. S. 39 ff. 5) Der Prozess und die staatsburgerlichen Rechte. Leipzig, 1910.

труда и достижения известных хозяйственных целей. Отсюда естественно будет вытекать также право каждого на развитие всех своих способностей и на применение своего труда к той области, которая наиболее соответствует талантам каждого, и, наконец, право на участие во всех материальных и духовных благах, создаваемых современной культурой. Все эти права объединяются в одном общем субъективном публичном праве, именно в праве на достойное человеческое существование.

К сожалению, вопрос об этой второй категории публичных субъективных прав чрезвычайно мало разработан в научной юридической литературе. Из юристов более всех занимался теоретической разработкой социалистических проблем, как мы указали выше, А. Менгер. Первое его исследование по вопросам социализма— «Право на полный продукт труда», которое вышло впервые в 1886 г., выдержало три издания в оригинале и переведено на многие европейские языки и в том числе на русский, даже прямо относится к нашей проблеме. Это исследование А. Менгера чрезвычайно интересно потому, что в нем собрана масса фактов по истории вопроса. Во вступительной главе автор дает также исторический очерк зарождения и развития идеи права на труд и борьбы за него392[9]. Но в теоретиче-

340

ском отношении его книгу нельзя назвать вполне удовлетворительной. Прежде всего избранное им в качестве предмета исследования право, хотя и играло громадную роль в истории социалистических теорий, как протест против частной собственности на орудия производства, не может быть вполне осуществлено даже в социалистическом обществе. В самом деле, и социалистическое общество будет нуждаться для своей хозяйственной деятельности в капитале в виде орудий производства, а накопление этого капитала будет создаваться только вследствие того, что не весь продукт труда будет распределяться между членами общества. Следовательно, в социалистическом обществе не может быть вполне осуществлено право на полный продукт труда. Сам А. Менгер признает, что для будущего общественного строя гораздо большее значение, чем право на полный продукт труда, будет иметь право на достойное человеческое существование393[10].

Еще более важный недостаток исследования А. Менгера заключается в том, что он совсем не дает юридической конструкции исследуемых им прав нового типа, т.е. права на труд, права на полный продукт труда и права на достойное человеческое существование. Поставив себе целью исследовать интересующий его вопрос с юридической точки зрения, он в выполнении своей задачи не возвышается до того уровня, на каком стоит разработка соответственных проблем в современной теории публичного права. Устанавливаемые им новые права он рассматривает то как виды частного права, то как требования социальной справедливости, то даже как нечто аналогичное призрению бедных в современном обществе. Таким образом, с одной стороны, им остается совершенно невыясненным публично-правовой характер этих прав, а с другой – у него не подчеркнуто, а скорее затушевано их значение как личных прав.

Конечно, надо принять во внимание, что в то время, когда А. Менгер подготавливал свое сочинение «Право на полный продукт труда», не так легко было поставить проблему о публичных субъективных правах в ее подлинном теоретическом значении. Ведь это сочинение А. Менгера вышло значительно раньше исследования Г. Еллинека о субъективных публичных правах. Однако и в основном своем сочинении о социалистическом строе с правовой точки зрения – в «Новом учении о государстве», которое вышло уже спустя десять лет после исследования Г. Еллинека, А. Менгер не обратил внимания на то, какой характер будет иметь расширение области публичного права в государстве будущего, на которое он сам указывает. Он упустил из виду, что это расширение не ограничится лишь областью объективного публичного права, но и

392[9] MengerA. Das Recht auf den vollen Arbettsertrag in geschichtlicher Darstellung. 2 Aufl. Stuttgart, 1891. S. 11-28 (русск. пер. О. Е. Бужанского. СПб., 1906. С. 10-22).

393[10] Ibid. S. 170 ff. Там же. С. 130 и сл.

распространится на область субъективных публичных прав. Здесь, говоря о необходимости гарантировать каждому в государстве будущего достойное человеческое существование, он исследует этот вопрос только с экономической и социальной точек зрения394[11]. Напротив, он оставляет в стороне юридические свойства права на достойное человеческое существование и не дает юридической конструкции этого права, т.е. не устанавливает его публичного и субъективного характера. Для него проблема субъективных публичных прав как бы не существует. Это объясняется, конечно, крайней неосведомленностью А. Менгера в вопросах публичного права, граничащей почти с полным незнанием его.

Внашей научной литературе юридическое значение вопроса о праве на достойное человеческое существование впервые выдвинуто в двух небольших специ-

341

альных этюдах на эту тему П.И. Новгородцева и И.А. Покровского395[12]. П.И. Новгородцев в своем коротеньком очерке «Право на достойное существование» отмечает, что наиболее яркая и отличительная особенность новейших общественных движений заключается в «признании за правом на достойное человеческое существование не нравственного только, но и юридического значения». Интерес его работы заключается в указании на ряд законодательных попыток или осуществленных мероприятий, проникнутых стремлением превратить это право в составную часть действующего правопорядка. Напротив, в своем теоретическом анализе этого права автор не вскрыл его подлинной юридической сущности; он только в общих чертах отметил, что оно принадлежит к категории прав человека и гражданина, но не выяснил его функцию в системе субъективных публичных прав. Впрочем, в заключение своего очерка П.И. Новгородцев сам говорит, что он преследовал скромную задачу – «показать, что это право уже приобретает ясные юридические очертания».

Впротивоположность этому И.А. Покровский в своем более обстоятельном очерке «Право на существование», особенно подчеркивая насущное практическое значение этой проблемы, стремится найти ее теоретическое разрешение. Для этого он считает нужным более точно ее формулировать; он находит, что «понятие достойного человеческого существования чрезвычайно неопределенно и растяжимо», а потому признает теоретически более правильным говорить только о «праве на существование». По его мнению, совесть современного человека не может мириться с тем, что при нашей культуре и образованности почти на глазах у всех люди могут умирать от голода или кончать жизнь самоубийством вследствие неимения средств к существованию. Испытываемое нами при этом жгучее чувство стыда и возмущения свидетельствует о том, что здесь мы имеем дело с каким-то пороком в самой организации общества. Очевидно, здесь не исполнен какой-то долг, притом долг не нравственный, а правовой. Правда, в современном обществе существует развитая система призрения бедных, как будто отвечающая на эти запросы общественной и правовой жизни. И.А. Покровский обращается к ней и, в частности, к ее теоретическому обоснованию в современной юридической литературе; однако здесь он находит, что «не принцип права царит в ней, а принцип милости и милостыни». В самом деле, в области призрения бедных «обязанность государства спасать от голодной смерти признается, но права быть спасенным от голодной смерти отдельное лицо не имеет». Однако, настаивая дальше на том, что право на существование – «это не апелляция к милости и благости общества, а подлинное право каждого», он не определяет юридического характера этого права. В своих заключительных замечаниях и, в частности, в словах – «право на существование явится

394[11] MengerA. Neue Staatslehre. S. 121-137 (русск. пер. – с. 124-141).

395[12] Ср.: Новгородцев П.И. Два этюда// Полярная звезда. СПб., 1905. № 3; Покровский И.А. Право на существование// Свобода и культура. СПб., 1906. № 4. Эти этюды перепечатаны без изменений в серии «Свободное знание» (изд. М.О.Вольфа: П И. Новгородцев и И.А. Покровский. О праве на существование. Социально-философские этюды). В дальнейшем мы цитируем последнее издание.

для современного строя очень сильным пробным камнем» – он как бы стремится вдвинуть его в сферу частного права.

342

О субъективных публичных правах он даже не упоминает в своем этюде, хотя юридически право на существование может быть конструировано только как один из видов этого разряда субъективных прав.

Нежелание И.А. Покровского признать право на существование публичным субъективным правом вытекает из всей совокупности его юридического мировоззрения. Это особенно ясно видно на его новейшем систематическом исследовании «Основные проблемы гражданского права». Здесь он считается с тем, что колоссальное развитие публичного права, совершившееся в последние полтораста лет, отражается на всем современном правопорядке396[13]. Но в заключение своей книги, возвращаясь к праву на существование, он, несмотря на указание критики по поводу его этюда397[14], уклоняется признать это право субъективным публичным правом398[15]. Таким образом, И.А. Покровский и в данном случае избегает поставить ясно научно-правовой вопрос о праве на существование. Это объясняется его чрезмерно высокой оценкой частноправового индивидуализма и его невниманием к индивидуализму публично-правовому. Совершенно правильно разграничивая частное и публичное право по признаку децентрализованности одного и централизованности другого, он преувеличивает централистический характер этого последнего, сопоставляя создаваемую им организацию даже с организацией военной. В действительности, однако, только в абсолютно-монархическом государстве существует такая безусловная противоположность между частным и публичным правом, поскольку первое децентрализовано, а второе централизовано. Напротив, в правовом государстве благодаря субъективным публичным правам она уже смягчается, а в государстве будущего она в значительной мере сгладится, на что справедливо указывает А. Менгер. Таким образом и современное публичное право постепенно проникается децентралистическими и индивидуалистическими элементами.

Заканчивая наш анализ исследований П.И. Новгородцева и И.А. Покровского о праве на достойное человеческое существование, мы должны признать, что, несмотря на стремление обоих авторов решить поставленный ими вопрос чисто юридически, им это не удалось, так как они не обратили достаточного внимания на проблему публичных субъективных прав. Чрезвычайно важно здесь отметить, что в нашей философскоправовой литературе Вл. С. Соловьевым дано логически последовательное решение того же вопроса с нравственной и религиозной точек зрения. Вл. С. Соловьев считает, что одно из условий, «при которых общественные отношения в области материального труда становятся нравственными», заключается в том, чтобы «каждому были обеспечены материальные средства к

343

достойному существованию и развитию»399[16]. Эту же мысль он обосновывает и с точки зрения индивидуальной нравственности. По его словам, «всякий человек в силу

396[13] Ср.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 48-59. 397[14] Вопросы философии и психологии. Кн. 85. С. 503.

398[15] Правда, подходя к вопросу о праве на существование, он указывает, что возникающая здесь проблема «является, очевидно, не специальной проблемой гражданского права, а некоторой общей задачей всего нашего правового строя, и потому должна быть разрешена не такими или иными гражданско-правовыми паллиативами, а известными общими и принципиальными средствами» (Там же. С. 278). Но в начале этой главы он говорит, что «пределы гражданского права раздвигаются» и что «индивидуалистическая тенденция перебрасывается на смежные области публичного права: здесь также начинают говорить о субъективных публичных правах» (с. 270), а в конце ее он утверждает, что «будущее покажет, осуществимо ли право на существование при сохранении частноправовой организации народного хозяйства или нет» (с. 281). Подчеркнутое нами слово «начинают» показывает, как низко И. А, Покровский оценивает современные публично-правовые идеи. Оно не соответствует историческим датам развития публичного права. Ведь исследование Гербера о публичных правах появилось более шестидесяти лет тому назад, а с тех пор, как Г. Еллинек выработал свою систему субъективных публичных прав, скоро исполнится четверть столетия.

399[16] Соловьев Вл.С. Собрание сочинений. Т. VII (Оправдание добра). С. 358 [Соловьев В. С. Сочинения в 2-х тт.

М., 1988. Т. 1. С. 426.].

безусловного значения личности имеет право на средства для достойного существования». Истинный смысл этих суждений Вл. С. Соловьева раскрывается только при сопоставлении их с его определением государства, насыщенным представлениями о его нравственных задачах. Для него «государство есть собирательно-организованная жалость». Выводя из этого определения обязанности государства, он утверждает, что «экономическая задача государства, действующего по мотиву жалости, состоит в том, чтобы принудительно обеспечить каждому известную минимальную степень материального благосостояния как необходимое условие для достойного человеческого существования».

Здесь мы имеем типичный пример того, как применение совершенно непригодной для решения вопросов права точки зрения, именно точки зрения жалости и любви, приводит к обратным результатам, чем те, к которым стремятся авторы, применяющие эту точку зрения. Ведь не подлежит сомнению, что то общество, члены которого должны рассчитывать на благодеяние и милость, будет основано на безнравственных принципах, так как в нем человеческая личность не будет внушать к себе уважения и обладать полным достоинством и ценностью. Цель социального развития не в том, чтобы все члены общества превратились в призреваемых, рассчитывающих на милосердие и благодеяние со стороны общества, а в том, чтобы никому не приходилось рассчитывать на благодеяние. Жалость не есть даже принцип нравственности, а лишь, как это выяснил сам Вл. С. Соловьев, один из тех иррациональных психических элементов, которые являются материалом для выработки нравственных принципов. Итак, не в силу чувства жалости, а в силу самой природы правовой организации в нормальном социальном строе каждому человеку должно быть гарантировано право на достойное человеческое существование, служащее основанием для целого ряда правовых притязаний личности. Необходимо, чтобы всякий человек притязал; только тогда он будет и дерзать, т.е. будет свободным.

Чтобы закончить наше ознакомление с различными попытками теоретически обосновать расширение субъективных прав с целью выработать юридические начала для будущих социальных реформ, мы должны сказать еще несколько слов о двух из них: одной неудачной, несмотря на правильность ее исходных социально-научных принципов, другой, хотя и частичной, но сравнительно удачной при сомнительной правильности ее отправных социально-теоретических положений. Первая из этих попыток принадлежит теории солидаризма. Выше мы указали на то, что главная цель государства – осуществлять солидарные интересы своих граждан. С этой точки зрения, теория, выдвигающая принципы солидарности на первый план, несомненно, стоит на верном пути, так как она вскрывает и выясняет основной двигатель государственной жизни. Но, к сожалению, нельзя признать, чтобы разрабатываемые этим течением юридические идеи соответствовали запросам развивающейся социальной жизни. Инициатор этого движения Л. Буржуа предлагает распространить понятие юридических обязательств на отношения, не подчинявшиеся до сих пор правовому регулированию. Он думает, что по

344

аналогии с обязательствами, возникающими из так называемых мнимых деликтов и мнимых договоров, можно придать более юридический характер значительной части «социального долга», являющегося результатом многообразного сплетения всех современных экономических отношений и тесной взаимной связи между членами современного общества400[17]. Узкий частноправовой характер этих и им подобных юридических построений сразу бросается в глаза. Но для всякого должно быть ясно, что современные сложные и все усложняющиеся социальные проблемы могут быть решены

400[17] Bourgeois L. Solidarite. 6-me edit. Paris, 1907. P. 101 et suiv. Conf.: Brunot G. Etude sur la solidarite sociale comme principe des lois// Seances et travaux de 1'Academie des sciences morales et politiques. 1903. T. LX. P. 304-364; Bougie C. Le Solidarisme. Paris, 1907. P. 65-103; La Solidarite sociale, ses formes,son principe, ses limites// Annales de 1'institut international de sociologie. T. XII-XIII. Paris, 1910/11; T. XIII. P. 199 et suiv. Ср. также: Жид Ш. История экономических учений. М., 1915. С. 347 и сл.; Спекторский Е. В. Теория солидарности // Юридический вестник. 1916. Кн. XIII. С. 12 и сл.

только при помощи публично-правовых, а не частноправовых институтов. Только Л. Дюги, придерживающийся особых взглядов на солидарность и стоящий изолированно среди солидаристов, конструирует далеко идущие положительные обязанности государства по доставлению своим гражданам средств к достойному человеческому существованию401[18]. Однако эти обязанности он рассматривает лишь как проявление объективного права. Напротив, отстаивая своеобразные взгляды по некоторым вопросам общей теории права, а именно, относясь отрицательно к самому понятию субъективного права402[19], он отвергает те теоретические предпосылки, которые только и дают возможность обосновать во всей полноте систему субъективных публичных прав вообще

исубъективно-публичное право на достойное человеческое существование в частности.

Впротивоположность этому в нашей литературе по частному вопросу о наиболее справедливой организации земельных отношений выдвинут совершенно правильный взгляд на необходимость расширить субъективные публичные права. В этом отношении особенно заслуживает внимания исследование В. Чернова «Социализация земли с юридической точки зрения»403[20]. К сожалению, полемика этого автора с «буржуазной юриспруденцией», у которой он заимствует все свои юридические идеи, мешает ему установить правильные решения по всем частным вопросам даже в пределах узко поставленной им проблемы. К этому надо присоединить, что и социально-теоретические предпосылки, из которых исходит автор, не выдерживают научной критики, так как центральное место среди них занимает идея о катастрофическом характере социального развития.

Все вышесказанное должно привести нас к заключению, что в государстве будущего каждому будет обеспечено достойное человеческое существование не в силу социального милосердия, приводящего к организации, аналогичной современному призрению бедных, а в силу присущих каждой личности прав человека и гражданина. В правовой организации этого государства самое важное значение будет иметь как признание публично-правового характера за правом на достойное человеческое существование и за всеми его разветвлениями, так и признание

345

этих прав личными правами. Таким образом, государство этого типа только разовьет те юридические принципы, которые выработаны и установлены современным правовым государством404[21]. Это дает нам право сделать и более общее заключение относительно самой юридической природы этого государства. Не подлежит сомнению, что для осуществления своих новых задач государство будущего воспользуется теми же юридическими средствами, какие выработаны правовым государством. Большинство его учреждений будет создано по аналогии с учреждениями правового государства. Организованность и устранение анархии в общественном хозяйстве будут достигнуты в государстве будущего путем тех же правовых приемов, путем которых достигаются организованность и устранение анархии в правовой и политической жизни в государстве правовом. Две основы правового государства – субъективные публичные права и участие народа в законодательстве и управлении страной – будут вполне последовательно развиты

ирасширены. Расширение это произойдет не только в сфере чисто политических и государственных отношений, но и будет заключаться, что особенно важно, в распространении тех же принципов на область хозяйственных отношений, которые в правовом государстве подчинены лишь нормам гражданского права.

401[18] Duguit L. Droit constitutionnel. Paris, 1907. P. 645 et suiv. (русск. пер. – М., 1908. С. 906 и сл.); Duguit L. Traite de droit constitutionel. Paris, 1911. T. II. P. 158 et suiv.

402[19] Duguit L. L'Etat, le droit objectif et la loi positive. Paris, 1901. P. 160-183; Duguit L. Traite. T. I. P. 2, 19 et suiv., 261, 268 et suiv.

403[20] Чернов В. К вопросу о социализации земли. М., 1908. С. 17 и 64. Ср.: Чернов В. К аграрному вопросу (Что такое социализация земли) // Народный вестник. 1906. № 1-2, а также – Социализация земли. Сборник статей. М., 1907.

404[21] Ср.: Марков В. Личность в праве. СПб., 1907. С. 59.