§ 2. О понятии национальной и международной правовых систем

Чтобы определить место норм МП в правовой системе Российской Федерации, необходимо уяснить ее содержание, структуру, а также роль в общей теории права и теории МП.

Развитие понятия в общей теории права

К формулированию понятия правовой системы существует несколько подходов. Разброс мнений был значительным - от первоначальных узких определений до сегодняшнего широкого понимания. И сейчас, когда категория "правовая система" прочно вошла в научный оборот и в правоприменительную практику и можно говорить о постепенном сближении трактовок, о формировании более или менее общепризнанного ее содержания, различия сохраняются. Но поскольку данная категория находит и нормативное закрепление, прежде всего для обозначения связи правовой системы страны с МП, очевидна потребность выработки обобщающего ее понятия, учитывающего особенности не только национальной, но и международной правовых систем.

Начало широкого обсуждения темы о правовой системе отмечено появлением статей В.Н. Кудрявцева, С.С. Алексеева, А.М. Васильева, Ю.А. Тихомирова, Л.Б. Тиуновой, Н.И. Матузова, М.И. Байтина. Позднее стали публиковаться более крупные работы.

Правовую систему увязывали поначалу только с правом, рассматривали ее как "формы проявления" права (нормы, правоотношения, правосознание) <1>. Ю.А. Тихомиров включал в нее лишь цели и принципы правового регулирования, основные разновидности правовых актов, системообразующие связи <2>. Л.С. Явич употреблял как взаимозаменяемые понятия правовой системы и системы правовых норм; по его мнению, пирамиду правовой системы составляют в своем единстве нормы, институты и отрасли права. Позднее он расширил подход, рассматривая вслед за Я.Ф. Миколенко правовую систему как сочетание трех форм права, где правоотношения представляют собой конкретную, а нормы права и правосознание - абстрактные формы <3>. В то же время, по его мнению, неверно включать в это понятие все без исключения юридические категории, всю правовую действительность.

--------------------------------

<1> См.: Миколенко Я.Ф. Право и формы его проявления // СГП. 1965. N 7.

<2> См.: Тихомиров Ю.А. Правовая система развитого социалистического общества // СГП. 1979. N 7. С. 33.

<3> См.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 125 - 126; Он же. Сущность права. Л., 1985. С. 40 - 41.

Определенным этапом в развитии подходов к пониманию правовой системы можно считать характеристику, данную ей С.С. Алексеевым, понимавшим ее как совокупность всех правовых явлений государства. Более того, он выделил в ней главную, конститутивную части (писаное право как система норм, юридическая практика, правовая идеология) и подвижную, динамическую части (правоотношения, индивидуальные предписания, санкции) и четко обозначил соответствие, связь между доминирующим положением одного из трех главных элементов правовой системы и характером (особенностью) самой национальной правовой системы, которая входит в определенную правовую семью <1>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 86 - 91, 110 - 116, 205, 208; Он же. Общая теория права: Учебник. 2-е изд. М., 2008. С. 65 - 66.

Следует отметить, что при таком понимании в правовую систему не включаются организационные и институционные компоненты. Именно данный момент отличает еще один подход. Признанный авторитет в исследовании правовых систем современности Р. Давид не дает обобщенного определения правовой системы, но, характеризуя ту или иную семью, описывает право (законы, обычаи), судебную практику, судебную систему, доктрину <1>. Л. Фридмэн в качестве элементов правовой системы выделяет структуру (правовые учреждения в широком смысле, их компетенцию и процедуру деятельности), сущность (собственно право), правовую культуру (отношение людей к праву, их убеждения, ценности, идеалы, ожидания) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009.

<2> См.: Фридмэн Л. Введение в американское право / Пер. с англ.; под ред. М. Калантаровой. М., 1993. С. 10 - 11.

Синтезом приведенных подходов предстает позиция авторов крупного монографического исследования, посвященного правовой системе социализма, где структура правовой системы рассматривается в статическом и динамическом аспектах <1>. В статике - совокупность юридических норм, принципов, институтов (нормативная сторона), совокупность правовых учреждений (организационный момент), совокупность правовых взглядов, идей, представлений (идеологический момент); в динамике - те процессы, которые придают ей подвижность (правотворчество, реализация права, включая возникновение, изменение, прекращение правоотношений, правовое мышление).

--------------------------------

<1> См.: Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи / Под ред. А.М. Васильева. М., 1986. Кн. 1. С. 39. См. также: Васильев А.М. О системах советского и международного права // СГП. 1985. N 1. С. 66.

Особенности российской правовой системы, ее место среди правовых семей народов мира, а также ее исторические, культурные, генетические аспекты получили обстоятельное освещение в широком исследовании В.Н. Синюкова <1>. Он соотносит правовую систему с национальной правовой культурой, основные компоненты которой (право и законодательство, юридическая практика, правовая идеология) составляют правовую систему. В широком значении - это целый правовой мир, имеющий свою жизненную организацию, источники, историю и будущее.

--------------------------------

<1> См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. 2-е изд. М., 2010.

Довольно неожиданный разнобой обнаруживается в настоящее время, как и в 1990-е гг., в учебной литературе по теории государства и права. Сегодня, когда понятие правовой системы, заметим еще раз, прочно заняло место в теории права, в нормотворческой и правоприменительной практике, обходить его молчанием, очевидно, нельзя. Между тем в некоторых учебниках не рассматривается вопрос о правовой системе или не дается ее понятие <1>. В изданиях, которые так или иначе данный вопрос затрагивают, расхождения весьма значительные.

--------------------------------

<1> См., например: Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. М., 1999; Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права: Учебник. М., 2007. Гл. 6; Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. 5-е изд. М., 2008; Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебник для вузов. 4-е изд. М., 2010.

Представляется, что понятие правовой системы обрело вполне конкретные очертания, как, впрочем, и явление, которое им обозначается. И путать данное понятие с другими вряд ли есть основания. В ряде изданий проводится четкое различие между понятиями "правовая система" и "система права" <1>. Выделяется учебник коллектива авторов Уральской государственной юридической академии, традиционно посвятивший рассматриваемой проблеме три главы <2>. И хотя трактовки правовой системы в каждой из них несколько различаются, анализ достигает здесь, пожалуй, наибольшей степени обобщения: говорится не только о ее понятии, элементах, но и об уровнях. Еще один заслуживающий внимания момент: в качестве одного из элементов рассматривается не просто юридическая практика, а правовая деятельность в целом (в сочетании аспектов правотворчества и правореализации).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> См., например: Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 399; Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 94 - 95; Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2-е изд. М., 2005. С. 177; Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд. М., 2007. С. 174 - 180.

<2> См.: Теория государства и права: Учебник / Отв. ред. В.Д. Перевалов. 4-е изд. М., 2010; см. также: Перевалов В.Д. Теория государства и права: Учебник. М., 2005. С. 152 - 153.

Тем не менее создается впечатление, что теоретики не всегда уделяют этому вопросу пристальное внимание. В учебнике под редакцией М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева в главе "Система права и система законодательства" в конце первого параграфа "Понятие правовой системы" находим следующее высказывание: "Таким образом, систему права можно определить..."

По сути, близким к данному подходу является подход авторов учебников и курсов лекций <1>, называющих МП структурной единицей в системе права или характеризующих его в одном ряду с отраслями национального права (конституционным, трудовым, гражданским и др.). Но при этом в том же издании можно встретить иное, противоречащее предыдущему, утверждение, например: ст. 15 Конституции РФ не означает, что МП входит в систему права Российской Федерации в качестве самостоятельной отрасли <2>. В целом для литературы по теории права характерны непоследовательность, несогласованность: в одном разделе может упоминаться МП, в другом, где это необходимо, - об этом либо не говорится ни слова, либо высказывания противоречат друг другу.

--------------------------------

<1> См.: Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2000. С. 251 - 254; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд. М., 2000. С. 254; Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. С. 224; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд. М., 2007. С. 406 - 411; Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 448.

<2> См., например: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 411.

Существует и крайне противоположное мнение (В.С. Нерсесянц, А.В. Поляков) о нецелесообразности разграничения рассматриваемых понятий и вообще о выделении категории "правовая система" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М., 1999. С. 450; Коммуникативная концепция права: вопросы теории. СПб., 2003. С. 116 - 117.

При всем разнообразии в общей теории права представлений о понятии и значимости правовой системы явно обозначается характерный для 1990-х гг. один общий момент. В большинстве своем в научной и учебной литературе говорится только о национальных правовых системах. Из некоторых изданий можно сделать вывод, что международно-правовой системы не существует вообще (например: "...правовая карта мира включает множество национальных правовых систем, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства"). Заметим, что взгляд на МП как на отрасль внутреннего права наряду с другими представляется логичным, если не учитывать существование международно-правовой системы.

В отдельных изданиях упоминается о ней, но лишь в подтексте, чтобы отграничить от общего изложения вопроса о национальных правовых системах либо показать их взаимодействие и унификацию с помощью МП <1>. В лучшем случае следуют цитирование ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ее весьма сжатый комментарий без конкретного анализа правового эффекта, роли норм МП в правовой системе России, без попытки определить, как меняются понятие и содержание системы. Либо констатируется, что в системе права России обособленное положение занимает МП. Оно не входит в систему какого-либо внутригосударственного права, поскольку устанавливается не отдельным государством, а соглашениями разных государств и регулирует их взаимоотношения, а также взаимоотношения иных субъектов МП <2>. Но не объясняется, какое "обособленное" и где его место - рядом, сбоку, выше или ниже? Как оно соотносится и взаимодействует с российским правом? И схема, графически иллюстрирующая систему права в Российской Федерации <3>, где МП охватывает право Российской Федерации, ничего не объясняет и расходится с воспроизведенным текстом.

--------------------------------

<1> См.: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд. М., 2002. С. 309; Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юрид. вузов и факультетов. М., 2001. С. 447; Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд. М., 2007. Гл. VIII; Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 179 - 180; Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.Я. Кикотя, В.В. Лазарева. 3-е изд. М., 2008; Власенко Н.А. Теория государства и права: Науч.-практ. пособие. М., 2009.

<2> См., например: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник для вузов. 3-е изд. М., 2007. С. 248.

<3> Там же. С. 689.

Заметим, что при заключении договоров государства рассматривают нормы МП как реальную и активную часть национальных правовых систем. Так, согласно ст. 2 Европейской конвенции о гражданстве 1997 г. правовая система страны включает национальное законодательство, судебные прецеденты, обычаи, нормы МП, относящиеся к данному государству, правоприменительную практику.

В связи с рассматриваемым вопросом необходимо подчеркнуть еще один момент, который не учитывается общей теорией при характеристике государства и права, ориентирующейся только на внутренние правовые системы и не обращающей внимания на существующую рядом международную правовую систему.

В теории государства и права зачастую весьма традиционно трактуется государственный суверенитет: "верховное и независимое от какой-либо власти право и возможность осуществлять внутреннюю и внешнюю политику", "исключительное, монопольное право свободно решать все свои дела" и т.д. Такая характеристика суверенитета уже не в полной мере отражает реальную ситуацию. Суверенитет государств не является сегодня таким же абсолютным и неограниченным, каким он был изначально. Те же самые тенденции, отмеченные выше, привели и к значительному уменьшению национальных государственных суверенитетов. Сейчас все большее число международных структур получает надгосударственные функции и полномочия. МП, изначально по своей природе имеющее согласительный и координационный характер, обретает, кроме того, и определенные субординационные черты, что неоднократно подмечалось в теории. Это одна из постоянных тенденций развития современного МП.

Как отмечает Председатель Конституционного Суда РФ, демократическое и правовое государство в современном мире не может быть полностью, абсолютно суверенным в первозданном понимании этого слова. Быть государством-крепостью в условиях интернационализации прав и свобод человека, интернационализации современной экономики, финансовых потоков, в системе современных международных отношений в целом нельзя <1>.

--------------------------------

<1> См.: Зорькин В.Д. Интеграция европейского конституционного пространства: вызовы и ответы // ЖРП. 2006. N 12. С. 23.

Думается, данное обстоятельство должно учитываться при характеристике современного государства, его признаков. В противном случае складывается далеко не точное представление.

В итоге общетеоретические исследования вряд ли приложимы mutatis mutandis к международно-правовой системе, как вряд ли можно сказать, что общая теория права готова к объяснению нового феномена правовой действительности: "нормы международного права в правовой системе России".

В целом надо признать, что долгие годы общая теория права была ориентирована на внутреннее право, существование МП не принималось в расчет либо оно трактовалось как отрасль национального права, а теоретические разработки проводились без учета особенностей МП и его норм. Это констатировали и сами теоретики. Л.С. Явич справедливо отметил: "Следует признать, что общая теория права не уделяет должного внимания исследованию международной правовой системы, что не соответствует тому месту в жизни народов, которое она теперь заняла" <1>. А.М. Васильев, говоря о проблеме соотношения внутригосударственного и международного права, признал отставание теории права в ее решении, более того, он подчеркивал, что в общей теории права "по этому вопросу есть лишь соображения, по существу отгораживающие ее от проблем международного права" <2>. Ю.А. Тихомиров уже в первые годы нового тысячелетия отметил "почти полное отсутствие данной проблематики в рамках работ по теории права и государства" <3>.

--------------------------------

<1> Явич Л.С. Общая теория права. С. 131.

<2> Васильев А.М. Указ. соч. С. 65 - 66.

<3> Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права. С. 3; см. также: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 77.

В последние годы появились публикации и диссертации по общей теории права и отдельным отраслевым юридическим наукам на темы, уже поднятые и во многом разработанные в доктрине международного права. Часто они повторяют написанное и сформулированное ранее. Но теоретические выкладки не находят отражения в учебниках и в комментариях к законам и кодексам.

Юристы-международники, исследовавшие те или иные теоретические вопросы международного права и обращавшиеся поэтому к общей теории права, были вынуждены отмечать неприменимость общетеоретических понятий и конструкций к МП и отчужденность теории от МП либо, в лучшем случае, оговаривать необходимость учета его особенностей <1>. Например, Е.Т. Усенко высказал даже в связи с этим предложение о выделении в рамках правоведения особой дисциплины "общее учение о праве", которая охватывала бы все общее, что есть в теориях обеих правовых систем <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права // СГП. 1983. N 10; Игнатенко Г.В. Международное и советское право: проблемы взаимодействия правовых систем // СГП. 1985. N 1. С. 73 - 74; Марочкин С.Ю. Проблема эффективности норм международного права. С. 5 - 7.

<2> См.: Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права. С. 45 - 54.

Очевидна потребность в "переориентации" теории права, в расширении объекта ее внимания, с тем чтобы она по праву считалась общей теорией, фундаментальной наукой всего правоведения, учитывающей реальные процессы в стране и в мире в целом.

В этом в равной мере солидарны теоретики и международники. В работах последних лет по теории права более четко обозначается ее роль как фундаментальной для отраслевых юридических наук, в том числе для науки МП, подчеркивается, что при рассмотрении традиционных проблем, категорий, понятий, институтов нельзя абстрагироваться от однопорядковых категорий и понятий теории МП, выделяются самостоятельные главы о взаимосвязях национального, иностранного и международного права <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. С. 17; Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов; Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / Отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд. М., 2007. Т. 2; Теория государства и права: Учебник / Отв. ред. В.Д. Перевалов; Марченко М.Н. Указ. соч.; Перевалов В.Д. Указ. соч.

Тем не менее в целом мало что изменилось. Соответствующие темы (о нормах, источниках, системе права, правовой системе) излагаются по сложившейся за многие годы схеме, как будто МП не присутствует и не оказывает влияния на право и практику. Если же и описывается его место, то, как правило, на общепонятийном уровне соотношения международного и национального права, характеристики отправных концепций (монистической и дуалистической), теоретических конструкций и подходов в отечественной литературе к объяснению сути внутригосударственного выполнения международных обязательств. Не рассматриваются конкретные вопросы о роли, правовом эффекте МП в правовой системе страны, о соотношении юридической силы его норм и норм внутреннего права. Весь спектр отмеченных и других аспектов общей проблемы разрабатывается главным образом в рамках теории международного права.

О понятии правовой системы в теории международного права

Исследование вопроса о правовой системе применительно к МП имеет не такую богатую историю, как применительно к внутреннему праву. К изучению МП подходили прежде всего как к "особой системе права", "особой системе юридических норм", и теория МП располагает рядом фундаментальных разработок юристов-международников о системе МП (Д.Б. Левин, Д.И. Фельдман, Е.Т. Усенко, В.А. Василенко, М.И. Лазарев и др.). Понятию же и содержанию международно-правовой системы в целом не уделялось столь пристального внимания.

Может быть, поэтому в соответствующих работах нередко не усматривалось какого-либо различия между системой МП и международно-правовой системой <1>, правом и правовой системой <2>, внутренним законодательством и правовой системой страны (причем, что поразительно, со ссылкой на "текст Конституции"!) <3>, а соответствующие понятия употреблялись как равнозначные.

--------------------------------

<1> См., например: Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. М., 1983. С. 26.

<2> См.: Черниченко С.В. Теория международного права. В 2 т. М., 1999. Т. 1. С. 132 - 133, 140. Правда, в более поздней публикации он несколько "трансформировал" свою позицию: "правовая система - право в действии" (Черниченко С.В. Вопрос о соотношении международного и внутригосударственного права как правовых систем (размышления по поводу некоторых книг коллег) // Правоведение. 2009. N 1. С. 16).

<3> См.: Маковей М., Чефранова Е.А. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 10. Право на свободу выражения своего мнения. Прецеденты и комментарии. М., 2001. С. 3.

Отсутствие специальных серьезных исследований, посвященных международно-правовой системе, объяснялось в определенной мере, очевидно, и тем, что в них не было практической потребности, а был лишь академический интерес. С закреплением в Конституции РФ общепризнанных принципов и норм и международных договоров в качестве составной части правовой системы страны такая потребность назрела, что вызвало массу публикаций. Хотя и в них наблюдается различие в подходах к понятию правовой системы. В одних работах и публикациях право и правовая система рассматриваются как взаимозаменяемые, равнозначные понятия <1>, в других - проводится их четкое разграничение <2>.

--------------------------------

<1> См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция. С. 18; Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. 3-е изд. М., 2005. С. 280; Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. М., 1994. С. 9; Международное право: Учебник / Под общ. ред. А.Я. Капустина. М., 2008. С. 155.

<2> См.: Международное право: Учебник / Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. 5-е изд. М., 2010. С. 36 - 38; International Law - A Russian Introduction / Eds. by V.I. Kuznetsov, B.R. Tuzmukhamedov. Utrecht, 2009. P. 26 - 28; Международное право: Учебник / Отв. ред. В.И. Кузнецов, Б.Р. Тузмухамедов. 3-е изд. М., 2010. С. 67; Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С. 110 - 111; Гаврилов В.В. Понятие и взаимодействие международной и национальных правовых систем. Владивосток, 2005. С. 53 - 70; Бирюков П.Н. Международное право: Учеб. пособие. 3-е изд. М., 2006. С. 131; Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К.А. Бекяшев. 5-е изд. М., 2009. С. 172.

Выведение всеобъемлющего понятия и содержания международно-правовой системы не является самоцелью, во всяком случае, в данной работе. Поэтому разбор недостатков или достоинств "узкого" и "широкого" понимания, состоятельности аргументов представляется здесь малопродуктивным. Важно совместить взгляды на правовую систему и в общей теории права, и в теории МП, выявить общий подход. Только тогда можно будет говорить на "одном языке" о взаимодействии правовых систем и о нормах МП в правовой системе Российской Федерации.

Отправным моментом является то, что содержание международной и национальной правовых систем, состав их компонентов по меньшей мере совместимы. Это не означает "стирания граней", "механического переноса конструкций без учета особенностей обеих правовых систем". Различия между ними значительные, такого же порядка, как между внутренним правом и МП, которые давно и обстоятельно изучены. Но это различия не в структуре, не в наборе элементов систем, а в "насыщении", во внутреннем содержании самих элементов. Как точно подмечено, это различия внутри одного рода явлений; рассматриваемые системы представляют две стороны в праве, но меру правового они сохраняют в равной степени (А.М. Васильев).

Поэтому вряд ли "узкое" понимание международно-правовой системы только как системы норм или сужение ее до рамок собственно права адекватно отражает ее действительное содержание, так же как вряд ли оно поможет адекватной оценке места и роли норм МП в правовой системе России. Ибо если речь идет о правовой системе, проблема выглядит объемнее, чем просто соотношение и взаимодействие национального права и МП, о чем писали и дискутировали ранее. Само право, его система - основополагающее начало правовой системы, но именно начало. Система гораздо шире, она охватывает все правовые стороны жизни. Такой подход к правовой системе, выработанный в общей теории, в принципе общеприемлем. Но понятие правовой системы, характеристика ее содержания в целом и особенностей правовых систем современности должны, очевидно, охватывать также и особенности международно-правовой системы.

Прежде всего, как представляется, весьма ценное и уже отмечавшееся выше положение, выведенное в общей теории, о соответствии основных компонентов правовой системы трем ведущим семьям правовых систем не "работает", если иметь в виду международно-правовую систему. Своеобразие каждой семьи национальных правовых систем во многом определяется особенностями способа правообразования, доминирующим положением какого-либо основного элемента правовой системы - собственно права (романо-германская семья), юридической (судебной) практики (англосаксонская семья), правовой идеологии (религиозно-общинная семья).

Одна из особенностей международно-правовой системы видится в том, что здесь едва ли можно выделить господствующий способ нормообразования (в той же степени, в какой тот или иной способ определяет "лицо" национальной правовой системы). Иными словами, если романо-германскую семью еще называют нормативно-законодательной, англосаксонскую - нормативно-судебной, а религиозно-общинную можно условно именовать нормативно-обычной (от слова "обычай"), доктринальной, то международно-правовую систему нельзя отнести ни к одной из них. А если точнее - она есть своеобразное сочетание признаков и той, и другой, и третьей.

Современное МП становится преимущественно договорным. Многие институты и отрасли в довольно интенсивном процессе кодификации в последние десятилетия "обрели новую форму", перейдя из обычного права в писаное. Новые отрасли МП формируются и развиваются, как правило, также в договорной форме. И вполне закономерно прогрессивное развитие МП связывалось и связывается с его кодификацией <1>. Нормы МП в рамках договоров становятся более четкими, формальноопределенными, сопровождаются средствами или даже механизмом реализации.

--------------------------------

<1> См.: Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972; Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 44/23 от 17 ноября 1989 г. "Десятилетие международного права Организации Объединенных Наций".

Однако и сейчас нельзя "списывать" обычное право, которое продолжает играть большую роль. Формулированию и структурированию международного обычного права уделяется неизменное внимание в научной и учебной литературе <1>. Ряд "старых" институтов состоит преимущественно из обычных норм МП (признание, ответственность и др.). Новые нормы МП первоначально нередко появляются в форме обычая. Они, кроме того, помогают расширению сферы действия договоров: те или иные нормы МП становятся общепризнанными во многом благодаря возможностям обычного пути возникновения юридических обязательств. Можно сказать больше - общее МП в значительной степени состоит из обычных норм.

--------------------------------

<1> См.: Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988; Тункин Г.И. Теория международного права. М., 1970. С. 129 - 183; Лукашук И.И. Международное право в судах государств. С. 134 - 155; Brownlie I. Principles of Public International Law. 7th ed. Oxford, 2008. P. 6 - 12; Shaw M.N. International Law. 6th ed. Cambridge, 2008. P. 72 - 93; Mullerson R.A. Ordering Anarchy. P. 188 - 194, 221 - 242.

Ассоциация международного права создала в 1985 г. специальный комитет по формированию обычного международного права (в состав которого входили Р.А. Мюллерсон и Г.М. Даниленко), поручив ему разработку проблемы. Работа продолжалась 15 лет, комитет неоднократно представлял промежуточные доклады на конференциях Ассоциации. В 2000 г. на Лондонской конференции был заслушан и принят итоговый доклад комитета <1>.

--------------------------------

<1> См.: Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, reproduced in International Law Association, Report of the Sixty-Ninth Conference, 2000. L., 2000.

В целом обычай является современным и активно функционирующим источником права.

Отнюдь не "закулисное" место в функционировании и развитии МП занимает юридическая практика (не только судебная и арбитражная, но и международных органов, организаций и конференций). Строго говоря, юридические решения (прежде всего судебные), как и международные рекомендательные акты, не создают новых норм права. Но общепризнана роль международных органов не только в обеспечении единообразного толкования и применения права, в установлении существования обычных норм МП, но и в нормообразовательном процессе. Их решения (например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, решения Международного Суда ООН и т.д.) служат важным этапом в процессе становления новых норм МП, в создании единообразной и постоянной практики государств <1>. Отсюда вполне обоснован вывод о большом влиянии таких решений и актов на развитие МП.

--------------------------------

<1> См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. С. 105 - 113; Бахин С.В. Субправо: международные своды унифицированного контрактного права. СПб., 2002; Безбородов Ю.С. Международные модельные нормы. М., 2008; Brownlie I. Op. cit. P. 19 - 24; Mullerson R.A. Ordering Anarchy. P. 242 - 250; Shaw M.N. Op. cit. P. 109 - 112.

Важным компонентом международно-правовой системы традиционно является доктрина (труды специалистов по публичному праву, проекты и резолюции Института международного права, других научных учреждений, Ассоциации международного права, доклады членов КМП и подготовленные ею проекты договоров и конвенций и т.д.). Если применительно к национальным правовым системам одним из главных, конститутивных, элементов рассматривают "господствующую правовую идеологию" (особенно когда имеют в виду религиозно-общинную семью), а доктрину - только как одну из ее форм либо одну из форм "господствующего правосознания", то в международно-правовой системе доктрина выступает как самостоятельная, обособленная, причем активная составляющая. Здесь проявляется еще одна особенность данной системы, отличающая ее от внутригосударственной. В свою очередь, через доктрину определенное влияние (порой весьма немалое) на правовую систему оказывают идеология и правосознание.

Активная роль доктрины объясняется опять-таки спецификой нормообразования в международной сфере, большим удельным весом обычных норм. Отсюда очевидно, что она (доктрина) - важное средство доказывания существующего права, а по ряду проблем - и важное средство его развития, оказывающее на него формирующее воздействие <1>. Международный Суд ООН при рассмотрении дел, как и судьи в особых мнениях, неоднократно апеллировал к "доктрине", к "трудам специалистов".

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Лукашук И.И. Международное право: наука и практика // Международное публичное и частное право. 2003. N 2. С. 2 - 13; Тункин Г.И. Теория международного права. С. 211 - 213; Верещетин В.С. Наш Мартенс (к 100-летию со дня кончины и 165-летию со дня рождения) // Правоведение. 2009. N 2. С. 10 - 12; Brownlie I. Op. cit. P. 24 - 25; Shaw M.N. Op. cit. P. 112 - 113; Каламкарян Р.А. Роль доктрин наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в формировании современного международного права // ГиП. 2006. N 6. С. 75 - 85; Каламкарян Р.А. Философия международного права. М., 2006. С. 122 - 144; Пряхина Т.М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М., 2006. С. 207 - 238.

Наконец, своя специфика присуща и такому элементу международно-правовой системы, как международное правосознание <1>. Вопрос даже не в том, что якобы не существует "единого, общего международного правосознания" (вместе с тем весьма обоснованно пишут о международно-правовом сознании народов, государств и, заметим, об общем международном правосознании <2>). Применительно к внутреннему праву тоже чаще имеют в виду не некое "единое, общее" правосознание, а представления, суждения, мнения о праве различных субъектов, их реакцию на установленные государством правила поведения (обратную связь). Главная особенность международного правосознания видится в структуре, в его активных элементах. Здесь на первый план выдвигается отношение субъектов (прежде всего государств) к необходимости юридической регламентации определенных отношений (взгляды на право в перспективе). В этом смысле международное правосознание в значительной мере является исходным моментом развития МП, международно-правовой системы в целом.

--------------------------------

<1> Хотя порой и отмечают, что правосознание не является частью права или правовой системы. См.: Черниченко С.В. Вопрос о соотношении международного и внутригосударственного права как правовых систем. С. 9. Заметим, ранее он писал, что в определенных случаях правосознание может быть включено в понятие права. См.: Черниченко С.В. Теория международного права. Т. 1. С. 23, 133, 140.

<2> См.: Лукашук И.И. Механизм международно-правового регулирования. Киев, 1980. С. 14 - 18; Методология исследования теоретических проблем международного права. Казань, 1986. С. 118 - 134.

Подчеркнем еще раз: в международно-правовой системе активную роль играют все способы правообразования, соответственно, в относительно равной мере доминирующими являются все ее основные компоненты - само право как система норм, юридическая практика и правосознание, доктрина, идеология. В сжатом виде эта особенность международно-правовой системы отражена и в ст. 38 Статута Международного суда ООН:

Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Наконец, концепция "нормы МП как часть внутренней правовой системы" выявляет общую особенность международно-правовой системы: нормативная ее часть формируется (зарождается) в международной сфере, а механизм реализации находится как в международной, так и (в большей мере) во внутригосударственной сфере.

Отмеченные особенности национальной и международной правовых систем определяют направление дальнейшего исследования проблемы действия норм МП в правовой системе России.