5860

Савиньи формулирует понятие «народный дух», посредством которого он демонстрирует неразрывную связь права с культурой конкретного народа. Право, в его видении, это органичный продукт внутренних сил народа, произведение народного духа, неотъемлемый элемент целостной культуры народа. Право, по убеждению Савиньи, формируется в процессе совместной жизни всех людей, составляющих народ. Оно развивается и изменяется вместе с движением, развитием национального духа. Эволюция права - процесс медленного и плавного раскрытия народного духа. В своем развитии народный дух проходит следующие стадии: младенчество, юность, зрелость

истарость.

Впериод младенчества право только формируется, оно возникает в сознании народа как «природное право». У людей не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Такое право, подобно языку, всегда имеет национальную специфику. Это право реализуется при помощи вполне наглядных символических действий, которые закрепляют существование права в форме обычая.

Впериод юности право усложняется, оно начинает жить в сознании юристов. Таким образом появляется научное право. Однако юристы выступают не творцами права, а лишь выразителями народного духа. Юристы создают юридические понятия, обобщая практическую реальность права. Это период высокого творческого порыва в культуре.

Впериод зрелости усложняется культура, политическая и экономическая жизнь, что приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной юридической квалификации. Завершается формирование правовой науки и правовой системы в целом. Юристы подготавливают законопроекты, облекая в форму статей закона то, что уже произведено народным духом. Право становится более искусственным, хотя

ине утрачивает окончательно связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.

Впериод старости творческие порывы народа угасают, в праве не создается уже ничего нового. Оно живет за счет старых норм, в нем господствует закон. Савиньи полагает, что рано или поздно народный дух умирает и на его месте возникает новый и, соответственно, новая правовая система. Преемственности между разными культурами и правовыми системами нет и быть не может.

Последователем Савиньи является Георг Фридрих Пухта (1798— 1846гг.), взгляды которого нашли отражения в работах «Обычное право», «Учебник пандектов». Пухта – создатель концепции объективно существующего в сознании народа права. Пухта объективирует понятие «народный дух», рассматривая его как некую силу, действующую в организме народной жизни, независимую от сознания отдельных представителей народа. Народный дух – основа народной жизни, он – источник права. Поэтому отдельные индивиды не имеют прямого отношения к развитию права, это развитие есть естественное саморазвитие. Право, в

видении Пухты, развивается из народного духа, как растение из зерна, при чем его форма и ход развития предопределены.

При этом Пухта не отрицает возможности заимствования права одним народом у другого. Он придавал большое значение изучению не только германского, но и римского права. Тем не менее, возможность такого рода заимствования ограничивается у Пухты исторической преемственностью. В частности Пухта пишет: «Сами народы представляют собою индивидуальности различного рода и направления. Эта индивидуальность составляет то, что мы называем характером народа, поэтому права народов различны; особенность народа проявляется в его праве точно так же, как в его языке и нравах. …Но право отдельного какого-либо народа не есть право, исключительно принадлежащее этой народной индивидуальности, оно таковым кажется, когда мы ограничиваемся современностью народов, в преемстве же народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития права передается от одного члена к другому, от одного народа к другому, следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти сознательно».

Как и другие представителям исторической школы права Пухта выделяет исторически складывающиеся виды права, которые, по его мнению, есть формы выражения народного духа.

Первым видом он указывает обычное право, которое непосредственно связано с народным духом как источником права и выступает как непосредственное убеждение представителей народа, проявляющееся в их действиях.

В качестве второго вида права, по его мнению, выступает законное (промульгированное) право, в рамках которого народный дух обретает форму и структуру закона, изданного конституционным порядком. Законодательное право – форма права, позволяющая сделать право единообразным и ясным. Однако законодатель не произвольно конструирует право, Пухта полагает, что: «…законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находится, - все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует образованию его»

Наконец, третья форма права в видении Пухты, – это право науки, право юристов. Научное право, рассматривается исследователем, как форма права, посредством которой можно обнаружить: «юридические положения, скрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Особенность научного права заключается, в представлении Пухты, в том, что это право не опирается на какой-либо внешний авторитет. Потребность в научном праве возникает лишь тогда, когда судьи не могут найти обоснование своего судебного решения в других источниках права.

Следует отметить, что некоторые идеи исторической школы права не утратили актуальности и в современной правовой культуре. В частности идея, согласно которой право вовсе не сводится к совокупности предписаний, навязываемым обществу извне, «декретом сверху», людьми, облаченными специальными полномочиями. Как представляется, при помощи этой идеи можно объяснить проблематичность проведения либеральных реформ в странах «третьего мира».

Вместе с тем, исторический подход к праву имеет ряд недостатков. Утверждая, что позитивное право производно от права обычного, а оно, в свою очередь, само происходит из «национального духа», представители исторической школы права занимали позиции консерватизма. Они выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма изжившего себя феодального права. Полагая, что юридические формы не меняются согласно человеческой воле, а индивиды являются не создателями, а лишь пассивными носителями юридических установок, представители исторической школы права выступали против преобразования существующих отношений с помощью нового законодательства, объясняя это тем, что право должно складываться исторически. Концепция исторически развивающегося права не признает либеральные реформы права.

Однако эти недостатки не умаляют ценности исторического подхода к праву, в его русле сформировалась традиция понимания правовых институтов как особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа. Эта традиция развивается в современных исследованиях права, опирающихся на культурно-исторический - цивилизационный подход.

17. Формационный подход в юриспруденции

Формационный подход является одной из разновидностей такого методологического подхода, как эволюционизм. Под формационным подходом понимается система положений, принципов, понятийных конструкций, используемых для объяснения социально-исторических процессов.

Формационный подход как методологическая традиция базируется на идеях диалектического и исторического материализма, которые выступают как теоретическая основа марксистко-ленинского мировоззрения. Суть формационного подхода заключается в выделении основных ступеней общественного развития, которые именуются формациями. Последовательная смена общественно-экономических формаций объясняется при помощи таких категорий как: базис, надстройка, производительные силы, производственные отношения, способ производства,

антагонистическое противоречие, революция. Основателями формационного подхода являются К. Маркс и Ф. Энгельс.

Карл Генрих Маркс (1818-1883 гг.) – немецкий философ, сформулировавший основные положения формационного подхода как разновидности эволюционизма. Концептуальные идеи формационного подхода изложены в работах «К критике политической экономии», «Критика Готской программы», «Капитал», «Манифест Коммунистической партии» (в соавторстве с Ф. Энгельсом).

Маркс рассматривает общество как систему взаимосвязанных элементов. Для обозначения социальной системы Маркс использует понятие «общественная формация», которое он заимствует из геологии, где оно означает комплекс геологических пород, тесно связанных как в вертикальном, так и в горизонтальном отношении.

Согласно концепции Маркса формации – это стадии развития, которые рано или поздно проходят все без исключения общества. Структура общественной формации, по Марксу, представляет собой многоярусное образование. В основании формации лежит способ производства материальных благ, т.е. экономическая подсистема. Способ производства имеет две стороны - производительные силы общества и производственные отношения. Производительные силы – система субъективных (человек) и вещественных элементов, осуществляющих «обмен веществ» между обществом и природой в процессе общественного производства. В сущности, производительные силы это все имеющиеся в распоряжении общества естественные и человеческие ресурсы, а также средства производства, включая науку и технологии, обеспечивающие процесс производства.

Производственные отношения – это совокупность материальных экономических отношений между людьми в процессе общественного производства и движении общественного продукта от производства до потребления. Производственные отношения выражаются прежде всего в различных формах собственности на средства производства, при этом ведущую роль играют производительные силы. Способ производства, в свою очередь, составляет базис общества, он выступает у Маркса как системообразующий компонент социальной системы, определяющий остальные ее компоненты. Общественные формации, различаются по Марксу, именно способом производства материальных благ. Помимо базиса общественная формация включает также надстройку, в которую входят право политика, идеология, мораль, религия, искусство. Надстройка и базис - взаимозависимые части социальной структуры, однако определяющую роль играет базис. Материалистическое понимание истории как методологическая установка, предполагает, что производственные отношения являются базисом, определяющим надстройку – политику, мораль, право.

Классификация формаций у Маркса представляет собой эволюционный ряд, состоящий из: первобытной, рабовладельческой, феодальной, буржуазной, коммунистической формаций. В основу данной классификации положены различия в способе производства. Первобытная формация

основана на коллективной общинной собственности и кровно-родственных связях. Три следующих – рабовладельческая, феодальная, буржуазная – базируются на частной собственности на средства производства, социальные отношения в них носят антагонистический характер. Коммунистическая формация в своей развитой форме характеризуется отсутствием разделения труда, превращением труда в потребность, ростом производительных сил и общественного богатства, реализацией принципа: «Каждый по способностям, каждому по потребностям». Общественные формации, по Марксу, есть ступени общественного прогресса, которые проходят все общества. Определить к какой формации относится общество, значит, определить его возраст.

Суть формационного к государству и праву состоит в понимании этих образований как надстроечных по отношению к экономическому базису общества. Квалификация государства и права как надстройки призвана была доказать их укорененность в «материальных жизненных отношениях». Согласно Марксу, производственные отношения не только составляют основание политической и юридической надстройки, но целиком и полностью ее определяют. Движущей силой всех важных исторических событий по Марксу является экономическое развитие общества. При этом он утверждает, что каждой ступени развития базиса соответствует определенная надстройка, которая является своего рода отражением признаков, присущих базису. В развитии базиса и надстройки существует параллелизм, при этом базис всегда первичен по отношению к надстройке.

Вместе с тем, идея обусловленности надстроечных учреждений экономическим базисом у Маркса неразрывно связана с идеей относительной самостоятельности надстройки, особенно государства и права. Такого рода самостоятельность проявляется в подчинении существования надстроечных установлений законам, лишь им свойственным, а также в обратном воздействии этих институтов на базис способом, только им одним присущим.

Важнейшая идея формационного подхода – идея классового характера государства и права. Классовая борьба, по Марксу, выступает одной из важнейших закономерностей бытия общества, расколотого на антагонистические классы. Объяснение тех или иных явлений общественной жизни недостижимо вне контекста классовой борьбы.

Государственный аппарат служит организацией, осуществляющей насилие в обществе. История цивилизованного общества, в видении, Маркса, есть процесс движимый борьбой противоположностей. Политическая власть рассматривается как организованное насилие одного класса над другим.

Таким образом, формационный подход представляет собой целостную, теоретико-методологическую конструкцию, обладающую значительным объяснительным потенциалом. Этот подход выступал как господствующая парадигма советской юридической науки. Современная отечественная юридическая наука во многом сохранила верность этому подходу. Вместе с тем, в пространстве отечественной правовой мысли имеется критическая струя, направленная на развенчание формационного подхода. Однако, как

представляется, эвристический потенциал формационного подхода значителен и до конца не исчерпан.

18. Юридическая синергетика

Синергетика – это методология познания права, которая сложилась в конце XX веке вследствие популяризации идей философской синергетики. Методологические идеи синергетики нашли освещение в работах: Дж. Балкина, Дж. Бойла, А. Бозо де Кормона, Г. Гудрича, П. Шлага, А.Б. Венгерова. Апелляция ученых-правоведов к синергетике как мировоззренческо-методологическому основанию исследований юридических явлений обусловлена, по мнению представителей этого подхода, ростом сложности и многообразия социального мира, нарастающим темпом его перемен. В таких условиях традиционные способы управления, регулирования и контроля становятся малоэффективными.

Метод юридической синергетики – системный анализ, включающий структурный, функциональный, историко-генетический и прогностический аспекты, который направлен на выявление структурных элементов правовой системы, механизмов ее функционирования, а также ее генезиса и путей самоорганизации. Такого рода анализ, может быть применим как на уровне отдельных подсистем правовой системы общества, так и на уровне интегрированного объекта правоведения. Методологическая специфика синергетики заключается в том, что она ориентирует на понимание процесса формирования и изменения структур сложных открытых систем как процесса самоорганизации и спонтанного порядкообразования, являющегося итогом «коллективного» действия компонентов системы и лишь частично детерминированного целенаправленными управленческими воздействиями. Самоорганизация правовой сферы жизни общества осуществляется в результате: во-первых, положительной обратной связи с социальной средой, позволяющей праву усложнять и совершенствовать свои структуры и одновременно устранять все чужеродное, избыточное; во-вторых, отрицательной обратной связи права с социальной средой, способствующей упрощению его структур и нарастанию хаотичности. Постоянные противодействия этих двух противоположных тенденций формируют систему права, придавая ей необходимую структурную конфигурацию и устойчивость.

Синергетический метод представляет собой систему исследовательских принципов, положений, которые выражены в таких понятиях как «правовая диссипация», «правовая энтропия», «правовой порядок», «правовой хаос», «аттрактор права», «точка бифуркации права».

Синергетический подход к изучению правой системы связан с опровержением традиционного взгляда на историческое развитие правовой системы как линейного прогрессивного процесса, управляемого объективными законами. С позиций синергетики, развитие правовой системы

не может быть запрограммировано извне, оно есть процесс саморазвития, обусловленный действием внутренних ее механизмов. Иными словами, движущие силы развития правовой системы необходимо искать в ней самой. Юридическая синергетика отказывается от принципов жесткого детерминизма, она констатирует, что правовая сфера жизни общества самоорганизуется, выбирая наиболее приемлемый для себя путь. Поскольку правовая сфера жизни общества является самоорганизующейся, самоструктурирующейся системой, субъектам правотворчества важно учитывать тенденции ее саморазвития, чтобы действовать в соответствии с ними. Юридическая синергетика базируется на убеждении, согласно которому субъектам правотворческой деятельности не следует навязывать правовой системе некий не свойственный ее природе путь развития, но, напротив, необходимо выявлять пути развития, отвечающие как природе правовой системы, так и характеру общества, в рамках которого она действует.

Важнейший принцип самоорганизации правовой системы - нелинейность ее развития, т.е. наличие выбора из множества альтернативных путей. Понятие «нелинейность» сопрягается с понятием «необратимость». Под необратимостью процессов самоорганизации правовой системы подразумевается их разомкнутость, принципиальная неповторяемость состояний системы.

Нелинейность развития правовой системы неотделима от ее стохастичности – высокой роли случайности в выборе траектории развития. Правовая реальность в синергетическом видении предстает как реальность, включающая множество неопределенностей. Именно они играют роль случайных факторов, в силу непредсказуемости которых правовая жизнь не подлежит тотальной регламентации. Синергетический подход позволяет взглянуть на правовую реальность через призму понятийной оппозиции «правовой порядок — правовой хаос». В таком ракурсе правовая сфера жизни общества предстает как целое, внутри которого существуют не только правопорядок, но и анклавы правового беспорядка, т.е. право и бесправие, закон и беззаконие, правопорядок и преступность, законопослушание и вседозволенность. Синергетика квалифицирует как мифологические представления об обществе, в котором царит абсолютный порядок, в ее репрезентации правовая жизнь всегда является ареной борьбы хаоса и порядка. Порядок и беспорядок выступают как два состояния правовой жизни, при этом преодолеть их противостояние невозможно, достижимо лишь выявить приемлемую меру их соотношения и поддерживать ее при помощи соответствующих нормативно-регулятивных средств.

Вместе с тем, состояния порядка и хаоса, организованности и дезорганизованности могут чередоваться, сменяя друг друга. С позиций синергетики хаос — не патологическое, но естественное состояние, характерное для отдельных периодов существования всех самоорганизующихся систем.

Правовая система является, с позиций синергетики, диссипативной системой, т.е. системой, рассеивающей энергию-информацию. Правовая диссипация – ослабление регулятивных функций правовой системы. Правовая диссипация неотделима от правовой энтропии. Правовая энтропия это динамика разрушения нормативных структур. Рост правовой энтропии, в конечном счете, ведет к отмиранию регулятивных функций этих структур. Возможность энтропии присутствует в любой системе, тем не менее, негэнтропийная работа не позволяют этой возможности переходить в действительность. Негэнтропийная деятельность, связанная с притяжением и структурированием энергии-информации, может быть представлена как деятельность по преодолению правовой дезорганизации.

Однако синергетика базируется на аксиоме, согласно которой не существует и не может существовать правовой системы, которая была бы вечной и неизменной. Всякая правовая система изнашивается, выработанные ею способы негэнтропийной работы, т.е. способы борьбы с дезорганизацией, утрачивают свою эффективность, становятся контрпродуктивными. В таких случаях начинается обвальное разрушение существующих правовых структур.

Правовой хаос – это состояние правовой аномии – нормативного вакуума. С позиций синергетики аномия представляет собой бифуркационный период - фазу развития правовой системы, в процессе которой происходит ее перестройка, выявляются возможные варианты новой организации системы, возможные аттракторы.

Аттрактор правовой системы - принцип упорядочения, цель, причина, организующая идея, притягивающая и структурирующая все части системы. Всякий новый аттрактор формируется в недрах уходящей структуры, настоящее содержит в себе будущее в виде зерна, которое имеет перспективу развития, т.к. будущее ее притягивает, обеспечивая именно ей преимущественные условия для реализации. Так, например, в качестве аттрактора правовой системы либерального типа можно рассматривать естественные и неотчуждаемые права человека.

Синергетический эффект в самоорганизации правовой системы возникает тогда, когда в результате согласованного действия элементов правовой системы возникает новое качество, которое не может быть достигнуто на уровне отдельных элементов. Рождение нового правового явления связано с нарушением привычной системы упорядоченности: с переструктурированием элементов или с их достраиванием, выходом за пределы исходной системы.

В контексте синергетики правовая система выступает как организм, который развивается во времени, через множество поколений. Самоорганизация правовой системы есть отбор более совершенных и продуктивных способов ее организации и отбраковка контрпродуктивных, утративших свой энергетический потенциал. Переход от одного уровня организованности к другому, более высокому через разрушение существующего - повторяющейся сценарий развития правовой системы.

Поскольку в процессе самоорганизации велика роль случайности, деградация системы также один из возможных сценариев ее развития. Предотвращение такого сценария возможно лишь посредством включения разума в механизмы отбора.

Синергетика как методология познания правовой системы, включает в свое пространство метод моделирования. Главная задача такого рода моделирования заключается в том, чтобы, определив характер изменений помешать или помочь им. Однако правовой системой как сложной самоорганизующейся системой нельзя управлять, навязывая ей некоторые наиболее предпочтительные сценарии развития, необходимо лишь создавать условия, с тем, чтобы система развивалась по тому или иному сценарию. Посредством синергетики в юридическую науку приходит метод моделирования и модельное мышление как таковое. Не менее важным представляется и использование синергетики для реализации прогностической функции юридической науки.

Таким образом, синергетика представляет собой оригинальную, продуктивную, синтезирующую разнообразные исследовательские подходы к праву методологию. Использование синергетического подхода может помочь по-новому взглянуть на государственно-правовую действительность в целом, на роль и ценность права в жизни общества.

Особенно это актуально для современной российской правовой действительности, которая сочетает элементы старого и нового порядков. Применение синергетической методологии к познанию сущности правовой жизни российского общества представляется в этой связи не только закономерным, но и просто необходимым – специфика синергетического подхода заключается в том, что ее предметом является процесс перехода системы от одного уровня организации к другому. Внимание синергетики фокусируется именно на проблеме перехода, изменения. Синергетическая методология в исследовании права имеет весомую практическую значимость в связи с ростом количества нормативных правовых актов, расширением круга их действия, она предлагает действенные способы преодоления дезорганизации. Синергетический подход позволяет по-новому взглянуть на вопросы преодоления и устранения противоречий в нормативных и других правовых актах. Именно поэтому внедрение синергетического подхода в юридическую науку представляется чрезвычайно актуальным.

Примерный перечень вопросов к экзамену

1.Наука как форма познания мира.

2.Наука как сфера культуры.

3.Наука как социальный институт.

4.Юридическая наука и иные формы познания права.

5.Ростки юридической науки в культуре Древневосточных цивилизаций.

6.Юридическая мысль Древней Греции.

7.Наука о праве в Древнем Риме.

8.Юридический рационализм Средневековья.

9.Юридическая рациональность в культуре Возрождения.

10.Классический этап развития юридической науки.

11.Неклассический этап развития юридической науки.

12.Постнеклассический этап развития юридической науки.

13.Основные элементы научного познания.

14.Основные этапы научного познания.

15.Методология научного познания: философские, общелогические, общенаучные методы исследования.

16.Основные идеи и принципы герменевтики как методологии социально-гуманитарного познания.

17.Герменевтика в истории методологической мысли.

18.Юридическая герменевтика.

19.Основные идеи и принципы натурализма как методологии социально-гуманитарного познания.

20.Исторические сложившиеся формы натурализма.

21.Юридический натурализм.

22.Основные идеи и принципы аксиологии как методологии социально-гуманитарного познания.

23.Аксиология в истории методологической мысли.

24.Юридическая аксиология.

25.Основные идеи и принципы прагматизма как методологии социально-гуманитарного познания.

26.Прагматизм в истории методологической мысли.

27.Юридический прагматизм.

28.Основные идеи и принципы феноменологии как методологии социально-гуманитарного познания.

29.Феноменология в истории методологической мыслию.

30.Юридическая феноменология.

31.Основные идеи и принципы позитивизма как методологии социально-гуманитарного познания.

32.Позитивизм в истории методологической мысли.

33.Юридический позитивизм.