5860

Штаммлер выдвигает идею телеологического (телеология – учение о цели) понимания права. Он направляет свои усилия на формирование «высшего понятия права», которое есть социальный идеал и цель социального развития. Таким идеалом, целью и высшей ценностью по Штаммлеру является «общество свободно хотящих людей», т.е. состоящее из моральных личностей, в котором каждый человек рассматривается как цель и ценность, но не как средство. Здесь преодолено извечное противоречие между волей и желаниями, между разумом и чувствами, между должным и сущим. Штаммлер утверждал, что «общество свободно хотящих людей» есть идеал, который никогда не может быть достигнут, так как его достижение означало бы конец истории человечества.

Помимо этого Штаммлер выдвинул понятие «правильное право», которое вошло в научный аппарат теоретико-правовых исследований. Это понятие он использовал в критике позитивистского правопонимания. Штаммлер разделяет право на справедливое и несправедливое. Критерием такого разграничения выступает соответствие того или иного реально существующего права основной идее права – «социальному идеалу». Истинное право, по Штаммлеру, это такое право, которое в каждом отдельном положении вообще согласуется с основной идеей права. Соответственно, справедливость понимается Штаммлером как качество права, принадлежащее правовой норме в том случае, если ее содержание соответствует общей идее человеческого общения – социальному идеалу.

Аксиологический подход к изучению права развивается в рамках нормативизма. Нормативизм – теория права, позиционирующая право как логическую форму, очищенную от социального, психологического и исторического содержания. Основателем нормативизма является австрийский юрист, профессор Венского университета Ганс Кельзен (18811973 гг.), автор работ «Чистая теория права», «Общая теория права и государства», «Коммунистическая теория права». В 20-е гг. вокруг Кельзена сложилась группа последователей - Адольф Меркель, Альфред Фердросс и др., именуемая Венской школой права.

Кельзен выступил за создание «чистой» правовой науки, освобожденной от влияния иных наук и идеологии. Он настаивал на том, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим – нормативным – содержанием права. В определении Кельзена право есть совокупность норм, связанных отношениями иерархии, в которой действительность нормы каждого уровня проистекает из действительности нормы более высокого уровня.

Высшей нормой иерархии, устанавливающей системное единство всех норм, является гипотетическая основная норма. Понятие основной нормы – центральное в учении Кельзена. Эта норма никем не установлена и не зафиксирована в юридических текстах. Она представляет собой мысленное допущение и выражается следующим образом: «Должно вести себя так, как предписывает конституция».

Срединная ступень иерархии – общие нормы, установленные в законодательном порядке или путем обычая.

Нижняя иерархии – индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. В изображении Кельзена право является замкнутой системой, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокой ступени.

ВРоссии разработкой оснований аксиологического понимания права занимался выдающийся российский правовед Н.Н. Алексеев (1879 -1964 гг.). По его мнению особой правовой ценностью является идея справедливости, являющая собой порядок отношений, в котором каждому принадлежит свое место и причитается то, что принадлежит. Идея такого порядка является основой органической целостности. Сосуществование реализованных ценностей и есть общественная справедливость.

Вцелом, аксиологический подход к изучению права в современной российской юридической науке не получил должного применения и развития, что связано, главным образом, с традицией его определения с позиций господствующего до настоящего времени в российской правовой науке формационного похода как беспочвенного идеализма.

12. Юридический прагматизм

Прагматизм – методология юридических исследований, позиционирующая предмет исследования как реально действующее право, выдвигающая задачу реконструкции опыта, с целью формирования «практически непогрешимого» решения той или иной регулируемой правом проблемы.

Юридический прагматизм как методология познания права сложился в XX веке и составил теоретическую платформу реалистической школы права, которая складывается в США и представителями которой являются О. В. Холмс, Р. Паунд, Д. Фрэнк, К. Ллевеллин, Е. Паттерсон, Т. Арнольд, У. Кук, М. Рейдин и др.

Название реалистической школы права было призвано подчеркнуть ее ориентированность на изучение реально действующего, но не идеального права. Право, в представлении реалистов, есть совокупность судебных и административных решений по конкретным юридическим делам, принятых компетентными должностными лицами и органами в ходе защиты прав граждан и разрешения споров. Реалистическая школа права включает в себя два направления правового реализма, отражающих различные подходы к изучению права: умеренный правовой реализм и крайний правовой реализм.

В рамках умеренного реализма утверждается, что формальные нормы права частично влияют на процесс вынесения судебного решения. В рамках крайнего реализма, такое влияние отрицается и утверждается, что судья

принимает решение на основе интуиции и только потом для соблюдения формальности ссылается на статью закона.

Основным методом исследования права в рамках юридического прагматизма выступает метод реконструкции опыта. В юридической науке этот метод предполагает анализ разнообразного исторического, теоретического, социокультурного материала, на основании которого вырабатывается «практически непогрешимое» решение.

Многие идеи реалистической школы права предвосхищены в учении австрийского правоведа, автора концепции «свободного судейского отыскания права» Евгения Эрлиха (1862-1922 гг.). В работах: «О пробелах в праве», «Молчаливое волеизъявление», «Принудительное и непринудительное право в гражданском кодексе Германской империи», «Основы социологии права», «Юридическая логика» Эрлих формулирует идею «живого права». По мнению Эрлиха, для вынесения решения по конкретному делу юристу необходимо знать не только законодательство, но

и«живое право», действующее в семье, социальных объединениях, союзах. При обнаружении пробела в законе судье, по мнению Эрлиха, следует руководствоваться нормами «живого права». «Живое право» – спонтанно возникающее и действующее в обществе право. «Живое право» существует независимо от судебной системы государства. В репрезентации Эрлиха, оно отличается от сухих иероглифов закона так же, как поток от застойного пруда. Таким образом. Эрлих выводит право за рамки государственного нормотворчества, интерпретируя право как всеобщий регулятор поведения людей. Источником права, по Эрлиху, является общество как совокупность различных союзов.

«Живое право» Эрлих рассматривает как право первого порядка, правом второго порядка он называл научное и судебное право и законодательство, которые призваны охранять право первого порядка. Эрлих полагает, что судьи должны руководствоваться не только малоподвижными предписаниями закона, но и «живым правом». Эрлих полагал, что правовые предписания законов отстают от динамики жизни. Поэтому в отправлении правосудия решающую роль играет свободное слово высокообразованных юристов, а не мертвые параграфы закона. Идеи Эрлиха положили начало формированию школы «свободного права» в немецкой юриспруденции (Г. Канторович, Э. Фукс и др.). Эрлих оказал серьезное влияние на творчество реалистов, особенно Р. Паунда.

Видным представителем реалистической школы права является американский правовед Карл Никерсон Ллевеллин (1893-1962 гг.), автор работ: «Немного реализма о реализме», «Право и социальные науки». Он признавал наличие норм права – «бумажных норм», содержащихся в законах

ипрецедентах. Однако он полагал, что суд может принимать их во внимание

ине принимать. Отсюда следует, по Ллевеллину, что норма права не дает предсказуемого решения правоприменителей. Скептическое отношение к нормам права у Ллевеллина соединялось с отождествления права с результатами правоприменительной деятельности. Он писал: «Действие,

относящееся к сфере споров, является сферой права. И люди, которые осуществляют это действие, например, судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право».

Реалисты подверглись резкой критике представителями традиционного подхода к праву, в первую очередь позитивистами, которые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к нормативной определенности в праве. Тем не менее, реалистическая школа права окала существенное влияние на последующее развитие правовой мысли.

В отечественной юридической науке прагматизм не нашел широкого применения. Возможность распространения прагматизма в России отечественные интеллектуалы обсуждали еще в начале XX века на страницах журнала «Русская мысль». П.Б. Струве полагал, что прагматизм для русской почвы чреват моральным опустошением; С.А. Котляревский считал, что прагматизм может оздоровить обстановку в России с помощью здравого смысла. В советской науке прагматизм котировался как буржуазный подход, базирующийся на методе проб и ошибок. Современная отечественная научная мысль также неоднородна в своих оценках прагматизма: одни видят в нем панацею от всех болезней, другие – яд, губительный для культуры и общества. Сложность и неоднозначность юридического прагматизма подтверждает необходимость его детального и глубокого изучения.

13. Юридическая феноменология

Феноменология – методология познания правовых явлений, позиционирующая предмет исследования как являющуюся в сознании сущность исследуемого объекта (феномена), выдвигающая задачу выявления этой сущности посредством методологической процедуры феноменологической редукции.

Феноменология права – методология познания права, которая сложилась в XX веке и составила теоретическую основу феноменологической школы права, представителями которой были А. Райнах, Ф. Кауфман, Г. Кониг, К. Коссио, Н.Н. Алексеев и др. В парадигму феноменологии заложена идея о существовании реального (эмпирически изменчивом) праве и идеальном (универсальном) праве. Идеальное право представляет собой сущность права и является критерием оценки действующего правопорядка. При этом идеальное и реальное право не противопоставляются, а составляют неразрывное единство, т.к. сущность права проявляется в реальных правовых феноменах.

Предмет исследования феноменологической методологии представлен идеальной основой права – «эйдос права». С точки зрения феноменологии право имеет свою идеальную основу – первичную по отношению к реально существующим правовым феноменам идеальную сущность.

Ввидении феноменологов права, идеальная сущность права вневременна и внепространственна. Процесс правотворчества в такой исследовательской перспективе предстает как процесс наполнения реальным содержанием идеальных структур. Соответственно, деятельность правотворческих органов понимается как воплощение в реальность идеальных правовых моделей. Эти идеальные модели в процессе правотворчества наполняются конкретным социокультурным историческим содержанием, получают легитимацию в акте их признания социальным субъектом.

Феноменологическая школа разными авторами интерпретируется поразному: как описание априорных оснований права (А. Райнах); конструирование «природы вещей» (Г. Радбрух), выявление ценностей (Н.Н. Алексеев) и др.

Одним из классиков юридической феноменологии можно считать немецкого правового мыслителя, представителя феноменологического движения XX века Адольфа Райнаха (1883 – 1916 гг.). В работе «Априорные основания гражданского права» Райнах предпринимает попытку изучения естественного права с позиций феноменологического подхода. Он полагает, что первичными правовыми источнками, в которых раскрывается сущность права, являются социальные акты., под которыми он понимает правовые отношения, характеризующиеся выраженностью в действии, коллективностью и взаимностью. При этом критерием для отнесения того или иного реального общественного отношения к правовому не требуется его урегулированность государственными нормами.

Вроссийской юридической науке первым представителем феноменологии права был выдающийся российский юрист Николай Николаевич Алексеев (1879 -1964 гг.). В работах «Основы философии права», «Идея государства: Очерки истории политической мысли», «Мир и душа: Философские размышления о материи и духе на основе диалектического реализма», «Русская империя в её исторических истоках», «Христианство и идея монархии», «Об идее философии и ее общественной миссии» он аргументирует необходимость использования феноменологического метода в познании права тем, что иные методы имеют принципиальные недостатки. Алексеев утверждает, что рационалистические или эмпирические определения права сводят право к какому-то одному измерению – к норме, к воле, к интересу. Однако право, в его видении, не одномерно. Чтобы уяснить его многомерную природу, необходимо дать описание феноменологической структуры права, которая являет собой единство нескольких измерений.

Первым элементом правовой структуры Алексеев выделяет субъекта как носителя заложенных в праве ценностей. Вторым элементом являются сами обнаруживающиеся в праве ценности. Третьим элементом правовой структуры является ряд первоначальных данностей: «правомочия» и «правообязанности». Единство этих трех элементов образует центральное понятие концепции Алексеева – правовой структуры. Право, по Алексееву, всегда есть там, где наличествует правовая структура.

Проблема использования в российском правоведении феноменологического подхода, остается не решенной, но представляется, что основные феноменологические установки способны сыграть важную методологическую роль в познании отечественной правовой действительности.

14. Юридический позитивизм

Юридическим позитивизмом определяют особую методологию познания права, которая сложилась в XIX веке сформировалась в результате восприятия идей позитивной философии О. Конта. Ее представителями были Дж. Остин, К. Бергбом, А. Эсмен, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов и др.

Характерной особенностью позитивистского подхода к праву является отождествление права с действующим законодательством. Сторонники юридического позитивизма ограничивают задачи юридической науки изучением действующего в данный момент позитивного права. Право рассматривается представителями юридического позитивизма как приказ власти, поддержанный санкцией принуждения.

В качестве предмета исследования юридический позитивизм ставит существующее позитивное право. Суть позитивистского подхода в понимании права выражается в утверждении «закон есть закон». Этот подход характеризуется негативным отношением к концепции естественных и неотчуждаемых прав человека, а также к концепции «духа народа» как источника права. Сущность права признается юридическим позитивизмом непознаваемой, и он концентрирует внимание только на существовании права в его фактологически данной конкретике. Таким образом, предметом исследования позитивизма выступают существующие правовые нормы, акты и.т.д.

Основателем школы юридического позитивизма является английский правовед Джон Остин (1790–1859 гг.). Правовые взгляды Остина нашли отражение в работе «Определение предмета юриспруденции», а также в посмертно опубликованном труде «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона».

По убеждению Остина, право, выступающее предметом юридической науки – это право, «установленное политически господствующим для политически подчиненного». Это право он называет позитивным правом. По мнению Остина, источником права является суверенная власть, при этом залогом нормального функционирования права выступает привычка большинства к повиновению этой власти. В его видении, суверен является воплощением всевластного учреждения, а норма права – нормой властного принуждения, или «правилом, установленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им». Приказ суверена, обеспеченный санкцией, по мнению Остина, и есть правовая норма. Следовательно, норма получает юридический характер лишь

при условии, что кто-то, обладающий необходимыми властными возможностями, в состоянии придать ей обязывающую силу принуждения под угрозой применения санкций к нарушителю нормы. Право, в представлении Остина, является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в государственных санкциях и принуждении. Элементами права, в его видении, являются правила или нормы, в которых находят выражение приказы суверена.

Наиболее глубокое теоретическое обоснование юридический позитивизм получил в работе немецкого юриста Карла Бергбома (1849 – 1927 гг.) «Юриспруденция и философия права». Бергбом также является противником доктрин, которые стремятся исследовать не реальное, а идеальное право. К числу таких доктрин он относит теорию естественного права, учение о «народном духе» исторической школы права.

Бергбом утверждает, что наука должна изучать, а не оценивать право; она призвана иметь дело с реальными предметами, которые необходимо исследовать посредством опыта; ее задача - заниматься только объективно существующим правом, основанным на правотворческих фактах, т.е. законодательной (и вообще правотворческой) деятельности государства.

Правом, по мнению Бергбома, является лишь то, что выражено в законе. Он полагал, что право, действительно функционирующее по принципу «закон есть закон», составляет основу отношений между людьми в любом строе отношений. Естественное право представляется ему как нечто фиктивное, поэтому его нельзя рассматривать как явление правового порядка.

Одним из видных представителей юридического позитивизма в России является Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912 гг.), правовые воззрения которого нашли воплощение в работах «Учебник русского гражданского права», «Общая теория права». Шершеневич представляет право как правила общежития, которые поддерживаются государственной властью, т.е. общеобязательная сила норм права имеет всегда одно основание

– веление государственной власти. Государственная власть может предоставить вырабатывать содержание права кому-либо другому и лишь скрепляет его своей санкцией. Это, в частности, относится к нормам обычного права, которые создаются в своем содержании независимо от государственной власти, но юридическую обязательность приобретают только по воле государственной власти. Таким образом, методологической основой учения Шершеневича выступает позитивизм, который конкретизируется как принцип юридического формализма.

К числу сторонников юридического позитивизма можно отнести также российского правоведа Николая Михайловича Коркунова (1853 – 1904 гг.),

автора работ: «Государственное право (теория)», «Сравнительный очерк государственного права иностранных держав», «Русское государственное право», «Указ и закон» и др.

Коркунов утверждал, что непосредственному наблюдению в праве доступны отдельные законы и отдельные юридические сделки. Соединить эти отдельные элементы, в целостное представление о праве, по мнению Коркунова, можно только при помощи особой науки, которая бы соединила весь накопленный фактологический материал и давала целостное представление о праве. Такой наукой он указывает позитивизм, который представляет собой весьма эффективный и широко востребованный метод юридических исследований.

Таким обраозом, в начале XX века позитивистское направление в юриспруденции заняло господствующие позиции Следует отметить, что в современной российской юриспруденции позитивизм является лидирующим подходом, вытесняющим формационный подход в понимании и изучении права. Однако помимо классического позитивизма появляются новые его модификации, в частности, юридический неопозитивизм.

15. Юридический неопозитивизм

Юридический неопозитивизм – это особая методология познания права, которая сформировалась в XX веке на фоне увлечения идями философского неопозитивизма и развития принципов юридического позитивизма. Юридический неопозитивизм развивается в русле такого направления юридической науки как аналитическая юриспруденция, представителями которой являются Г. Харт, О. Вайнбергер, П. Колер.

Идеи неопозитивизма наиболее полно представлены в работе британского философа права Герберта Лайонела Адольфа Харта (1907-1992

гг.) «Приписывание ответственности и прав». Харт представляет право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, относимых к высшей норме признания. Первичными правилами он называет законодательные установления, созданные представительным органом государственной власти (парламентом), порождающие определенные обязанности, запреты и правомочия.

В качестве вторичных правил Харт выделяет правила признания, правила изменения и правила вынесения судебного решения. Правила вынесения судебного решения, по сути, являются правилами о правилах, т.е. правилами, которыми судьи, государственные служащие и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения являют собой согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе.

Что касается правил признания, то таковые гласят – закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и в этом качестве воспринимаемого источника права. Таким образом, Харт констатирует, что правовая система является эффективной лишь при условии сочетания этих первичных и вторичных правил.

16. Цивилизационный подход в юридической науке

Цивилизационный или культурно-исторический подход в понимании права – это методология познания права, которая сложилась в XIX веке и составила теоретическую основу исторической школы права. Ее представителями были Г.Гуго, Ф.К. Савиньи, Ф. Ю. Штоль, Г.Ф. Пухта, К.Ф. Эйхгорн. Историческая школа права сформировалась как оппозиция популярной школе естественного права.

Ввидении представителей исторической школы права право возникает не механистически – в результате общественного договора (механистического сложения частей), а органически, т.е. вытекает из глубин народной жизни.

Право представляет собой продукт органического национального развития. Ключевое понятие исторической школы права — «народный дух», который понимается как специфическое правосознание нации. Главный фактор, влияющий на его формирование — исторические условия, в которых протекает народная жизнь. Непосредственным выражением народного духа является, в представлении сторонников исторической школы права, обычное право. Однако и позитивное право, в их видении, не является изобретением законодателя, а возникает в результате систематизации и рационального упорядочения норм обычного права, сложившихся в народной жизни. Таким образом, право, в представлении исторической школы права, всегда национально.

Вкачестве предмета исследования историческая школа права позиционирует существующее позитивное право, его смысловое ядро - народный дух, облекаемый в различные формы – обычного права и права кодифицированного.

Методом исследования права историческая школа обозначает постижение народного духа. Исторический подход к праву прибегает в т.ч. к методологии герменевтики. Человеческое право мыслится представителями этого подхода прежде всего как сфера свободы, но не как сфера необходимости. Следовательно, не объяснение, а понимание выдвигается на первый план как главная познавательная процедура.

Отдельные идеи культурно-исторического подхода к праву предвосхищает итальянский мыслитель Джамбаттиста Вико (1668–1744 гг.). В частности он понимал историю права как циклический процесс. В своем главном труде «Основания новой науки об общей природе наций» Вико выделил три фазы развития права. Начальная стадия – «эпоха Богов», на которой отсутствуют государственность и юридические нормы. В качестве законов здесь выступают мистерии и прорицания оракулов, сообщающих людям волю богов. Право основано на сверхъестественном авторитете, обществом управляют жрецы. Вторая фаза – «эпоха героев»,

характеризуется правом силы. Государство существует как власть аристократии, которая диктует правовые нормы, созданные в защиту их корыстного интереса, и беспощадно, жестоко подавляет плебеев. Третья фаза

– «эпоха людей», характеризуется формированием республиканскодемократического общественного устройства, представительной монархии с достойными человека правами и свободами, обеспечивающими народный суверенитет. Законы здесь мудро и гибко сочетают частные интересы со всеобщими, устанавливая юридическое равенство между людьми.

Возникновение законов и государств Вико объясняет не субъективными намерениями индивидов, а объективной необходимостью. Вико критикует искусственные построения школы естественного права – концепцию договорного происхождения государства. Каждой форме государственности он указывает свое особое основание, свои причины появления.

Исторический подход к праву оформляется в учениях представителей

исторической школы права.

Основателем исторической школы права является профессор права в Геттингенском университете Густав Гуго (1764—1844 гг.), автор работ «Учебник по истории римского права», «Учебник по курсу цивилистики», «Учебник и хрестоматия классического пандектного права», «Учебник естественного права, или философия положительного права». Гуго был сторонником «чистой», освобожденной от метафизических построений, правовой науки.

Мыслитель утверждает, что естественного права нет, а существует только позитивное право, которое, в отличие от естественного, несовершенно. Но общество к нему привыкло, т.к. с его помощью можно поддерживать общественный порядок. Общественный договор также, по его мнению, практически невозможен, поскольку миллионы людей не могут договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они на момент заключения договора еще ничего не знают. Право, по представлению Гуго, возникает из потребности решения споров. Оно, по его убеждению, возникало у разных народов по-разному. Гуго поддерживает теорию органического развития права. Понятие права он выводит из представления о человеке как существе со свободной разумной волей.

Право, в видении Гуго, складывается из обычаев, формирующихся в народной среде. Обычаи, в отличие от законов и договоров, которые далеко не всегда соблюдаются, общеизвестны и привычны. Гуго замечает – в Геттингене власть неоднократно переименовывала улицы, но все их привычно называли и называют по-старому. Таким образом, подлинным источником права является исторически сложившийся обычай.

Виднейшим представителем исторической школы права является Фридрих Карл фон Савиньи (1779–1861 гг.), изложивший свои взгляды в работах: «Право владения», «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению», «Система современного римского права», «История римского права в Средние века».