2. ОБЫЧНОЕ ПРАВО

Обычное право - это неписаные правовые нормы, которые сложились в результате традиционного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни. Нормы обычного права складываются исторически и носят естественный характер. К их основным признакам относятся:

1)обязательность на основании традиции или какого-либо авторитета;

2)действие по аналогии во всех однородных случаях;

3)повелительно (обязывающий)- предоставительный характер (требование обязанностей предусматривает предоставление прав);

4)устойчивость.

Важнейшей характеристикой обычного права является его многосубъектность, отражающая права различных уровней. Сакральным субъектом права выступает община — самоуправляющийся коллектив, обеспечивающий соблюдение норм обычного права. Ассоциированные надстроечные группы (союз общин, союз племен и т.д.) создают свою систему обычного права за счет обычно-правовых норм союзников. Субъектами норм обычного права выступают также семья и индивид (в качестве родича, общинника, члена семьи). К сфере регламентирования обычного права относят: отношения властвования (статус старейшин),отношения с соседними общинами и народами; брачно-семейные отношения; имущественные отношения, включая земельные; договорные и обязательственные отношения; уголовные преступления (четко не разграниченные с гражданскоправовыми отношениями); процессуальные отношения. Сложившуюся правовую ситуацию на Юге России можно определить как этнический полиюридизм. Этнический полиюридизм — это правовая ситуация, при которой сосуществуют системы обычного и позитивного права в полиэтничном социокультурном пространстве. Частью обычного права народов Северного Кавказа, принявших ислам, является шариат, который находится в противоречивых отношениях с адатами. В настоящее время наряду с нормами

178

адатно-шариатного права действуют нормы «позитивного права» — современного российского законодательства. Исторически можно выделить четыре основных этапа становления этнического полиюридизма на Юге России (по критерию становления и функционирования судебной системы):

I.Этноправовой плюрализм, который сложился в результате судебной реформы, проводимой российским государством в 60-е гг. XIX в. Его суть заключается в двуединстве государственного и местного адатно-шариатного законодательства. Так, в этот период основным политическим направлением в Республике Северная ОсетияАлания было административное введение российского законодательства (вследствие принадлежности большинства осетин к православной конфессии). Однако неофициально продолжали функционировать третейские суды, использующие нормы адата для ypeгyлировaния уголовных и гражданских дел. В Кабардино-Балкарии этноправовой полиюридизм проявлялся в большей степени, чем в Северной Осетии благодаря постепенному реформированию местного обычного права. Это находит выражение в сосуществовании адатношариатной и российской правовых систем (60-е гг. XIX в.

—20-е гг. XX в.), что связано с созданием переходных судебных органов (горские словесные и сельские суды), где наряду с нормами позитивного права применялись обычно-правовые (уголовные преступления против личности

исобственности) и шариатские (гражданские и семейнонаследственные иски) нормы. Таким образом, этноправовой плюрализм — распространение имперского законодательства

илегализация адатно-шариатного судопроизводства.

II.Политический полиюридизм включает три политических направления, существовавших до 1929 г. и связанных с правовым реформированием на Северном Кавказе: сохранение адата и медиаторского суда; сохранение шариата и расширение сферы его применения; полная ликвидация адатно-шариатного судопроизводства и формирование новых судебных институтов, основанных на советском судопроизводстве. Так, в Северной Осетии произошла резкая ликвидация адатно-шариатного судопроизводства, и активное внедрение советского судопроизводства осуществлялось при поддержке населением советской власти. Третейские суды были воссозданы в виде примирительных комиссий, а шариатские сохранились

вследствие признания приверженности северокавказских горцев исламу. В Кабардино-Балкарии осуществилась замена традиционных юридических институтов советскими с целью достижения формального компромисса между советской администрацией и религиозно-адатным судопроизводством. При этом полномочия медиаторского суда были ограничены, но создана разветвленная сеть шариатских судов различного уровня, которые не были востребованы местным населением. В итоге была предпринята попытка создания новых судебных органов с использованием методов традиционного судопроизводства, которые плохо прижились в кабардинском обществе. Таким образом, для этого этапа было характерно установление и доминирование советского судопроизводства, дополняемого нормами обычного права.

III. Политический моноюридизм предполагает два периода своего развития с 1929 по 1980-е гг. На первом этапе (с 1929 г.) советская власть осуществляет перелом в правовой идеологии и политике в регионе. Было полностью запрещено адатно-шариатное судопроизводство и внедрены советские судебные органы, то есть утверждение единой правовой системы сопровождалось латентным существованием норм обычного права. Так, с 20-х по 40-е гг. XX в. в Республике Северная Осетия-Алания ужесточение советской судебной системы сопровождалось ее укреплением и приспособлением осетин к условиям советского судопроизводства. В Кабардино-Балкарии при жестком запрете (вплоть до уголовной ответственности) использования норм обычного права их влияние сохранилось в виде неформального давления местного населения (сельской общины) на процесс урегулирования конфликтов в советском народном суде.

На втором этапе (в 1950—1980-е гг.) в республиках Северного Кавказа происходит возрождение традиционного судопроизводства по причине ослабления центрального и республиканского контроля. Формируется вариант северокавказской идеологии правового плюрализма. В его основе лежит использование советских, адатных и шариатских норм в рамках единого правового поля. Как следствие возникает правовой симбиоз, взаимная правовая адаптация местных правовых норм и советского права в единой социокультурной среде. В Северной Осетии третейское посредничество продолжает осуществляться

неофициально, а «полезные» нормы адата используются советскими судебными органами. В Кабардино-Балкарии произошла трансформация советского судопроизводства, выразившаяся в формировании полулегального адатношариатного судопроизводства. По-прежнему сохраняется неформальное влияние местной сельской общины на деятельность и решения советского суда, а судьи не препятствуют рассмотрению споров в медиаторском суде. Итак, главной тенденцией этого этапа является утверждение единой правовой системы, внедрение советского судопроизводства с латентным существованием норм обычного права.

IV. На современном этапе (с 1990-х гг.) в республиках Северного Кавказа оформляется этнический полиюридизм. Однако конституционно и в Северной Осетии, и в Кабардино-Балкарии сегодня функционирует единая моноюридическая правовая система. На практике при приоритетной роли российского законодательства продолжают сохраняться традиционные правовые обычаи без их легализации. В настоящее время в Северной Осетии региональные политические элиты ориентированы на применение норм российского законодательства при сохранении нейтралитета к отдельным нормам местного права. В Кабардино-Балкарии утвердился умеренный и радикальный полиюридизм. Региональная политическая, правоохранительная, правоприменительная и религиозная элиты выступают за признание норм адата и шариата без их легализации. Однако руководители Духовного управления мусульман в перспективе допускают возрождение легализованных норм шариата. Позиция же центра не предполагает введения специфических норм в Уголовный и Гражданский кодексы в соответствии с Договором РФ и Кабардино-Балкарской Республики.

181

Итак, по мнению ряда специалистов, обычное право необходимо рассматривать не как атавизм, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право постоянно развивается вместе с эволюцией любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. С интегративными и миротворческими нормами обычного права

связывают дополнительные возможности гармонизации межэтнических отношений.

В западной юридической антропологии сохранение традиционной правовой системы параллельно с формально действующим законодательством объясняется стремлением традиционного общества предохранить себя от социального разделения. Наличие в современных условиях этнического полиюридизма как сосуществования систем позитивного и обычного права западные исследователи объясняют через количественное измерение связи между принуждением и договором: чем выше выбор в пользу принуждения, тем меньше степень регулирования социальных отношений договором. Положительной тенденцией является выбор обществом принуждения как свидетельство доверия праву и публичной власти. Сторонники концепции приоритета договорных отношений обращают внимание на принцип добровольного обязательства, который характерен для традиционных обществ. Его суть заключается в том, что стороны могут договориться относительно применения нормы обычного права. Однако зарубежные исследователи полагают, что в перспективе общемирового развития общества утвердится лишь система позитивного права, то есть доминирующей тенденцией социального развития является унификация как выравнивание правовых систем по единому, рациональному основанию.

Анализ развития систем позитивного и обычного права на Юге России показал, что здесь намечается не столько тенденция к унификации правовой системы, сколько их сосуществование по принципу дополняемости. Хотя духовные лидеры и различные национальные движения выдвигают лозунги суверенизации республик, однако это не находит поддержки в лице региональной политической элиты в связи с отсутствием достаточных ресурсов для

самостоятельного развития в республиках. Поэтому можно выделить две полярные тенденции развития этнического полиюридизма на Юге России:

1)насильственное утверждение норм позитивного права и отказ от норм обычного права при укреплении вертикали власти и, как следствие, выравнивание единого правового пространства;

2)легализация норм обычного права при сохранении договорных отношений и суверенизации республик.