- •Глава I
- •1 Саксонское уложение, § 1821; ст. 180, 226 х т., ч. I Св. Зак.
- •4 Прусское земское уложение, ч. I, титул XIII; австрийское гражданское уложение, ч. II, отдел XXII.
- •5 Х т., ч. I Св. Зак., кн. IV, разд. VI, гл. II.
- •§ 1. Отличие представительства от фактического соучастия
- •4 Считаем необходимым заметить, что в нашей юридической литературе употребляется термин
- •1 См. Первое издание, стр. 1594.
- •4 Mitwirkung fur fremde Rechtsgeschafte в его Jahrbucher, Bd. 1, стр. 274 и след.
- •6 «Die Stellvertretung nach d. H. G. B.» в журнале Голдшмидта «Zeitschrift fur das gesammte
- •1) Соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде
- •3) Соучастие для надлежащего выражения во вне воли принципала. К
- •2 Указанное сочинение, стр. 237.
- •1867 Г., стp. 255) и Евецкий в своей монографии о представительстве, стр. 165, хотя он и воз-
- •5 Указ. Выше сочинение его, стр. 278−290.
- •2 См. Его монографию: Ueber aussergerichtliche Representation в Archiv'e fur die Praxis des gesammten
- •5 См. Его рецензию книги Бухки, помещенную в журнале: «Kritische Zeitschrift fur die gesammte
- •7 См. Тель, «Handelsrecht» (5-е издание), I, § 70; «Anmerkung», стp. 230−232.
- •8 Учебник пандект (4-е изд.), I, § 73, № 2.
- •1 См. Циммермана «Die stellvertretenden Negotiorum Gestio», стр. 17.
- •2 См. Его статью «Beitrage zur Lehre von der Stellvertretung deim Abschluss obligatorischer Vertrage
- •3 «Die Stellvertretung nach dem d. H. G. B.» в журнале Голдшмидта, т. X, стр. 189−193.
- •1 Zimmermann, указ. Соч., стр. 24.; Gareis, Die Vertrage zu Gunsten Dritter, стр. 4 и 9; Curtius − его
- •2 Общепринятое определение нунция как передатчика чужой воли отличается некоторой неточ-
- •1 См. Виндшейд (учебн. Панд.), § 306.
- •2 Art. 322 общегерманского торгового уложения; Виндшейд, § 307, стp. 165; Endemann «Das
- •1 См. Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289−291; Buchka, стр. 207; Laband, стр. 225−229. Ученые же,
- •§ 2. Отличие представительства от юридического соучастия
- •1 Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 290, n0 23) неправильно объясняет приведенное место из источников
- •2 См. В особенности Иеринга, «Culpa in contrahendo» в его Jahrbucher, IV, стр. 1−112; Bahr,
- •3 См. Иеринг, Mit., I, стр. 291−311 и II, стр. 121−149; Scheurl в Jahrbucher Иеринга, II, стр. 3−13;
- •1 Ст. 546 уст. Вексельного; ст. 2202, т. Х, ч. I.
- •2 См. Унгер, ibid., стр. 132.
- •3 См. Иеринг, ibid., стр. 203; Унгер, § 90, n0 13. Отличие необходимых законных свидетелей,
- •§ 3. Отличие представительства от поручительства
- •1 См. Иеринга, Mit., I, стр. 291; Brinz, Kritische Blatter, стр. 5; Гордон, его статья о представитель-
- •2 «По обязательствам с казной поручительство допускается при подрядах и поставках вместо
- •§ 4. Отличие представительства от поручения
- •1 См. Иеринг, Mit., I, стр. 312−380 и II, стр. 70−77; Scheurl, Jahrbucher fur d. D. H. R. R. II,
- •2 Иеринг в недавно вышедшем новом сочинении своем «Der Zweсk im Recht», гл. 7, § 58,
- •2 Cod. Civ., ar. 1986; Alleg. Land. Fur die Preussischen staten, титул. 13, § 56; австрийское граждан-
- •3 Troplong «Du mandat», № 153−253; Pothier. Traite du contrat de mandat, № 12 и след.; Domenget
- •1 См. Рефлексы головного мозга Сеченова (2 изд.), стр. 5, 6, 7.
- •1 См. Виндшейд, Панд., § 409, стр. 489; Unger, System des Oesterreichischen all. Рriv. (3 изд.), § 90,
- •2 См. Его исследование «Представительство в гражданском праве», стр. 245.
- •1 Х т., ч. I, ст. 2201−2290; XI т., ч. II, ст. 685−720, 879 и след; устав о фабричной и заводской
- •2 Литографированный курс гражданского права, читанный в с.-Петербургском университете в
- •3 Русское гражданское право (изд. 5-е), стр. 512−513.
- •1 На этот признак указывается косвенно и Пухтой в его Vorlesungen, § 323, стр. 188: «Das Mandat
- •1 Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 274, 313) и Унгер (его System des Oester. Priv., § 90, стр. 131, 135)
- •2 См. Лабанда, стр. 203−209; Windscheid, I, § 74, n0 1. − Впрочем внутренняя сторона представи-
- •1 За неимением в нашей юридической литературе общепринятых терминов мы будем пользо-
- •2 Представительство можно назвать родовым юридическим понятием, а поручение, характери-
- •3 См. Аrt 43, 231 нем. Тор. Улож.
- •2 Oblig., II, § 57, стр. 60 и след.
- •3 См. Указ. Соч., стр. 14.
- •5 Иеринга Jahrbucher, II, стp. 19.
- •§ 5. Отличие представительства от аналогических отношений,
- •1) Ибо оно происходило в силу юридической необходимости, ex lege, без
- •1 См. Иеринг, Mit., I, стp. 274, 312; Унгер, стр. 134, 145 и n0 18; Лабанд, стр. 198−200; Циммер-
- •2 См. Пухта, Vorlesung, стp. 116; Бухка, стp. 21−22; Ortolan, 2 т., стр. 408−411.
- •2) В современном торговом быту существует правовое отношение, на-
- •2 Ст. 695 XI т., ч. II уст. Торг. По продолжению 1868 г.; art. 56 общегерманского торгового уло-
- •3) Одно лицо может приобрести права из сделки другого и в силу реф-
- •1 Теория этого юридического понятия и самый термин его впервые установлены Иерингом. См.
- •§ 6. Отличие представительства от договоров в пользу третьих лиц
- •1 Gareis, указ. Соч., стр. 29.
- •2 Кроме учебников в германской литературе есть много специальных монографий о договорах в
- •1 Прусское земское уложение, ч. I, тит. 5, § 74 и след.; австрийское гражданское улож., § 881 и
- •2 Савиньи, Oblig., II, § 59; Bruns, «Das heutige romische Recht» в энциклопедии Holzendorf'а,
- •3 См. Unger, стр. 109; Gareis, стр. 167; Виндшейд, § 316 и 313; впрочем последний ученый нахо-
- •1 1869 Г., № 181 − дело Скобельцина и Имберха.
- •2 Судебный вестник за 1867 г., № 207 и 229.
- •3 1873 − Дело Мотафанова (№ 1623).
- •1 Индоссамент есть нечто среднее между cessio и traditio; от cessio он отличается: а) тем, что
- •Indossantis), в) тем, что индоссант отвечает пред индоссатом не только за veritas передавае-
- •1 Указ. Соч., стp. 35, 36.
- •2 Указ соч., стр. 78, 85.
- •3 См. Endemann, Handelsrecht, § 157; аrt. 405 общегерм. Торг. Улож.
- •2 См. Унгер. Указ. Соч., стp. 46−49.
- •4 См. Виндшейда (pand., § 89).
- •2 Иеринг, «Reflexwirkung», стр. 301.
- •§ 7. Отличие представительства от negotiorum gestio1
- •1 См. Литературу о negotiorum gestio у Виндшейда, § 430; сверх приведенных у него писателей
- •1 См. Art. 1998 Сод. Сiv.; § 90 прусс. Улож.; § 1016 австрийск. Гражд. Кодекса; Виндшейд, § 74;
- •2 Понимается здесь тот случай, где gestor совершает сделку от имени другого.
- •3 Виндшейд, § 74, n0 4 и § 313; Ruhsctrat, «Stellvertretung ohne Vollmacht» в Иеринга Jahrbucher,
- •1 См. Виндшейд, § 313; Zimmermann, § 19; Karlowa, § 10; Руштрат делает отличие между гене-
- •Глава II
- •§ 1. Определение добровольного представительства и анализ его
- •§ 2. Понятие представительного полномочия
- •4 См. Curtius, указ. Соч., стр. 78 и след.; Laband, стр. 203 и след.; Zimmermann, стр. 87−90;
- •2 Московское юридическое общество (см. Юридический Вестник за 1872 г., кн. 2), обсуждая
- •3 См. Циммермана, стр. 158−166; у него указаны различные мнения ученых по этому вопросу.
- •§ 3. Юридическое обоснование добровольного представительства
- •1 Решение Гражд. Кас. Департам. За 1875 год, № 888, по делу нотариуса Безобразова.
- •2 Dernburg, стр. 19−21; Canstein, указ. Стат., стр. 692−694.
- •1 См. Циммермана, § 7.
- •2 Laband, стр. 184; Унгер, § 20, стр. 134, № 20; Curtius, § 2; Gareis, § 5; Buchka, § 21; Виндшейд,
- •3 См. Муромцева «о консерватизме римской юриспруденции», стр. 96; там же указана литерату-
- •1 См. Его Vertrage zu Gunsten Dritter, n0 12. Теоретическая фикция Унгера все равно, что догмати-
- •§ 4. Разрешение некоторых вопросов на основании признаваемой нами
- •1. Так как представитель, заключая сделку, выражает свою собственную
- •1 На такое распределение совершения и последствия сделки между представителем и принципа-
- •2 Из этого правила допускается одно исключение, а именно, когда дано специальное поручение −
- •17 Лет, возникает способность к принятию юридических действий, спо-
- •2. Что касается до прав и обязанностей, возникающих из сделок пред-
- •1 См. Thol, Handelsrecht (5 изд.), § 69; Laband, ibid., стр. 228, n0 62. На этом основании требуемое
- •1740 Ст. Х т., ч. I торговое свидетельство для принятия поставки должно быть у принципала, а
- •1 Никто из них не касался подробно рассматриваемого вопроса, хотя, основываясь на косвенных
- •3 См. Виндшейд, Рand., II, § 440, n0 7 и 8.
- •1 Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 295, № 2.
- •3 Циммерман находит возможным такой случай (?) − стр. 44, n0 56; но приведенный им случай из
- •4 См. Иеринга «Culpa in Contrahendo» (в его Jahrbucher, Bd. IV, стр. 1−112); Bahr «Ueber Irrungen
- •2 Общегерманское торговое уложение, art. 55; ст. 813 саксонского гр. Уложения; ст. 710 проекта
- •1997 C. Civ. − в нашем законодательстве нет специальных постановлений по этому вопросу, но
- •3 Виндшейд, § 74 и n0 7; Curtius, хотя возражает против мнения Виндшейда, но предлагаемое им
- •1 Иеринг, указ. Ст.; Laband, стр. 234.
- •2 Циммерман, § 20, стр. 290; Curtius, стр. 100.
- •1 Иеринг в своей «Culpa in Contrahendo», стр. 53, отказался от своего прежнего мнения, выска-
- •3 Bahr в указ. Статье – стр. 303 − соглашается в принципе с Иерингом в том, что нунций пред
- •1 Buchka, указ. Соч., стр. 244−246; статья Kubel'я в Wurtembergisches Archiv fur Recht und
- •4 Art. 22 Cod. De сomm.; ст. 114 итал. Улож., пер. Заруднего; § 1203 австр. И § 239 прус. Земск.
- •§ 5. Разбор мнений некоторых юристов, не признающих института пря-
- •2 Нам кажется неуместным, что Виндшейд (§ 73, n0 16), возражая против Теля, прибегает к сле-
- •1 Указ. Соч., стр. 40.
- •2 Вангеров (Pand.), § 608, стр. 294−295; Bahr, Ueber Irrungen beim. Contrahiren durch Mittelsperson,
- •2 Указ. Соч., § 66, стр. 267, 268.
- •3 Ibid., § 72, стр. 289 и след.
- •4 Хотя он на стр. 293 и восстает против мнения Пухты.
- •1 См. Виндшейд, II, § 813, n0 4.
- •Глава III
- •§ 1. О представительстве при заключении сделок по римскому праву1
- •1 Главные источники, сюда относящиеся, следующие: а) Дигесты. Книга 14, титулы 1, 3; кни-
- •II, § 54 − 58; Мюленбрух, «Die Lehre V. Der Cession der Forderungen», § 5−14; Gluck, Ausfuhrliche
- •3 См. Мюленбрух, ib., § 5, стр. 44, 45; Савиньи, System etc. III, § 113, n0 d.; Mollitor, ibid. T. I,
- •Verso, quod jussu, exercitoria и institoria3. По идее, которая легла в основании
- •Voluntas patris; она может проявиться письменно, словесно и даже в виде ratihabitio3.
- •1 Виндшейд, Pand., II, § 428, n0 6; Циммерман, указ. Соч., стр. 34, 35; Шмидт, «Uеber die a0 quod
- •2 Глюк, ibid., § 919.
- •6 Виндшейд, § 482 и II; Шамбон, там же, стр. 221−234.
- •Institoria она проявлялась в самом факте назначения exercitor'a или инститора
- •Institoria распространились впоследствии и на отношения свободных лиц2.
- •1 L. 6, c. 4, 25, предоставляющая 3-му лицу привлекать к ответственности по a0 quasiistitoria
- •2 См. Шамбон, «Beitrage...», стр. 180−193.
- •1 Kritische Blatter, № 2, стр. 10 и след. Ему, однако, первому принадлежит заслуга уяснения того,
- •2 По справедливому замечанию Мандри (стр. 316), о Defensionspflicht можно говорить в том
- •Verso. Впрочем Савиньи не придерживается своего взгляда с строгой после-
- •3 См. Указ соч., стр. 25, 27, срав. Мюленбруха, ib., § 14, стр. 145.
- •1 Этот иск (a0 utilis) давался малолетнему по сделкам его опекуна (l. 9, d. 26, 7), юридическому
- •2 Указанное сочинение, § 14, стр. 145−146; с ним согласен Бухка, стр. 53.
- •3 См. Его «Kritische und exegetische allerlei» в его Jahrbucher, Bd. 12, стр. 383; того же взгляда
- •1 Бухка, § 13; Unterholzner, «Die Schuldverhaltnisse...», I, ст. 189; Пухта, Pand., § 273.
- •2 См. Унгер, «Die Vertrage zu Gunsten Dritter», стр. 26−48; Gareis, ук. Соч., стр. 53; Бринц, Krit. Bl.,
- •3 См. Бухка, § 9, стр. 81−86; Иеринг, Mitwirkung, II, стр. 87−93.
- •1 См. Циммерман, стр. 91−102.
- •3 L. 5 3, d. 46, 3 − Solvere pro ignorante et invite cuique licet. − Из этих слов само собой вытекает,
- •2 Это видно из слов его в приведенном тексте: talem differentiam expellentes.
- •1 Пухта, Pand., § 273; Шерль в Иеринга Jahrbucher, II, стр. 29; Блюнчли, «Deutsches Privatrecht»,
- •2 Endemann (Handelsreht, 3 изд., § 27, № 4); Laband, указ. Соч., стр. 186; Унгер «Die Vertrage etc.»,
- •1 Endemann, там же, стр. 132; Унгер, стр. 12.
- •1) На общем развитии римского права, допустившего множество исключений
- •2 Иеринг, Geist., III, § 56, 5.
- •2 Руштрат, «Ueber Savigny'a Lehre V. Stellvertretung», стр. 21; Шерль, ibid., стр. 335, 336.
- •2 См. Руштрат, ibid., стр. 36; Шерль, ibid, стр. 326.
- •4 Против подобного взгляда на владение высказывается в особености Иеринг (Geist. III, стр. 39 и
- •5 См. Циммермана, указ. Соч., стр. 122.
- •7 Этого мнения держится и Ortolan (указ. Соч., II, № 633 и 634).
- •1. Многие юристы1 по справедливости считают автором указанного тек-
- •2. Доказательством того, что l. 53, d. 41, 1 не устанавливает для целой
- •3. Если во времена Модестина допускались безусловно прямые пред-
- •1 Руштрат, ibid., стр. 37, lit. 2.
- •4. Рассматриваемый ______текст во всяком случае не дает оснований к при-
- •2 См. Руштрат, ib., стр. 40; Савиньи (стр. 33) ограничивает применение condictiones сделками
- •3 См. Об этом − Gluck, Ausfuhrliche etc., Bd. 14, 178 и след.; Виндшейд_____________, II, § 482, n0 14, где указана
- •4 Глюк, ibid., 894, 913, 919, против такого воззрения.
- •2 Об этих юристах мы сказали несколько слов во 2 главе, § 5.
- •§ 2. Об отношении положительных законодательств новых народов к
- •2 См. Endemann, Handelsrecht, § 27, n0 4, в особенности Buchka, ib., § 17.
- •3 В этом титуле изложены одновременно правила поручения и представительства.
- •4 § 153 Того же титула и части говорит, что кто договорился с уполномоченным, тот должен за
- •1 См. § 150, 151 прусск. Улож.; тит. 13, ч. I, art. 710 проекта баварского уложения.
- •2 Хотя в приведенном постановлении прусского уложения говорится о таком представителе
- •2 Для возникновения юридического эффекта из представительства необходима наличность трех
- •3 Кн. I, тит. 5 общегерм. Тор. Улож. Говорит о полномочии, а кн. IV, тит. 3 того же улож. Трактует
- •1 Срав. Art. 360, abs. 3-й , art. 58, abs. 2, art. 41, abs 1; в приведенных местах употребляется слово
- •2 Art. 1984 и след. Cod. Civ. В юридической литературе также признается прямое представитель-
- •Ibid., III, n0 125 и след., и др.
- •4 См. Delamarre et Lepoitvin, ib., III, n0 40 след.; Pardessus «Cours de droit commercial» (5 изд.), II,
- •1 См. Акты юридические, изданные археологической комиссией, с.-Петербург, 1838, стр. 117,
- •3 См. Versuche von Bethmann-Hollweg, «Ueber Representation im Process», стр. 146 и след.
- •1 Ср. Ст. 57 пол. О пошл., ст. 725, 726, 727, 728, 738 XI т., ч. II уст. Торг.
- •2 Еще в уставе о цехах, гл. 16, § 24 (см. Пол. Соб. Зак. За 1799 г. Под № 19187), указывается до-
- •3 Ср. Ст. 711−714 уст. Торг.
- •1 См. «Практику ___________с.-Петербургского Коммерческого Суда», изд. Тура, за 1875 г., № 39.
- •2 См. «Практику с.-Петербурского Коммерческого суда» за 1874 г., № 46 и 50.
- •1 См. Речь, произнесенную в торжественном собрании Московского Университета 12 января 1889 г.
- •1 «Der Credit». Bd. I, стр. 190 и след.
- •1) Свойство кредитора по ценным бумагам основывается на моменте
- •2) По личности должника, выдающего ценные бумаги, различаются го-
- •3) По личности кредитора различаются бумаги именные, ордерные
- •2) Ордерные бумаги, где наряду с определенным заранее кредитором сде-
- •Verum, но и за nomen bonum, он отвечает как за правильность передаваемого
- •1 См. Kuntze, вексельное право в Handbuch des deutschen Handels-See-und Wechselrechts. Bd. IV, § 5.
- •2 Относительно векселей см. Ст. 73 гер. Уст., ст. 152 фр. Тор. Улож.; ст. 642 уст. Векс. Показана по
- •Глава I
- •1 Французский юрист Paul Gide в своем исследовании «Etudes sur la novation et le transport des
- •In rem suam не всегда было обеспеченное, а именно смерть доверителя
- •3 Римское государство (казна) могло без всякого ограничения передавать другим свои права требо-
- •2 Приводится у Kuntze, ib., § 14.
- •Глава II
- •2 Laferrier, ib., стр. 37−45, утверждает, что кодекс Юстиниана стал известен во Франции лишь
- •4 Henri Beaune, ib., стр. 532 и след.
- •2 Такой предъявитель есть как бы adjectus solutionis causa. Только по римскому праву adjectus s. C.
- •3 Kuntze, за ним и другие германские юристы называют их «unvollkommene Inhaberpapiere».
- •5 Его исследование об истории документов в Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht. Bd. 22, стр.
- •59−134 И стр. 518−525 и его брошюра о французских бумагах на предъявителя, стр. 7 и след.
- •1 В сочинении более позднейшего происхождения Brunner, по-видимому, придает бoльшее зна-
- •3 См. Bеthmann–Holweg, ib. Bd. II, стр. 416 и след.
- •1 Bethmann–Holweg, Bd. IV, стр. 471 и Bd. V, стр. 106−109; Brunner, его монография, стр. 8−12.
- •1 В Fors de Bearn приводится пример, что иногда совершение доверенности по существовавшей
- •1 См. Nouveau coutumier general, par Reichebourg, 1726 г. Т. III, прим. К art. 250 Coutumes des
- •2 Ограничение передачи обязательств есть, по всей вероятности, результат влияния римского права.
- •3 См. Ordonances des roys de France de la troisieme race. Т. III, стр. 30. (Третья раса королей начи-
- •5 Передача обязательства обозначалась словом «Transport», который стал впоследствии обычным
- •1 Art. 432 гласит: Porteur de lettres obligatoires peut faire execution sur le debteur oblige, si a ce il est
- •Глава III
- •2 См. Merlin, Repertoire universel et raisonne de jurisprudence, 4 изд., 1812 г., слово «Transport»,
- •3 Некоторые писатели утверждают, что векселя были известны древним римлянам, даже фини-
- •1 См. Bedarridе, «Des lettres de change». T. I, n0 5; Merlin, ib., слово «endossement».
- •XVI вв. Подчинялась общим правилам cessio по началам римского права,
- •XVI и в начале XVII в.) во Франции особые формы обязательства, известные
- •1 Эту мысль высказал еще Woban: «Dixme (Dime) royale», стр. 89. «Cette maniere de billets a ete
- •2 И происхождение векселей приписывается политическим событиям; но, как мы заметили вы-
- •2 Приведенный выше эдикт Людовика XV, мая 1716 г.
- •4 См. Его брошюру, стр. 70.
- •1673 Гг., писавший во второй половине XVIII в., говоря о существовавших в
- •1 Таково мнение большинства французских писателей: Folleville, ib., n0 169; Nougier. Des lettres
- •2 См. Arret du conseil 24 сентября 1724 г. Об учреждении биржи в Париже; королевская деклара-
- •3 Людовик XIV после смерти оставил 7−8000 ливров в кассе, а срочных долгов в одних только
- •3 Законы об ассигнатах 17−22 апреля 1790 г. Можно найти в Recueil general des lois et des arrets.
- •7 Текст этого закона см. В Recueil general des lois et des arrets. Par Sirey etc. T. 10.
- •2 Buchere, n0 88, примеч.; Folleville, n0 246.
- •3 Городской долг в 1 миллион франков был облечен в ренты на предъявителя по 250 фр. Каждая.
- •1 О законе 15 июня 1872 г. См. Buchere, ib., стр. 489 и след.; Его же. Commentaire de la loi de 15 j.,
- •1872. Paris, 1873; Folleville, ib., стр. 530 и след.; Amedee Petit, ib., стр. 122−175. Нашу статью в
- •Глава IV
- •XVIII вв., когда употребление их между торговыми людьми стало обыкно-
- •XVII в. (автор начинает свой исторический обзор только с XVI в.), основы-
- •1 Форма облигации от 1622 г. Была следующая: «Мы, нижеподписавшиеся директоры такого-то
- •2 Brunnеr, стат. В Zeitschrift fur d. Ges. Handelsrecht. Bd. XXIII, стр. 225−262.
- •Ihrem Willen (иногда guten Willen) innehat или mit seinem Willen und unter
- •Ihrem guten Willen hat, стала практиковаться благодаря влиянию романистов;
- •1 Савиньи. Обяз. Пр. II, стр. 102.
- •2 Разбор теорий средневековых юристов можно найти у Kuntze, ib., § 28−29 и у Poschinger'a,
- •XVIII в.4 По всей вероятности, обычай пользования этими бумагами перешел
- •3 Kuntze, § 22, стр. 87, примеч. 1, ссылается на Bunge, Dаs liv − und esthland. Privatrecht (2 изд.,
- •26 Апреля упоминает о бумагах на предъявителя. Положительное австрий-
- •1876 Г., стр. 479 и след.
- •4 Brunner. Zeit. F. D. G. H. 23, стр. 236 и след.
- •1 Steiermarkisches Landrecht 1574 г. И Karnthnerisches Landrecht 1577 г., отчасти Sachsenspiegel. II,
- •42. (Все эти памятники приводятся у Brunner'a.)
- •3 У Brunner'a (ib., стр. 246 и 254) приведены некоторые акты, доказывающие правильность вы-
- •4 Kleinere Schriften, 1882 г. Bd. II, стр. 18 и след.
- •Глава V
- •1 Ламанский. Статистический обзор государственных кредитных установлений, помещенный в
- •2 Ассигнации, появившиеся уже в 1769 г., тоже были на предъявителя и по предъявлению, но
- •1 См. Ст. В. И. Безобразова в приложении к книге «Банки, их устройство, операции и управле-
- •1) Билеты государственных внутренних и внешних процентных займов
- •1 До 1822 г. В России существовала одна акционерная компания − российско-американская. См.
- •2 См. Свод узаконений и уставов кредитных. Т. I, изд. Анисимова, 1873 г.
- •1) Городские земские управления с разрешения правительства могут
- •2153 Х т., ч. I); 4) закладные листы поземельных банков и облигации город-
- •1 См. § 1 под ст. 564 уст. Торгов. Изд. Носенко, 1886 г.
- •Глава I
- •1) Договорная теория
- •1 Обязательственное право, § 62.
- •2 Учебник торгового права, § 225.
- •3 Учебник немецкого гражданского права, т. I, кн. I, стр. 170−176.
- •1 Kuntze называет эту теорию (в применении к векселям) Begebungstheorie; см. Handbuch d.
- •2 Его статья в учебнике торгового, вексельного и морского права. Изд. Endemann'a. T. I, § 194,
- •3 Zeitschrift fur d. G. H. Bd. 28, стр. 84 и след.
- •1 Впрочем сам Бруннер признает, что бумага на предъявителя, перешедшая к другим помимо
- •2) Теория одностороннего обещания1
- •1 Kuntze. Die Lehre V. D. Inhab., § 80, 81, 82; Его же ст. В учеб. Тор., векс. И мор. Права; Эндеман,
- •2 Статья помещ. В журнале «Kritische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
- •1 Статья, помещенная в Jahrbucher des gemeinen deutschen Rechts. Bd. I, стр. 266−325 и 361−426.
- •2 Статья его «Zur rechtlichen Natur der Werthpapiere» помещена в Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht.
- •1 Ст. 306, 307 нем. Торг. Улож.; Code civ., ст. 2279, 2280; австр. Гражд. Улож., § 367, 371 и др.
- •1 См. Motive zu dem Entwurf eines burgerliches Gesetzbuches f. D. D. R. Bd. II, стр. 697. Также бро-
- •2 На такую двойственность природы бумаг на предъявителя косвенно указывал еще Савиньи,
- •I. Под односторонностью понимается то, что возникновение этих обя-
- •1) Если ко времени изготовления документа в лице выдавателя его не
- •1 См. Мотивы к проекту. Т. II, стр. 175 к § 342, 343 и стр. 695 к § 685.
- •II. Под формальностью бумаг на предъявителя не следует понимать
- •1 Это положение принято и § 687 проекта общегерманского гражданского уложения.
- •2 Гамбаров, «Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе». Выпуск 1-й, «Об-
- •III. Бумаги на предъявителя в своем циркулировании в гражданском
- •1) Все без исключения бумаги на предъявителя относятся к легитима-
- •1 Мотивы к общегер. Гражд. Улож., ст. 696 и 697 к § 685.
- •2 Мы не можем согласиться с Гамбаровым (см. Цитир. Соч., стр. 162, 163), утверждающим, что
- •3 Исключение из приведенного в тексте правила составляет французское законодательство.
- •2) Бумаги на предъявителя служат преимущественно интересам обще-
- •1 Термин «Werthpapiere offentlichen Glaubens» употребляется Бруннером (учебник Эндемана, II,
- •§ 195) Вместо общепринятого термина «Scripturobligatio». Последний термин не обнимает всех
- •3) Бумаги на предъявителя принадлежат к категории «Presentationspapiere
- •1 По удачному немецкому выражению, долг, вытекающий из ценных бумаг, есть «Holschuld», а
- •Глава II
- •I) Прежде всего предъявительская форма применяется к правам по обя-
- •1) Из обязательств dаre облекаются в форму на предъявителя по пре-
- •2) Форма на предъявителя может иметь применения и к обязательствам
- •In faciendo, где должник обещивается исполнить известное действие держа-
- •1 Кроме слова «предъявитель» употребляются и другие выражения: «держатель», «владелец».
- •2 Обязанность уплаты по безыменным денежным документам может лежать и не на выдавателе,
- •3) Форма на предъявителя применяется и к праву участия в товарище-
- •II. Кроме обязательств, форма на предъявителя может иметь примене-
- •1 В Вене существует обыкновение дарить вместо перчаток билет на получение таковых из опре-
- •2 Наше законодательство не знает акционерной коммандиты, находя ее искажением идеи акцио-
- •3 Традиционные бумаги можно причислить к обязательственным бумагам, когда речь идет об
- •1 Ст. 1342 XI т., ч. II уст. Кред. В предъявительской же форме выдаются Pfandscheine – по немец-
- •2 Folleville, цит. Соч., стр. 321−322; Amedeе Petit, стр. 53 и след.
- •3 См. Стат. Victor'а Emien'а в Journal des economistes. T. 123, стр. 357−373.
- •1653, Т. X, ч. I Св. Граж. Зак.). Это постановление взято целиком из банкрот-
- •1) Обязательства, выпускаемые частными лицами, каковы чеки и вооб-
- •2) Денежные обязательства на предъявителя, выдаваемые частными
- •3) Банкноты, банковые билеты − суть беспроцентные денежные обяза-
- •1 См. Daniel Touzaud, «Des offets de commerce», 1882. Кн. I, разд. II, гл. 2 и 3.
- •2 В практике некоторых банков у нас право получения по чеку ограничено трехдневным сроком
- •1 Kuntze, Inhaberp., стр. 483−488; Horn, «La liberte des hanques», стр. 463 и след.; Wagner. Systeme
- •3 Brunner, в учеб. Эндемана, II, § 199, стр. 204; Knies, «Der Credit», стр. 200 и след.
- •5) Закладные листы, выпускаемые поземельными обществами в разме-
- •1 Эта система существует в Германии, Англии, Италии, Бельгии и др. По словам Вагнера, цит.
- •2 См. § 10 к ст. 88 уст. Тор., изд. Носенко, 1888 г.
- •6) Купоны, дивидендные листы. При некоторых ценных бумагах, при-
- •7) Лотерейные билеты. Из множества лотерейных билетов один или
- •II. К обязательственным бумагам на предъявителя, содержащим какое-
- •1) Талон. Под ним разумеется добавочный к главному денежному доку-
- •1 Эти билеты, хотя и отличаются от настоящих бумаг на предъявителя, но обсуживаются по
- •2 Мы приводим традиционные бумаги в том предположении, что положительное законодатель-
- •3 Ср. Ст. 332 фр. Cod. De сom., ст. 555 ит. Улож., ст. 785 нем. Торг. Ул., ст. 548 наш. Торг. Уст.
- •4 См. Боровиковский, «Законы гражданские», 6 изд., 4 к ст. 2199.
- •8) Книжки сберегательной кассы. Положительные законодательства
- •II. Вторая группа бумаг на предъявителя будет та, где содержанием до-
- •3 Savary, Dictionnaire de commerce, слово Banque.
- •4 Thier, цит. Соч., стр. 81 и след.
- •1 По этому закону minimum стоимости акций определяется 100 фр., если основной капитал не
- •2 Тарасов, цит. Соч., стр. 411 и след.
- •1 Тарасов, цит. Соч., стр. 413.
- •2 Ст. 2163 т. Х, ч. I, «расписки безыменные запрещаются». Art. 2 фр. Закона 17 июля 1856 г. (она
- •1) Накладная (lettre de voiture, Ladeschein). Под накладной разумеется
- •1 Учебник тор. И векс. Права под редакцией Эндемана. Т. II, § 170; Цитович, Очерк основных
- •2 Обыкновенно отправитель выдает перевозчику накладную за своей подписью и получает дуб-
- •3 Поэтому не допускаются возражения, вытекающие не из существа документа. См. Art. 303 гер.
- •2) Коносамент, или грузовая роспись (Konossement, le connaissement), от-
- •1 См. Учеб. Эндемана, т. III, стр. 904−920.
- •2 См. Учеб. Эндемана III, стр. 914, n0 83.
- •3 Ст. 42 полож. О товарных складах.
- •Глава III
- •3 См. Folleville, цит. Соч., n0 171; Buchere, n0 55; Amedee Petit, стр. 46 и след.; Pardessus, Droit
- •4 См. Судебные решения в Jornal des audiences de la cour de cassation par Duprot (с 1831 г. Пере-
- •1795Г.), который в разъяснение 22 ст. Декрета 8 ноября 1792 г. Постановляет,
- •1803 Г.) выпуск банковых билетов предоставлен французскому банку как
- •I. Одни писатели, считая бумаги на предъявителя публичным актом, по-
- •1 В первое время своего возникновения (29 июля 1796 г.) этот банк не пользовался такой приви-
- •2 Существует по этому вопросу обстоятельная монография: Heinrich V. Poschinger, «Die Lehre
- •2 Статья его «Rechtlichen Gutachten», помещенная в «Magazin fur Hannоverisches Recht». Bd. IX,
- •3 Cт. Его «Papiergeld», помещ. В Jahrbucher des gemeinen deutschen Rechts. Bd. I, стр. 363−364.
- •5 Обяз. Право, II, § 65.
- •II. Юристы второй группы считают свободу выпуска частными лицами
- •1 Unger, цит. Соч., § 25, стр. 172; он требует правительственное разрешение только для денежных
- •1852 Г. Суть частные постановления, относящиеся к одной категории ценных
- •2 Издан вместе с объяснениями Блюнчли в 1855 г. В Цюрихе.
- •4 См. «Курс гражданского права», ч. III, стр. 247.
- •1) «Частным лицам и обществам воспрещается выпускать безыменные
- •1 Полное собрание законов за 1871 г., № 48944.
- •2 Курс русского уголовного права, стр. 488.
- •1 См. Мотивы к проекту. Т. II, стр. 718.
- •2 См. § 701, п. 2 проекта герм. Гражд. Улож.
- •3 См. Мотивы, стр. 719, 720.
- •Глава IV
- •1) Теория персонификации. Сторонники этой теории Volkmar и Lowy2
- •1) Право собственности на ценные бумаги переходит посредством про-
- •1 Этой точки зрения держится и проект общегерманского гражданского уложения (§ 877).
- •1 См. § 2 к ст. 1510 гр. Зак., 6-е изд. Боровиковского.
- •1 Kuntze, ib., стр. 601 и след.
- •2 Bozerian, La bourse, ses operateurs et ses operations. Paris, 1859, n0 88 и след.; Folleville, ib.,
- •2) Бумаги на предъявителя могут быть предметом узуфрукта2. Некото-
- •2 Brunner − в учебнике торгов. Права, стр. 209; Folleville, ib., стр. 466 и след.; Buchere, Des valeurs
- •3 Относительно некоторых ценных бумаг возможен лишь quasiusufructus, например, банковых
- •3) Ценные бумаги на предъявителя могут быть предметом заклада.
- •3 Ст. 306 герм. Тор. Улож.
- •1677) О составлении договора заклада на движимое имущество и о способе
- •2 Во Франции обосновывают на правиле 2279 ст. Code. Сivil. «La possession vaut titre», см. Audier,
- •3 В ст. 1083 уст. Гр. Суд. Указывается еще следующий порядок принудительной продажи ценных
- •1 В 1883 г. Вышло новое издание нормального положения о гор. Бан.
- •4) Ценные бумаги могут быть предметом ссуды, когда они даются кому-
- •5) Если пользование чужими ценными бумагами обусловлено опреде-
- •6) Наконец, ценные бумаги могут быть предметом поклажи. Договор
- •1 Отношение должника к предъявителю формулировано с достаточной подробностью и точно-
- •1 См. Folleville, цит. Соч., стр. 514−516. Подобный самостоятельный характер за процентным
- •3 Ст. 2170 х т., ч., I граж. Зак. Постановляет, что причитающийся на акцию дивиденд, не вытре-
- •1 См. § 57 уст. Зем. Банка Херсонск. Губ.; § 59 уст. Виленск. Земел. Банка; § 35 уст. С.-Петерб.
- •Глава V
- •1 Unger, цит. Соч., стр. 136−138; Thol, Учеб. Тор. Права, § 226.
- •2280 Code civil). Таким образом, владелец ценных бумаг на предъявителя в
- •30 Лет со времени официального прекращения инсуррекционого движения.
- •1) Когда сделка заключена после учиненного собственником протеста и
- •2) Когда сделка заключена и исполнена до заявления собственника и
- •3) Наконец третий и последний случай, когда бумаги приобретены ра-
- •3) Должник, уплатив владельцу, освобождается безусловно от дальнейшей
- •1 Закон 1872 г. Дополнен декретом 10 апр. 1873 г. И 3 апр. 1880 г.
- •3 Савиньи, цит. Соч., § 67; Renaud, его статья «Beitrag zur Theorie der Obligation auf den Inhaber» в
- •307 Исключает виндикационный иск против добросовестного приобретателя
- •§ 838−840. В Австрии – законы 28 марта 1803 г. И 16 августа 1817 г.
- •1 Если поступит такое заявление, то стороны должны свое право доказать в обыкновенном по-
- •1 См. Переводную статью Мыша: «Право на дивиденд и дивидендный купон» в Судебном жур-
- •1) Безыменные бумаги превращаются в именные посредством отметки,
- •2) Превращение может быть учинено пометкой и со стороны владельца,
- •3) Не допускается превращение процентных и дивидендных купонов.
- •1 Allg. Land., I, 15, § 47; Закон 16 июня 1819 г., § 23; особливо законы 16 июня 1835 г., 4 мая 1843 г.
- •2 См. Brunner, цит. Соч., § 199, стр. 217−219; Мотивы к проекту гер. Гражд. Улож., II, стр. 714.
- •1 См. Мотивы, II, стр. 714−717.
- •640−643 И 1512 х т., ч. I Свода гражданских законов; ст. 1664 уложения о
- •1 Победоносцев, Курс. Гражд. Пр., ч. III, стр. 247; Окс, «Виндикация» в Жур. Гр. И угол. Пр. За
- •1874 Г., кн. 3, стр. 1−7; он в то же время находит, что ограничение виндикации ценных бумаг
- •2 «Очерк основных понятий торгового права», n0 310−313.
- •1 См. § 4, 5, 6 к ст. 1664 х т., ч. I, 6-е изд. Боровиковского.
- •1 См. Юридический Вестник за 1872 г., за апрель месяц, стр. 1−11.
- •1865 Г. Постановило: 1) билеты безыменные передаются из рук в руки; вла-
- •1 Так понимает этот закон Окс, цит. Соч., стр. 14.
- •1 Реш. Граж. Кас. Деп. За 1878 г., № 110; за 1881 г., № 75.
- •XI т., ч. II устава кредитного); после такого заявления налагается запрещение
- •1 Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 17 мая 1865 г. В изменение 9 ст. И в
ББК 67.404
УДК 347
Н 54
Председатель редакционной коллегии серии:
д. ю. н., профессор СУХАНОВ Е. А.
Зам. председателя редакционной коллегии:
генеральный менеджер проекта,
к. ю. н., доцент ЕМ В. С.
Редакционная коллегия:
д. ю. н., профессор КОРНЕЕВ С. М.
к. ю. н., доцент КУЛАГИНА Е. В.
к. ю. н., доцент КОЗЛОВА Н. В.
к. ю. н., доцент ПАНКРАТОВ П. А.
Н–54 Нерсесов Н. О.
Избранные труды по представительству и ценным бумагам в граждан-
ском праве. М.: «Статут», 2000. – 286 с. Классика российской цивилистики.
ISBN 5–89398–016–6
В работах, публикуемых в данной книге, исследованы вопросы социологии
и правовой природы представительства, теоретические и практические аспек-
ты общего учения о ценных бумагах, выявлены юридические особенности
ценных бумаг на предъявителя. Научная глубина положений и выводов, со-
держащихся в предлагаемых читателю трудах, позволяет отнести их к класси-
ческому наследию российской цивилистики. Учения о добровольном предста-
вительстве и ценных бумагах на предъявителя, разработанные Нерсесовым, и
в наши дни актуальны для законотворческой и правоприменительной практи-
ки. Его произведения, бесспорно, станут бесценным пособием для изучающих
проблемы гражданского права.
ББК 67.404
УДК 347
ISBN 5–89398–016–6
© В. А. Белов, вступ. ст., библиография, 2000
© «Статут», оформление, 2000
НЕРСЕСОВ Нерсес Осипович
ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ ПО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВУ
И ЦЕННЫМ БУМАГАМ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Редакторы: Т. В. Мальчикова
Художник A. G.
Компьютерная верстка: С. В. Родина
ЛР № 065297 от 17.07.97
Подписано в печать 24.07.2000. Формат 60.841/16. Бумага офсетная.
Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Печ. л.18. Усл. печ. л. 16,74. Тираж 3 000 экз.
Заказ №
Издательство «Статут»:
117415, г. Москва, пр. Вернадского, д. 37, корп. 2;
для корреспонденции: 117415, г. Москва, а/я 61;
тел./факс: 436-08-65, 436-09-32
E-mail: statutonline@mail.ru
9 7 8 5 8 9 3 9 8 0 1 6 5
I SBN 5 - 89398 - 016 - 6
ОБРАЩЕНИЕ К ЧИТАТЕЛЯМ
Редакционная коллегия серии «Классика российской цивилистики»
предлагает вашему вниманию труды российских ученых, которые по глуби-
не научного анализа и богатству содержания представляют собой классиче-
ское наследие отечественной науки гражданского права.
Редакционная коллегия осознает, что выбор круга авторов носит в из-
вестной мере субъективный характер, поэтому она будет благодарна вам за
советы, предложения и критические замечания, которые позволят наиболее
полно представить в издаваемой серии достижения российской цивилистики.
Председатель редакционной коллегии:
Доктор юридических наук, профессор
СУХАНОВ Е.А.
Зам. председателя редакционной коллегии:
Генеральный менеджер проекта,
кандидат юридических наук, доцент
ЕМ В.С.
Члены редакционной коллегии:
Доктор юридических наук, профессор
КОРНЕЕВ С.М.
Кандидат юридических наук, доцент
КУЛАГИНА Е.В.
Кандидат юридических наук, доцент
КОЗЛОВА Н.В.
Кандидат юридических наук, доцент
ПАНКРАТОВ П.А.
Издательство «Статут»
информирует о выходе в свет следующих книг:
В серии «КЛАССИКА РОССИЙСКОЙ ЦИВИЛИСТИКИ»
Д.И. Мейер
Русское гражданское право (в 2-х частях)
Автор, первопроходец российской цивилистики, в курсе лекций, прочи-
танных им полтора века назад в Казанском университете, который подгото-
вили к изданию после безвременной кончины профессора его ученики и по-
следователи, дает первую в истории правоведения России стройную систему
предмета и задач гражданского права.
Переиздание этого бесценного труда имеет целью познакомить не толь-
ко специалистов, но и широкую общественность с классическими характери-
стиками многочисленных аспектов гражданского права.
М.И. Кулагин
Избранные труды по акционерному праву
В книге переизданы наиболее значимые труды М.И. Кулагина: моно-
графия «Государственно-монополистический капитализм и юридическое
лицо», изданная издательством Университета дружбы народов в 1987 г., и
курс лекций, изданный в 1992 году издательством «Дело», под названием
«Предпринимательство и право: опыт Запада».
В.И. Серебровский
Избранные труды по наследственному
и страховому праву
В издании помещены наиболее значимые научные труды профессора
В.И. Серебровского_____. Они являются фундаментальными произведениями,
составляющими классическое наследие российской цивилистики в области
наследственного и страхового права. В издании также помещены статьи,
освещающие жизненный путь, педагогическую деятельность, человеческие
качества В.И. Серебровского, дающие оценку его научных идей и положе-
ний, показывающие их значение для современной теории гражданского пра-
ва, законотворчества и практики правоприменения.
В серии «ЗОЛОТЫЕ СТРАНИЦЫ
ФИНАНСОВОГО ПРАВА РОССИИ»
У истоков финансового права
(под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Н. Козырина)
Каждая наука имеет свое прошлое. Богатая славная история есть и у
финансового права. К сожалению, долгое время финансовое право развива-
лось в нашей стране в вынужденной изоляции от ценнейшего дореволюци-
онного наследия. Забвение прошлого не могло не сказаться на современном
состоянии финансово-правовой науки.
Предлагаемая читателю антология «Золотые страницы финансового
права России» преследует цель проследить историю зарождения и развития
отечественной науки финансового права. В том 1, «У истоков финансового
права», включены работы М.М. Сперанского, Н.И. Тургенева и М.Ф. Орлова,
позволяющие восстановить картину первоначального этапа развития финан-
сового права, когда оно еще находилось в составе экономических наук.
Готовятся к изданию:
В серии «Классика российской цивилистики»
Н. О. Нерсесов
Избранные труды
по представительству
и ценным бумагам в гражданском праве
Л.А. Лунц
Избранные труды
Л.А. Кассо
Избранные труды
Для получения информации по вопросам приобретения книг изда-
тельства направляйте ваши заявки по адресу:
г. Москва 117415, а/я 61
Телефон издательства: (095) 232 64 41; 938 92 86
«Неразгаданный» Нерсесов
17
«НЕРАЗГАДАННЫЙ» НЕРСЕСОВ
Нередко случается, что при исследовании какой-либо правовой темати-
ки автору приходится высказывать собственное мнение по ряду вопросов,
напрямую не относящихся к предмету исследования, но тем не менее необ-
ходимых для успешного решения поставленных задач. Такие вопросы имеют
либо более общий, концептуальный характер, либо – значение конкретных
примеров, решение которых иллюстрирует правило или исключения из него.
Встречаются такие места и в работах Н. О. Нерсесова. Указав в предисло-
вии на основные положения трудов ученого, ниже мы процитируем некоторые
его высказывания «не по теме». Они не получили глубокого развития в рабо-
тах профессора, поэтому заслуживают того, чтобы на них обратили внимание
и поразмыслили над ними. Что хотел сказать Н. О. Нерсесов? Относились ли
эти его высказывания к юриспруденции вообще или он считал их применимы-
ми только к современной ему ситуации и никаких далеко идущих выводов из
них делать не собирался – кто знает. Этим объясняется и название настоящего
эссе – мысли профессора нельзя считать ясными. Предложение «пораздумать»
относится как к изучающим право – ученым, аспирантам, студентам, так и к
практикам, применяющим и творящим законодательные нормы.
Наиболее любопытные вещи мы выделили в цитатах полужирным
шрифтом, а после каждой цитаты дали маленький комментарий – что нам
показалось в ней оригинальным и к каким размышлениям она нас подвигла.
Ссылки даны по первоисточникам – дореволюционным изданиям работ.
О субъекте права
«Институт добровольного представительства имеет громадное зна-
чение для промышленного оборота, давая возможность правоспособному
лицу расширять свою юридическую деятельность. При посредстве этого
института юридическая личность человека переходит за пределы, очер-
ченные его физической природой» (Понятие добровольного представительст-
ва в гражданском праве, далее – Представительство, с. I).
Не следует ли из данной цитаты, что если бы профессору Нерсесову
пришлось писать теоретическое исследование о субъектах права, то он ука-
зал бы, что субстратом всякого субъекта права является его волевая деятель-
ность, имеющая юридическое значение, а вовсе не физическая природа, «ор-
ганизационное ______единство», «целевое имущество»? Иными словами, далеко не
всякий человек – субъект права, далеко не всякая организация – «юридиче-
ская личность». Субъект права – это лицо, которое «замечается» правом,
В. А. Белов
18
имеет юридическое значение, а происходит это только тогда, когда это лицо
осуществляет юридически значимую деятельность.
Об общественных и частных интересах
«Представительство, таким образом, является институтом, в кото-
ром выражается общественное значение человека – служить интересам
других, тем более, что этим обусловливается и личный интерес ... В пред-
ставительстве проявляется и другая не менее важная сторона: предпоч-
тение интересов общества интересам частных лиц ... Если приходится
делать выбор между интересами частного лица и целого общества, хотя
бы в лице отдельных членов его, то не может быть колебания относитель-
но того, кому из них дать предпочтение» (Представительство, с. II – III, IV).
Имея в виду, что само право есть также продукт развития именно обще-
ства, не следует ли заключить, что право – это та сторона общественных от-
ношений, которая выражает интересы общества в лице его отдельных пред-
ставителей?
О юридической природе переводного векселя
«Переводный вексель, assignatio и т. п. правовые отношения, призна-
ваемые и нашим законодательством, доказывают возможность приобре-
тения посторонним лицом права требования из договора, заключенного
другими» (Представительство, с. 56).
Таким образом, посылка о том, что акцептованный переводный вексель
представляет собой документ, доказывающий факт заключения договора об
уплате в пользу третьего лица, принималась как сама собой разумеющаяся
почти за сто двадцать лет до защиты нами концепции переводного векселя –
оферты.
О римском праве
«Большинство юристов, рассматривающих современные правовые яв-
ления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к резуль-
татам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям дей-
ствительной жизни» (Представительство______, с. 65).
Не правда ли, нетрадиционная посылка для рассуждений о современном
значении римского права? Вот только соответствует ли она действительности?
«Неразгаданный» Нерсесов
19
О форме сделок
«... Всюду о наличности воли известного лица можно заключить на
основании всяких пригодных к тому средств, если только закон не предпи-
сывает в исключительных случаях особой формы» (Представительство,
с. 70).
Прекрасное напоминание современным российским судам, чиновникам
и законодательным органам, требующим на каждую «покупку склянки чер-
нил» договор, составленный отдельным документом, скрепленный подпися-
ми руководителя и главного бухгалтера, а главное – выполненный «на блан-
ке» и заверенный печатями!
«Какое значение прежде имели символические действия, такое значе-
ние получили бумаги в письменных актах позднейшего времени» (О бумагах
на предъявителя с точки зрения гражданского права, далее – Бумаги на
предъявителя, с. 71).
Проводится не просто недвусмысленная аналогия, а подчеркивается ис-
торическая связь между древними торжественными обрядами при совер-
шении сделок (начиная от манципации и кончая магарычом) и современной
письменной формой сделок. Следовательно назначение письменной формы,
по общему правилу, может быть только одно – служить целям защиты инте-
ресов кредитора, но вовсе не становиться единственным возможным доказа-
тельством или основанием сделки.
О природе норм права, субъективного права и юридических
конструкций
«В первоначальную эпоху юридического развития, правовые нормы ...
отличаются свойствами пластичности, наглядности и конкретности, чем
и обусловливалось признание за правом строго личного характера ... пред-
ставительство, в противоположность такому правосозерцанию, указыва-
ет на высшую степень абстракции права: оно является понятием искус-
ственным, результатом довольно развитого юридического мышления»
(Представительство, с. 82).
На наш взгляд, это одно из самых емких мест в знакомых нам юридиче-
ских ______публикациях. Здесь и мерило уровня правовой грамотности современного
российского законодателя и судьи, грезящих законом, в котором будет преду-
смотрено «все и вся», и указание на истоки т. н. «строго личных» прав и фиду-
циарных правоотношений, и на то, что норма права, как и всякая юридическая
конструкция, должна быть «высшей степенью абстрактности», и даже упомина-
ние о наличии особенного «юридического мышления». Есть над чем подумать.
В. А. Белов
20
О юридических фикциях
«Вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению по-
нятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительно-
сти. Фикция имеет место там, где к данным фактическим отношениям
применяются чуждые их природе юридические начала; чрез нее впервые воз-
никает право. Вместо того, чтобы создать для новых гражданских от-
ношений согласные с их природой юридические правила, при посредстве
фикции обсуждают их по существующим уже нормам. Фикция предпола-
гает две неравные величины равными, два разнородных отношения то-
ждественными» (Представительство, с. 84–85).
Нерсесов принимает взгляд С. А. Муромцева, впервые выразившего
сущность фикции, и на его основе делает собственный оригинальный вывод.
Как тут не вспомнить многовековую дискуссию о юридических лицах, поле-
мику десятилетней давности о месте фикции в системе правовых средств!
Как не попытаться применить данную Нерсесовым оценку фикции к про-
должающимся сегодня попыткам признать фикцией «бездокументарные
ценные бумаги» и «безналичные денежные средства» и «приравнять» тако-
вые, соответственно, к ценным бумагам и деньгам?
О принципе «юридической экономии»
«Юриспруденция, говоря словами Иеринга, не создает новых средств и
путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Рим-
ское право следовало в особенности этому закону; оно старалось пользо-
ваться наличными средствами до возможной степени их применяемости»
(Представительство, с. 141–142).
Посылка о существовании в праве принципа юридической экономии не
нова (и Нерсесов ее себе не присваивает), но в сочетании с его оценкой со-
временного значения римского права невольно заставляет задуматься: а
сколь позитивную роль играет этот принцип в юриспруденции?
О толковании норм права
« ... Известная норма права, вызванная определенной потребностью
жизни, продолжает свое существование и после уничтожения этой по-
требности, когда она ведет за собой другие выгоды, является целесообраз-
ной и в других отношениях» (Бумаги на предъявителя, с. 33–34).
Нерсесов отмечает это лишь как реальность историческую, констатиру-
ет, что такое, дескать, случалось в истории права. Но не стоит ли возвести
«Неразгаданный» Нерсесов
21
данное правило в ранг принципа учения о юридической методологии в части
методов толкования норм гражданского права?
«При толковании источников права необходимо иметь в виду, что тор-
говые действия суть negotia bonae fidei, вследствие чего судья, толкуя за-
кон, должен руководствоваться действительными намерениями контр-
агентов, а не одной только буквой закона. Он должен руководствоваться
принципом quod actum est, а не quod dictum est. Некоторые говорят, что
предоставление судье такого широкого права индивидуализации спорного
дела равносильно предоставлению ему произвола. Такой произвол может
быть устранен требованием от судьи большого нравственного и умст-
венного ценза, ибо, если судья будет стоять на высоте своего умственного
и нравственного достоинства, то он не перейдет за пределы справедливо-
сти» (Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву, да-
лее – Торговое право, с. 16).
Читатель-практик только горестно вздохнет: имея в виду сегодняшнее
состояние российских судов, а также нравственный и умственный ценз
большинства судей, трудно ожидать от них законности и справедливости
даже при предоставлении им возможности индивидуализации каждого слу-
чая. Намерения сторон сегодняшний российский суд почти не волнуют – не
до них. Но тогда следует закономерный вопрос: не следует ли коренным об-
разом пересмотреть принципы формирования судейского корпуса в Россий-
ской Федерации, изменить требования, предъявляемые к судьям с профес-
сиональной точки зрения, наконец, материальное отношение государства к
деятельности судей?
О консерватизме как свойстве правовых норм
« ... Всякое юридическое правило, по свойственной ему устойчиво-
сти (консерватизму), не так легко сдается новым требованиям дейст-
вительной жизни. Обыкновенно такое правило уживается вместе с раз-
личными исключениями, фикциями, аналогиями до тех пор, пока оно не дела-
ется совершенно бессодержательным» (Бумаги на предъявителя, с. 53).
Об этом нелишне помнить законодателям и судьям. Ввести в действие
норму непросто, но отменить ее или сложившуюся на ней практику – еще
сложнее. Оговорки, исключения и примечания к норме, показатель ее неэф-
фективности и несоответствия условиям реальной действительности. Чем
больше исключений (примечаний, оговорок) сделано к той или иной норме,
тем более актуален вопрос о ее отмене или замене.
В. А. Белов
22
Об условности разграничения вещных и обязательственных прав
«Некоторые из институтов гражданского права стоят как бы на ру-
беже вещного и обязательственного права. К числу их относятся и бумаги
на предъявителя. По некоторым свойствам они подлежат определениям
обязательственного права, а по другим – вещного права» (Бумаги на предъя-
вителя, с. 87).
О двойственной природе ценных бумаг в сочинениях Нерсесова мы уже
говорили. Здесь нас интересует другая часть высказывания – какие именно
«некоторые» институты имел в виду почтенный профессор? И если он не
назвал их, даже не привел никакого иного примера, кроме бумаг на предъя-
вителя, не означает ли это, что во всяком субъективном праве можно найти
черты как права вещного, так и права обязательственного?
Об историческом значении бумаг на предъявителя
«Из сделанного нами определения безыменных документов видно, что
форма на предъявителя есть последний шаг в историческом процессе об-
легчения способов передачи обязательств» (Торговое право, с. 157).
Если эта «видимость» верна, то как же должны расцениваться современ-
ные попытки создать институт «бездокументарных ценных бумаг», реклами-
руемый как обеспечивающий наиболее легкий способ осуществления и пе-
редачи прав?
О пределах вмешательства государства в частную жизнь
« ... Вмешательство государства в частно-правовые отношения мож-
но оправдать лишь настолько, насколько оно вызывается частной беспо-
мощностью, когда общие требования осторожности и благоразумия не-
достаточны для ограждения лица от незаконной эксплоатации. В против-
ном случае, такое вмешательство превратится в тягостную и нежела-
тельную опеку» (Бумаги на предъявителя, с. 128; в том же смысле – Торговое
право, с. 108).
Эту цитату мы оставляем без комментариев: пусть читатель размышля-
ет сам, насколько велика сегодня в России степень частно-правовой беспо-
мощности населения, организаций, чиновников, судей и т. д., а также – на-
сколько эффективны сегодня призывы к осторожности и благоразумию.
Кандидат юридических наук
В. А. Белов
«Неразгаданный» Нерсесов
23
Предисловие
3
ПРЕДИСЛОВИЕ
1.
Имя автора монографий, составивших настоящую книгу, экстраорди-
нарного профессора кафедр гражданского права и торгового права и судо-
производства Императорского Московского Университета Нерсеса Осипо-
вича (по некоторым источникам – Иосифовича) Нерсесова сегодня почти
никому неизвестно, а переиздаваемые здесь его исследования знакомы даже
не всякому библиографу. Да и специалисты-современники отзывались об
этих работах как-то скупо и невнятно. Самого же Н. О. Нерсесова с точки
зрения его профессиональных качеств даже энциклопедии характеризуют
как не выдававшегося «ни силой, ни глубиной юридико-философской мысли,
ни большой эрудицией» (Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона.
Т. ХХ-а. СПб., 1897, ст. 909). Похожие отзывы о профессоре Н. О. Нерсесове
содержатся и в двух других российских энциклопедиях (Новый энциклопе-
дический ______словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 28. Пг., б.г., ст. 358; Энциклопеди-
ческий словарь братьев Гранат. Изд. 7-е. Т. 30. М., б.г., ст. 149–150). Все
последующие российские источники вообще обходят молчанием это имя.
Но в каждой из энциклопедий, включающих статьи о профессоре Нер-
сесове есть и такое указание, которое само по себе заставляет усомниться в
справедливости подобного равнодушия и забвения. «Его основным научным
направлением было стремление привести юриспруденцию от догматической
отвлеченной немецкой школы на положительную практическую основу», –
как бы между прочим замечает словарь братьев Гранат. Но неужели этого
мало? Неужели само по себе это не есть заслуга? Российская правопримени-
тельная практика и полтораста лет назад отличалась, и сейчас отличается
оторванностью от науки, причем, надо заметить, по причине, лежащей не в
самой практике, а именно в науке. Практика всегда ждет от науки принци-
пов, которые, с одной стороны, могли бы быть понятыми судьями, адвоката-
ми, чиновниками, обывателями, а с другой – позволили бы правильно и эф-
фективно разрешать конкретные вопросы. Но далеко не все представители
русской юридической науки помнили об этом раньше и мало кто помнит в
настоящее время.
Работы Н. О. Нерсесова – это как раз то, чего жаждала практика, при-
чем не только правоприменительная, но и учебная. Изложение догмы рим-
ского права, норм современного автору законодательства – это в трудах
Нерсесова не более, чем материал для дальнейшей обработки с помощью
приемов логики и юридической техники. Перефразируя строчки известного
пролетарского поэта, можно сказать, что наука юриспруденции – «та же
В. А. Белов
4
добыча радия. В грамм добыча, в год труды. Изводишь единого слова ради
тысячи тонн словесной руды». Догма и закон для Нерсесова – та самая «ру-
да», из которой он извлекал «радий» – принципы практического применения
права.
Современники профессора могли допустить такую обработку собствен-
ных взглядов и взглядов своих коллег. Не вызывала она возражений и при
применении ее к нормам «свода законодательных обломков различных эпох
и царствований» – российских законов. Но почти ни у кого из российских
цивилистов «не поднималась рука» на авторитет права Германии, к каковому
Россия всегда тяготела, и уж тем более – на авторитет римского права. Про-
фессор Нерсесов был первым из российских юристов, обративших вни-
мание на бессмысленность поиска корней ряда важнейших современ-
ных правовых институтов в римском частном праве. Освободиться от
«обаяния совершенства римского права» непросто, но это необходимо, ибо
такое влияние со временем порождает «рабское поклонение римскому пра-
ву». Именно Нерсесов в 1878 г. предложил новый путь для изучения таких
институтов – сравнительное правоведение, которое обрело статус юриди-
ческой науки, увы, только через три десятка лет. Учитывая то, что точка
зрения большинства его современников по данному вопросу была прямо
противоположной, не должны вызывать удивления отзывы о Нерсесове как о
человеке, научная мысль которого и неглубока, и несильна, и «не отличается
эрудицией».
В настоящую книгу включены две монографии профессора Н. О. Нер-
сесова – «Понятие добровольного представительства в гражданском праве»
(М., 1878) и «О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского пра-
ва» (М., 1889). Кроме них Н. О. Нерсесов написал еще ряд статей и рецензий
в журналах «Юридический вестник» и «Критические обзоры». При, казалось
бы, существенном различии тем обе работы в действительности объединены
одним общим признаком: они – о новых, «послеримских» правовых ин-
ститутах, институтах, корни которых искать в римском праве бесполез-
но. Материалом для их изучения являются исторические сведения о возник-
новении и становлении данных институтов, их правовой регламентации и
современные автору законодательства трех государств – Франции, Германии
и России. Спору нет, все русские ученые юристы обращались в своих рабо-
тах к положительным иностранным законодательствам, но никто не делал на
их изучении (компротивистике) основного акцента. Всеобъемлющей и дов-
леющей оказывалась догма римского права, что приносило прекрасные ре-
зультаты при исследовании традиционных институтов и не приносило ника-
ких или даже приводило к заблуждениям при попытках изучения конструк-
ций, не ставших в свое время элементами системы римского частного права.
Предисловие
5
2.
Н. О. Нерсесов родился в 1848 г. в Москве в небогатой армянской семье.
В 1866 г. он поступил, а в 1871 г. блестяще закончил юридический факультет
Императорского Московского университета и был оставлен при кафедре граж-
данского права для подготовки к профессорскому званию. Первоначальной
сферой его профессиональных интересов было гражданское и римское право.
Именно по этим дисциплинам он получил стажировку во Франции, а затем в
Германии. К сожалению, нам не удалось установить, кто был его научным ру-
ководителем на кафедре и кто опекал во время стажировок, но, кто бы они ни
были, это были прекрасные юристы, давшие молодому коллеге глубокие зна-
ния догмы права римского и основ современного права гражданского. Вер-
нувшись в Москву в 1874 г. Н. О. Нерсесов начинает читать лекции по отдель-
ным вопросам римского права, сначала – подменяя отсутствовавших по разным
причинам старших коллег. Два года спустя, в 1876 г., он основывает на юриди-
ческом факультете Московского университета кафедру торгового права и, став
ее заведующим, впервые в МГУ начинает читать лекции по торговому
праву.
Блестящая подготовленность молодого преподавателя к лекциям объяс-
нялась, в частности, параллельным ведением научной работы над собственной
магистерской диссертацией, предполагавшей изучение и обработку массы
различных источников. Нелишне отметить, что успешная преподавательская
деятельность Н. О. Нерсесова и подготовка им научной работы проходили на
фоне недавно заключенного брака и последовавших за этим семейных забот (в
1877 г. у него родился сын Александр, который впоследствии станет приват-
доцентом Московского университета на кафедре международного права).
3.
Магистерская диссертация Н. О. Нерсесова «Понятие добровольного
представительства в гражданском праве» стала основой для формирования
весьма специфического отношения современников к ее автору. Даже сама
структура работы была и остается нестандартной. В то время как большинство
юридических исследований начиналось (и до сих пор начинается) либо с кон-
статации определения исследуемого понятия, либо с изучения его истории и
эволюции, диссертацию Нерсесова открывала глава о сравнении (!) исследуе-
мого института добровольного представительства со смежными институтами.
Возможно такой подход порочен с точки зрения логики – нельзя сравнивать
нечто, о чем не дано даже определения. Но, с другой стороны, вряд ли пра-
вильно преподносить определение как константу, неизвестно откуда взяв-
В. А. Белов
6
шуюся данность, неизвестно почему снабженную такими-то признаками, а
не иными. Выяснение самого понятия представительства и составляет цель
магистерской диссертации Нерсесова, каковой нельзя достигнуть, не зная
места представительства в системе юридических институтов. Именно опре-
делению этого места и посвящена первая глава работы.
Выводы, сделанные автором в данной главе, имеют не только научно-
историческое, но и практическое значение и применение. Так, точное раз-
граничение представителя и посланного (нунция) влияет на решение вопро-
сов о возможности или невозможности 1) выступления в соответствующих
качествах недееспособных, ограниченно и частично дееспособных лиц; 2)
оспаривания доверителем сделок, заключенных от его имени, по мотивам
недостатков предмета; 3) отнесения убытков, происходящих из ничтожности
сделки, заключенной представителем и посланным, на доверителя. Выдвину-
тые Нерсесовым положения о разграничении понятий представитель и по-
сланный и сегодня вполне могут служить также основой для учения о раз-
граничении обязательство в пользу и с участием третьих лиц и обязательство
с переадресованием и перепоручением исполнения, а также лечь в основу
разграничения понятий представитель и посредник.
Рассматривая вопрос о критериях разграничения представительства и
поручения, Нерсесов приходит к несколько странному выводу, сегодня, по-
жалуй, даже неверному. Во многом это объясняется не «ограниченностью»
ученого, а тем, что в то время понятие договора поручения не было еще точ-
но установленным. Но, разграничивая по ходу изложения договоры поруче-
ния и личного найма (подряда), Н. О. Нерсесов целиком «окупает» собствен-
ную оплошность. Именно он впервые в русской литературе высказывает
мысль о том, что критерием разграничения двух договоров должен быть их
предмет: в договоре поручения это юридические действия, в договоре лич-
ного найма – фактические. Как известно, данный критерий остается дейст-
вующим и поныне и даже отразился в последнем российском законодатель-
стве.
Еще одним достижением Нерсесова стало разрушение им наиболее рас-
пространенной тогда т. н. «теории одобрения договоров в пользу третьих
лиц». Суть ее состояла в том, что договор в пользу третьего лица квалифи-
цировался как соглашение двух лиц, действительность которого обусловли-
валась его одобрением третьим лицом, не участвующим в договоре. Нерсе-
сов не просто аргументированно разрушает эту теорию, но и ориентирует
российскую цивилистическую науку на новейшее течение германской циви-
листики в данном вопросе. Заслуживает внимания и проведенное им разгра-
ничение договоров в пользу третьих лиц и института представительства.
Предисловие
7
Глава вторая исследования посвящена установлению самого понятия
представительства. Определение этого понятия, сформулированное ученым,
к сожалению, вряд ли может считаться точным (хотя именно это определе-
ние принято на вооружение современным российским ГК). Собственно, ав-
тор и не ставил задачу обеспечения точности определения, поскольку его
задача была гораздо глубже – раскрыть содержание понятия «представи-
тельство». И ученый справляется с этой задачей как нельзя более успешно,
прибегая к разграничению двух особенных правовых категорий – контр-
агент по договору и участник правового отношения. Выведенная им
формула: «форма договора определяется личностью контрагента, а содержа-
ние порожденного договором правоотношения (права и обязанности по до-
говору) – личностью субъекта правоотношения» заслуживает закрепления в
качестве общего принципа договорного права. «Представитель может
приобрести для своего принципала такие права, к приобретению которых
лично для себя он неспособен, и при его посредстве могут возникнуть для
принципала такие обязательства, по которым он лично не может быть ответ-
ственным» – основной вывод из этого принципа, сделанный применительно
к институту представительства.
Глава третья работы фактически посвящена выяснению истоков инсти-
тута представительства. С особой тщательностью ученый разбирает данный
вопрос применительно к праву Древнего Рима и приходит к выводу о том,
что представительство в Риме просто не могло существовать из-за достаточ-
но узкой сферы его необходимости, потребности в которой вполне удовле-
творялись несколькими своеобразными суррогатами представительства.
Проанализировав современные ему законодательства России, Германии и
Франции, Нерсесов приходит к выводу о большей эффективности и грамот-
ности именно российского законодательства, не столь слепо следовавшего
канонам римского права в нормировании представительства. «Для законода-
тельной регламентации и вообще для правильной юридической конструкции
института прямого представительства не следует обращаться к римскому
праву, с которым этот институт не имеет исторических корней. Для дости-
жения указанной цели необходимо обратиться к изучению самой природы
представительства, которая может быть выяснена из судебной практики и
сравнительного исследования этого института у современных народов. По-
следний путь, т. е. сравнительное изучение, способен дать правильные и
точные результаты, в особенности потому, что институт представительства,
в противоположность многим институтам гражданского права, отличается по
преимуществу космополитическим характером, объясняемым однородно-
стью потребностей, вызвавших этот институт в современном гражданском
В. А. Белов
8
обороте». Вот главный практический вывод, сделанный ученым в магистер-
ской диссертации.
Предисловие
9
4.
После защиты магистерской диссертации Н. О. Нерсесов посвящает се-
бя педагогической деятельности. В 1878/79 учебном году он впервые читает
самостоятельный курс римского права, а в 1879/80 г. – самостоятельный
курс права гражданского. Параллельно продолжается чтение лекций и веде-
ние практических занятий по торговому и вексельному праву, а позднее –
также и по торговому судопроизводству. Немного найдется преподавателей,
курсы лекций которых неоднократно издавались в литографированном виде
на средства студенческих касс взаимопомощи. Н. О. Нерсесов относился
именно к такому преподавательскому меньшинству. «Нерсесов привлекал к
себе слушателей ясным практическим пониманием юридических явлений –
качеством, отличающим и упомянутые труды его», – написал автор заметки
в словаре Брокгауза и Ефрона.
Уже по одному тому обстоятельству, что только в библиотеке Институ-
та государства и права Российской Академии наук нам удалось разыскать
одиннадцать (!) рукописных и литографированных изданий лекций Нерсесо-
ва, можно судить, что в действительности таковых было гораздо больше.
Подтверждением этому предположению является наличие в других библио-
теках Москвы (Российской государственной им. В. И. Ленина и научной
библиотеке МГУ им. А. М. Горького) изданий, отсутствующих в каталоге
ИГП РАНа. Отличительным качеством таких «самостийных» студенческих
изданий является отсутствие полных выходных данных, в частности – почти
всегда отсутствуют сведения о месте и годе издания. Но зато всегда присут-
ствует указание, которого не помещают в «официальных» изданиях, – о том,
в каком году читались те или иные лекции. Так, нам известны литографиро-
ванные издания курса лекций по гражданскому и вексельному праву, читан-
ные в 1881/82 учебном году, по гражданскому праву, читанные в 1883/84 г., по
торговому праву, римскому наследственному праву – 1885/86 г., по общей
части пандект римского гражданского права, римскому обязательственному
и семейственному праву – 1886/87 г. В девяностых годах количество такого
рода изданий лекций Нерсесова пополняется изданиями лекций по общей
части римского права и римскому вещному праву (см. Список основных
трудов профессора Нерсесова). Из цивилистов аналогичным количеством
студенческих изданий лекций могли похвастаться, пожалуй, только Д. И.
Мейер, Ю. С. Гамбаров, да Е. А. Нефедьев (последний, кстати – ученик Н. О.
Нерсесова).
В. А. Белов
10
5.
Опять-таки на фоне успешной преподавательской деятельности Нерсе-
сов совершенно «незаметно» подготовил свою вторую монографию – «О
бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права», защищенную
им как докторскую диссертацию в 1889 г. Нам известно, что видный циви-
лист того времени Н. И. Ржондковский опубликовал рецензию на это сочи-
нение Нерсесова (см. Юридический вестник. 1892. Кн. 5–6. С. 100–124), с
которой нам, однако, познакомиться так и не удалось из-за ограниченности
наших библиотек как в фондах, так и в полезных площадях для их размеще-
ния.
По нашему мнению, Н. О. Нерсесова можно смело и с полным основани-
ем назвать создателем российской теории ценных бумаг. Опираясь в основ-
ном на те же источники, которыми впоследствии воспользуется М. М. Агарков
для создания своего бессмертного «Учения о ценных бумагах», Н. О. Нерсесов
тем не менее создает свою теорию, концепцию института ценных бумаг,
принципиально отличающуюся от концепции М. М. Агаркова, которую нуж-
но именовать скорее германо-французской, нежели российской теорией.
Написанию докторской диссертации предшествовали подготовки к мно-
гочисленным лекциям по гражданскому и торговому праву, а также написа-
ние двух статей, раскрывающих основные положения предстоящей работы.
Изучение бумаг на предъявителя Н. О. Нерсесов начал с материалов Фран-
ции – родины этого правового института в его современном виде, что можно
установить из факта публикации Нерсесовым статьи «О бумагах на предъя-
вителя по французскому праву» (Юридический вестник. 1881. Т. 7. С. 3–27).
Следующая его статья («К учению о бумагах на предъявителя» // Русские
ведомости. 1885. № 344) посвящена проблеме изучения бумаг на предъяви-
теля вообще безотносительно к материалам конкретного государства. Нако-
нец в 1889 г. им защищается диссертация о бумагах на предъявителя, а фак-
тически – о ценных бумагах вообще.
К разработке в тот момент совершенно девственной темы – изучению
бумаг на предъявителя – ученого подтолкнуло, как нам кажется, то обстоя-
тельство, что данный институт имеет общий исторический корень с предме-
том его первой работы – институтом представительства. Отсутствие прямого
представительства в римском праве привело к отсутствию этого института и
в средневековой Европе. Более того, местные законы даже прямо запрещали
всякое представительство – как материальное, так и процессуальное. Но если
в представительстве по материально-правовым отношениям не было необхо-
димости еще достаточно долго, то негативные последствия запрета процес-
суального представительства сказывались уже в XI – XII вв. Нерсесов пер-
Предисловие
11
вым в русской литературе убедительно доказал, что причиной возникнове-
ния документов на предъявителя было именно желание обойти запрещение
процессуального представительства. Логика средневековых юристов была
простой: если кредитором по документу будет назван предъявитель, то и
истцом по таковому станет также всякий предъявитель. Только потом, уже в
XVII–XVIII столетиях, с развитием потребностей торгово-промышленного
оборота обнаружилось, что удовлетворить эти потребности наиболее эффек-
тивно могут документы на предъявителя. Только с этого времени и следова-
ло бы, по мнению Нерсесова, вести историю института ценных бумаг на
предъявителя.
По ходу исследования его автором было сделано еще много интерес-
нейших выводов, замечаний и предложений, а одиннадцать главных тща-
тельно выведены в конце работы. Но, как нам представляется, данная работа
профессора Н. О. Нерсесова – нечто большее, чем простое «историко-
догматическое исследование» цивилистического института. По ходу этого
исследования ученому пришлось вывести ряд закономерностей и решить ряд
вопросов, следствием чего явилось построение им собственного ориги-
нального учения о ценных бумагах, основные черты которого суть сле-
дующие:
1. Сущность ценных бумаг заключается в той связи, которая существу-
ет между правом и документом. Эта связь характеризуется прежде всего
неразрывностью права и документа. Право может быть осуществлено по-
стольку, поскольку есть документ. Обращаем внимание, что Нерсесов не
выдвигает известного тезиса типа «нет документа – нет и права», а определя-
ет сущность ценных бумаг положительной характеристикой.
2. «Раздвоенная» природа ценных бумаг в то же время может быть на-
звана и «двуединой». Ценная бумага – это документ (вещь) с информацией
об обязательственном праве. Вещная природа ценных бумаг способствует
защите интересов ее кредиторов, обязательственно-правовая соответствует
интересам их должников. Следовательно, разрешая вопросы, связанные с
обращением ценных бумаг – сменой их кредиторов – необходимо руково-
дствоваться нормами о вещных правах. При разрешении же вопросов о
возникновении и прекращении прав по ценным бумагам руководством
к действию должны становиться нормы обязательственного права.
3. В отдельных ценных бумагах может преобладать одна из сторон их
двуединой и раздвоенной природы. Поэтому нет ничего странного в том, что
Нерсесов считает возможным существование как оборотоспособных, так и
необоротных ценных бумаг. Бумаги на предъявителя наиболее оборотоспо-
собны, ибо созданы для наивысшей степени защиты интересов кредиторов.
Ректа______-бумаги имеют лишь легитимационное значение, и ни права из них, ни
В. А. Белов
12
они сами не могут быть передаваемы, ибо их смысл – максимально эффек-
тивная защита должников.
4. Нерсесов считает предъявление ценной бумаги всегда необходимым,
но не всегда достаточным фактором для реализации воплощенных в бумаге
прав. Отсюда отнесение им к ценным бумагам не только конститутивных, но
и легитимирующих документов – таких, например, как билеты, ломбардные
документы, страховые полисы.
5. Нерсесов классифицирует ценные бумаги не по способу легитимации
держателя (как это позднее сделал М. М. Агарков), а по личности кредитора.
Отсюда его двухчленная классификация ценных бумаг – на бумаги имен-
ные и безыменные. Если исходить из более известной сегодня классифика-
ции М. М. Агаркова, то в первую категорию включаются ректа-бумаги,
именные ценные бумаги и ордерные бумаги с полными индоссаментами. К
категории же безыменных ценных бумаг следует отнести бумаги на предъя-
вителя и ордерные бумаги с бланковыми индоссаментами.
6. Моментом возникновения прав из ценной бумаги является момент ее
приобретения в добросовестное владение. Нерсесов, таким образом, был
первым, кто соединил лучшие черты двух наиболее перспективных теорий
ценных бумаг – теории приобретения собственности и теории честности.
7. Должник всегда может противопоставлять держателю ценной бумаги
возражения, вытекающие из их личных отношений. Это – право должника.
Но должник обязан отказывать в исполнении по ценной бумаге тогда, когда
ему известно о недобросовестности кредитора, хотя бы эта недобросовест-
ность и не нарушала бы его, должника, прав. Неисполнение должником этой
обязанности и осуществление платежа заведомо недобросовестному креди-
тору дает право лицу, права которого на бумагу были нарушены недобросо-
вестным кредитором, привлекать должника в качестве ответчика по иску о
причинении ему, собственнику, ущерба.
8. Виндикация бумаг на предъявителя недопустима: во-первых, права
требования виндицировать нельзя, а во-вторых, запрет виндикации не нару-
шает интересов собственника, лишившегося бумаг, ибо он сохраняет воз-
можность предъявить иск из причинения ему вреда непосредственному на-
рушителю своих прав.
Появление исследования, содержащего обоснование этих восьми выво-
дов, имело бы широкий резонанс в цивилистическом кругу даже сегодня.
Поэтому вполне объяснимо то внимание, с которым была встречена диссер-
тация Нерсесова его современниками. Но поскольку ряд выводов профессо-
ра расходился с постулатами немецких авторитетов, а римское право вообще
не признавалось им даже как уместный материал для ссылок по данной про-
блематике, более того – оценивалось как фактор, препятствовавший разви-
Предисловие
13
тию института бумаг на предъявителя, его работа почти немедленно после
своего появления была квалифицирована как обычная рядовая публикация,
не представляющая собой ничего выдающегося ни в теоретическом, ни в
догматическом отношении. Может быть поэтому из-за только формального
признания своих трудов, за которым скрывалось лишь нежелание современ-
ников действительно понять их основные положения, Нерсес Осипович не
опубликовал более ни одной монографии до самой смерти, последовавшей в
возрасте 46 лет, в 1894 г.
6.
Невозможность быть понятым и принятым коллегами, безвременная
смерть Н. О. Нерсесова не позволили ему довести до конца множество начи-
наний, адресатами которых были не убеленные сединами авторитеты, а бес-
пристрастное студенчество. После профессора осталось достаточно много
записей – программ курсов, планов и конспектов собственных лекций, в том
числе – вышедшие при его жизни в виде литографированных студенческих
изданий, которые должны были лечь в основу курсов по меньшей мере шес-
ти дисциплин – гражданского, римского, торгового, морского и вексельного
права, а также торгового судопроизводства. Кроме того, после смерти Н. О.
Нерсесова в распоряжение кафедры торгового права стали поступать кон-
спекты последних его курсов, выполненные студентами. Именно из этих
материалов были составлены два посмертных издания трудов профессора –
курсы лекций по римскому вещному праву (рукописное литографированное
издание. М., 1896) и по торговому и вексельному праву (М., 1896). Вот как
отозвался о последнем Г. Ф. Шершеневич: «Кафедру торгового права в Мос-
ковском университете долгое время занимал профессор Нерсесов. После его
смерти приват-доцент Гусаков, ныне профессор С.-Петербургского политех-
никума, издал его лекции, дополнив их собственными исправлениями, –
«Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву», 1896 г.
При всей краткости учебника, он является хорошим пособием. К недостат-
кам его следует отнести: несоразмерность в обработке частей, неясность
ответов, смешение решений теоретических и положительных» (Шершеневич
Г. Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994, с. 38). В своих
курсах торгового права Г. Ф. Шершеневич давал несколько более разверну-
тую оценку работе (см., например, 3-е издание Курса торгового права Г. Ф.
Шершеневича. Казань, 1899, с. 67–68), в общем только поясняющую сказан-
ное ранее.
Естественно, ни одна работа не бывает полностью свободной от недос-
татков. В «несоразмерности частей», которая сама по себе не представляет
В. А. Белов
14
никакого недостатка, кстати сказать, можно обвинить и учебник Шершене-
вича. А что касается «неясности ответов» и «смешения решений» – то вряд
ли эти указания соответствуют действительности. Ни одна студенческая
аудитория не стала бы пользоваться пособием, в котором не было бы понят-
но содержание ответов на актуальные теоретические вопросы или содержа-
ние решений задач-казусов. В течение двенадцати лет курс лекций по торго-
вому и вексельному праву Нерсесова оставался основным учебным пособием
по этой дисциплине, превзойдя по популярности даже курс и учебник П. П.
Цитовича и в течение пяти лет успешно конкурируя с курсом и учебником
торгового права Г. Ф. Шершеневича.
Кстати сказать, оценка учебника Н. О. Нерсесова Г. Ф. Шершеневичем
______тоже не может считаться «ясной» – хорошее пособие, но ... с недостатками.
Такое двойственное отношение к работе косвенно отразилось и в самом
учебнике торгового права Шершеневича, что можно проследить, сравнив
частоту указаний на лекции Нерсесова в качестве литературного источника
(всего к трем параграфам) с частотой его упоминания в самом тексте как
оппонента и пропонента (12 раз). Сравнивая аналогичные показатели по
работам других авторов, можно заметить следующие соотношения: Баши-
лов – 7 и 14, Гольмстен – 4 и 18, Каминка – 8 и 7, Федоров – 4 и 6, Цитович –
8 и 17. По соотношению цифр можно говорить о степени необъективности
оценки Г. Ф. Шершеневичем соответствующих работ – наивысшая степень
недооценки (4) характерна именно для работ А. Х. Гольмстена (его «Очер-
ки» действительно оставляют весьма двусмысленное впечатление) и Н. О.
Нерсесова. Так что мнение Г. Ф. Шершеневича о качестве конспективного
курса лекций Н. О. Нерсесова («Нерсесова–Гусакова», как пишет Габриэль
Феликсович) никак нельзя считать решающим.
Обратившись к оценке учебника «Нерсесова–Гусакова» другим совре-
менником – А. Ф. Федоровым, – мы увидим следующее суждение: «Краткое,
но по ясности изложения достойное большого внимания руководство; к
сожалению, не обнимающее морского права» (Федоров А. Ф. Введение в
курс торгового права. Одесса, 1901, с.116, сноска 5). Мы совершенно соглас-
ны с этой оценкой – как в части ясности изложения, так и в части того, что
об отсутствии в учебнике раздела о морском праве можно только сожалеть.
Попытавшись же сравнить основные положения, содержащиеся в учеб-
никах Н. О. Нерсесова и, для простоты, того же самого Шершеневича, мы не
обнаружим каких-либо кардинальных различий. Даже система изложения
материала практически идентична (единственное отличие состоит в том, что
в лекциях Нерсесова отсутствует раздел о морском праве). Это не результат
плагиатного переписывания работ друг у друга. Оба ученых исходят из од-
ной и той же базисной посылки – торговое право в собственном значении
Предисловие
15
этого термина обозначает не более, чем часть права гражданского, но ни
в коем случае не какую-то «параллельную» отрасль, проникнутую особым
торговым духом (Цитович), отличающуюся своеобразием источников
(Гольмстен) или имеющую иное, нежели гражданское право, социальное
назначение (Каминка). Отсюда и сходство как в системе изложения материа-
ла, так и содержательное, по ключевым вопросам.
Учебник Шершеневича выгодно отличался от лекций Нерсесова боль-
шим числом примеров из судебной практики, но в настоящее время это раз-
личие вряд ли сохранило свою значимость, как, впрочем, и сама дореволю-
ционная судебная практика. В части же теории и догматического изложения
материала оба издания имеют примерно одинаковый уровень; успехи какого-
либо автора в одном вопросе компенсируются успехами другого автора в
ином.
Из оригинальных положений Конспективного курса лекций Нерсесова1,
небезынтересных и для сегодняшних читателей, можно было бы отметить:
1. Указано на специфику торгового права (с. 12–13) и торговых дейст-
вий (с. 30), а также на специфику задачи (назначения) такового (с. 203) не-
лишне было бы сравнить с определением предпринимательства, предложен-
ным современным ГК, с целью некоторой корректировки.
2. Отмечена специфичность в порядке применения торговых обычаев и
общих норм гражданского права (с. 14); другим сторонником этого взгляда в
российской науке был только А. Х. Гольмстен.
3. Подчеркнута нетождественность институтов посредничества и пред-
ставительства (с. 39–40).
4. На примере случая занятия торговой деятельностью без лицензии ил-
люстрируется принцип независимости частно-правовых юридических по-
следствий от нарушения норм административного законодательства (см.
с. 53).
5. Защищается оригинальная концепция судьбы сделки, совершенной с
превышением полномочий: таковая может быть признана недействительной,
но только в той части, которая не оговорена полномочием (с. 80).
6. Указывается на то, что отличительным признаком всякого юридиче-
ского лица является возможность его существования независимо от сущест-
вования его участников (с. 87 и 103). Предпосылкой же к такому независи-
мому существованию становится целевое обособленное имущество, выде-
ленное участниками юридического лица из своего имущества, объединенное
и закрепленное в собственность за этим юридическим лицом. Нерсесова
можно считать первым среди русских цивилистов, защищавших трактовку
1 Нерсесов Н. О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. Посм. изд.,
испр. и доп. А. Г. Гусаковым. М., 1896.
В. А. Белов
16
субстрата юридического лица как целевого обособленного имущества (ср. с
позицией по этому вопросу того же Шершеневича).
7. Обращается внимание на чрезвычайно редкое и интересное явление –
зависимость возможности или невозможности признания требования встреч-
ным (в целях его последующего зачета) от активного субъекта требования
(с. 92).
8. Проводится различие между понятиями «прекращение» и «ликвида-
ция» юридического лица – первое относится к собственно организации, вто-
рое – к ее деятельности (с. 96).
9. Объясняется природа запрещения освобождать акционера от оплаты
взноса в уставный капитал акционерного общества (с. 98).
10. Обосновывается тезис о невозможности приобретения акционерным
обществом собственных акций за деньги (с. 118).
11. Объясняется смысл именной природы временных документов, заме-
няющих акции, а косвенно – смысл и природа именных акций (с. 120).
12. Подчеркивается важнейшее юридическое последствие назначения
вознаграждения членам Совета директоров акционерного общества – ответ-
ственность за принимаемые ими решения (с. 130).
13. Выдвигается и обосновывается тезис о недопустимости виндикации
предметов, приобретенных от «купца» (предпринимателя) (с. 147).
14. Констатируется (хотя и не развивается) суждение об особой природе
прав, воплощаемых в акциях – корпоративной природе, а вовсе не вещной и
не обязательственной (с. 153, 161).
15. Объясняются критерий и смысл разделения сделок на абстрактные и
материальные (с. 174–175).
16. Формулируется правило об отношении законодательства к бирже-
вым сделкам (с. 185–186).
17. Объясняются причины срочной природы авторского права (с. 191).
18. Квалифицируются сделки по страхованию кредита как разновид-
ность сделок поручительства, а сделки по страхованию жизни – как сделки
на сбережение (с. 197 и след.).
19. Констатируется как непреложное правило тезис о единичной, инди-
видуально-определенной природе всякого векселя, о несовместимости поня-
тий «вексель» и «бумага массового выпуска» (с. 214).
20. Определенно констатируется тождественность обязательств акцеп-
танта переводного и векселедателя простого векселей (с. 235–236).
И так далее; подобных «интересных» моментов можно найти в курсе
немало. Дело, разумеется, не в их количестве, а в их качестве, которое опре-
деляется актуальностью и непреходящим значением этих положений на се-
годняшний момент.
Предисловие
17
Приведенным перечислением мы ни в коем случае не умаляем значения
учебника торгового права Шершеневича. Это прекрасная работа, служащая
как научным целям, так и целям педагогики и практики. Мы хотим лишь
подчеркнуть, что далеко не всегда официальное признание человека и его
трудов «неглубокими» и «неоригинальными» оказывается соответствующим
действительности. Имя одного из них – профессора Нерсеса Осиповича (Ио-
сифовича) Нерсесова, – оказавшееся позабытым современной наукой, педа-
гогикой и практикой юриспруденции, должно быть возвращено современно-
му читателю вместе с ключевыми положениями его основных научных изы-
сканий и достижений. Нерсесов «застолбил» за собой 1) российское цивили-
стическое учение о представительстве; 2) российскую теорию ценных бумаг
вообще и бумаг на предъявителя в частности; 3) уникальные успехи на педа-
гогическом поприще в области преподавания римского, гражданского и тор-
гового права.
Если каждый российский ученый-юрист сделает за свою жизнь хотя бы
одну треть того, что сделал в свое время почтенный профессор Нерсесов,
отечественная юридическая наука обогатится и будет прогрессировать в
своем развитии как никакая другая. Развитие же науки – одна из предпосы-
лок становления прочной и законной правоприменительной практики, кото-
рой столь не хватает сегодня в российском «околоправовом» государстве.
Н. О. Нерсесов
24
«Niemand ist fur sich allein da, Jeder ist
zugleich fur Andere, sagen wir: fur die
Welt da».
J h e r i n g , Der Zweck im
Recht, I, гл. 6, стр. 86*.
Институт добровольного представительства имеет громадное значение
для промышленного оборота, давая возможность правоспособному лицу
расширять свою юридическую деятельность. При посредстве этого институ-
та юридическая личность человека переходит за пределы, очерченные его
физической природой. С помощью добровольного представительства одно и
то же лицо может одновременно вступать в юридические отношения с раз-
личными лицами, совершать несколько сделок, по которым оно одно будет
считаться юридическим субъектом. Очевидно, что такое юридическое поня-
тие может возникнуть только в развитом гражданском обороте и в эпоху
более или менее развитого юридического состояния. Там, где пределы граж-
данского оборота ограничиваются семьей или родом, когда потребности от-
дельных лиц удовлетворяются результатами их собственной деятельности
или членов семьи, не может рождаться идея добровольного представитель-
ства, так как нет практической надобности в нем. С другой стороны, перво-
начальная эпоха правового состояния характеризуется строгим формализ-
мом, вызываемым стремлением к пластичному и конкретному мировоззре-
нию, свойственным младенческому периоду человеческого ума. Указанный
формализм в праве, состоявший в торжественных словах и обрядах, которы-
ми сопровождалось совершение юридического акта, требовал необходимо
присутствия юридического субъекта, т. е. лица, которое должно было приоб-
ретать права и обязанности из данного акта. С подобным требованием пра-
вового формализма не могла быть совместима идея прямого, непосредствен-
ного, добровольного представительства.
По мере того, как, с одной стороны, гражданские отношения делались
разнообразными, сложными, увеличивались потребности людей, а с другой −
право освобождалось от формализма как необходимого условия своего су-
ществования, стала ощущаться потребность в пользовании юридическими
услугами посторонних лиц. Такое направление должно было повести к соз-
данию института добровольного представительства.
* В книге сохранены особенности написания текста и примечаний оригинала, но, где это воз-
можно, развернуты необщепринятые сокращения (без употребления квадратных скобок) и ис-
правлены замеченные редакционные погрешности и опечатки предыдущего издания. – Ред.
Понятие добровольного представительства в гражданском праве
25
Представительство, таким образом, является институтом, в котором вы-
ражается общественное значение человека − служить интересам других, тем
более, что этим обусловливается и личный интерес. Если вообразить себе
такое состояние, в котором каждый исключительно замыкается в своей дея-
тельности без всякого отношения к другим лицам, то подобное состояние
человечества было бы очень близко к животному миру. Только при совокуп-
ной деятельности людей и при оказывании взаимных услуг достигается об-
щественное благо, которым пользуется и отдельное лицо.
В представительстве проявляется и другая не менее важная сторона:
предпочтение интересов общества интересам частных лиц. Представительст-
во характеризуется главным образом объективным моментом, т. е. оно имеет
значение для третьих, которые через посредство этого института вступают в
прямые юридические отношения с представляемым. Эта сторона представи-
тельства все более и более получает развитие ввиду своей целесообразности,
так что в настоящее время почти заслонила собой внутреннюю, субъектив-
ную сторону, т. е. взаимные правовые отношения между представляемым и
представителем. Внутренняя сторона представительства не обусловливает
непременно и внешнюю; другими словами − правовые последствия, возни-
кающие из сделки, заключенной на основании представительного полномо-
чия, не зависят от юридических отношений представляемого и представите-
ля или, говоря юридическим языком, представительное полномочие не зави-
симо от своей causa. Дано ли полномочие в собственном интересе предста-
вителя или самого принципала, это не влияет на отношения к третьим лицам,
обязанным действовать только на основании содержания представительного
полномочия. Мало того, если даже легитимационный акт, свидетельствую-
щий о полномочии, перешел в руки представителя помимо воли принципала
посредством преступного действия или находки, тем не менее третье лицо,
вступившее bona fides с таким представителем в сделку, имеет право привле-
кать к ответственности самого принципала. Если приходится делать выбор
между интересами частного лица и целого общества, хотя бы в лице отдель-
ных членов его, то не может быть колебания относительно того, кому из них
дать предпочтение. Представительство именно основано на идее предпочте-
ния общественного интереса пред частным.
В настоящем исследовании мы поставили себе задачей выяснить общее
понятие добровольного представительства, дать этому институту юридиче-
ское обоснование, чем должно обусловливаться правильное разрешение вся-
ких трудностей и недоумений, вытекающих из представительных отноше-
ний. Для достижения указанной цели мы нашли рациональным обратиться
прежде всего к сравнению института представительства с другими аналоги-
ческими юридическими понятиями. При этом мы несколько уклонялись от
Н. О. Нерсесов
26
прямой задачи, от предмета нашего исследования, останавливаясь более, чем
это следовало бы, на определении понятий некоторых из сравниваемых нами
юридических институтов; но такое уклонение оправдывается еще не вполне
установившимся понятием их в западной юридической литературе, не говоря
уже о нашей, в которой почти не касались этих институтов. Такому сравне-
нию посвящена вся первая глава нашей книги. На основании данных, добы-
тых в первой главе, мы нашли возможным определить во второй институт
добровольного представительства и установить надлежащее понятие его;
наконец, в третьей главе мы показали отношение положительного права к
исследуемому нами институту, причем большее место уделено римскому
праву, в котором этот институт не получил правовой санкции, а из новых
законодательств мы остановились только на германском, французском и рус-
ском.
* * *
Понятие добровольного представительства в гражданском праве
27
Глава I
Под представительством в частном праве разумеется совершение одним
лицом − представителем – от имени другого – принципала – юридической
сделки, из которой возникают непосредственно права и обязанности только
для этого последнего. Правовым основанием, в силу которого представитель
заменяет юридически личность представляемого в имущественном обороте,
может быть или предписание закона, судебное решение, правительственное
распоряжение, или же воля представляемого лица. К представителям по пер-
вому основанию принадлежат: отцы1, по некоторым законодательствам, от-
носительно имущества, принадлежащего их малолетним детям; правители
юридических лиц, представительное полномочие которых устанавливается
обыкновенно самим уставом; опекуны2, назначенные правительственными
учреждениями к имуществу малолетнего или безумного; ликвидаторы тор-
говых товариществ, в том числе и акционерных компаний, назначенные по
судебному определению или по распоряжению правительственного учреж-
дения. Мы ограничиваемся приведенными примерами, так как не намерены
исчерпать всевозможные виды представительных полномочий, основанных
не на воле лица представляемого. Специальную задачу нашего исследования
составляет тот вид представительства, который основан на воле лица пред-
ставляемого и известен в положительных законодательствах под именем
договора поручения3, полномочия4 или доверенности5. Эту форму представи-
тельства, в отличие от указанных выше, можно назвать добровольным или,
вернее, договорным представительством. Так как мы имеем в виду устано-
вить общее понятие этого юридического института, то для достижения озна-
ченной цели находим вполне рациональным определить место договорного
представительства в области других схожих с ним юридических институтов,
указывая на характеристические признаки последних в отличие от первого.
Путем такого отрицательного логического приема мы можем прийти к по-
ложительному определению исследуемого нами юридического института.
1 Саксонское уложение, § 1821; ст. 180, 226 х т., ч. I Св. Зак.
2 Ст. 231 Х т., ч. I.
3 Code civil, art. 1984.
4 Прусское земское уложение, ч. I, титул XIII; австрийское гражданское уложение, ч. II, отдел XXII.
5 Х т., ч. I Св. Зак., кн. IV, разд. VI, гл. II.
Н. О. Нерсесов
28
§ 1. Отличие представительства от фактического соучастия
Институт представительства указывает на более или менее развитое со-
стояние имущественного оборота − осложнение и разнообразие юридических
отношений. Возникновение его обусловливается тем общим положением, что
человек не может довольствоваться своими собственными действиями, а по-
тому прибегает к услугам посторонних лиц. Эта же причина породила и мно-
жество форм пользования одним лицом услугами другого, которые неправиль-
но называются на разговорном языке также представительством. Даже некото-
рые из ученых юристов понимают представительство в таком обширном и не-
определенном смысле, как например Бринц и Виндшейд. Первый1 из них опре-
деляет представительство «als Vollfuhrung fremder Geschafte, nicht nur der
Wirkung, sondern auch dem Willen nach», так что, по его мнению, и поденщик,
работающий на чужой земле, считается представителем нанимателя2. Второй3
говорит: «Stellvertretung liegt uberall da vor, wo Jemand statt eines Andern
handelt». Но представительство в таком обширном смысле, как понимают его
вышеприведенные два юриста, не есть понятие юридическое и не может быть
предметом юридического анализа или, вернее, под такое неопределенное по-
нятие подойдут различные по своей природе отношения. Так называемое фак-
тическое представительство4, где действия одного лица воспроизводят для дру-
гого одни только фактические последствия, характеризуется по преимуществу
внутренними отношениями между этими двумя лицами, а представительство
как юридическое понятие имеет значение по своей внешней стороне, т. е. для
третьих лиц, которые через представителя вступают в юридические отношения
с самим принципалом. Фактическое представительство является естественным
последствием всякого общежития, поэтому для своего существования оно не
нуждается в особой санкции положительного права. Между тем юридическое
представительство, будучи уклонением от естественного порядка вещей, по
1 Kritische Blatter, № 2, стр. 4.
2 Там же, стр. 5.
3 Pand. (3 изд.), § 73, n0 2.