JMJVcDiTvB

1.В отличии от судебного заседания, вступление обеих спорящих сторон в процесс посредничества является добровольным, а медиатор – свободно выбранным сторонами. Никто не может заставить стороны в участвовать в медиации, если они не хотят этого по какой-либо причине. Этот принцип проявляется и в том, что все решения принимаются только по взаимному согласию сторон, и в том, что каждая сторона, в любой момент может отказаться от посредничества и прекратить переговоры. Добровольность свободно избранное участие и свободно избранное соглашение. Точно так же, если одну из сторон не устраивает предложенная кандидатура медиатора, она может попросить о его замене. Тем не менее, добровольное участие не означает, что нельзя оказывать давление в направлении посредничества. Так, судья может влиять на одну из сторон, с целью склонить ее

кдосудебной медиации. Однако это не означает, что участников принуждали к согласию силой.

2.Посредничество характеризует равноправие сторон. Ни одна из сторон не имеет процедурных преимуществ. Участники в процессе медиации имеют равные права: выборе медиатора, процедуре, поведении, информации. Им предоставляется одинаковая возможность высказать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения.

3.Медиация – это конфиденциальный процесс, позволяющий быть искренним и сохраняющий репутацию. Согласно этому принципу предполагает, что вся информация, которая становится известна в ходе проведения процедуры, является закрытой и ограничивается кругом лиц, участвующих в переговорах: конфликтующими сторонами и посредником. Этим медиация весьма отличается от суда, где конфиденциальность противоречила бы принципу публичности судебного разбирательства. Не делается никаких публичных записей, если только сторонам не понадобиться довести свое соглашение до рассмотрения в судебном порядке как, например, при разводе. Все записи, которые ведет посредник для заметок в процессе работы, уничтожаются. Как исключение, посредник может фиксировать для себя информацию в виде пометок, которые обязан показывать обеим сторонам. Точно также медиатор не может сообщить одной из сторон информацию, полученной от другой; передача информации происходит только с согласия сторон. Однако если в ходе переговоров появляется информация о готовящемся или совершенном преступлении принцип конфиденциальности работать не будет, о чем медиатор сообщает сторонам перед началом процесса. Оппоненты информируются так же и о том, что если посредник будет вызван в суд в качестве свидетеля, то сообщать сведения, полученные в ходе медиации, он не будет. Если посредничество начинается после подачи дела в суд, принцип конфиденциальности может противоречить действующему законодательству и повлечь за собой определенные санкции, предусмотренные законом. В настоящее время принцип

110

конфиденциальности применительно процедуры в российском праве являются недостаточными. Вследствие чего, необходимо закрепить в Арбитражном и Гражданском процессуальных кодексах России недопустимости использования в последующем судебном разбирательстве между сторонами информации, раскрытой благодаря посредничеству. Так же необходимо ограничить возможность вызова посредника в качестве свидетеля по данному делу, если отсутствует согласие всех сторон конфликта. Реальной проблемой является недопустимость такой ситуации, при которой открытость стороны, вызвана ее стремлением к честному разрешению конфликта в рамках согласительной процедуры, могла бы обернуться против нее самой. Такие опасения могут сделать посредничество полностью неэффективным, сковав с самого начала его участников.

4.На процессе медиации могут присутствовать только конфликтующие стороны и их представители. И именно они контролируют весь ход процесса, начиная от назначения посредника и до исполнения принятого в результате медиации соглашения, если оно состоялось. На судебном заседании адвокаты осуществляют контроль над процессом.

5.В судебном заседании стороны не принимают участия в принятии решения – это функция судьи. Участники процесса обязаны, подчинится судебному решению, даже если одна, а то и две стороны этим решением недовольны, как это нередко бывает. В посредничестве конфликтующие стороны сами вырабатывают и принимают решения. Медиатор не дает никаких рекомендаций и советов по поводу спорного вопроса. Медиация – процесс, в котором ничего не решается без согласия спорящих сторон; все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон.

Вопрос о степени заинтересованности посредника в том или ином исходе конфликта – один из первых и принципиальных вопросов посреднического процесса. Характеризуя медиацию как способ разрешения конфликтов, чаще всего подчеркивают нейтральность участия третьей стороны.

Нейтральность медиатора – один из принципов, который должен соблюдаться в ходе процесса. Поэтому важно, чтобы посредник сохранял независимое, беспристрастное отношение с каждой из сторон и обеспечивал им равное право участия в переговорах. все свои чувства и оценки посредник обязан оставить за пределами процесса. Конечно, у посредника может быть личное мнение о конфликтующих сторонах и о регулируемом споре. Однако он должен уметь определять свои мнения от суждений и взглядов участников процесса и сосредоточиваться на выработке их собственных решений. Если посреднику трудно сохранить нейтральность и не удается избавиться от возникающих эмоциональных оценок, его участие в процессе невозможно.

6.Медиация нацелена на взаимное удовлетворение интересов каждой стороны и обычно приводит к ситуации обоюдного выигрыша. В центре внимания судопроизводства находится прошлое и оценка того, кто

111

прав и виноват, что чаще всего приводит к ситуации одностороннего выигрыша. В посредничестве, напротив, речь больше идет о настоящем и будущем.

7. Сохранение добрых отношений – одна из особенностей посредничества. Это особенно важно в случае наличия долгосрочных деловых отношений сторон. У конфликтующих сторон появляется реальная возможность сохранить или восстановить свои деловые отношения. В то время как судебная тяжба или даже арбитраж становятся попыткой каждой стороны выиграть, преодолеть другого участника процесса.

8. Стороны, пришедшие к соглашению собственными усилиями, более склонны его соблюдать, чем в случае, когда оно предложено внешней третьей стороной (судьей, арбитром).

9.Посредничество характеризуется простой норм и отсутствием жестких процедурных правил и процессуальных тонкостей, что облегчит быстрое достижение соглашения. Развиваемые в процессе медиации способности к переговорам полезны для разрешения конфликтов в будущем.

10.Процесс медиации занимает, как правило, от нескольких часов до одного дня в зависимости от степени сложности конфликта. Судебная система вынуждена иметь дело с процессами, тянущимися годами, поскольку, часто оставаясь неудовлетворенными качеством вынесенного решения, стороны подают аппеляционные и кассационные жалобы.

11.Затраты на медиацию намного ниже, чем судебные издержки. Длительность разрешения судебной тяжбы заведомо обрекает ее участников на немалые расходы на услуги адвокатов.

12.По сравнению с судебным разбирательством посредничество обладает универсальным характером, так как, не ограничиваясь применением только правовых норм, опирается, прежде всего, на соглашение сторон. В рамках медиации могут быть рассмотрены вопросы, которые по той или иной причине могут вызвать серьезные затруднения при обращении в суд в соответствии с применимым правом либо, которые вообще лежат вне компетенции судов. Особенно это касается крупных долгосрочных договоров, которые наиболее подвержены рискам непредвиденного изменения политических, экономических, организационных, технических и иных обстоятельств.

Основным недостатком посредничества является то, что несудебное посредничество не гарантирует окончательного разрешения спора. Поскольку возможное нарушение достигнутого соглашения не защищено никакими правовыми актами. Подписанное соглашение, разрешая конфликт между сторонами, имеет договорной характер и служит лишь предпосылкой добровольного исполнения участниками процесса своих обязанностей, не придавая отношениям сторон обеспеченности государственным принуждением.

Однако, следует иметь в виду, что к посредничеству стороны прибегают в том случае, когда они готовы идти на взаимные уступки, им не

112

нужна победа любой ценой, для них важным является сохранение партнерских отношений в будущем. Поэтому соглашение по обыкновению выполняется сторонами добровольно в силу его взаимоприемлемости и взаимовыгодности для обеих сторон. Более того, достижение договоренности воспринимается сторонами как результат собственного труда, что обеспечивает максимальную эффективность выполнения соглашений. если у сторон все таки остаются опасения относительно исполнения принятого соглашения, стороны могут при согласии посредника договорится об его избрании арбитром. В этом случае он сможет зафиксировать достигнутое соглашение в виде арбитражного решения. Если дело было передано в процесс медиации из суда, то договор приобретает силу судебного решения после формального утверждения судом.

К недостаткам посредничества можно отнести и тот факт, что стороны никто не может заставить воспользоваться методом или хотя бы попытаться это сделать. Медиация – процесс добровольный, стороны сами контролируют свои взаимоотношения, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой как судьи или арбитры.

Краткая характеристика основных свойств посредничества позволяет сделать вывод о том, что оно обладает определенным преимуществом по сравнению с такой традиционной формой разрешения конфликтов, как судебное разбирательство.

И даже в тех ситуациях, когда проблема не разрешается посредничеством, стороны обычно глубже осмысливают конфликт и свои интересы. Правильно организованный процесс медиации учит стороны тому, как надо себя вести в сложных жизненных ситуациях, дает им образцы эффективной коммуникации. Овладевая опытом применения посредничества в разрешении конфликтных ситуаций, стороны более внимательно и корректно строят свои отношения с окружающими, что способствует развитию межличностных отношений.

Обычно медиация применяется тогда, когда стороны не смогли самостоятельно найти решение проблемы и достичь соглашения в ходе прямых переговоров, а также преодолеть тупиковую ситуацию, возникшую в ходе переговоров. Анализируя природу и функции посредничества, российский конфликтолог Е.И. Степанов считает наиболее целесообразными следующие случаи его применения:

1.Отношения между конфликтующими сторонами натянуты, но в то же время в интересах сторон – сохранение и продолжение взаимоотношений, которые посредничество может успешно восстановить.

2.Стороны вовлечены в длительное противостояние, непосредственное общение между ними серьезно осложнено или даже прекращено.

3.Стороны предпринимали попытку урегулировать конфликт, но в результате переговоров ситуация еще более усугубилась, и стороны зашли

втупик.

113

4.Конфликтующие стороны склонны к пересмотру своих прежних позиций в отношении оппонента. В этом случае инициатива посредника может помочь сторонам выработать приемлемую процедуру переговоров и достижения соглашения.

5.Стороны заинтересованы в контроле над достигнутыми результатами на каждом этапе процедуры разрешения конфликта.

6.У сторон имеются серьезные различия в культуре, идеологии или религии, что создает дополнительные коммуникационные барьеры.

Кроме того, медиация целесообразна в тех случаях, когда стороны не заинтересованы в публичном разбирательстве, и важными для них являются временной фактор и конфиденциальность, которая необходима для создания атмосферы большей искренности, но на которую трудно рассчитывать при обращении в суд. Бывают случаи, когда один или все участники конфликта обращается за помощью к посреднику, надеясь, что он повлияет на оппонента в благоприятную для него сторону. Если разрешить конфликт не удастся, то конфликтующие стороны всегда смогут возложить вину на посредника.

Основным критерием для рекомендации посредничества является взаимная заинтересованность сторон в достижении компромисса по спору.

Вто же время, на успешность медиации влияет не только мотивация сторон к урегулированию разногласия, но и их способность к кооперации друг с другом.

Сравнение разных типов отношений позволило сделать выводы о том, что стороны с тесными интерперсональными отношениями даже в условиях сильного конфликта легче входят в медиативный процесс, чем стороны с менее интенсивным противостоянием, но не связанные близкими отношениями. По мнению Д. Пруитт и К. Крессель, чем хуже отношения сторон, тем пессимистичнее перспективы, что посредничество будет успешным. Длительность конфликта также влияет на эффективность процесса в целом. Так, затяжные конфликты менее поддаются регулированию, нежели скоротечные. В целом, медиация может быть полезной в любой момент спора и на любом этапе его развития, хотя идеальное время прибегнуть к помощи посредника на начальном этапе конфликта.

Решение воспользоваться услугами посредника, по возможности, должно приниматься сторонами до начала конфликта, когда они находятся в равных условиях. Желательно при заключении коммерческих договоров сторонам предусмотреть оговорку о медиации, чтобы в случаи возникновения конфликта, вытекающего из этого договора, была возможность его разрешить. С помощью медиатора, без обращения, в компетентные государственные органы. Оговорка о посредничестве заключается по тем же правилам, что и арбитражная оговорка, включается в основной контракт или заключается в виде отдельного договора.

114

Предпочтительно предусмотреть правила процедуры посредничества и порядок выбора посредника, так как после возникновения спора сторонам бывает гораздо сложнее прийти к согласию даже по этим вопросам. Удобнее всего сослаться на процедурные правила специализированной организации, например, такой как Центр примирительных процедур. По общему правилу, оговорка об урегулировании спора, включающая альтернативные методы, предусматривает три шага: стороны обязуются, прежде всего, провести переговоры; стороны участвуют в процедуре посредничества; при необходимости стороны обращаются в третейский или государственный суд.

Если на момент заключения договора такой оговорки сделано не было, то соглашение о медиации может быть подписано сторонами после возникновения конфликта и даже после возбуждения судебного производства по данному делу.

Можно констатировать, что в России интерес к возможностям посредничества в последние десятилетия резко усилился, и эта технология рассматривается как важнейший инструмент разрешения конфликтов на самых разных уровнях общественной жизни. Медиация обладает определенными преимуществами по сравнению с такой традиционной формой разрешения конфликтов, как судебное разбирательство. Использование посредничества достаточно перспективно и о многих случаях оно может быть использовано весьма широко, составляя конкуренцию или альтернативу судебной форме защиты права.

Решение спора. Выработанное сторонами совместно, более выгодно для них, чем принятое и навязанное третьим лицом, потому что оно полнее учитывает положение и цели сторон. Медиация может происходить на любом этапе конфликта. Однако анализ практики ее применения позволяет сделать вывод о значительно большей эффективности метода на начальной стадии конфликта и в тех случаях когда стороны могу иметь отношения в будущем, что особенно важно в корпоративных конфликтах.

Основные этапы применения посредничества. Посредничество включает в себя несколько стадий, каждая из которых имеет свои цели и задачи и выстраивает процесс наиболее эффективным образом. Необходимо отметить, что посредники различаются по стилю организации процесса. Единственный общий процедурный элемент заключается в том, что, в конечном счете, стороны, а не посредник, решают, будет разрешен конфликт или нет.

Как правило, стороны возбуждают медиацию, обратившись непосредственно к посреднику или направив письменное заявление с соответствующей просьбой. Заявление должно содержать краткое изложение сути спора, наименования, адреса и телефоны сторон, а также их представителей, если они будут участвовать в разрешении конфликта. В случае отсутствия совместного заявления или соглашения о посредничестве любая из

115

сторон может обратиться к медиатору с просьбой о привлечении другой стороны к посредничеству. На основании такой просьбы медиатор связывается с противоположной стороной для получения согласия на вступление в процесс разрешения конфликта.

Расходы по ведению посредничества возлагаются на стороны в разных долях с целью обеспечить нейтральность посредника. Исключение могут составлять трудовые споры, семейные конфликты, когда оплату работы посредника берет на себя одна из сторон. В этом случае стороны отдельно оговаривают, что данный факт не должен ни каким образом влиять на нейтральность медиатора. Большинство посредников предпочитают определять свой гонорар как почасовую оплату в зависимости от типа конфликта. Кроме этого, организации, представляющие услуги посредников в разрешении конфликтов и споров, иногда устанавливают отдельную плату за административные услуги офиса и работу по координации дела.

Основными стадиями процесса медиации:

1. Подготовка процесса посредничества. Посредник готовится к проведению медиации путем бесед с заинтересованными сторонами, проводя диагностику конфликта. На этом этапе ему необходимо выяснить, каковы спорные вопросы в данном деле, подготовить стороны к успешным переговорам и создать условия, которые способствовали бы разрешению возникшего противоречия.

В литературе существуют различные подходы к вопросу о том, должен ли посредник быть специалистом в той области, где он разрешает спор. Мнение, что это не обязательно, объясняется тем фактом, что посредник не берет на себя решение спорных проблем, а лишь обеспечивает коммуникацию между конфликтующими сторонами, для этого не требуется иметь специальные знания по предмету конфликта. Более того, получение предварительных сведений о конфликтной ситуации и участниках спора до начала процесса, может создать у посредника предвзятые представления и нарушить принцип нейтральности. Согласно другому подходу, посредник должен разбираться в предмете спора, это может помочь ему предлагать на рассмотрение конфликтующих сторон оригинальные способы согласования их интересов. С этой точки зрения, посреднику полезно еще до начала медиации собрать как можно больше данных о природе и причинах конфликта. Эту информацию можно почерпнуть из предоставленных сторонами материалов, документов, газетных статей, в предварительных беседах с участниками конфликта и т.д. Учитывая специфику и многоплановость корпоративных конфликтов, второй подход оказывается наиболее эффективным.

Прежде чем приступить к посредничеству в конфликте и переговорному процессу, медиатор должен знать:

1) кто участвует в конфликте (отдельные люди, компании, организации), кто поддерживает каждую из сторон;

116

2)что лежит в основе конфликта, что разделяет оппонентов, каковы их притязания и причины конфронтации;

3)на какой стадии находится конфликт, какова его история, предпринимали ли попытки их разрешения (если да, то каковы причины срыва

ичто достигнуто положительного);

4)каковы различия между интересами, проблемами, позициями и предложениями в конкретной ситуации предварительной оценки конфликта делается вывод о возможности или невозможности проведения посредничества. Медиация не ведется, когда стороны предполагают, что победа достанется противнику либо произойдет неблагоприятный сдвиг баланса сил, а также тогда, когда одна из сторон считает, что другая не является правомочной.

Предварительные встречи. Очень важно определить, где и как произойдет первая встреча между конфликтующими сторонами и будущим посредником (один на один, по телефону, по электронной почте). Этот вопрос решается по усмотрению сторон. Первые шаги к эффективному общению – понимание и осознание себя и собеседника – важны для установления положительного межличностного обмена, которые впоследствии поможет достичь успешного разрешения конфликта. Первоначально контакт должен направить стороны на процесс примирения и установления отношений доверительности и правдивости. Посредник должен осознавать, что этой встречей или телефонным звонком он начинает формировать взаимоотношения со сторонами, основывающиеся на доверии к процессу, на уверенности в его профессионализме и вере в его способность быть нейтральным.

На предварительных встречах с каждой из сторон посредник выполняет следующие действия:

1)рассказывать сторонам, что будет представлять собой процесс посредничества;

2)выслушивает точки зрения участников на ситуацию;

3)просит стороны подумать о позиции другой стороны и возможных решениях, которые были бы приемлемы для обеих сторон;

4)показывает участникам конфликта выгоду от разрешения спора;

5)помогает сторонам составить выступления, в котором они будут представлять свою точку зрения на совместном заседании.

Целью этих встреч является не выработка соглашения до совместного заседания, а подготовка сторон к конструктивному участию в нем. Именно на совместном заседании они смогут рассмотреть все варианты и принять взаимоприемлемое соглашение.

Сбор информации. На подготовительном этапе из разговоров со сторонами посредник может собрать информацию о спорных вопросах и выяснить, какие данные следует изложить на посреднической сессии, чтобы избежать тупиковых ситуаций, вызванных недостатком информации или ее

117

различным пониманием. Это касается, например, документов, которые необходимо представить, чтобы прояснить спорные вопросы. Анализируя необходимые сведения, проверяется их точность с целью уменьшения вероятности негативного влияния недостоверных данных. Поскольку посредник не является ни судьей, ни лицом, принимающим решение, сбор информации следует рассматривать как помощь сторонам в представлении всех.

Необходимых данных другой стороне, чтобы было возможно принять соответствующее решение.

Диагностика конфликта. Посредник старается определить природу и причины конфликта. Обычно разногласия бывают из-за различия во взглядах на:

факты, относящиеся к данной проблеме;

цели;

возможные пути достижения целей;

на ценности или на долгосрочные цели и желаемые качества.

Как правило, легче урегулировать разногласия, если они связанны с разной оценкой фактов, и труднее всего – если они касаются ценностей. Проведя диагностику конфликта, посредник определяет, что поможет его разрешить, например:

представления и обмен данными или информацией, чтобы снять различия в интерпретации фактов;

достижения согласия относительно целей;

обсуждение, направленное на поиск удовлетворяющего обе стороны пути достижения целей;

обмен взглядами для выработки уважения к различным ценностям, даже если стороны не могут согласиться с самими ценностями.

Разработка детального плана посредничества. Посредник опреде-

ляет стратегию и тактику, соответствующие ситуации и специфике спорных вопросов и способные привести стороны к соглашению. В теории конфликтологии выработано несколько подходов к тактике поведения медиатора разрешения конфликта. В качестве основных приемов можно выделить следующие:

1.Тактика поочередного выслушивания. Применяется на совместной встрече в период острого конфликта, когда конструктивное общение между сторонами по причинам личного характера невозможно.

2.Сделка. Действия посредника направлены на проведение переговоров с участием обеих сторон, в ходе которых он способствует достижению ими соглашения на основе взаимных уступок. Эта тактика наиболее продуктивна при разрешении спора, в возникновении которого в равной мере виноваты обе стороны.

3.Челночная дипломатия. Посредник проводит переговоры отдельно

скаждым участником конфликта, согласую условия соглашения. В результате составляется соглашение на основе взаимных уступок сторон. Данная

118

тактика требует большого количества встреч с каждой из сторон, что влечет увеличение времени проведения медиации.

4.Давление на одного из оппонентов. Действия посредника заключаются, по большей части, в работе с одной из сторон, в беседах с которой он доказывает ошибочность ее позиции. Эта тактика наиболее результативна

втом случае, если ошибочность позиции одной из сторон вызвана объективными факторами, например недостатка информации о предмете спора.

5.Директивное воздействие. Посредник акцентирует внимание сторон на слабых моментах их позиций, ошибочности действий. Эта тактика применяется на завершающей стадии посредничества, когда медиатор обладает полной информацией о позициях сторон.

Представляется, что после ознакомления с материалами дела посредник должен предложить сторонам такой порядок проведения переговоров, который отвечает одной из пяти вышеизложенных тактик поведения посредника и зависит от существа спора и позиций сторон по делу.

Важно установить последовательность, в соответствии с которой будет решаться противоборство. Тщательно разработана процедура ведения процесса может привести стороны к продуктивному разрешению конфликта. Иногда сторонам необходимо в письменной форме определить тактику поведения в деталях, которая может состоять из:

порядка выступления сторон;

соглашения по свидетелям;

договоренностей, запрещающих клеветнические утверждения;

правил, предусматривающих прерывание выступающего субъекта;

порядка определения перерывов;

режима назначения частных бесед.

Правила поведения могут быть предложены либо медиатором, либо участниками. Если они предложены посредником, то ему следует быть осторожным, чтобы не создавать атмосферу своей авторитарности, диктуя сторонам условия. Для эффективной работы правила оговариваются, обсуждаются и принимаются всеми сторонами. Такое обсуждение возможного поведения до рассмотрения основных проблем дает возможность конфликтующим сторонам установить правила взаимодействия, выполняя которые они будут чувствовать себя в большей безопасности; позволяет сторонам попрактиковаться в составлении договора по менее важным вопросам, не таким эмоциональным, как основные проблемы конфликта; и, наконец, демонстрирует, что соглашение возможно.

Медиатор должен определить место проведения посредничества и необходимую для данного случая обстановку. При этом, как правило, учитываются следующие факторы:

доступность;

возможность размещения сторон (в особенности, если речь идет о многостороннем конфликте);

119