Правовые аспекты использования заемного труда

Императивность норм Трудового кодекса является одной из причин повышения спроса на заемный труд, который дает предприятию-пользователю практически неограниченную гибкость в использовании трудовых ресурсов. Стремясь уменьшить риски, отечественные работодатели все чаще прибегают к использованию заемного труда в форме лизинга персонала или аутстаффинга.

Термин «лизинг персонала», безусловно, некорректный (человека нельзя, как вещь, сдать в аренду), означает, что рекрутинговое агентство заключает трудовой договор с работником от своего имени, а потом направляет его на работу в какую-либо компанию. Это может оформляться, например, как «служебная командировка».

Лизинг персонала позволяет контролировать бюджет компании и регулировать штатное расписание (особенно когда установлены их жесткие ограничения). Рекрутинговая компания берет на себя ведение трудовой книжки, расчет и выплату зарплаты, расчеты с фондами, страхование жизни и здоровья сотрудника и другие услуги. Кроме того, лизинг персонала позволяет компаниям в лице агентства иметь квалифицированного посредника в отношениях с трудовыми и налоговыми инспекциями.

Аутстаффинг - вывод персонала за штат компании и оформление его в штат кадрового агентства, которое берет на себя полную юридическую ответственность за персонал. Обычно проводится общее собрание, на котором руководитель организации объявляет о сокращении штата и предлагает всем работникам, попадающим под сокращение, подписать одновременно заявления об увольнении по собственному желанию и о принятии на работу в компанию, занимающуюся лизингом персонала. Выведенные таким образом за штат сотрудники продолжают работать на прежнем месте и выполнять свои прежние обязанности, но формально их работодателем выступает компания-провайдер.

Модель заемного труда предполагает наличие одновременно трех субъектов в одном правоотношении: работник, предприятие-пользователь и кадровое агентство, занимающееся лизингом персонала и аутстаффингом. Отношения в этой конструкции носят трехсторонний характер. Признается, что отношения «работник ↔ агентство» являются трудовыми, основанными на трудовом договоре; отношения «предприятие-пользователь ↔ агентство» - гражданско-правовыми, основанными на договоре о предоставлении на время работников, обладающих необходимой квалификацией, а отношения «работник ↔ предприятие-пользователь» признаются не трудовыми, а сопутствующими основным трудовым отношениям между агентством и работником. Такая модель только в самом общем виде позволяет установить права и обязанности сторон. Логичным следствием положения о том, что работник заключает с агентством трудовой договор, является то, что и заработную плату ему будет выплачивать именно агентство, агентство будет оформлять прием его на работу и увольнение, агентство будет платить подоходный и социальный налог. Но поскольку пользоваться трудом работника будет другое юридическое лицо, предприятие-пользователь, то именно последнее и должно иметь право давать работнику указания и задания по выполнению конкретной работы. Также поскольку работник фактически будет выполнять свою трудовую функцию на предприятии-пользователе, то признается, что и условия труда, охрану труда должно обеспечить именно предприятие-пользователь, а не агентство. То есть происходит разделение, распределение прав и обязанностей работодателя между двумя лицами: кадровым агентством и предприятием-пользователем. Однако самым существенным, главным положением юридической конструкции заемного труда является следующее: предприятие-пользователь может когда угодно отказаться от работника. Такой отказ не будет считаться увольнением и, соответственно, не повлечет необходимости соблюдения наличия оснований и порядка, установленных Трудовым кодексом для обычных трудовых отношений.

Следует констатировать, что данная кадровая схема, широко применяемая иностранными фирмами, вступает в противоречие с отечественным трудовым законодательством. Так, в России существует судебная практика по признанию аутстаффинга незаконным. Во-первых, работник в суде общей юрисдикции может доказать наличие трудовых отношений с организацией, где он фактически трудится. Во-вторых, есть прецеденты, когда арбитражный суд, несмотря на то, что в Налоговом кодексе содержится статья 264 об услугах по предоставлению персонала, трактовал этот управленческий метод как уклонение от налогов. Таким образом, для предпринимателей использование аутстаффинга сопряжено с рисками.

САМОСТОЯТЕЛЬНАЯ РАБОТА № 1

Тема: Правовые основы найма персонала

Цель работы: установить, какие требования трудового законодательства должны соблюдаться в процессе привлечения персонала.

Содержание работы:

1. Изучение теоретического материала.

2. Изучение нормативного материала.

3. Анализ используемых в российских организациях процедур набора и отбора персонала с учетом принципов и норм трудового права.

4. Оформление отчета.

Ход работы:

1. С привлечения на работу начинается управление персоналом. Привлечение персонала представляет собой ряд действий, направленных на набор, отбор и подбор работников, обладающих качествами, необходимыми для достижения целей, поставленных организацией. В функции менеджеров, занимающихся рекрутингом персонала, входит:

• определение потребности в персонале;

• разработка требований к должности (составление профиля должности, «идеального портрета» кандидата и т.д.);

• поиск претендентов;

• проверка претендентов с использованием ряда формальных методов в целях отсева неподходящих кандидатур;

• участие в отборе на должность из числа нескольких лучших кандидатов по результатам различного рода испытаний.

Наиболее распространенными внешними источниками набора являются размещение объявлений в СМИ, в том числе на работных сайтах, взаимодействие с кадровыми агентствами, службой занятости, учреждениями профессионального образования. Вербовка управленцев высшего звена предполагает индивидуальный подход: чтобы пригласить работающих в других компаниях успешных топ-менеджеров, требуется предложить им более привлекательные, чем у нынешнего работодателя, условия.

Большинство нанимателей отбирают работников по таким критериям, как образование, общий трудовой стаж, опыт аналогичной работы, возраст. В определенных случаях для нанимателя важны также пол, семейное положение, состояние здоровья и внешние данные.

Известны случаи, когда рекрутеры отбирают кандидатов по почерку или ориентируясь на их гороскоп.

На этапе первичного отбора кандидаты проходят предварительное собеседование, заполняют анкеты, составляют резюме. По сути, идет процесс сбора и оценки той информации о кандидате, которую он представил сам о себе. В текст анкеты иногда включается предупреждение, что любое искажение данных может послужить основанием для увольнения. Представленные кандидатом биографическая информация и послужной список могут быть проверены кадровой службой посредством телефонного звонка на предыдущее место работы или другими путями. Бывает, что кандидаты проходят проверку на полиграфе, иначе именуемом детектором лжи. В некоторых компаниях претендента на должность просят представить рекомендации – отзывы прежнего руководства о работнике.

В целях достижения объективности оценки профессиональных и личностных качеств кандидатов на вакантную должность могут проводиться такие отборочные процедуры, как тестирование и интервью. В последнее время получили распространение так называемые стресс-интервью, когда соискателя должности, чтобы проверить его стрессоустойчивость, пытаются вывести из себя, задавая неудобные или неприятные для него вопросы, многократно повторяя одни и те же вопросы, прерывая собеседника, резко меняя темп беседы, ведя беседу агрессивно, на повышенных тонах.

Таким образом, процесс отбора персонала напоминает многоступенчатую пирамиду, на каждом уступе которой происходит отсев кандидатов, и только один из них может оказаться на вершине. Решение о найме принимает руководитель, а оформлением приема на работу занимается кадровая служба. В японских и других иностранных компаниях существует практика оформления с новым работником срочного договора на 1-2 года – по сути, новому сотруднику устанавливается своеобразный испытательный срок, и только по истечении указанного срока сотрудник становится постоянным работником. В российских организациях также есть тенденция заключать с вновь принятыми на работу срочные трудовые договоры. Бывает, что новичок определенное время считается стажером и не допускается к самостоятельной работе.

2. Чтобы дать правовую оценку описанным выше процедурам и порядку набора и отбора персонала, следует изучить следующий нормативный материал: Трудовой кодекс РФ (ст. 2-3, 16, 56-61, 64-65, 67-71, 85-90), Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

3. Проанализируйте с позиций законодательства используемые в российских организациях процедуры набора и отбора персонала. При этом предлагается следовать приведенным ниже рекомендациям:

- выделите в описанных выше процедурах все юридически значимые действия, укажите, какие общеправовые и отраслевые принципы и нормы трудового права должны при этом соблюдаться;

- приведите примеры ошибок и нарушений, допускаемых при составлении объявлений и анкет, обработке анкет и резюме;

- предложите, каким образом можно избежать вышеуказанных нарушений;

- дайте правовую оценку графологического и астрологического способов отбора персонала, а также отбора по рекомендациям и с помощью полиграфа;

- ответьте, при каких условиях отбор кандидатов по их физическим характеристикам и результатам стресс-интервью является правомерным;

- укажите, какие права есть у соискателей, которым отказано в приеме на работу.

- дайте краткое описание процедуры оформления приема на работу, сделав акцент на правах наемного работника;

- приведите примеры распространенных нарушений при заключении трудового договора;

4. В письменный отчет включается комментарий к теоретическому материалу, представляющий анализ с позиций трудового законодательства применяемых в российских организациях процедур набора и отбора персонала. Следует также обязательно указать тему, цель данной работы и использованную литературу. Рекомендуемый объем 2-5 страниц.