1 См. Виндшейд, II, § 813, n0 4.

Н. О. Нерсесов

100

Глава III

§ 1. О представительстве при заключении сделок по римскому праву1

Всякое право обязано своим первоначальным возникновением личной

энергии человека, проявляющейся вначале в виде физической власти его над

внешним миром. Но с течением времени такая физическая власть отодвига-

ется на задний план и выступает элемент объективный, которым обыкновен-

но и характеризуются правовые нормы. В этом отношении римское право

составляет исключение: строгий субъективитет права считался за некоторы-

ми изменениями абсолютным принципом его. Иеринг2 характеризует этот

принцип следующими словами: «Мир принадлежит личной энергии, всякий

в самом себе носит основание своего права, сам должен защищать его − вот

квинтэссенция древнеримского мировоззрения». Очевидно, что с таким по-

ниманием права несовместима была возможность совершения юридических

действий чрез посредствующее лицо вообще. Действительно, в первоначаль-

ную эпоху цивильного права господствовал безусловный принцип самодея-

тельности в юридической сфере: nemo alieno nomine lege agere potest (L. 123,

D. 50, 17); alteri stipulari nemo potest (L. 38, § 17, D. 45, 1); nec paciscendo, nec

legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest (L. 73, § 4, D. 50, 17).

Таким образом, всякий человек обязан был лично приобретать для себя право

и защищать его при споре. Такой порядок вещей не мог продолжаться дол-

гое время, потому что им стеснялась в высшей степени свобода гражданско-

го оборота, и неудобства его должны были скоро дать чувствовать о себе.

Ввиду этого строгий принцип самопомощи (Selbsthulfe) древнего римского

права потерпел некоторые изменения, применяясь лишь к actus legitimi civilis

(in jure cessio, tutoris datio, legis actiones). Эти последние могли быть совер-

шаемы только лично; их нельзя было совершать даже чрез лиц, находящихся

в подчинении (детей и рабов)3. Что касается других актов цивильного права,

совершение которых не происходило непременно в присутствии магистрата,

1 Главные источники, сюда относящиеся, следующие: а) Дигесты. Книга 14, титулы 1, 3; кни-

га 15, титулы 1, 4; книга 17, титул 7; b) Институт Юстиниана, книга 4, титул 7; с) Кодекс Юст.,

кн. 4, титулы 25, 26, 27, 35. Важными литературными пособиями мне служили: Савиньи, Oblig.,

II, § 54 − 58; Мюленбрух, «Die Lehre V. Der Cession der Forderungen», § 5−14; Gluck, Ausfuhrliche

Erlauterung der Pandecten, Bd. 14, § 876−919; Бухка, цитир. соч., § 1−14; Руштрат, указанные

выше исследования его; Mandry, Familienguterrecht, Bd. 1, стр. 134−141 и Bd. 2, стр. 207−323;

Ortolan, Explications historiques des instituts. T. 2, кн. 2, титул 9.

2 Geist. d. R. R. (3 изд.), § 10, стр. 109.

3 См. Мюленбрух, ib., § 5, стр. 44, 45; Савиньи, System etc. III, § 113, n0 d.; Mollitor, ibid. T. I,

стр. 93, 94.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

101

а также всех договоров juris gentium, была допущена возможность соверше-

ния их посредством мандатара.

Таким образом, идея представительства в римском праве прежде всего

осуществилась в форме мандата (договора поручения). То, что достигается

теперь при посредстве прямого представительства, по римскому праву осу-

ществлялось окольными путями, а именно: мандатар приобретал в своем

лице права и обязанности, из которых он потом цедировал первые манданту,

а относительно вторых требовал от него гарантий. Заключенный кем-либо

договор от имени другого с тем, чтобы в лице этого последнего возникли

непосредственно права и обязанности, не имел никакого юридического дей-

ствия. Это правило подтверждается многими местами источников1.

Однако указанные окольные пути оказались с течением времени недос-

таточными. Нужды развитого торгового оборота вызвали в римской право-

вой жизни особые преторские иски − actiones adjectitiae qualitatis, которые,

по мнению некоторых юристов2, основаны на идее представительства. Не-

сколько подробное знакомство с ними приводит нас к тому заключению, что

они, быть может, заменяли в некоторых случаях прямое представительство,

но тем не менее не основаны на началах этого юридического понятия.

К actiones adjectitiae qualitatis относились: actiones de peculio, de in rem