Прошлая работа судьи с участниками спора моЖЕт стать основанием для отвода

В качестве основания для отвода рассматривается также факт нахождения судьи сейчас или ранее в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). В этом также может проявляться конфликт интересов.

Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ) признает в качестве нарушения независимости суда так называемое «клонирование навыков прежней профессии при осуществлении правосудия», о чем пишет Т. Н. Нешатаева*. В деле «Пьерсак против Бельгии» заявитель указал, что при рассмотрении дела судья демонстрировал явную зависимость от позиции прокуратуры, в которой работал до назначения его судьей. Суд признал, что в этом случае существовала лишь видимость независимого суда, что при рассмотрении дела проявлялись навыки судьи, приобретенные в прежней профессии. Клонирование навыков специальности (адвоката, государственного служащего, военного, юрисконсульта) признавалось искажением независимости суда и в других решениях ЕСПЧ против других европейских государств**. Несложно заметить, что установленное российским законодательством основание для отвода судьи, который находился или находится в подчинении участника процесса, это определенное проявление принципа «клонирования». Хотя последний, конечно, шире, чем приведенное положение в п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК РФ.

Помимо клонирования, в качестве искажения судебной независимости в решениях ЕСПЧ Т. Н. Нешатаева называет***:

 

• участие одних и тех же судей при рассмотрении дел в разных инстанциях, а также недопустимые формы связанности судей и судебных чиновников (корпоративизм). Данный критерий отражен в ст. 22 АПК РФ;

• фаворитизм как разновидность корпоративизма. Фаворитизм был описан в деле ЕСПЧ от 11.05.2010 «Стек-Риш и другие против Лихтенштейна». Судья, рассматривающий жалобу по первой инстанции, и судья, рассматривающий апелляционную жалобу, учились в одном университете, а затем были партнерами одной адвокатской конторы, поддерживали тесные дружеские связи. ЕСПЧ указал, что в такой ситуации присутствует нарушение ст. 6 Европейской конвенции, так как подобные связи судей объективно позволяют сомневаться в независимом осуществлении правосудия при рассмотрении апелляционной жалобы;

• существование нецелесообразных связей, из-за которых у разумного обывателя возникают сомнения в независимости суда: родственная связь судьи со стороной в споре, дружеские связи судьи и присяжных заседателей, высказывания судьи в процессе по сути спора, связь судьи и председателя суда в процессе рассмотрения спора и т. п.

Все эти случаи можно отнести к п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ— наличие личной заинтересованности в исходе дела либо наличие иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности. В широком смысле приведенная практика ЕСПЧ свидетельствует о различных проявлениях конфликта интересов.

Закон не предусматривает возможность заявления отвода должностному лицу, который в силу закона уполномочен рассматривать отвод судьи, единолично рассматривающего дело, ибо указанные лица не рассматривают дело. Чаще всего такие отводы заявляются с целью затягивания судебного разбирательства.

Второй вопрос: могут ли лица, участвующие в деле, заявить отвод судье в предварительном судебном заседании?

Отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 24 АПК РФ). В ходе рассмотрения дела подать заявление об отводе можно только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

В предварительном судебном заседании дело по существу не рассматривается, поэтому отвод судье можно заявить в любой момент его проведения. Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело в предварительном судебном заседании, разрешается председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава и в том случае, если в судебном заседании первой инстанции по существу дело должно рассматриваться коллегиально (ч. 2 ст. 25 АПК РФ).

Вопрос об отводе судьи, поднятый в предварительном заседании, разрешается до его окончания (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99).

Еще одна ситуация: ходатайство об отводе судьи заявлено во время рассмотрения дела, хотя обстоятельства, положенные в обоснование отвода, существовали и до начала рассмотрения дела. Подлежит ли рассмотрению такое ходатайство?

Ответ на данный вопрос сформулирован в рекомендациях Научно-консультативного совета при ФАС Центрального округа от 28.05.2010, с которыми следует согласиться.

По мнению суда, несмотря на то, что заявление об отводе подано после начала рассмотрения дела, оно должно быть рассмотрено и отклонено, поскольку нормы гл. 3 АПК РФ не предусматривают оставление заявления об отводе без рассмотрения.

Еще один вопрос — повторное заявление об отводе, поданное по тем же основаниям. В судах по-разному решается вопрос о судьбе такого заявления. Одни суды полагают, что такое заявление подлежит рассмотрению, так как Арбитражный процессуальный кодекс РФ не предусматривает отказ в принятии заявления об отводе судьи (рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Поволжского округа от 12.04.2012). Другие суды исходят из того, что в соответствии с действующим законодательством повторное заявление об отводе по тем же основаниям нельзя подавать тому же лицу (ст. 24 АПК РФ), поэтому такое заявление не подлежит рассмотрению. При этом в законе не сказано, как должно быть оформлено рассмотрение такого заявления. Скорее всего, при идентичности заявленных отводов должно быть оформлено определение, в котором отражаются идентичность заявленного отвода и отказ в его рассмотрении.

Вряд ли процедура рассмотрения заявлений об отводах должна быть отдельно урегулирована в процессуальном законодательстве, так как может быть использована процедура проведения судебного заседания в судах первой инстанции.

¹ См. подробнее: Практика применения АПК РФ // Под ред. И. В. Решетниковой. 2-е изд. М., Юрайт, 2012. С. 55–63. ² См., напр.: Гражданское процессуальное законодательство. Комментарий / Под ред. М. К. Юкова. М.: Юридическая литература, 1991. С. 28; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 93 и др. * См.: Нешатаева Т. Н. Решение Европейского суда по правам человека: новеллы и влияние на законодательство и правоприменительную практику [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ** См.: дело ЕСПЧ от 17.02.2004 «Маестри против Италии» и др. *** См.: Нешатаева Т. Н. Указ. соч.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Ошибка в судебном решении. Когда суд может ее исправить по собственной инициативе

Корнеева Татьяна Николаевна  начальник отдела анализа и обобщения судебной практики Арбитражного суда Ставропольского края

• Чем описка в судебном акте отличается от арифметической ошибки

• Как объявление резолютивной части влияет на возможность исправления ошибки

• Может ли суд вынести определение об исправлении ошибки без вызова сторон

По общим правилам процессуального законодательства суд, вынесший решение, не вправе изменить его содержание. Однако в судах работают обычные люди, и от ошибок никто не застрахован. На практике случается так, что предпосылки, послужившие причиной ошибок и опечаток, создают сами истцы-взыскатели, указывая неверную информацию в исковых заявлениях и иных документах. По правилам АПК РФ арбитражный суд может по собственной инициативе или же по заявлению заинтересованного лица внести исправления в судебный акт. Однако на практике такие исправления могут привести к изменению самого решения. Ситуация осложняется еще и тем, что нет четкого определения опечатки и арифметической ошибки, а процедура вынесения определения об исправлении ошибок детально не регламентирована АПК РФ.

Ошибка в расчетах не всегда является арифметической

При оформлении решения суд может допустить описки, опечатки или арифметические ошибки, которые он вправе исправить как по своей инициативе, так и по заявлению лиц, участвующих в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органов, организаций. Возможность исправления описок, опечаток и арифметических ошибок предусмотрена АПК РФ.

Цитата: «Арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания» (ч. 3 ст. 179 АПК РФ).

Итак, можно выделить три эпизода, когда арбитражный суд, вынесший решение, вправе самостоятельно исправить недостатки в судебном акте:

1. вынесение дополнительного решения;

2. разъяснение решения арбитражного суда;

3. исправление описок, опечаток и арифметических ошибок.

То есть исправление описок или явных арифметических ошибок, допущенных судом в тексте решения, — это один из предусмотренных в законе способов исправления судебного решения. Однако четкое определение понятий «описка» и «арифметическая ошибка» в законодательстве отсутствует.

Под опиской в широком смысле понимается неправильное написание в решении слов, цифр, имеющих какое-либо значение для лиц, участвующих в деле, или для органов, исполняющих решение. То есть это случайные искажения звукового облика слова, не связанные с незнанием или неумением применить правило орфографии (перестановка букв, их пропуск и т. д.). Такие описки и ошибки еще принято называть «глазными», поскольку, набирая текст или читая его, их не замечаешь (искажение фамилии, имени, отчества, названия, суммы и т. п.). Такие неточности могут воспрепятствовать правильной реализации решения.

Арифметическую ошибку можно определить как результат неверного применения правил арифметики, например, получение неправильного итога при сложении, вычитании, умножении, делении.

Рассчитывая размер процентов за пользование чужими денежными средствами по действующей на момент исполнения денежного обязательства ставке рефинансирования (ст. 395 ГК РФ), суд, например, указал, что их размер составляет 15 225 руб., тогда как в действительности при арифметически правильном подсчете должно было быть 16 225 руб. В данном примере ошибка в расчетах расценивается как арифметическая. Если же суд правильно подсчитал сумму процентов, применив ставку 8,25%, а следовало применить ставку 9%, то данная ошибка не может быть расценена как арифметическая, поскольку в данном случае это связано с неправильным применением норм закона или недостаточным исследованием доказательств.

Внесение исправлений в размер взыскиваемой суммы, числа и меры присуждаемых вещей допускается лишь в том случае, когда допущенная неточность явилась следствием случайной ошибки в подсчете или описки. Например, при написании цифр отсутствует «0», что, естественно, уменьшает сумму, указанную в решении.

Следовательно, исправление судом описок, опечаток и арифметических ошибок допускается только без изменения содержания решения, тех выводов, к которым пришел суд на основе исследования доказательств, установления обстоятельств и применения норм закона.

Исправление ошибки или описки не должно изменить содержание судебного решения

После объявления решения суд, принявший решение по делу, не вправе отменить или изменить его. Он может по своей инициативе или по заявлению лиц, участвующих в деле, исправить допущенные в решении суда описки или явные арифметические ошибки. При устранении описок, арифметических ошибок не допускается изменение содержания судебного решения.

Так, в одном из дел суд кассационной инстанции согласился с выводами судов нижестоящих инстанций об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований и не нашел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

После исправления опечатки текст постановления был изложен в новой редакции. Суд признал выводы судов нижестоящих инстанций неправомерными в связи с неправильным применением норм материального права. Поддержав доводы организации о незаконности действий регистрирующего органа по внесению спорной записи после исправления опечатки суд указал, что оспариваемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права и подлежат отмене. В постановление также были внесены исправления в части указания на нормы АПК РФ. На определение об исправлении опечатки была подана надзорная жалоба.

Президиум ВАС РФ указал, что изменения могут быть внесены в судебный акт только в том случае, если исправления вызваны необходимостью устранить допущенные судом при изготовлении судебного акта несоответствия, но, по сути, не приводят к изменению существа принятого судебного акта. Суд кассационной инстанции допустил нарушение норм процессуального права — ст. ст. 179 и 289 АПК РФ, которое является основанием для отмены постановления и определения. Исправляя опечатку, суд кассационной инстанции, по существу, изменил содержание судебного акта на противоположное в части выводов об обстоятельствах дела, указания на законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался при вынесении данного судебного акта (постановление Президиума ВАС РФ от 27.11.2012 № 8895/12).

По другому делу Президиум ВАС РФ также обратил внимание, что суд кассационной инстанции, необоснованно руководствуясь положениями ст. 179 АПК РФ, изменил содержание принятого им судебного акта.

Суд изменил как резолютивную, так и мотивировочную части вынесенного им постановления. Под видом исправления технических опечаток суд изменил содержание своего судебного акта в части определения земельного участка. В итоге получилось, что встречное требование ответчика о признании недействительным права собственности истца было удовлетворено, а суд фактически принял новое решение (постановление от 05.10.2010 по делу № А55-14624/2008).

В резолютивную часть постановления, изготовленного в полном объеме, суд кассационной инстанции определением внес изменение, которое полностью изменило смысл судебного акта. В мотивировочной части постановления суд указал, что нижестоящие судебные инстанции надлежащим образом установили и оценили фактические и иные обстоятельства по делу, правильно применили нормы материального и процессуального права. Однако в резолютивной части суд постановил судебные акты отменить и дело направить на новое рассмотрение. Впоследствии суд кассационной инстанции определением исправляет данные «недочеты», оставляя судебные акты без изменения (дело № А63-3017/13).

Опечатка в фамилии может привести к отмене судебного акта вышестоящей инстанцией

Опечатки, допущенные в вводной части судебного акта, как правило, не изменяют существа судебного акта, признаются техническими и суд может их исправить в порядке ч. 3 ст. 179 АПК РФ.

Например, в резолютивной части постановления, объявленного судом апелляционной инстанции в судебном заседании, была допущена опечатка в дате учредительного договора — вместо «31.07.1992», указано «31.07.2011» (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.05.2012 по делу № А63-7182/2011). Суд исправил эту опечатку. Такой подход суда отвечает позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 по делу № А55-14624/2008. Он заключается в том, что «изменения могут быть внесены в судебный акт только в том случае, если исправления вызваны необходимостью устранить допущенные судом при изготовлении судебного акта несоответствия, но, по сути, не приводят к изменению существа принятого судебного акта».

В практике Арбитражного суда Ставропольского края был такой случай. При изготовлении текста решения была допущена описка (опечатка) в фамилии помощника судьи — вместо «Филипских Е.А.», было указано «Филипсикх Е.А.». Суд апелляционной инстанции отменил судебный акт лишь в связи со случайной перестановкой помощником при наборе своей фамилии букв «и» и «к». При этом суд не привел никаких доказательств, подтверждающих, что подпись помощника в протоколе судебного заседания принадлежит не Филипских Е.А., а другому лицу. Доказательства того, что в Арбитражном суде Ставропольского края работает помощник Филипсикх Е.А., отсутствуют. Кроме того, Арбитражный суд Ставропольского края к дате судебного заседания апелляционной инстанции вынес определение об исправлении опечатки и представил его, однако суд апелляционной инстанции не принял его во внимание. Суд кассационной инстанции отменил постановление апелляционной инстанции, поскольку не имелось правовых оснований для отмены судебного акта первой инстанции (дело № А63- 8881/2009).

В другом деле апелляционный суд внес исправления в объявленную резолютивную часть постановления и указал, что вместо слов «40 000 руб. 00 коп. основного долга и 4088 руб. 89 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами», следует читать «470 000 руб. 00 коп. основного долга и 121 477 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами». В последующем постановлении в резолютивной части суммы были указаны с учетом внесенных исправлений. При этом апелляционная жалоба Схххх Светланы Григорьевны была частично удовлетворена, в удовлетворении апелляционной жалобы обществу отказано. Однако такие изменения указанным выше определением в резолютивную часть не вносились. Из текста исправленной резолютивной части следовало, что было отказано в удовлетворении жалобы Схххх А.Г., а не Схххх Светланы Григорьевны, а жалоба общества была удовлетворена частично. Это определение апелляционной инстанции было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение, поскольку определение об исправлении опечатки вынесено после объявления резолютивной части (дело № А63-18839/2009).

По делу № А63-17049/2012 суд первой инстанции самостоятельно исправил допущенную ошибку. Однако апелляционный суд решил, что нижестоящая инстанция не только изменила содержание резолютивной части решения, но и допустила процессуальные нарушения при вынесении определения, которое является составной частью решения. Суд первой инстанции, изменяя резолютивную часть решения об удовлетворении требований в полном объеме, удовлетворил иск в части. Суд указал, что он допустил арифметическую ошибку, поэтому исковые требования подлежат удовлетворению частично, в остальной части в удовлетворении иска отказано. Согласно ч. 3 ст. 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший судебный акт, вправе по своей инициативе исправить допущенные описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения (ст. 176 АПК РФ). В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу. Определение об исправлении опечатки вынесено после объявления резолютивной части. Указанным определением изменено содержание резолютивной части решения, объявленной в судебном заседании (иск удовлетворен не полностью, а в части, с общества в пользу банка взыскано не 4 785 737 руб. 64 коп., а 4 777 337 руб. 64 коп., также изменена сумма госпошлины).

Таким образом, в результате исправления резолютивная часть полного текста решения не соответствует резолютивной части решения, объявленной в судебном заседании, в котором принят окончательный судебный акт. Суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что принятый судом первой инстанции судебный акт незаконный.

Определение об исправлении ошибок и опечаток суд может вынести без вызова сторон

У судов возникает ряд вопросов о порядке вынесения определения о внесении исправлений в решение суда. Должно ли рассматриваться такое определение судьей единолично в судебном заседании? Должны ли лица, участвующие в деле, извещаться о времени и месте судебного заседания по внесению исправлений? Может ли их неявка являться препятствием к разрешению вопроса о внесении исправлений в решение суда?

С момента объявления в судебном заседании резолютивной части судебного акта в соответствии с нормами АПК РФ суд не вправе изменять изложенный в ней текст. Резолютивная часть решения, изготовленного в полном объеме, должна дословно соответствовать резолютивной части решения, объявленной в день окончания разбирательства дела.

По вопросам разъяснения решения, исправления описок, опечаток, арифметических ошибок арбитражный суд выносит определение в 10-дневный срок со дня поступления заявления в суд, которое может быть обжаловано.

Исправления размера взыскиваемых сумм, числа и меры присуждаемых вещей допустимы только в том случае, если неточность является следствием случайной ошибки в подсчетах или описки, опечатки. Под видом исправления описок и арифметических ошибок арбитражный суд, вынесший решение, не может вносить изменения иного характера, в частности изменять первоначальный вывод по делу.

Рассмотрение заявления об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок в судебном заседании с ведением протокола судебного заседания и обеспечением тайны совещания судей АПК РФ не предусмотрено, что следует из буквального понимания содержания п. 4 ст. 179 АПК РФ.

Закон не требует назначения судебного заседания по вопросу о разъяснении решения, исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок. Однако если суд посчитает необходимым вызвать лиц, участвующих в деле, то дело должно рассматриваться в судебном заседании с извещением их о времени и месте заседания. Именно в связи с отсутствием необходимости проведения судебного заседания АПК РФ установлен сокращенный срок рассмотрения таких заявлений – 10 дней.

Президиум ВАС РФ рассмотрел заявление общества об исправлении арифметической ошибки, допущенной при вынесении Президиумом постановления от 28.10.2008 по делу № А40-2592/07-141-24 . В присутствии лиц, участвующих в деле, арбитражный суд внес исправления в резолютивную часть данного постановления, а именно: сумму 894 301 087 руб. 38 коп. заменил на сумму 1 734 441 406 руб., сумму 247 349 320 руб. 12 коп. заменил на сумму 217 427 809 руб. Из данного постановления усматривается, что Президиум ВАС РФ принял судебный акт, соблюдая тайну совещательной комнаты. Аналогичные исправления ВАС РФ внес в постановления Президиума от 28.10.2008 по делу № А40-77926/06-111-446 , от 26.05.2009 по делу № А40-77926/06-111-446 .

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд также придерживается позиции, изложенной в указанных выше постановлениях. Так, суд указал, что в силу ч. 3 ст. 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если АПК РФ предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит на условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения (ч. 4 ст. 184 АПК РФ).

Статьей 179 АПК РФ предусмотрено обжалование определения, вынесенного по вопросам исправления описок, опечаток, арифметических ошибок, следовательно, при его принятии должна быть обеспечена тайна совещания судей.

Нормы ст. 184 АПК РФ о вынесении определений в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения, относятся к определениям, принимаемым судом в процессе проведения судебного разбирательства (дело № А63-17049/2012).

По нашему мнению, в этом случае указанный вывод не может быть признан обоснованным, поскольку эти правила не применяются к определениям, для вынесения которых АПК РФ не предусмотрено проведение судебного заседания. Так, например, не может быть обеспечена тайна совещания судей при вынесении определений о возврате искового заявления, о принятии мер по обеспечению иска, замене или отмене обеспечительных мер, обжалование которых также предусмотрено АПК РФ.

Например, ВАС РФ в одном из определений внес изменения в вводную и резолютивную части ранее принятого определения ВАС РФ, исправив регистрационный номер дела. Суд вынес это определение без вызова сторон и удаления в совещательную комнату в соответствии со ст. 179 АПК РФ (определение № ВАС-1580/10). Аналогично Президиум ВАС РФ внес исправления в определение от 03.09.2013 № ВАС-12972/13 .

Из приведенных выше примеров можно сделать вывод, что исправление судом описок, опечаток и арифметических ошибок допускается только без изменения содержания решения, тех выводов, к которым пришел суд на основе исследования доказательств, установления обстоятельств и применения норм права.

Как видим, в обозначенных вопросах не все так просто, как может показаться, и это лишь подтверждает, что при применении рассмотренных процессуальных норм встречаются свои подводные камни.

В заключение хотелось бы сказать, что в настоящее время возникла необходимость в разработке документа, в котором следует более конкретно изложить порядок, регламентирующий вопросы по исправлению судом описок, опечаток и арифметических ошибок, а также установить, в каких случаях суд должен выносить эти определения без вызова сторон, а в каких с обязательным их вызовом и с соблюдением правил совещательной комнаты, а также рассмотреть другие ситуации.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

В обеспечение договора выдана банковская гарантия. Как кредитору получить выплату

Иван Васильевич Стасюк  к. ю. н., юрист юридической фирмы «Базаров, Голиков и партнеры»

• Какие документы должен предоставить бенефициар гаранту при предъявлении требования о выплате

• Можно ли в договоре предусмотреть неустойку за непредставление банковской гарантии

• Как принципал может препятствовать выплате суммы банковской гарантии

Один из способов обеспечения исполнения обязательств — банковская гарантия, которая предполагает, что банк (или другая кредитная организация) — гарант обязуется по требованию кредитора в обязательстве (бенефициара) выплатить ему определенную в банковской гарантии сумму вместо нарушившего свое обязательство должника (ст. 368 ГК РФ). Важнейшим свойством банковской гарантии является ее независимость от основного обязательства (ст. 370 ГК РФ). Данный принцип дает целый ряд преимуществ бенефициару, позволяя быстро получить денежные средства, которые не уплатил принципал, и избежать длительных судебных разбирательств. Однако на практике банк может отказать в выплате, ссылаясь, например, на отсутствие нарушения основного обязательства. Иногда это бывает вызвано недостаточно удачными формулировками в тексте банковской гарантии.

Гарант не вправе требовать от бенефициара доказательств нарушения обязательств со стороны принципала

Независимость банковской гарантии означает, что обязательство гаранта перед бенефициаром не прекращается в случае недействительности основного обязательства, признания незаключенным договора, повлекшего возникновение обеспечиваемого обязательства, и т. д.

Таким образом, в отличие от остальных видов обеспечения банковская гарантия не следует судьбе основного обязательства и не прекращается одновременно с ним. Независимость банковской гарантии означает, что бенефициар, обращаясь к гаранту, не обязан доказывать, что нарушение со стороны принципала действительно имело место. Данный вывод нашел подтверждение в практике ВАС РФ.

Практика. Банк выдал банковскую гарантию, обеспечивающую возможное обязательство подрядчика по возврату неотработанного аванса. Подрядчик приостановил работы, и стороны договора подряда заключили дополнительное соглашение, в котором предусмотрели и обязательство подрядчика возвратить неотработанный аванс. Подрядчик аванс не вернул, и бенефициар обратился к банку с требованием о выплате по банковской гарантии. Банк в выплате отказал, ссылаясь на то, что подрядчик не допустил нарушений, которые влекут возникновение у заказчика требования по возврату аванса. Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении иска отказали. Суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов и исковые требования удовлетворил. Президиум ВАС РФ указал, что с учетом ст. 370 ГК РФ и нормы о том, что повторное требование о выплате подлежит безусловному удовлетворению (п. 2 ст. 376 ГК РФ), заявленные банком возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания для отказа в платеже. Банк вправе был лишь проверить соответствие требования бенефициара условиям банковской гарантии и при соответствии требования условиям выданной банковской гарантии удовлетворить требование бенефициара (постановление от 02.10.2012 № 6040/12).

Таким образом, бенефициару достаточно направить гаранту письменное требование с указанием факта нарушения того обязательства, которое обеспечивает банковская гарантия, и суммы требования. Документы необходимо приложить только те, которые предусмотрены в банковской гарантии. При этом следует учесть, что если гаранту известно о том, что обеспечиваемое обязательство прекратилось либо недействительно, он обязан сообщить об этом бенефициару (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Однако данное уведомление направлено лишь на то, чтобы проинформировать бенефициара о возможном отпадении обеспечиваемого обязательства.

Если же бенефициар повторно, после получения сообщения от гаранта потребует выплаты, то гарант обязан удовлетворить требование по банковской гарантии.

Единственным случаем, когда в судебной практике признается, что бенефициар не вправе требовать выплаты по банковской гарантии, является случай надлежащего исполнения обязательства со стороны принципала. В этом случае бенефициар не может не знать, что исполнение имело место. Поэтому, если в судебном деле о взыскании бенефициаром с гаранта денежных средств последний докажет, что обязательство было исполнено принципалом надлежащим образом, в иске бенефициару должно быть отказано в связи с допущенным им злоупотреблением правом (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»). Суды придерживаются этого подхода и в настоящее время (постановление ФАС Московского округа от 12.09.2013 по делу № А40-63311/2012).

Если же имеется спор о том, возникло ли у бенефициара право требования к принципалу, либо имеются разногласия относительно подлежащей взысканию суммы, гарант не вправе отказывать в выплате по банковской гарантии.

Бремя доказывания отсутствия нарушения со стороны принципала в отношениях бенефициар – гарант – принципал перекладывается на принципала. Гарант имеет право регрессного требования к принципалу (ст. 379 ГК РФ). В свою очередь принципал может посчитать, что бенефициар необоснованно обратился с требованием о выплате по банковской гарантии. В этом случае он вправе предъявить иск к бенефициару о взыскании убытков, причиненных необоснованным обращением к гаранту с требованием о выплате по банковской гарантии, и, как следствие, взыскании денежных средств гарантом с принципала.

Бенефициару выгодно подробное описание условий гарантии в договоре, в обеспечение которого она выдается

Поскольку независимость банковской гарантии лишает гаранта права вникать в существо отношений между бенефициаром и принципалом, гарант может во избежание необоснованных взысканий сформулировать условия банковской гарантии так, чтобы вынудить бенефициара представить доказательства обоснованности своего требования.

Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ). По этой причине бенефициар, не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии.

Однако, как правило, гарант выдает банковскую гарантию на основании соглашения между ним и принципалом. Наличие такого соглашения не является обязательным для действительности банковской гарантии, но на практике такое соглашение обычно существует.

Причиной обращения принципала к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии часто является условие договора между бенефициаром и принципалом, обязывающее принципала представить обеспечение в виде банковской гарантии.

При включении в договор между бенефициаром и принципалом такого условия бенефициару следует добиваться подробного описания в договоре условий, на которых должна быть выдана банковская гарантия. В частности, следует предусмотреть перечень документов, которые бенефициар должен представлять гаранту при предъявлении требования о выплате. В интересах бенефициара предусмотреть, чтобы к таким документам были отнесены только письменное требование с указанием подлежащей выплате суммы, а также документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего требование.

Также следует достаточно подробно описать само обеспечиваемое обязательство. Так, если в банковской гарантии будет предусмотрено, что она обеспечивает конкретные обязательства, возникшие из договора, то у бенефициара могут возникнуть сложности получения выплаты по банковской гарантии в случае, если возникшее обязательство будет связано с договором, но быть следствием не его заключения, а расторжения, признания договора незаключенным или недействительным.

Практика. Во исполнение договора подряда подрядчик обеспечил предоставление заказчику банковской гарантии на сумму не менее 10% от стоимости контракта. Банковская гарантия обеспечивала исполнение обязательств подрядчика по договору, в том числе обязательство по уплате неустойки. Впоследствии заказчик отказался от исполнения договора в связи с нарушениями со стороны подрядчика, и у него возникло к подрядчику два требования: о возврате неотработанного аванса и об уплате неустойки. Заказчик получил от банка возмещение в предельной сумме, предусмотренной банковской гарантии, а затем обратился к подрядчику с иском о взыскании неотработанного аванса. Суд отклонил доводы подрядчика о том, что заказчик уже получил сумму отработанного аванса в составе выплаты по банковской гарантии, установив, что банковская гарантия не обеспечивала обязательство по возврату аванса. Суд обратил внимание на то, что указание на обеспечение возврата аванса в банковской гарантии отсутствовало, и она обеспечивала лишь обязательства подрядчика, возникшие из договора (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.08.2010 по делу № А19-7542/08).

Поэтому, если бенефициар рассчитывает получить по банковской гарантии также сумму предоплаты либо сумму неосновательного обогащения в случае признания договора незаключенным, то следует предусмотреть в договоре, что контрагент обязан обеспечить предоставление банковской гарантии, содержащей условия об обеспечении таких обязательств.

В случае если условия банковской гарантии описаны в договоре между бенефициаром и принципалом, то представление банковской гарантии на иных, менее выгодных для бенефициара, условиях может расцениваться как нарушение обязательства принципала предоставить обеспечение в виде банковской гарантии.

Также в договоре между бенефициаром и принципалом может быть предусмотрена ответственность последнего за непредставление банковской гарантии. Суды считают допустимым установление в договоре неустойки за непредставление банковской гарантии (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.06.2011 по делу № А19-14454/10 , Уральского округа от 26.02.2013 по делу № А60-25233/12). Более того, согласно позиции Президиума ВАС РФ предусмотренная договором неустойка за непредставление банковской гарантии подлежит взысканию даже в том случае, если основное (подлежащее обеспечению) обязательство исполнено, но оно не было своевременно обеспечено банковской гарантией (постановление от 13.10.2011 № 5531/11).

Чтобы избежать регрессного требования банка, принципал может оспорить действительность гарантии

Банк, совершивший выплату по банковской гарантии, приобретает право регрессного требования к принципалу (ст. 379 ГК РФ). При этом банк не вправе проверять обоснованность требования бенефициара. Соответственно, при обращении в суд с требованием о взыскании с принципала суммы, гарант не обязан доказывать, что выплата была произведена по обоснованному требованию. Кроме того, соглашение о выдаче банковской гарантии, заключаемое между гарантом и принципалом, нередко содержит условие о праве списания денежных средств с расчетного счета принципала по требованию гаранта (п. 2 ст. 847 ГК РФ).

Чтобы избежать предъявления к нему требований со стороны гаранта, принципал может попытаться либо оспорить действительность банковской гарантии, либо обратиться в суд с иском о запрете гаранту совершать выплаты по банковской гарантии.

Возможности по использованию первого способа защиты существенно снизились с принятием постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 (далее — Постановление). В частности, ВАС РФ указал, что не может быть признана недействительной банковская гарантия, если в ней не полно описаны условия обеспечиваемого обязательства — достаточно того, чтобы можно было определить, кто является должником по обязательству, размер суммы банковской гарантии и характер обязательства (п. 1 Постановления).

Также не может быть признана недействительной банковская гарантия, если ее срок меньше, чем срок обеспечиваемого обязательства. ВАС РФ указал, что суды не вправе делать выводы об отсутствии обеспечительной функции банковской гарантии как основании признания ее недействительной (п. 2 Постановления). Ранее суды допускали признание банковской гарантии недействительной в связи с отсутствием у нее обеспечительной функции (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.11.2011 по делу № А82-13501/2010).

На действительность банковской гарантии даже при отсутствии соглашения между принципалом и гарантом ВАС РФ указывал еще раньше (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27).

В подавляющем большинстве случаев суды отказывают в исках о признании банковской гарантии недействительной, как по искам гарантов, так и принципалов (постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.09.2012 по делу № А56-58698/2011 ,Московского округа от 15.10.2012 по делу № А40-104904/11- 25-686).

Попытаться избежать регрессного требования принципал может также путем предъявления иска о запрете выплаты по банковской гарантии. Это требование, как правило, мотивируется тем, что бенефициар планирует предъявить гаранту требование о выплате по банковской гарантии, которое, по мнению принципала, будет необоснованным и нарушит его права. Данное требование нередко сопровождается и требованием о принятии обеспечительных мер в виде запрета осуществлять выплаты по банковской гарантии до разрешения спора. По нашему мнению, обеспечительные меры в данном случае не должны приниматься, так как институт банковской гарантии предполагает, что бенефициар может в кратчайшие сроки добиться удовлетворения своих требований, не представляя доказательств нарушения со стороны принципала. Риск предъявления необоснованных требований в такой ситуации изначально лежит на принципале, который вправе впоследствии предъявить бенефициару требование о взыскании неосновательного обогащения, возникшего у бенефициара вследствие получения необоснованной выплаты по банковской гарантии.

Однако в судах отсутствует единая практика по вопросу принятия таких обеспечительных мер. Одни суды считают, что их непринятие приведет к невозможности исполнения решения (постановление ФАС Московского округа от 26.08.2009 № КГ-А40/7978-09). В то же время существует и практика отказа в принятии таких обеспечительных мер со ссылкой на предусмотренный ст. 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2012 по делу № А56-71214/2011).

Еще одно затруднение получения выплаты по банковской гарантии связано с возможностью приостановления производства по делу о взыскании выплаты по банковской гарантии до разрешения судебного спора между бенефициаром и принципалом.

Практика. Бенефициар одновременно обратился с иском к гаранту о выплате по банковской гарантии и к принципалу с иском о взыскании неотработанного аванса. Суд, рассматривающий дело по иску бенефициара к гаранту, посчитал, что в данном деле подлежат установлению обстоятельства исполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром, то есть те же, что и в деле между бенефициаром и принципалом. В итоге суд приостановил производство по делу о взыскании выплаты по банковской гарантии до вступления в законную силу судебного акта по делу о взыскании неотработанного аванса с подрядчика (постановление ФАС Московского округа от 03.07.2012 по делу № А40-76728/11-58-432).

Во избежание таких ситуаций можно рекомендовать бенефициару возражать против приостановления производства по делу со ссылкой на независимость банковской гарантии (ст. 370 ГК РФ) и то обстоятельство, что гарант не вправе вникать в существо отношений между бенефициаром и принципалом, что подтверждено в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12 .