Особистий закон юридичної особи визначається:

1. За місцем реєстрації (критерій інкорпорації) Стаття 25. ЗУ про МПрП: Особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави.

2. За місцем знаходження центрального органу управління (критерій осідлості); відповідно до ч. 3 ст. 25 ЗУ про МПрП, За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи.

3. За місцем здійснення діяльності (критерій експлуатації);даний критерій оптимально підходить до визначення національної приналежності офшорних компаній.

4. За особистим законом власника (критерій контролю). Вперше використано у 1916 році у справі Даймлера в Англії. Оптимальна для визначення статусу ТНК.

25. Закон місця знаходження речі (“Lex rei sitae”) – одна з найстаріших колізійних привязок. Закон місцезнаходження речі розуміється як реальна, фізична категорія, тобто як право тієї держави, на території якої річ знаходиться. Відповідає на питання: яке майно може бути об’єктом речового права, класифікація речей, визначає обсяг дозволених речових прав, порядок їх виникнення й припинення, обсяг речових прав іноземців.

Передбачає необхідність застосування права держави, на території якого знаходиться річ, яка є об'єктом відповідних правовідносин.Звичайно в обсязі колізійних норм з таким типом прив'язки міститься вказівка ​​на правовідносини, що виникають у зв'язку з появою, зміною або припиненням права власності на майно та інших речових прав, визначенням їх обсягу, а також правового положення тих чи іншихматеріальних об'єктів. Прив'язка такого типу знаходимо, наприклад, в п.1 ст. 1206 ЦК України: «Виникнення і припинення права власності та інших речових прав на майно визначається за правом країни, де це майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина послужила підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо інше не передбачено законом ».

Сам принцип прив'язки місця знаходження речі досить широко поширений в світі і не викликає особливих дискусій. Проблема полягає у визначенні сфери його дії. Справа в тому, що в цілому ряді випадків доводиться розмежовувати дію прив'язки місця знаходження речі та інших типів прив'язок в силу специфіки об'єкта і обсягу колізійної норми. Так, наприклад, зовсім інші, відмінні від цієї, «формули прикріплення містяться в нормах російського та іноземного права, обсяги яких стосуються відносин, що виникають у процесі придбання власності на річ в порядку спадкування, визначення права власності на майно, що перебуває в дорозі, та ін

26. Закон місця вчинення акту (“Lex loci actus”) – має 4 підвили:

Закон місця здійснення договору (“lex loci contractus”) – місце здійснення договору у різних державах трактується по різному. У державах континентального права – акт здійснюється у момент й у місці отримання акцепти оферентом, в державах загального права – у момент і місці відправлення акцепти. В Україні – ч.10 статті 6 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”: “При відсутності погодження між сторонами відносно права, яке має застосовуватись до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є: – продавцем – у договорі купівлі-продажу; – наймодавцем – у договорі майнового найму; – ліцензіаром – у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав; – охоронцем – у договорі зберігання; – комітентом (консигнантом) – у договорі комісії (консигнації); – довірителем – у договорі доручення; – перевізником – у договорі перевезення; – експедитором – у договорі транспортно-експедиторського обслуговування; – страхувачем – у договорі страхування; – кредитором – у договорі кредитування; – дарувальником – у договорі дарування; – поручителем – у договорі поруки; – заставником – у договорі застави”. Частина 1 статті 569 Цивільного кодексу: “Права й обов’язки сторін по зовнішньоторговельній угоді визначаються за законами місця її укладення, якщо інше не встановлено погодженням сторін”. Частина 4: “Місце укладення угоди визначається за радянським законом” (приклад колізії);

Закон місця вчинення угоди, що визначає її форму (“Locus regis actum”) – повністю існує в державах загального права, в державах континентального права – в тій чи іншій формі. Стаття 568 Цивільного кодексу: “Форма угоди, що укладається за кордоном, підпорядковується законові місця її укладення”. Виключення: “Проте угода не може бути визнана недійсною внаслідок недодержання форми, якщо додержано вимог законодавства Союзу РСР і цього Кодексу”; “Відносини по спадкоємству визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання” (стаття 570); “Форма й строк дії довіреності визначаються за законом країни, де була видана довіреність” (стаття 569¹); “ Форма зовнішньоторговельних угод, які укладаються радянськими організаціями, і порядок їх підписання, незалежно від місця укладення цих угод, визначаються законодавством Союзу РСР. Форма угод із приводу будівель, які знаходяться в Українській РСР, підпорядковується законодавству Союзу РСР і Української РСР” (частини 2, 3 статті 568);

Закон місця здійснення актів громадянського стану (“lex loci celebrations”) є абсолютною прив’язкою й ніколи не порушувалася;

27. Закон держави-продавця (“Lex venditoris”) – у випадку, коли відсутнє явно визначене волевиявлення сторін, зовнішньоторговельна угода й лише вона, зазвичай підпорядковується Закону держави-продавця. Якщо сторони не зазначили право, що підлягає застосуванню, то застосовується право держави-продавця. Угода підпорядковується внутрішньому праву держави, в якій постійно мешкає продавець на момент отримання ним замовлення або знаходиться підприємство продавця, що таке замовлення отримало; Цей принцип закріплений, наприклад, в п.1 ст. 8 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу: «Якщо сторони договору міжнародної купівлі-продажу не вибрали застосовне право, то тоді угода регулюється правом держави, в якому продавець мав своє комерційне підприємство в момент укладення договору».

Як видно виданого прикладу, прив'язка використовується головним чином для вибору застосовного права, що визначає права та обов'язки сторін по зовнішньоторговельних операціях. ⁸

28. Закон місця виконання зобов’язання (“lex solutionіs”) – діє у Німеччині. Значення – питання про визначення місця здачі товару визначається за німецьким законодавством, місце здійснення платежу визначається за німецьким законом. Недоліки – відбувається так зване розщеплення колізійної прив’язки (зобов’язання кожної зі сторін визначається законодавством іншої держави); в) закон місця виконання зобов'язання (lex loci solutionis). У відповідно до цього типу прив'язки для регулювання договірних зобов'язань сторін застосовується право тієї держави, де підлягає виконанню зобов'язання, що випливає з договору, або сам договір. Якщо таких місць декілька, то має бути застосоване право країни, де виконується основне зобов'язання (основна частина договору). У той же час деякі правові системи, наприклад США і ФРН, виходять з того, що в подібних випадках має застосовуватися право місця виконання кожного окремого зобов'язання за контрактом. Часто прив'язка використовується у більш вузької трактуванні стосовно, зокрема, до процесу прийому-здачі товару або здійснення платежу.

29. Закон автономії волі учасників правовідносин (“Lex voluntatis”, автономія волі) Стаття 5. ЗУ про МПрП

1. У випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.

2. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.

3. Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини.

4. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим.

5. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину, але не можуть:

1) бути підставою для визнання правочину недійсним у зв'язку з недодержанням його форми;

2) обмежити чи порушити права, які набули треті особи до моменту вибору права або зміни раніше обраного права.

6. Вибір права не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах.

30. Lex loci celebrationis — закон місця укладення шлюбу. Визначає форму укладення шлюбу, права та обов’язки сторін за шлюбним договором. д) закон місця вчинення шлюбу (lex loci celebrationis). Цей тип прив'язки використовується, як правило, при регулюванні питань, пов'язаних з формою укладення шлюбу. Наприклад, п. 1 ст. 156 Сімейного кодексу України встановлює, що «форма і порядок укладення шлюбу на території Російської Федерації визначаються законодавством Російської Федерації». В інших різновидах шлюбно-сімейних правовідносин зазначена колізійна прив'язка застосовується значно рідше.

31. Закон місця вчинення провадження (“Lex loci delicti comissi”) – наявність або відсутність шкоди, підстави відповідальності за заподіяння шкоди й звільнення від неї, можливість покладення відповідальності на особу, що не є заподіячем шкоди (страховик виплачує збитки), обсяг та розмір відшкодування. Пункт 1 статті 569: “Права й обов’язки сторін по зовнішньоторговельній угоді визначаються за законами місця її укладення, якщо інше не встановлено погодженням сторін”. Обмеження в пунктах 2, 3: “Виникнення й припинення права власності на річ за зовнішньоторговельною угодою визначаються за законом місця її укладення, якщо інше не встановлено погодженням сторін. Право власності на річ, що знаходиться в дорозі за зовнішньоторговельною угодою, визначається за законом країни, із якої цю річ відправлено, якщо інше не встановлено погодженням сторін”;

32. Закон суду (“Lex fori”) – є абсолютним. Це єдина колізійна прив’язка, яка регулює застосування процесуального законодавства судом при розгляді справи. Завжди застосовується процесуальним законодавством своєї держави. Зауваження: головним чином, але не виключно, цей принцип розповсюджується на процесуальні норми. Відомі випадки, коли дія цього принципу розповсюджувалась і на матеріальне право. Лише інколи суди дозволяють застосовувати особливі форми дії, але лише тоді, коли це не суперечить законодавству запитуваної держави (можливе за особливим зверненням). Визначається дефект автономії волі – коли воля сторін є нечітко вираженою.

Обумовлює необхідність застосування закону країни, де вирішується спір. У відповідно до цього типу прив'язки, судовий орган, незважаючи на наявність іноземного елемента про справі, що розглядається, буде застосовувати при його вирішенні тільки своє права.

У п.2 ст. 22 Цивільного Процесуального кодексу РФ сказано, що суди РФ розглядають і вирішують справи з участю іноземних громадян, осіб без громадянства, іноземних організацій, організацій з іноземними інвестиціями, міжнародних організацій. Це означає, що суди розглядають справи за участю іноземних громадян за загальними правилами підсудності (ст.402 ЦПК РФ). Так само згідно ст.403 суди РФ мають у ряді випадків виключної підсудності справ за участю іноземних осіб. Це справи про право на нерухоме майно, що перебуває на території Російської Федерації; справи у спорах, що виникають з договору перевезення, якщо перевізники знаходяться на території Російської Федерації; справи про розірвання шлюбу російських громадян з іноземними громадянами або особами без громадянства, якщо обоє з подружжя мають місце проживання в Російській Федерації;

33. Lex flagi — закон прапора судна. Цей принцип найчастіше застосовується при врегулюванні колізій, пов’язаних з зобов’язаннями деліктного характеру, які виникли у відкритому морі або під час авіаперевезень. Ця прив'язка застосовується головним чином при регулюванні відносин, що виникають у сфері торговельного мореплавства. З принципу виходять, наприклад, багато положень глави XXVI «Застосовне право» Кодексу торгового мореплавання РФ. Ст.415 говорить, що «право власності та інші речові права на судно, а також виникнення, перехід і припинення таких прав визначаються законом держави прапора судна».

34. Lex moneta — правопорядок валюти розрахунків. Прив’язка виникла з прецеденту. В німецькому суді розглядалась справа: не були встановлені ні форма договору, ні сторони дговору, але було зазначено, що розрахунки мають здійснюватись в австрійських шилінгах. Справу вирішили виходячи з правопорядку валюти.

35. Застосування колізійних норм необхідно з'ясувати, чи застосовується колізійна норма взагалі, яка саме й до права якої країни вона відсилає. Тут виникають наступні правові питання: визначення наявності колізійної норми, взаємність, кваліфікація, обхід закону, зворотне відсилання й відсилання до права третьої країни.

2. Після того, як ці питання з'ясовані й вирішені, наступає друга стадія - застосування права, до якого відсилає к.н. Точніше, відбувається застосування не самої к.н., а норм матеріального права - національного або іноземного. При цьому виникають уже інші правові питання: застереження про публічний порядок і встановлення змісту іноземного права.

36 Проблема кваліфікації Перед судом або іншим органом, що повинен вирішити суперечку з "іноземним елементом", виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення "конфлікту кваліфікацій". Тлумаченням норми можна вважати з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом норми й перебуває в її юридичній оцінці. Вона спрямована на пояснення цілі норми права. Питання предмета кваліфікації як самостійне вперше знайшло відображення наприкінці XІ у працях німецького юриста Кана й французького Бартена. Обидва вчених прийшли до висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у випадку їхнього формулювання однаковою термінологією, приховують у собі „приховані колізії", які породжують "конфлікт кваліфікацій", тобто непогодженість принципів національного права.

Основні способи рішення вирішення питання кваліфікації.

Кваліфікація обставин справи (суті суперечки) або норми права може бути різною залежно від того, принципи якої правової системи будуть застосовуватися. Тому розрізняють кілька основних способів кваліфікації:

1) за законом суду;

2) по системі права тієї держави, до якої відсилається колізійна норма;

3) за принципом автономної кваліфікації.

1) Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, що вони мають у зак-ві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду проявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне.

2) Опоненти теорії кваліфікації за законом суду вважали більш доцільним здійснення кваліфікації по системі права тієї держави, з якою дане поняття має найбільш тісний правовий зв'язок (lex causa). Зазначена теорія не одержала широкого схвалення.

3) Зміст теорії "автономної кваліфікації" зводиться до того, що суд, розглядаючи суперечку з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не за допомогою звертання до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять.

37. Зворотнє відсилання Невирішена проблема – це проблема ( в 18ст.) прийняття чи не прийняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання.

Суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої, а закон останньої не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають ці відсилання (Польща, Росія, Австрія, Швейцарія; Угорщина – може визнаватися відсилання до власного права. СРСР – якщо іноземне право відмовлялося, тоді так. Незважаючи на розбіжності в чинному праві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Женевська конвенція – позитивне ставлення (1950р.).

38. Встановлення змісту Як зазначив М.вольф, навіть добросовісний суддя при розгляді справ у сфері міжнародого приватного права знає про іноземне право не більше, а часто і менше, ніж студент першого курсу країни, право якої треба застосувати.

При визначені змісту іноземного Закону, повинно бути розуміння цієї іноземної норми (тобто потрібно вірно витлумачити цю норму).

Видами тлумачення є:

 законодавче;

 судове;

 доктринальне;

 поєднання трьох вищезгаданих видів – в приватному праві не застосовується.

Тлумачення означає пояснення змісту цієї конкретної норми, з урахуванням термінів, в яких викладено цю норму (враховуючи те, який зміст вкладається законодавством іншої держави в цей термін, який зміст надається судовими органами цій нормі, як доктрина розуміє цей термін або комбінація вищезгаданих засобів). Але в результаті є дуже великою проблемою з’ясувати, що конкретна норма означає (зміст цієї норми). Деякі наголошують, що спочатку потрібно зробити вторинну кваліфікацію, а потім первинну. Але цього неможливо зробити.

У міжнародно-правовій практиці вироблено деякі підходи до рішення цього питання:

 засновується на презумпції – терміни, які використовуються у іноземній нормі повинні бути однаковими або ідентичними в обох правових системах (“коли двоє кажуть одне й теж, це не є одним і тим же”). Дане положення є правилом, а не винятком;

 зміст якого закону слід застосовувати?;

 терміни знаходяться в різних правових інституціях (виникає “конфлікт кваліфікацій”);

 проблеми з колізійною прив’язкою. Приклад – в Канзасі в 1921 році на залізно-дорожній станції здійснював маневри паровоз, був дуже великий вітер. Іскри з паровоза перемістились в інший штат й спалили хату фермера. У даному випадку виникло питання: де є місце вчинення шкоди (у штаті заподіяння шкоди – норма про відшкодування боргу немає, або в штаті, де виникла причина? – норми відшкодування боргу є). Два штати звернулись з позовом у Верховний Суд США. Суд зробив заключний висновок – термін місце вчинення шкоди треба розуміти по різному. Це є місцем, де шкода була причинена й місце, де мали місце наслідки дії, від якої наступила шкода (отже, місцем учинення шкоди є обидва місця). Й тоді позивач має право застосовувати те або інше законодавство.

В теорії підходи щодо тлумачення норми дуже часто змінювались. Спочатку існувала концепція – правові визначення (терміни) завжди слід кваліфікувати за правом суду (“lex fury”), тому що терміни одного і того є Закону тлумачаться по різному в різних державах.

Другим підходом є підхід Робеля (ідея автономної кваліфікації), за якою тлумачити норми права слід на основі того спільного, що є в обох системах права.

Третій й нинішній підхід (підхід Валфа) говорить, що іноземна матеріальна норма повинна тлумачитись за правом свого походження.

Обмеження застосування норми іноземного права є те, що тлумачення норми здійснюється за правом її походження, у кожному законодавстві існують свої правила щодо тлумачення норм іноземного права.

39.Обхід закону Право, яке підлягає застосуванню, може визначатися зацікавленими особами штучно для того, щоб уникнути використання незручної матеріальної норми. Наприклад, для того, щоб уникнути великого оподаткування в одній державі, юридична особа фіксується на Кіпрі (в офшорній зоні).

Але перш за все треба визначити факт обходу закону, що можна зробити трьома обставинами:

 суд має відповісти на питання – чи вилучено правовідносину з іноземним елементом з-під дії правопорядку, в якому б воно нормально застосовувалось і чи переадресована вона іншому правопорядку;

 якщо вищесказане мало місце, суд повинен з’ясувати чи є нове підпорядкування більш вигіднішим для когось із сторін;

 чи здійснене все це більш штучно чи ні.

Слід зауважити, що нині існує мало засобів боротьби з таким явищем (вони мало що дають). Наприклад, за угорським законодавством іноземний закон не застосовується до іноземного елементу, створеному штучно або удавано з метою обходу норми права, яка передбачає інше. У таких випадках ця інша норма і застосовується.

В Німеччині за Законом “Про міжнародне приватне право” (1986) зазначено: “що принцип автономії волі не повинен застосовуватись, якщо він суперечить положенням німецького права, що регулюють фактичний склад імперативно”.

Найкращім у боротьбі з обходом закону є законодавство Франції, де міститься наступна норма – якщо суд визнає три вищезгадані елементи, тоді відповідна угода буде вважатися нікчемною й все конфісковується на користь держави.

Отже, загальний дозвіл на застосування у державі “А” законодавства держави “У” не буде реалізовуватись у випадках тлумачення, зворотного відсилання, застереження щодо публічного права.

40. Колізійна норма може відсилати до такого правопорядку, який засновано на принципах, що суперечать принципам національного правопорядку. Дане положення спочатку було сформовано у працях глосаторів (відродження римського права), а потім і постглосаторів (XIII-XIV століття).

Уперше законодавче своє відтворення воно знайшло у статті 6 Цивільного кодексу Франції закріплено встановлення прийнятних меж для дії власного колізійного Закону. Тобто - це встановлення межі дії власного колізійного Закону у випадках, коли таке застосування суперечить правопорядку держави-суду. Це застереження має страхований характер, який обумовлений певною невизначеністю кола законів, до яких відсилає певна колізійна норма.

У статті 6 Кодексу Наполеона йдеться про заборону порушувати особистими угодами закони, які встановлюють суспільний порядок та добрые нравы у певній державі. Проте як у першій частині, так і в другій цього застереження зміст цих понять залишається невизначеним. У континентальному праві XIX століття внутрішній публічний порядок застосовувався судами більш м’яко, ніж в англо-американській системі права (порушуєш публічний правопорядок в одній державі, добрые нравы – в іншій).

Концепція публічного порядку має два різновиди:

 позитивний – склався у Франції, пізніше перейшов до Іспанії, Італії, Португалії. Зміст зводиться до наступного – іноземний закон не застосовується лише тоді, коли він є більш м’яким у порівнянні з національним;

 негативний – виключає можливість застосування іноземного закону у будь-якому випадку (закріплений у статті 30 вступного закону до Німецького цивільного уложення 1896: “застосування іноземного закону виключається, якщо його застосування порушувало б добрые нравы”. Це застереження часто зустрічається й у міжнародних договорах, наприклад, у статті 6 Гаазької конвенції про закон, який засовується до міжнародного купівлі-продажу товарів (1955): “у кожній з договірних держав застосування права визначеного цією Конвенцією може бути виключене за мотивами, пов’язаними з публічним характером”).

Застосування колізійного права є визнаним у всіх державах світу й застосовування іноземного права, коли вона підлягає застосуванню розглядається як недоброзичливий акт, що тягне за собою певні ускладнення.

За європейським правом існують п’ять підстав, за якими держава може формулювати застереження щодо публічного правопорядку у державному законодавстві:

 встановлення публічного порядку;

 безпека держави;

 життя та здоров’я людей;

 норми, які захищають здоров’я населення шляхом уникнення епідемій й масових захворювань;

 добрые нравы.

Кожна держава може вибирати підстави, які будуть встановлені у законодавстві цієї держави.

Результати дії колізійної норми – застосування чи не застосування іноземного права пов”язаний із застереженням про публічний порядок, який міститься у джерелах права і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону.

Означає:

1. іноз.закон, до якого відсилає кол.прив”язка може застосовуватись, якщо протирічить основам публічного порядку певної держави.

2. Іноз.закон може не використовуватись, якщо це суперечить основам застосування законодавства в цій державі.

Концепція „публічного порядку”:

- Позитивного застереження – у Франції (вперше): не дозволялося приватним угодам скасовувати дію законів, у яких був зацікавлений публічний порядок. Йшлося про дію норм, які витісняли іноземне право.

Існував і італ.варіант... Франко-Польська концепція позит. Застереження про публічний порядок, остання – сукупність вітчизняних матеріально-правових норм, які здатні усувати дію іноземного закону.

- Негативного застереження – відмінність: позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає в негат.конц. і може вирішуватись на користь закону суду чи закону іншої держави.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному так і в процесуальному законодавстві. Часто в питаннях шлюбу та сім”ї. За сімейним кодексом України сімейне законодавство іноземних держав застосовується в країні, якщо воно не суперечить засадам регулювання сімейних відносин, встановлених в цьому кодексі

41. Імперативні норми в МПрП В залежності від формули прикріплення, всі колізійні норми поділяються на 4 групи: імперативні, диспозитивні, альтернативні і кумулятивні.

Імперативні норми – це такі норми, які визначають правила поведінки, обов’язкові для учасників цих правовідносин, і відступати від цих правил вони не можуть.

Найбільша кількість імперативних норм присутня в кримінальному та адміністративному праві. В приватному праві їх небагато. Наприклад: ”Відносини по спадкоємству визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання”.

  Стаття 1606. (1560). Застосування імперативних норм

 1.      Правила цієї Книги не зачіпають дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права країни, яке підлягає застосуванню.

2.      При застосуванні права будь-якої країни згідно з правилами цієї Книги суд може застосувати імперативні норми права іншої країни, які мають тісний зв'язок з відносинами, якщо відповідно до права цієї країни такі норми мають регулювати відповідні відносини незалежно від права, що підлягає застосуванню. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

42. Правовий статус іноземних фізичних і юридичних осіб у державі перебування називається правовим режимом. У МПрП є три види правового режиму для іноземців:

1. Національний режим – іноземці у державі перебування отримують такий самий обсяг цивільних прав і обовязків, що й громадяни цієї держави. У 1883 році прийнята Паризька конвенція про охорону приватної власності, де цей вид режиму був уперше введений. Національний режим щодо юридичних осіб регулюється Законом “Про режим іноземного інвестування” (19 березня 1996), у статті 7 якого зазначається: “для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за виключеннями, передбаченими законодавством й міжнародними договорами України;

Стаття 26 Конституції: “іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами й свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, – за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом”. Цією статтею встановлюється розподіл іноземців, які перебувають на території України на дві категорії: законно перебуваючі на території України й інші (ніде інше такий поділ іноземців не застосовується).

2. Режим найбільшого сприяння означає, що обсяг прав для представника відповідної держави у державі перебування повинен бути не меншим, а обсяг обов’язків не більшим тих, що вже реально надані у цій державі іноземним фізичним або юридичним особам, які порівняно з іншими іноземцями в цій же державі, знаходились до надання цього статусу, у випадку, що розглядався, в найсприятливіших умовах. (ЗУ про ЗЕД).

3. Спеціальний режим – для фізичних осіб спеціальний режим передбачає ті обмеження, які застосовуються щодо цих осіб порівняно з іншими (негативний момент). Для юридичних осіб негативний аспект спеціального режиму зберігається лише інколи (пільговий режим). Обмеження прав іде через обмеження дії національного режиму.

Стаття 7 ЗУ про режим іноземного інвестування встановлює, що для окремих суб’єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти за участю іноземного капіталу, що реалізуються згідно з державними програмами розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери й територій, може бути встановлений пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Іноземні громадіни або особи без громадянства мають певний обсяг прав і обов”язків, перебуваючи в гетерогенній державі. Цей обсяг залежить від режиму їх здійснення, кий встановлюється національним законодавством або міжнародними угодами.

Існує 4 види правового режиму:

• національний – іноземці користуються майже тим обсягом прав і мають майже ті самі обов’язки, що й громадяни своєї держави.

• найбільшого сприяння – тобто особи мають права, якими користуються чи будуть користуватися громадяни будь-якої третьої держави.

• Спеціальний – визначається, наприклад, щодо здійснення правосуб’єктності у вільних економічних зонах, стосовно інвестицій.

• недискримінаційний – тобто іноземці підпорядковуються загальним правилам поведінки у іноземній для них державі.

43. При наявності іноземного елемента й застосуванні колізійних норм насамперед постає питання про дію старого юридичного правила, відповідно до якого іноземець не повинен мати більші права, ніж громадянин у своїй країні. Такий підхід виникає з початку рівності громадян і юридичних осіб у процесі міжнародного спілкування й спрямований на практичну реалізацію цього початку.

Сама взаємність може бути матеріальною (припускає надання рівного або хоча б схожого обсягу об'єму прав) і формальною (надання іноземцям прав, передбачених для власних громадян і організацій). Через істотні розходження внутрішнього права окремих країн матеріальна взаємність практично недосяжна, і мова може йти тільки про надання формальної взаємності. У сфері колізійного права взаємність має ту особливість, що припускає застосування іноземного права у двох відповідних державах.

Значення початку взаємності зберігається в спеціально передбачених правом випадках, не виключається звертання до нього юрисдикційних органів у гострих ситуаціях для охорони прав власних громадян і юридичних осіб.

Держави надають правові режими на підставі міжнародних договорів або на підставі принципу взаємності, при чому взаємність презюмується – вважається що вона існує допоки не доведено протилежне. Взаємність буває:

Матеріальна взаємність – надання іноземним громадянам і юридичним особам того ж самого обсягу прав, яким вони користуються у своїй державі (державі-походження). Майже не застосовується.

Формальна взаємність – надання іноземним громадянам і юридичним особам обсягу прав, якими користуються громадяни і юридичні особи держави-перебування.

Позитивна – права іноземцям надаються без обмежень.

Негативна – держава вводить обмеження для іноземців з іншої конкретної держави. Громадянину України турецькі власті відмовили у праві купити земельну ділянгку у Туреччині, оскільки турки в Україні не можуть купити земельої ділянки.

44. У зв'язку із взаємністю виникає питання про реторсію, тобто про застосування відповідних обмежень. Якщо одна держава вживає заходів, що наносять безпідставний у порядку дискримінації збиток інтересам іншої держави або його громадян, то ця остання держава може прийняти відповідні обмежувальні заходи. Метою таких заходів є звичайно досягнення скасування обмежень, установлених першою державою.

Відповідно до положень міжнародного права застосування обмежувальних заходів у відношенні певної визначеної іноземної держави (його органів, юридичних осіб і громадян) як реторсія (відповідної міри заходу) не може розглядатися як порушення принципу недискримінації.

45. У МПрП основним суб'єктом являються окремі особи - фізичні і юридичні. Фізичні особи - це громадяни, а юридичні особи - це державні організації, приватні фірми, підприємства, науково-дослідні й інші організації. Бувають випадки, коли й держава як така стає суб'єктом відповідних відносин, але ці випадки не являються для МПрП типовими. Якщо державою випускається позика або надається концесія, держава безпосередньо бере участь у цих відносинах. Держава може також стати спадкоємцем майна, що лишилося за кордоном. Але в більшості випадків як суб'єкт МПрП виступають громадяни або юридичні особи різних держав.

46. Основний принцип, на основі якого встановлюється правовий статус іноземців в Україні, закріплено у ст. 26 Конституції: інозем­ці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свобо­дами, а також несуть такі самі обов 'язки, як і громадяни Украї­ни,- за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Цим Конституція України закріплює національний правовий режим іноземців в України. Цей режим характеризується такими рисами:

1) він має загальний (неперсоніфікований) характер, тобто по­ширюється на всі категорії іноземців, хоча правовий статус окре­мих із них може мати певні особливості;

2) іноземці користуються тими ж правами і виконують ті ж обов 'язки, що й громадяни України. Так, Конституцією та закона­ми України іноземцям та особам без громадянства гарантуються особисті (громадянські) права, що належать до загальновизнаного переліку природних прав: право на життя та його захист; право на повагу до гідності; право на свободу та особисту недоторканність; право на недоторканність житла; право на шлюб і сімейні відноси­ни; право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграф­ної та іншої кореспонденції; право на невтручання в особисте і сі­мейне життя; право на свободу пересування, вільний вибір місця проживання; право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх переконань; право на свободу і віросповідання.

Іноземці та особи без громадянства користуються в Україні чис­ленними економічними, соціальними та культурними правами і свободами. Як суб'єкти права приватної власності вони можуть володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, ре­зультатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. У їхній влас­ності можуть перебувати житлові будинки, квартири, предмети особистого користування, засоби виробництва, кошти тощо. Во­ни також є суб'єктами свободи підприємницької діяльності, пра­ва на працю, права на страйк, права на відпочинок, права на соці­альний захист, права на житло, права на достатній життєвий рі­вень, права на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування, права на сприятливе навколишнє середовище і еко­логічну безпеку.

Іноземці та особи без громадянства мають право на звернення до суду та до інших державних органів для захисту їхніх особис­тих, майнових та інших прав. Зокрема, за статтями 147, 150 Конс­титуції України, статтями 13, 42, 43, 94 Закону України «Про Кон­ституційний Суд України» вони, як і громадяни України, можуть звертатися з письмовими клопотаннями до Конституційного Суду України за необхідності тлумачення Конституції та законів Украї­ни з метою забезпечення реалізації чи захисту своїх конституцій­них прав і свобод. Національним режимом у галузі цивільного процесуального права іноземці та особи без громадянства корис­туються відповідно до положень статей 423, 424 Цивільного про­цесуального кодексу України незалежно від їх перебування на те­риторії України;

3) дія національного режиму щодо іноземців має певні межі: вони повністю не прирівнюються у правах та обов'язках до грома­дян України.

Так, іноземці не користуються в Україні більшістю політичних прав (не можуть об'єднуватися в політичні партії; не беруть участі в управлінні державними справами; не мають виборчих прав; не можуть брати участі в референдумах; не мають права рівного до­ступу до державної служби; не можуть створювати профспілки тощо), мають дещо менший порівняно громадянами України обсяг економічних, соціальних і культурних прав (не мають права корис­туватися об'єктами права державної та комунальної власності, права на захист від незаконного звільнення, права на соціальний захист, права безоплатно здобути вищу освіту тощо); на них не поширюється обов'язок відбувати військову службу.

Наприклад, Земельним кодексом України обмежуються право власності іноземців та осіб без громадянства на землю. За ст. 81 кодексу вони можуть набувати права власності на земельні ділян­ки лише несільськогосподарського призначення та в разі: придбан­ня за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими циві­льно-правовими угодами; викупу земельних ділянок, на яких роз­ташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм за правом власності; прийняття спадщини.

4) національний правовий режим має безумовний характер -він поширюється на іноземців та осіб без громадянства незалежно від того, мають чи ні громадяни України подібні права у відповід­них країнах.

Положеннями ст. 24 Конституції України та ч. 2 ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено принцип недискримінації іноземців та осіб без громадянства: вони є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належнос­ті, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.

Водночас Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (ч. З ст. 2) передбачає можливість ретор­сії- обмежувальних заходів, що застосовуються Україною щодо громадян іншої держави у відповідь на несправедливі, недружні (але правомірні під кутом зору міжнародного права) дії цієї держа­ви стосовно громадян України: «якщо іноземною державою вста­новлено обмеження щодо реалізації прав і свобод громадянами України, Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про встановлення відповідного порядку реалізації прав і свобод грома­дянами цієї держави на території України. Це рішення набирає чинності після його опублікування. Воно може бути скасовано, якщо відпадуть підстави, за яких воно було прийнято».

47. Процитуємо статті “Загальної декларації прав людини” від 10 грудня 1948 р., що стосуються цієї теми. “Кожна людина, де б вона не перебувала, має право на визнання її правосуб’єктності” (ст. 6). “Усі люди рівні перед законом і мають право без будь-якої різниці на рівний їх захист законом. Усі люди мають право на рівний захист від якої б то не було дискримінації, що порушує цю Декларацію, і від якого б то не було підбурювання до такої дискримінації” (ст. 7). “Кожна людина як член суспільства має право на соціальне забезпе-чення і на здійснення необхідних для підтримки її гідності і для вільно-го розвитку її особи прав в економічній, соціальній і культурній галузях за допомогою національних зусиль і міжнародного співробітництва та відповідно до структури і ресурсів кожної держави” (ст. 22). “Кожна людина має право на соціальний і міжнародний порядок, при якому права і свободи, викладені у цій Декларації, можуть бути пов-ністю здійснені” (ст. 28). Чинна Конституція України містить принаймні дві статті, що стосу-ються цієї теми, — 21 та 26. Їх було процитовано у підрозділі “Консти-туційні норми” розділу “Джерела міжнародного приватного права”. Іноземні громадяни та особи без громадянства мають в Україні ци-вільну правоздатність нарівні з громадянами України. Окремі винят-ки можуть бути встановлені законодавством України, що зафіксовано у ст. 565 і 566 Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р. Цивільній дієздатності іноземців в Україні присвячено ст. 5661 зазна-ченого Кодексу. Вона сформульована так: “Цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається за зако-ном країни, громадянином якої він є. Цивільна дієздатність особи без громадянства визначається за зако-ном країни, в якій вона має постійне місце проживання . Цивільна дієздатність іноземних громадян і осіб без громадянства щодо угод, які укладаються в Україні, і зобов’язань, що виникають вна-слідок заподіяння шкоди в Україні, визначається за українським зако-ном...” Дієздатність іноземців, рівна з дієздатністю українських громадян, фіксується майже в кожному законі України. Наведемо конкретні при-клади. “Іноземці та особи без громадянства мають такі ж прав, як і передба-чені цим Законом права громадян України, за винятком тих, що встанов-лені міжнародними договорами України” (ч. 1 ст. 3 “Права іноземців та осіб без громадянства” Закону України “Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” від 5 листопада 1997 р.). “Іноземні громадяни та особи без громадянства мають рівні з особа-ми України права, передбачені цим Законом, відповідно до міжнародних договорів України чи на основі принципу взаємності” (ч. 1 ст. 4 “Права іноземних та інших осіб” Закону України “Про охорону прав на винахо-ди і корисні моделі” від 15 грудня 1993 р.). “Іноземні громадяни та особи без громадянства, які проживають в Україні, мають право на державну допомогу нарівні з громадянами Ук-раїни на умовах, передбачених законодавством або міждержавними уго-дами. У тих випадках, коли договорами (угодами) між Україною та іншими державами передбачено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому За-коні, застосовуються правила, встановлені цими договорами (угодами)” (витяг зі ст. 1 “Право сімей з дітьми на державну допомогу” Закону Ук-раїни “Про державну допомогу сім’ям з дітьми” від 21 листопада 1992 р. № 2811-ХІІ). Національний режим поширюється на іноземців і у сфері полюван-ня, про що свідчить ст. 13 “Здійснення полювання іноземцями” Закону України “Про мисливське господарство та полювання” від 22 лютого 2000 р. № 1478-ІІІ. (Відомості Верховної Ради України. — 2000. — № 18). У статті зазначається: “Іноземці можуть здійснювати полювання на території України від-повідно до цього Закону. Документи на право полювання, видані відпо-відними органами інших держав, чинні на території України. Умови організації та здійснення полювання іноземцями, розмір пла-ти за надані послуги і добуту продукцію полювання визначаються відпо-відними договорами, що укладаються між іноземцями або юридичними особами, які організовують для них полювання, та користувачами мис-ливських угідь”. Процитуємо положення вітчизняного закону, що стосується інозем-ців, хворих на соціально небезпечні інфекційні хвороби: “...Іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні і хворіють на соціально небезпечні інфекційні хвороби, медична допомога надається в порядку, встановленому цим Законом та міжнародними договорами України. Дипломатичні представництва та консульські установи України вида-ють візи на в’їзд в Україну іноземцям та особам без громадянства за умови пред’явлення документа про відсутність у них туберкульозу в ак-тивній формі та ВІЛ-інфекції, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України” (витяг зі ст. 24 “Надання медичної допомоги хво-рим на соціально небезпечні інфекційні хвороби” Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” від 6 квітня 2000 р. № 1645-IІІ. Код нормативного акта 1619/2000 (Відомості Верховної Ради Украї-ни. — 2000. — № 29). А тепер звернемося до міжнародних договорів України. У ст. 1 “Надання правової допомоги” Конвенції про правову допо-могу і правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ від 22 січня 1993 р., укладеної в Мінську, зазначено: “1. Громадяни кожної з Договірних Сторін, а також особи, що про-живають на її території, користуються на територіях всіх інших Договір-них Сторін щодо своїх особистих і майнових прав таким же правовим захистом, як і власні громадяни даної Договірної Сторони. 2. Громадяни кожної з Договірних Сторін, а також інші особи, що проживають на її території, мають право вільно і безперешкодно зверта-тись до судів, прокуратури та інших закладів інших Договірних Сторін,до компетенції яких належать цивільні, сімейні і кримінальні справи, можуть виступати в них, подавати клопотання, подавати позови та здійснювати інші процесуальні дії на тих же умовах, що і громадяни да-ної Договірної Сторони. 3. Положення цієї Конвенції застосовуються також до юридичних осіб, створених відповідно до законодавства Договірних Сторін”. Цієї теми стосується і ст. 23 зазначеної Конвенції. Процитуємо витяг з цієї статті: “1. Дієздатність фізичної особи визначається законодавством Дого-вірної Сторони, громадянином якої є ця особа. 2. Дієздатність особи без громадянства визначається за правом краї-ни, у якій вона має постійне місце проживання”. Наведемо також дві статті з проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р., що стосуються цієї теми. “Стаття 1563. Особистий закон фізичної особи 1. Особистим законом фізичної особи вважається право країни, гро-мадянином якої вона є. 2. За наявністю в особи двох і більше громадянств її особистим зако-ном вважається право країни, з якою особа має найбільш тісний зв’язок. 3. Особистим законом особи без громадянства вважається право країни, в якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності — звичайне місце перебування. 4. Особистим законом біженця вважається право країни, в якій ця особа має звичайне місце перебування. 5. Для цілей Книги восьмої цього Кодексу фізична особа має: 1) своє місце проживання у країні, в якій вона живе з наміром пос-тійного проживання у цій країні; 2) своє звичайне місце перебування у країні, в якій вона живе певний час, навіть якщо з самого початку цей час був обмежений. Стаття 1564. Правоздатність та дієздатність фізичної особи 1. Виникнення і припинення правоздатності та дієздатності фізичної особи визначається за її особистим законом. Проте якщо інше не перед-бачено законом, дієздатність фізичної особи щодо правочинів та зобо-в’язань, що виникають внаслідок завдання шкоди, може визначатись також за правом країни місця вчинення правочинів або виникнення зобо-в’язань у зв’язку із завданням шкоди. 2. Іноземні громадяни та особи без громадянства користуються в Ук-раїні правоздатністю нарівні з громадянами України, крім випадків, пе-редбачених законом або міжнародними договорами України. 3. Здатність фізичної особи, яка займається підприємницькою діяль-ністю, бути підприємцем і мати пов’язані з цим права та обов’язки ви-значається за правом країни, де фізична особа зареєстрована як підпри-ємець. За відсутності факту реєстрації застосовується право країни основного місця заняття підприємництвом...”

48. У Цивільному кодексі України від 18 липня 1963 р. прямої згадки про визнання іноземця безвісно відсутнім та оголошення померлим немає. Очевидно, колись радянський законодавець вважав, що це його не сто-сується. Було передбачено таке визнання і оголошення стосовно грома-дян України. У нашій державі визнання особи безвісно відсутньою та оголошення померлою належить до сфери матеріального права. Англо-сакси вважають це сферою процесуального права. Французи ніколи не оголошують особу померлою. Таке положення свого часу було закладе-но у “Кодексі Наполеона” (Цивільному кодексі французів) 1804 р. Напо-леон у Кодексі передбачив, щоб французький солдат, хоч би як довго він перебував у полоні, на лікуванні після поранення тощо, повернувшись до Франції, нічого не втратив у своєму цивільно-правовому становищі. Запроваджена Наполеоном норма існує дотепер. Статтю 1565 “Визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її такою, що померла” проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. сформульовано так: “Підстави та правові наслідки визнання фізичної особи безвісно від-сутньою або оголошення її такою, що померла, регулюються останнім з відомих особистих законів особи, що зникла”. Розглянемо, як зазначене питання регламентовано у двох міжнарод-них договорах України. Ознайомимося зі ст. 25 “Визнання особи безвісно відсутньою та ого-лошення померлою” Конвенції про правову допомогу і правові відноси-ни з цивільних, сімейних і кримінальних справ від 22 січня 1993 р., ук-ладеної в Мінську. “1. У справах про визнання особи безвісно відсутньою чи оголошен-ня померлою і у справах про встановлення факту смерті є компетентни-ми установи юстиції Договірної Сторони, громадянином якої була особа у той час, коли вона за останніми даними була жива, а щодо інших осіб — установи юстиції за останнім місцем проживання особи. 2. Установи юстиції кожної з Договірних Сторін можуть визнати громадянина іншої Договірної Сторони та іншу особу, яка проживала на її території, безвісно відсутньою або померлою, а також встановити факт її смерті за клопотанням зацікавлених осіб, які проживають на її тери- торії, права та інтереси яких засновані на законодавстві цієї Договірної Сторони. 3. При розгляді справ про визнання особи безвісно відсутньою або оголошення померлою і справ про встановлення факту смерті установи юстиції Договірної Сторони застосовують законодавство своєї держа-ви”. А тепер вивчимо ст. 23 “Оголошення померлим і встановлення фак-ту смерті” Договору між Україною і Республікою Польща “Про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах” від 27 травня 1993 р.: “1. Оголошення особи померлою і встановлення факту смерті нале-жить до компетенції суду тієї Договірної Сторони, громадянином якої та особа була в той час, коли за останніми відомостями була живою. 2. Суд однієї Договірної Сторони може оголосити громадянина іншої Договірної Сторони померлим або встановити факт його смерті: 1) за заявою особи, яка має намір реалізувати свої права, що вини-кають з спадкових або майнових відносин між подружжям, відносно нерухомого майна особи, яка померла або загинула, якщо це майно знаходиться на території тієї Договірної Сторони, суд якої має винести рішення; 2) за заявою чоловіка (дружини) особи, яка загинула або померла, що проживає на час подання клопотання на території тієї Дого-вірної Сторони, суд якої має винести рішення. 3. У справах про оголошення особи померлою і встановлення фак-ту смерті застосовується законодавство тієї Договірної Сторони, грома-дянином якої була та особа на той час, коли за останніми відомостями була живою. 4. Рішення, винесене згідно з пунктом 2, має правові наслідки вик-лючно на території тієї Договірної Сторони, суд якої виніс рішення”. 49. Особистий статут організації відповідає на запитання, чи є дана організація юридичною особою (чи це сукупність фізичних осіб, не наділених таким правом), визначає поря­док створення та ліквідації юридичної особи, передбачає її організаційну форму та правоздатність, вирішує долю ліквідаційного залишку тощо. Отже, особистий статут відоб­ражує національну належність юридичної особи, але до цьо­го часу не існує єдиного критерію визначення такої націо­нальної належності. На сьогодні пропонується кілька докт-ринальних підходів до вирішення цієї проблеми.

Теорія інкорпорації. Основний зміст теорії і самого кри­терію інкорпорації (засновництва) зводиться до того, що компанія належить правопорядку країни, в якій вона за­снована відповідно до її законодавства. Іншими словами, компанія, утворена за британським законом визнаватиметь­ся британською компанією в тих країнах, колізійне право яких у цій галузі будується на принципах інкорпорації. Прийнято вважати, що дана ознака визначення особистого статуту іноземної юридичної особи властива країнам, що належать до англосаксонської системи права. Дійсно, це так. Разом з тим і держави континентальної системи права у своєму законодавстві й судовій практиці активно її вико­ристовують. Російська Федерація, Білорусь, Казахстан, Китай, Чехія, Словаччина, Нідерланди законодавчо закрі­пили відсилання до закону місця інкорпорації як необхід­ний колізійний принцип відшукання особистого статуту.

Теорія осілості. Відповідно до цієї теорії, яку іноді нази­вають теорією «ефективного місцеперебування», особистим статутом юридичної особи є закон тієї країни, в якій розмі­щується її керівний орган (рада директорів, правління, інші виконавчі або розпорядницькі органи). Існує думка, що в цьому випадку не має значення, де здійснюється ділова ак­тивність такої юридичної особи. До числа держав, що керу­ються цим критерієм, належать: Франція, Іспанія, Бельгія, Люксембург, Німеччина, Польща та ще деякі інші країни Європейського Союзу. Як правило, юридична адреса суб'єктів господарювання міститься в їхніх статутах чи інших установчих документах, тому вважається, що, керу­ючись нею, легко встановити приналежність даної юридич­ної особи до відповідного правопорядку.

Теорія центра експлуатації. Ще одним критерієм осо­бистого статуту юридичної особи виступає місце здійснен­ня основної діяльності. Її зміст досить простий: особистий статут юридичної особи визначається законом країни, де відбувається її господарська діяльність. Цей критерій здеб­ільшого використовується в законодавстві та судовій прак­тиці країн, що розвиваються, з метою оголошення «своїми» всіх утворень, що ведуть ділові операції на території даної держави. Ця теорія має певні корені політичного, юридич­ного та економічного характеру. Країни, що розвиваються, зацікавлені в залученні іноземного капіталу для розвитку національного господарства, і «прив'язати» їх до вітчизня­ного правопорядку держава може найпростішим шляхом — з допомогою критерію «центра експлуатації».

Так, Закон Індії про компанії (1956 р.) в особливій час­тині, присвяченій іноземним компаніям, спеціально зазна­чає, що компанія, заснована відповідно до законів інозем­ної держави, може зареєструватися в Республіці Індія як «іноземна компанія, що має місцем здійснення бізнесу Індію» (статті 591—601).

Проте огляд різних підходів законодавства та судової практики до визначення національності юридичних осіб дозволяє дійти висновку про те, що жоден з них не застосо­вується ізольовано від інших.

Теорія контролю. Початок використання цієї теорії має історичні корені і пов'язується в історії та науці міжна­родного приватного права з періодами двох світових війн. Під час збройних конфліктів правовий статус іноземних юридичних осіб набуває особливого значення, оскільки ви­никає проблема «ворожих іноземців». Сторони конфлікту зацікавлені у припиненні будь-яких економічних зв'язків між собою. У відомому в історії циркулярі французького міністерства юстиції від 24 лютого 1916 р. вказувалося, що коли йдеться про ворожий характер юридичної особи, не можна задовольнятися дослідженням «правових форм, прийнятих компаніями: ні місцезнаходження адміністра­тивного центра, ні інші ознаки, що визначають у цивільно­му праві національність юридичної особи, недостатні, тому що мова йде про те, щоб... виявити дійсний характер діяль­ності товариства». Ворожою, говорилося в документі, треба визнати юридичну особу, якщо її управління чи весь її ка­пітал (або більша його частина) знаходяться в руках воро­жих громадян, тому що в цьому випадку за фікцією цивіль­ного права ховаються діючі фізичні особи»1.За вітчизняним законодавством, в Україні теж викорис­товуються різні критерії для поділу юридичних осіб на «своїх» та іноземних. Так, Закон України «Про зовнішньо­економічну діяльність»2 від 16 квітня 1991 р. у ст. 1 визна­чає іноземних суб'єктів господарської діяльності як суб'єктів, що мають постійне місцезнаходження чи постійне місце проживання за межами нашої держави. Постійним місцезнаходженням при цьому вважається те місце, де зна­ходиться офіційно зареєстрований головний орган управлін­ня суб'єкта господарювання.

Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»3 від 22 травня 1997 р. визначає нерезидентами юридичних осіб та суб'єктів підприємницької діяльності, які не мають статусу юридич­ної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходжен­ням за межами України і які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави. Та­ким чином, тут застосовуються два критерії — місця зна­ходження та місця заснування1. Державна реєстрація цих суб'єктів провадиться за їх місцезнаходженням чи місцем проживання.

У міжнародних договорах за участю України використо­вуються ще й інші критерії. Наприклад, Угода між Урядом України та Великою Соціалістичною Народною Лівійською Арабською Джамахірією від 21 січня 2001 року про спри­яння та взаємний захист інвестицій передбачає, що «термін «юридична особа» означає будь-які організації, зареєстро­вані чи засновані або інакше належним чином організовані відповідно до законодавства будь-якої з Договірних Сторін, включаючи компанії, асоціації, партнерства, корпорації та інші»2. У подібній угоді України з королівством Марокко, що ратифікована 11 липня 2002 р., використовуються кри­терії місцезнаходження юридичної особи та контролю3.

Отже підприємство, організація чи інша сукупність фізичних осіб, що дістали статус юридичної особи в одній державі, визнаються суб'єктами права і в інших державах. Вони підтверджують свій статус витягом з торгового, бан­ківського чи судового реєстру тієї держави, яка надала їм цей статус, а також засновницькими документами, засвід­ченими в установленому порядку.

Торговельні реєстри, скажімо, в Німеччині та Австрії ведуть суди, у Швейцарії — суди та адміністративні орга­ни. Витяги з них повинні містити необхідні відомості щодо назви фірми, виду товариства чи компанії, змісту діяль­ності, інформацію про основний капітал, прізвища осіб, які відповідають за цю діяльність, та осіб, які мають право підпису договорів, інших документів. Витяг з реєстру, що подається в організації України, має бути засвідченим відпо­відно до законодавства країни його видачі, викладений ук­раїнською мовою та легалізований у консульській установі

України. Він може бути засвідченим у посольстві відповід­ної держави в Україні та легалізований в Міністерстві за­кордонних справ України.

Допуск іноземної юридичної особи до здійснення госпо­дарської чи іншої діяльності на території іншої країни і по­рядок такої діяльності регламентуються законодавством цієї країни, тобто застосовується закон місця здійснення діяльності. Разом з тим юридична особа не може мати за кор­доном більше прав, ніж вона мала б за особистим статутом.

В Україні види господарської діяльності, які можуть здійснюватися іноземними суб'єктами господарювання, визначені в Законі «Про зовнішньоекономічну діяльність». До них ст. 4 Закону відносить, зокрема: експорт та імпорт товарів, капіталів; надання іноземними суб'єктами госпо­дарювання суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності Ук­раїни виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, маркетингових, експортних, посередницьких та інших по­слуг, які прямо і виключно не заборонені законодавством України, та спільну підприємницьку діяльність з ними, що включає проведення спільних господарських операцій і спільне володіння майном як на території України, так і за її межами; наукову, науково-технічну, науково-виробничу та іншу кооперацію; підприємницьку діяльність на тери­торії України, пов'язану з наданням ліцензій, патентів, «ноу-хау», торговельних марок та інших нематеріальних об'єктів власності.Іноземні суб'єкти господарювання можуть здійснювати діяльність через посередників та самі займатися посеред­ницькою діяльністю. Законодавством України передбачаються ще й інші види господарської діяльності з участю іноземного елементу. Так, Закон України «Про концесії»1 від 16 липня 1999 р. перед­бачає можливість іноземних суб'єктів господарювання — інвесторів брати участь у здійсненні діяльності щодо ство­рення (будівництва) та/або управління (експлуатації) пев­них об'єктів державного й комунального майна на умовах договору концесії з органом виконавчої влади або відповід­ного органу місцевого самоврядування. Згідно із Законом України «Про угоди про розподіл продукції»1 від 14 верес­ня 1999 р., зазначені суб'єкти можуть провадити пошуки, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр за договором з Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування за власний рахунок і на власний ризик з подальшою компенсацією витрат і отри­манням плати (винагороди) у вигляді частини виробленої продукції.

50. Особистий статут юридичної особи означає

• її правове становище, зокрема, чи є ця особа юридичною чи просто спілкою фізичних осіб;

• порядок її створення та припинення існування; структуру; управління нею;

• поширення певного виду правового режиму” визначення обсягу правоздатності;

• реалізацію ліквідаційного залишку після припинення її діяльності.

Для визначення статуту юридичної особи необхідно встановити її „національність”, тобто державну належність та її особистий закон. „Національність” особи визначається за різними принципами:

1. критерій місця створення (заснування) юридичної особи – означає поширення на неї закону держави, де створено цю особу і зареєстровано її статут (закон інкорпорації);

2. критерій місцезнаходження особи (місце осілості). Використовується також:

3. принцип місця основної діяльності юридичної особи;

4. принцип належності (громадянства) засновників (учасників) і складу правління до певної правової системи.

Загалом наявність різних критеріїв для визначення „національності” юридичної особи зумовлена тим, що створення, реєстрація установчих документів, знаходження органів правління, здійснення діяльності можуть бути в різних країнах. До того ж засновники об’єднання можуть мати різне громадянство чи доміцилій.

51. Правове становище іноземних юридичних осіб в Україні визначається як нормами українського законодавства, так і положеннями міжнародних договорів України з іншими державами.

Правоздатність юридичних осіб визначається законодавством держави, за законами якого воно засновано.

Іноземні юридичні особи підтверджують свій статус виписками з торговельного , банківського або судового реєстру і т.п.

Іноземні юридичні особи можуть створювати в Україні підприємства, які повністю належать їм, філії й інші відособлені підрозділи, а також придбати у власність діючі чинні підприємства цілком. Участь іноземного капіталу в спільних підприємствах, засновуваних і в Україні, приводить до створення юридичних осіб права України.

У визначених питаннях іноземні юридичні особи будуть підкорятися законам країни своїй національності (з питань, що визначаються особистим статутом цієї юридичної особи, в тому числі щодо установи і ліквідації).

Крім зазначених, з інших питань діяльності іноземних юридичних осіб на території України діє українське законодавство.

Український публічний порядок може не допустити застосування іноземного закону. У цьому випадку lex socіetatіs повинний бути замінений на lege forі (матеріальним правом держави суду).

52.

53.

54.

55 ТНК — це спілки, об'єднання, діяльність яких не обмежена рамками однієї нації або держави.

ТНК притаманні такі ознаки:

• економічно єдина система;

• група самостійних підприємств;

• діяльність проводиться на території кількох держав;

• структурні підрозділи є суб'єк­тами національного права;

• керівництво та контроль здійс­нюється з єдиного центру;

• корпорація знаходиться поза юрисдикцією окремої держави, групи держав або міжнародних організацій.

За характером взаємовідносин з материнським підприєм­ством залежні підприємства поділяються на:

• філії - не є юридичними особами, діють на підставі положення, затвердженого для них материнським підприємством.

• дочірні підприємства - утво­рюються в договірному порядку або ж їхня залежність від материнського підприємства визначається тим, що останнє має акції дочірнього підприємства.

• спільні підприємства (змі­шані товариства) - мають у своєму статутному фонді частку, що належить і національному капіталові.

Аналіз діяльності ТНК показує, що їхні прямі капітало­вкладення є важливим чинником у розвитку економіки держав. ТНК поділяються на декілька груп.

• По-перше, це корпора­ції, національні за своїм капіталом, але міжнародні за сферою діяльності (наприклад, "Дженерал моторз", "Сіменс", "Філіпс" тощо).

• По-друге, це ТНК, які є міжнародними за своїм капіталом та за сферою діяльності, вони належать капіталові декількох держав. Це концерни: нафтовий "Роял датч — Шелл", "Інтернешнл нікл компані оф Кенада"; "Арбед"; "Агфа-Ге-верт"; "Данлоп-Шреллія”.

Спільним для цих двох груп є те, що ці монополії створені як юридичні особи однієї держави, хоча можуть мати в інших країнах численні філії, дочірні підприємства тощо. З правово­го погляду вказані монополії не в міжнародними юридичними особами, хоча термін "міжнародний" застосовується і в офі­ційних назвах деяких із них.

• По-третє, це численні картелі й синдикати, об'єднання ви­робничого та виробничо-технічного характеру, що не є юри­дичними особами.

Єдиного нормативного акта, який регулював би діяльність ТНК, немає. Нечисленні міжнародно-правові документи є або регіональними, або ж їх норми не мають імперативного (обов'язкового) характеру.

Кожна держава має право в межах своєї юрисдикції регулювати й контролювати діяльність ТНК.

У зв'язку з діяльністю ТНК у міжнародній практиці виникло питання про визнання їх міжнародними юридичними особами. Нині такими вважаються особи, створені: 1) безпосе­редньо міжнародним договором або 2) на підставі національ­ного законодавства, прийнятого відповідно до міжнародного договору.

56 Держава вступає у різні майнові відносини, внаслідок чого відбувається її розвиток та розвиток суспільства в цілому. Відносини поділяються на:

- такі, що регулюються нормами міжнародного публічного права, виникають між державами, державою та міжнародними організаціями у сфері міжн. торговельного права, валютних відносин, промислового, с/г, науково-технічного співробітництва, транспортних перевезень тощо.

- це правовідносини, які регулюються нормами міжнародного приватного права і виникають за участю держави (з одного боку) та іноземних юридичних осіб, міжнародних господарських організацій, фізичних осіб – з іншого боку.

Як суб’єкт МПрП держава може виступати у відносини з приводу отримання майна за договором дарування, у спадок за заповітом чи за закордоном.

Держава може бути стороною у правовідносинах, що виникають із продажу іноземцям з аукціону чи ін. Чином цінних паперів. Вона є стороною в концесійних договорах, у відносинах з іноземного інвестування, спорудження будівель для своїх представництв за кордоном, власником будівель, іншого майна, їх оренди чи земельної ділянки. Держава може бути також учасником спільних підприємств. Вона несе відповідальність за свої дії.

Різним є правове становище держави і міжнародних організаціях. У всіх правовідносинах від імені держави діють уповноважені нею суб’єкти.

57. Імунітет держави у широкому застосуванні - це принцип, згідно з яким до держави або її органів не може бути заявлений позов в іноземному суді без її згоди.

У МПрП під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої. Імунітет грунтується на суверенітеті держав, їх рівності. Це означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами, майном. Такий статус ха­рактеризується як par in parem non habet imperium - рівний над рівним не має влади.

У теорії та практиці держав розрізняють декілька видів іму­нітету:

1) судовий - непідсудність держави без її Згоди судам іншої. Причини притягнення до відповідальності значення не мають.

2) від попереднього забезпечення позову - не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її майна.

3) від примусового виконання рішення - без згоди держави не можна здійснити примусове виконан­ня судового рішення, винесеного проти неї судом іншої дер­жави.

4) майновий (власнос­ті) - питання може виникнути, наприклад, у зв'язку з розглядом певної справи в суді.

Застосування імунітету вважається загальновизнаним у су­часній міжнародно-правовій практиці Проте нині немає єдності в розумінні обсягу та сфери застосування цього Принципу. Тому доктрині та практиці різних правових систем відомі дві теорії розуміння імунітету держави: імунітету абсо­лютного та функціонального (обмеженого).

Відповідно до теорії абсолютного імунітету держави іму­нітет заснований на імперативному принципі сучасного між­народного публічного права — суверенній рівності держав. Держава завжди є єдиним суб'єктом, хоча вияв її право-суб'єктносгі може бути різним. Тому, як суб'єкт міжнародного приватного права, держава не втрачає властивості суверена (владної особи), а продовжує діяти у цій сфері як суверен, користуючись абсолютним імунітетом.

Згідно з цією теорією має місце достатньо широке тлума­чення та застосування імунітету, яке полягає в тому, що заявлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави може бути допущено тільки зі згоди компетентної держави.

У більшості держав набула поширення теорія функціональ­ного (обмеженого) імунітету. Відповідно до неї держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, скажімо, в зовнішньоторго­вельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не во­лодіє. Не застосовується імуні­тет щодо контрактів, які повинні бути виконані в країні суду, що розглядає справу; щодо виконання угод комерційного, фінансового, професійного характеру. Імунітет не визнається, якщо держава має комерційну установу в державі суду, який розглядає справу.

Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю держави буде притаманна хоча б одна з умов:

1) дру­гою стороною у спорі є також держава;

2) сторони у письмовій формі спеціально домовилися про визнання імунітету;

3) некомерційний договір було укладено на території іноземної держави, і він підпорядковується нормам її адміністративного права.

58. У яких відносинах з «іноземним елементом» держава с носієм цивільних прав і обов'язків? - Як суб'єкт міжнародного приватного права держава може вступати у відносини з приводу отримання майна за договором дарування, у спадок за заповітом чи за законом. При цьому її правовий статус може відрізнятися від статусу інших суб'єктів права. Як спадкоємець держава опиняється у ролі носія будь-яких суб'єктивних цивільних прав за винятком тих, що пов'язані з особистістю суб'єкта. Остання обставина виключає можливість переходу цих прав до інших осіб. Держава може бути стороною у правовідносинах, що виникають з продажу іноземцям з аукціону чи іншим чином цінних паперів. Вона ? стороною у концесійних договорах, у відносинах з іноземного інвестування, спорудження будівель для своїх представництв за кордоном, власником будівель, іншого майна, їх оренди чи оренди земельної ділянки. Держава може бути також учасником спільних підприємств (далі - СП). Вона відповідає за свої дії як і будь-який інший суб'єкт міжнародного приватного права^

У яких відносинах з «іноземним елементом» Україна є носієм цивільних прав і обов'язків? - Україна може виступати стороною в угодах з іноземного інвестування, оренди майна за кордоном. Вона є й власником майна, розміщеного за її межами. Сьогодні Україна є власником посольських приміщень, придбаних майже у двох десятках держав, займається ремонтом та реконструкцією дипломатичних представництв у державах Балтії та інших. Своєю чергою в Україні може розміщуватися майно іноземних суб'єктів права. Так, іноземні дипломатичні представництва, консульські установи та міжнародні урядові організації можуть самостійно придбати, орендувати, використовувати на безоплатній основі споруди та приміщення, здійснювати перебудову, у відповідності з «Положенням про порядок розміщення дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних та іноземних організацій в Україні», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 р.

і Україна може бути стороною у правовідносинах з продажу іноземним громадянам майна, цінних паперів, наприклад, облігацій внутрішньої державної позики. І навпаки, держава може заборонити вчинення певних дій. Так, до набрання чинності законодавством України про роздержавлення майна постановою Верховної Ради Української РСР «Про захист суверенних прав власності Української РСР» від 29 листопада 1990 р. було заборонено випуск та реалізацію акцій усіх Державних підприємств, організацій та установ, розташованих на території України, фізичним та юридичним особам з поза меж України.

Україна може спадкувати майно, що розміщене за кордоном. Тому відповідно до вимог Митного кодексу України через її митний кордон вільно переміщуються речі, які належать до складу спадщини України. Валюта й цінності, які складають цю спадщину, можуть ввозитися на її митну територію у порядку, встановленому законодавством України (ст. 55, 56 Митного кодексу України4). Відповідно до п, п, «а» п. 2 ст. З Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» від 15 вересня 1995 р.5 не

59. Визначальним у формуванні колізійних норм щодо питань права власності майже у всіх державах є розподіл майна на рухоме і нерухоме. Від цього залежить визначення права власності, форма й умови переходу права власності на це майно.

Щодо нерухомого майна зак-во, судова практика, доктрина багатьох держав свідчить, що право власності регулюється законом місцезнаходження речі.

Питання колізійного регулювання прав статусу рухомого майна є трохи складніше. У таких випадках часто застосовують прив'язку до закону місцезнаходження речі. Крім цієї колізійної прив'язки можуть застосовуватися й інші , наприклад, особистий закон власника. Але переважно цей принцип застосовується як виключення або в окремих країнах (Аргентина, Бразилія).

Загальновизнано, що коли річ у визначеній державі правомірно перейшла у власність іншої особи за законами цієї держави, те у випадку зміни місцезнаходження речі право власності на неї зберігається за її власником.

У будь-якому законодавстві існує поділ речей щодо цивільного обороту. Зміст цього обігу у цих законодавствах є різним. У більшості держав світу земля знаходиться у вільному обігу, в деяких (в Україні) – обіг є обмеженим.

З цього й випливають колізійні питання права власності:

 право власності на річ визначається за законом країни, де ця річ знаходиться (“Lex rei sitae”) (частина 1 статті 659³ Цивільного кодексу). Тобто тут застосовується прив’язка до закону місця знаходження речі;

 правило “Lex rei sitae” обумовлює і зміст права власності й його обсяг (змінюється і зміст й обсяг). Чи може річ знаходитися у праві власності? Проте це правило має деякі виключення: розподіл речей на головні й приналежні (наприклад, часи є головною річчю, а браслет до них – приналежною). Тому й виділяють принцип, за яким приналежність слідує за головною річчю. Цей принцип ніколи не порушувався. Й, наприклад, у СРСР іноземці з цього зробили бізнес – покупали дешеві часи й золотий браслет й безперешкодно вивозили золото з території СРСР;

 речове право базується на принципі прикріплення права не до суб’єкта права, а до об’єкта права. У випадку нерухомої речі об’єкт може слідувати, наприклад, світом, а суб’єкт знаходиться на території однієї держави. При продажі нерухомого майна можуть застосовуватися різні законодавства щодо цієї речі (й, наприклад, нерухома річ може знаходитись на території Франції, але до неї буде застосовуватись законодавство іншої держави). Тому прийшли до такого рішення – у всіх правових системах нерухомість підкоряється законодавству місця знаходження (“lex situs funti”). У частині 6 статті 6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”: “Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, яку укладено за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недодержання форми, якщо додержано вимог законів України”;

 питання моменту виникнення права власності. З цього питання виникла презумпція – якщо річ була придбана в одній державі, то моментом виникнення права власності є відповідний акт здійснення купівлі-продажу. Але з цим принципом пов’язане питання про ризик випадкової загибелі речі при перевезенні. Питання про загибель речі вирішується з урахуванням, коли виникло право власності на річ за національним законодавством. При вирішенні цього питання застосовують прив’язку закону місця знаходження речі (тобто питання вирішується за законом держави, де ця річ знаходиться). Але як застосувати цей право у відкритому морі або коли важко визначити місце перебування речі (товар, який знаходиться в дорозі)? – за угодою сторін;

 застосовуються чотири прив’язки – право держави відправлення, право держави призначення, право держави зупинки, право держави перевізника. Загальної відповіді на те, яку саме прив’язку слід застосовувати у міжнародному приватному праві не існує. В результаті застосовують подвійну колізійну прив’язку – основну й ту, яка є найбільш прив’язаною до основної;

 у випадку локалізованого майна. Це питання розуміється у двох сенсах: важкість локалізації, коли майно знаходиться за межами національного правового регулювання (концепція удаваної локалізації – щодо питань, які виникають щодо якогось твору, твір локалізується з автором, тобто за громадянином певної держави) й безтілесне майно. Щодо винаходу локалізація відбувається за правом держави, яка видала патент;

 ризик випадкової загибелі речі. Загальне правило – ризику випадкової загибелі речі переходить на покупця з моменту виникнення у нього права власності на цей товар. Виключення – у випадках прострочення передачі або прострочення прийому товару ризик несе сторона, винна у простроченні.

Гаазька конвенція про закон, що застосовується до переходу права власності на рухомі матеріальні речі (1958). Конвенцію побудовано на праві зобов’язального Статуту, але вона чинності не набрала.

60. Націоналізація — це захід, що вживається державою, у контексті яко-го майно, що перебуває у приватній власності, передається у власність держави, тобто одержавлюється. Термін “націоналізація” є антонімом терміна “приватизація”. Право держави на націоналізацію приватної власності, в тому числі тієї, що належить іноземцям, визнається міжнародним правом і є преро-гативою суверенної держави. Хартія економічних прав і обов’язків дер-жав, прийнята Генеральною Асамблеєю ООН у 1974 р., передбачила, що кожна держава має право націоналізувати іноземну власність. Держава, яка здійснює націоналізацію, має сплатити компенсацію відповідним приватним власникам. Спори про компенсації регулюються згідно з внутрішнім правом відповідної держави. Націоналізація не вважається покаранням. Націоналізація тлумачить-ся як упевненість держави у тому, що зміна власності з приватної на пуб-лічну відповідає кардинальним інтересам суспільства загалом. Міжнародне право засуджує грабіжницьку націоналізацію, але до-пускає таку, що супроводжується швидкою, адекватною й ефективною компенсацією.

61. М. Богуславський розрізняє державні інвестиції та приватні . Під державними інвестиціями він розуміє позики, кредити, які одна держава чи група держав надають іншій державі. Йдеться про відносини між країнами, які регулюються міжнародними договорами і до яких застосовуються норми міжнародного права. Можливі також "діагональні" відносини, коли консорціум (група) приватних банків надає інвестиції державі.

Приватними є інвестиції, що надаються приватними фірмами, компаніями або громадянами однієї держави відповідним суб'єктам іншої держави. Інвестиційні відносини настільки складні та різноманітні, що в багатьох випадках відносини між державами та між приватними особами взаємопов'язані. Такий зв'язок виявляється й у випадках суброгації, коли інвестор передає всі свої права та вимоги державі.

Існує й така складна конструкція відносин, за якої матеріальні зобов'язання держави-боржника за одержаними кредитами (наприклад, сплата відсотків) задовольняються за рахунок повної або часткової вартості майнових прав, одержаних приватним інвестором у країні боржника (надання прав на розробку природних ресурсів).

Є. Черевик вважає, що інвестиція — це капітал, нагромаджений і не використаний для споживання за певний період виробничої діяльності та знову вкладений у виробництво .

І.І.це по-перше, речі, цінні папери, грошові кошти, результати інтелектуальної діяльності та майнові права. По-друге, ознакою іноземних інвестицій є їх вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.

Термін "іноземні інвестиції" визначено у законодавстві України. У Законі України "Про режим іноземних інвестицій" під іноземними інвестиціями розуміють цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.

Господарський кодекс (ч. І ст. 391 "Види іноземних інвестицій") виділяє такі види інвестицій: іноземна валюта, яка визнається конвертованою Національним банком України; будь-яке рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права; інші цінності (майно), які визнаються іноземними інвестиціями згідно із законом.

Відповідно до закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (дохід), або досягається соціальний ефект.

Законодавство країн СНД, яке регулює іноземні інвестиції, підходить загалом з однакових позицій до їх визначення. Так, згідно із Законом Республіки Казахстан "Про іноземні інвестиції" від 27 грудня 1994 р. (зі змінами та доповненнями) іноземні інвестиції — це всі види майнових та інтелектуальних цінностей, вкладених іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької діяльності з метою одержання прибутку.

Закон Російської Федерації "Про іноземні інвестиції в РСФСР" іноземними інвестиціями називає усі види майнових та інтелектуальних цінностей, які вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності з метою одержання прибутку(доходу).

Правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється національним законодавством, на яке впливає міжнародне право. Внутрішньодержавне право встановлює правовий режим іноземних інвестицій: національний, пільговий чи обмежувальний. Вибір конкретних правових засобів для регулювання іноземних інвестицій залежить від соціально-економічних умов.

В Україні іноземні інвестиції регулюються такими нормативними актами:

• Господарським кодексом (глава 38);

• Законом України "Про інвестиційну діяльність" від 18 вересня

1991 р.;

• Законом України "Про захист іноземних інвестицій" від 10 ве

ресня 1991 р.;

• Законом України "Про режим іноземних інвестицій" від 19 березня

1996 р.

Крім того, існує багато двосторонніх угод про захист інвестицій між Україною та іншими державами.

Найоптимальнішим варіантом є регулювання вітчизняних та іноземних інвестицій на однакових засадах. Але таке можливе у разі досягнення країною певного рівня розвитку продуктивних сил. І, навпаки, з метою досягнення такого рівня, залучення передових технологій й коштів для їх впровадження на певному етапі доцільно іноземним інвестиціям надати пільговий режим. Проте допуск їх у національну економіку може мати і несприятливі наслідки. У міжнародній практиці існують прецеденти, коли ТНК, які є економічно потужнішими, ніж вітчизняні інвестори, здійснювали значні інвестиції,що негативно впливали на політичний або економічний розвиток цих країн .

62-63. Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України у видах, передбачених законом. Такими видами інвестицій є: конвертована валюта, цінні папери, валюта України за реінвестування, рухоме та нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права, а також права інтелектуальної власності, права на здійснення господарської діяльності та ін.

Конвертована валюта. Економіка України потребує залучення іноземних інвестицій у вільноконвертованій валюті з метою вкладення її у найважливіші інвестиційні проекти. Конвертованість іноземної валюти визначається Національним банком України.

Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" іноземною валютою визнаються іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України. Крім того, зазначений Декрет до іноземної валюти відносить також монетарні метали, платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати), виражені в іноземній валюті або в монетарних металах. Монетарні метали — це золото і метали іридієво-платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових та побутових виробів з цих металів та їх брухту.

Валюта України. Реінвестовані кошти у валюті України, за умов сплати податку на доходи від інвестицій, також належать до іноземних інвестицій. Валюта України — грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, внески в банківських та інших кредитно-фінансових установах на

території України. До валюти України також належать платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України. Остання є єдиним законним засобом платежу на території України.

Закон України "Про режим іноземного інвестування" наголошує, що валюта України вважається одним із видів іноземних інвестицій за реінвестицій в об'єкт первинного інвестування, а також за умови сплати податку на прибуток (дохід) у будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України.

Рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права. Ст. 181 Цивільного кодексу України дає таке визначення: "До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення." Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. А рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

У цивільному праві Болгарії одним з критеріїв віднесення майна до нерухомості є фізичний зв'язок об'єкта із землею. У цьому контексті розрізняють три види нерухомості: а) земля; б) насадження; в) будівлі .

За законодавством про іноземні інвестиції інвестору необхідно спершу придбати майно, а потім вкласти його в об'єкти інвестиційної діяльності. Іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), які виражені у конвертованій валюті. Валютне законодавство України відносить такі цінні папери до валютних цінностей, об'єднуючи їх єдиним поняттям — "іноземна валюта".

Цінні папери. Відповідно до ст. 194 Цивільного кодексу України і ст. 163 Господарського кодексу цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передання прав, що випливають з цього документа, іншим особам (ст. 163 ГКУ "Цінні папери та їх види").

У ст. 195 ЦКУ зазначено такі групи та види цінних паперів:

1) пайові, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають

їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержанні час

тини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна в разі

ліквідації емітента;

2) боргові, що засвідчують відносини позики і передбачають зо

бов'язання емітента сплатити у визначений термін кошти відповідно

до зобов'язання;

3) похідні, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з правом на

придбання чи продаж протягом терміну, встановленого договором,

цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів;

4) товаророзпорядчі, які надають їх тримачеві право розпоряд

жатися майном, вказаним у цих документах.

Цінні папери належать до так званих "портфельних" інвестицій. Під ними розуміють: надання іноземними державами кредитів; придбання державних облігацій та інших державних цінних паперів; придбання акцій, цінних паперів підприємств, комерційних банків, фондових бірж та ін. Питання державних кредитів регулюються міждержавними угодами та програмами надання кредитів, які розробляються міжнародними організаціями. Регулювання портфельних інвестицій повинно здійснюватися національним законодавством.

Відносини, пов'язані з емісією та обігом цінних паперів, регулюються Цивільним і Господарським кодексами України, Законами України "Про цінні папери і фондову біржу", "Про господарські товариства", "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні", "Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" та ін., а також підзаконними актами. До цього виду інвестицій можуть застосовуватися окремі положення Закону України "Про банки і банківську систему".

За ст. 2 Закону "Про режим іноземного інвестування" іноземні інвестори здійснюють свою діяльність шляхом прямого придбання майна та майнових комплексів або у формі акцій, облігацій та інших цінних паперів. Тобто, коли йдеться про акції, облігації та інші цінні папери або корпоративні права, то мають на увазі вкладення іноземним інвестором коштів у конвертованій валюті з метою придбання цінних паперів. Закон "Про режим іноземного інвестування" наголошує, що акції, облігації, інші цінні папери, а також інші корпоративні права повинні бути виражені у конвертованій валюті.

Закон України "Про цінні папери і фондову біржу" передбачає можливість у випадках, передбачених статутом емітента, здійснювати оплату цінних паперів в іноземній валюті або шляхом передання майна. Це може бути купівля акцій та інших цінних паперів діючих підприємств, угоди з придбання акцій на фондових біржах. Але в усіх випадках під інвестиційною діяльністю іноземного інвестора розуміють придбання акцій та інших цінних паперів за конвертовану валюту. Розповсюдження шляхом продажу акцій та інших цінних паперів іноземних юридичних осіб, а також інших суб'єктів господарської діяльності в Україні не може визнаватися здійсненням іноземних інвестицій.

Крім вкладення акцій, облігацій, інших цінних паперів Закон України "Про режим іноземного інвестування" передбачає, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися також у вигляді корпоративних прав, а саме прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або інших країн. За Господарським кодексом корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що передбачають повноваження на участь цієї особи в управлінні організацією, отриманні певної частки її прибутку (дивідендів) та активів у разі ліквідації організації відповідно до закону, а також інші повноваження, передбачені законом і статутними документами (ч. І с. 167).

У Законі України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" корпоративними є права власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи, в тому числі право на управління, одержання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також частки активів у разі ліквідації відповідно до чинного законодавства.

Одними з видів іноземних інвестицій можуть бути грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані банками першої категорії та мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Різновидом таких платіжних вимог є векселі, чеки та ін.

Вексель — цінний папір (а також вид кредитних грошей), що містить безумовне абстрактне грошове зобов'язання векселедавця (трасанта) сплатити після настання терміну визначену суму грошей власнику векселя (векселетримачеві або ремітенту).

Надаючи вексель ремітентові, трасант стає зобов'язаним перед ним. Він відповідає за сплату та за акцепт векселя платником. Перед векселетримачем можуть бути дві зобов'язані особи: платник і векселедавець. Розширення кола суб'єктів вексельних відносин відбувається шляхом передання прав на одержання платежу. Таке право за векселем на пред'явника передається врученням цінного папера новому тримачеві. Для передання права вимоги за ордерним векселем необхідно крім передання цінного папера зробити передатний напис — індосамент. Правове значення індосаменту полягає в тому, що з його здійсненням у вексельних відносинах з'являються новий вексельний кредитор — індосатор і новий вексельний боржник — індосант, який відповідає за платіж за індосованим ним векселем перед індосато-ром. Таким чином, передання права вимоги за векселем може розглядатися як один із видів іноземних інвестицій.

Чек — грошовий документ встановленої форми, який містить безумовне розпорядження чекодавця банку здійснити після пред'явлення чека платіж зазначеної у чеку грошової суми чекотримачеві готівкою чи перерахуванням грошей на його рахунок у банку.

Чек як документ містить право, що не може бути реалізоване без пред'явлення цього папера. Якщо перевідний вексель може бути виставлений на будь-яку особу і виступає насамперед як інструмент кредиту, то чеки виконують здебільшого функцію засобу платежу і завжди виставляються на банк, у якому в чекодавця є гроші на рахунку. Банк виплачує гроші з коштів, внесених чекодавцем як клієнтом банку. Чекотримач є кредитором, перед яким зобов'язані дві особи: банк-платник, а у разі несплати чека — чекодавець. Внаслідок того, що чек є оборотоздатним, він може виступати як один із засобів (видів) здійснення іноземних інвестицій.

Усі чеки поділяються на ордерні, пред'явницькі та іменні. Пред'явницький чек можна передати шляхом простого вручення. Ордерні чеки передаються шляхом здійснення індосаменту (аналогічно векселям). Так само, як і у вексельних відносинах, індосамент на чеку може бути бланковим або іменним. Кожний новий індосамент створює в особі індосанта нового чекового боржника, який несе солідарну відповідальність з чекодавцем перед чекотримачем за платіж за чеком.

Отже, вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності грошових вимог та права вимоги на виконання договірних зобов'язань, які мають вартість у конвертованій валюті, є одним із видів іноземних інвестицій. Він повинен бути підтверджений згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями і гарантований банками першої категорії.

Права інтелектуальної власності. Іноземні інвестиції, відповідно до законодавства України, можуть виступати у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також експертною оцінкою в Україні, у тому числі легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо. Визнання права авторів творів науки, літератури та мистецтва інтелектуальною власністю дало змогу створити юридичні умови для переходу прав на ці твори до інших осіб.

Права на здійснення господарської діяльності. Ці права, у тому числі права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, є одним із видів іноземних інвестицій.

Міжнародний досвід свідчить, що розробка природних ресурсів завжди привертала іноземних інвесторів. Цим пояснювалося і ухвалення спеціальних актів, які регламентують правовий режим участі іноземного капіталу в освоєнні природних ресурсів. Тому однією з форм активної участі іноземних інвесторів в Україні може стати концесійна діяльність.

Концесія — акт публічної влади, яким держава наділяє іноземну юридичну або фізичну особу спеціальним правом брати участь у здійсненні певного виду господарської діяльності, спрямованої на досягнення суспільної мети. ГКУ (ч. І ст. 406) так визначає цей термін: "Концесія — це надання, з метою задоволення громадських потреб, уповноваженим органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на оплатній і строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності та підприємницького ризику".

Концесія характерна тим, що юридичній особі надається документ, який визначає її певні права й обов'язки Концесійна діяльність здійснюється на підставі концесійних договорів, які укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, у тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України, уповноваженим ним органом державної влади або визначеним законом органом місцевого самоврядування. Термін дії концесійного договору встановлюється сторонами цього договору залежно від характеру та умов концесії. Цей термін не може бути меншим від 10 років і більшим від 50 років. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії та іншими законами (ст. 408 ГКУ).

У Законі України "Про режим іноземного інвестування" зазначено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України. Наведений перелік не є вичерпним, і за відсутності прямої заборони в законах України іноземні інвестиції можуть здійснюватися в інших видах.

64. В Україні, як зазначалося вище, приділяється багато уваги забезпеченню гарантій інвестицій. Відповідно до інвестиційного законодавства України держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадових осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених законодавством.

У разі прийняття державними або іншими органами актів, що порушують права інвесторів та учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані цим суб'єктам, підлягають відшкодуванню у повному обсязі згаданими органами. Спори про відшкодування збитків розв'язуються судом або арбітражним судом відповідно до їх компетенції.

Згідно із Законом України "Про інвестиційну діяльність" (статті 18,19) захист інвестицій — це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збереженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефективній діяльності об'єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності, а також видів іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законодавством України та її міжнародними договорами. Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок вивезення вкладених цінностей і результатів інвестицій.

З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційного режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій (що є системою правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів, обов'язкових платежів). Державні гарантії не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.

Як зазначалося вище, інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані тощо; аналогічні заходи можуть застосовуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних через припинення інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків визначається в зазначених актах.

Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні права у разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодовуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися використаними або втраченими внаслідок дій самих інвесторів або вчинених за їх участю.

Спори, пов'язані з інвестиційною діяльністю, розглядаються відповідно судом, арбітражним судом або третейським судом. Усі витрати та збитки іноземних інвесторів, спричинені цими діями, повинні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або

обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною та ефективною.

Регулювання інвестицій в межах ГАТТ СОТ і ЄС. У межах договірного механізму ГАТТ/СОТ питанням регулювання інвестицій присвячено спеціальну Угоду щодо інвестиційних заходів, пов'язаних з торгівлею (ІЗПТ). Відповідно до положень Угоди національний режим поширюється на застосування ІЗПТ, об'єднаних у приблизний список. Крім того, забороняється вводити будь-які кількісні обмеження стосовно них. При цьому передбачається можливість винятків з такого режиму, які закріплені в усіх інших положеннях ГАТТ/СОТ.

65. Зовнішньоторговельні угоди – це угоди, в яких хоч одна із сторін є іноземним громадянином чи іноземним юр.лицем, змістом яких є операції щодо ввозу чи вивозу товарів за кордон чи підсобні операції, пов’язані з вивозом чи ввозом товарів. Заключення зовн.екон.дог. опосредует торгівельно-економ. співпраця різних країн. Такі угоди в більшості випадків є підставою виникнення зобов”язань в зовнішньому обороті.

Види:

1) за кількістю сторін

- односторонні (видача довіреності іноз. особі на здійснення дій..)

- двосторонні (купівлі-продаажу, бартер)

- багатосторонні (договори о спільній діяльності)

2) щодо об”єкту

- договір міжнародної купівлі-продажу

договір підряду

договір Мені

договір лізингу

страхування

договір на представлення різних послуг.

Особливості:

• зоввн.ек. угоди можуть укладатися під умовою, невиконання якої може призвести до розірвання угоди;

• якщо договір підписується через біржу, аукціон українцем, то формув. Договорів визначають правилами аукціонів бірж;

• як розплата використовується іноземна валюта (у.о.)

• конфлікти щодо зовн.ек. угод можуть бути передані в арбітражний суд при торговій палаті України так і до арбітражу, який ств. сторони ad hoc.

• Можуть бути як на основі вільного вибору контрагенту, так і при угоді в спеціальних між правительств угодах

• В правовому регулюванні значну роль відіграють міжнародні договори регіонального і універсального характеру та міжнародний звичай.

66. Колізійні питання

1. принцип автономії волі

2. зобов'язальний статут угоди

3. додаткові колізійні норми.

1) можливість для сторін встановлювати зміст договору, усі вимоги, в межах правил;

Особливості:

• сторони можуть вибрати право країни, яке буде регулювати умови договору;

• автономія волі є формулою прикріплення, яка займає верховенство позиції в зовнішньоекономічних зобов’язаннях;

• автономія волі як колізійна формула прикріплення буде мати свій розвиток в законодавстві різних країн.

2) встановлюється шляхом вибору права яке використовується в зовн.-тогров. Угоді.

Значення:

• визначає права та обов’язки сторін, наслідки невиконання;

• визначає обставини звільнення від відповідальності

• за цим статутом вирішуються питання давності.

3) Додаткові колізійні норми – визначають правила вибору права, регламент цього зовнішньоекон. Угоди, використ, якщо сторонам не зрозуміло право якої країни використовувати:

I. Норми сформульовані для кожного виду зовн.ек. діяльності за якими права і обов’язки сторін регулюються правом країн, де живе, працює одна сторона.

Кредитного – кредитор, для договору купівлі-продажу – продавець тощо.

I I. Спеціальні правила, які враховують специфіку деяких видів договорів

- для договорів про виробництво співробітн. спеціал. і коопер. застосовується право сторони боку де здійснюється діяльність lex loci solutions;

- для договорів про створення спільних підприємств – право держави, де створюється;

для договору укладеного на аукціоні – право де проводиться аукціон – lex loci-a clus.

67.

ЗУ Про ЗЕД

Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом

місця її укладання. Угода, яку укладено за кордоном, не може бути

визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо додержано

вимог законів України.

5. Форма угод з приводу будівель та іншого нерухомого майна,

розташованого на території України, визначається законами України.

За російським законодавством форму договорів завжди визначають за російським правом.

Зовнішньоекономічні договори повинні виконуватись в письмовій формі. Письмові докази не допускаються. Письмова форма рекомендується й Модельним гражданським кодексом держав-учасниць СНГ – тільки в письмовій формі.

Існує ще й порядок підписання угод. Повинні підписуватись 2-а особами (керівник чи зам організації), а також особи уповноважені довіреностями, підписані керівником організації. Все це є вимогою щодо дійсності цієї угоди, якщо все це не виконується, то угода виявляється недійсною.

Росія зараз не передбачає особливого порядку підпису угод 2-а особами.

Україна за законом про Зовн.екон. діяльність

- зовн.екон.догов. може підписувати лише фізична особа від імені других осіб зовн.екон.діяльн. Цей договір підписують дві особи: - доленосна особа, - з довіреністю.

- до Віденської конвенції купівлі-продажу 1990р. – можливе не в письмовій формі.

68. Договір (контракт) укладається відповідно до Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України.

Суб'єкти підприємницької діяльності при складанні тексту договору (контракту) мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та іншими законами України.

Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом. Повноваження представника на укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це належним чином, уважаються діями цього іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності.

Договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України.

Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди визначаються матеріальним та процесуальним правом місця її укладання, якщо сторони не погодили інше, і відображаються в умовах договору (контракту).

До умов, які повинні бути передбачені в договорі (контракті), якщо сторони такого договору (контракту) не погодилися про інше щодо викладення умов договору і така домовленість не позбавляє договір предмета, об'єкта, мети та інших істотних умов, без погодження яких сторонами договір може вважатися таким, що неукладений, або його може бути визнано недійсним внаслідок недодержання форми згідно з чинним законодавством України, відносяться:

69. Договір купівлі-продажу - це договір, за яким одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) У власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

В різних країнах існує різне законодавство з питань, що можуть виникнути при укладанні і виконанні договору міжнародної купівлі-продажу. Такі розбіжності тільки шкодять міжнародній торгівлі - вони створюють зайві ускладнення. Торговці завжди зацікавлені заздалегідь знати, як саме будуть розглядати їхні дії у випадку виникнення спору.

Вчені, юристи, політики, менеджери давно прагнуть подолати ці труднощі і спростити процес торгівлі. Робота ця велася як на приватному, так і на міждержавному рівні.

На приватному рівні головна роль належить Міжнародній торговельній палаті (Париж). Ще в середині двадцятого століття Міжнародною торговельною палатою були розроблені Уніфіковані торгові терміни ("Інкотермс").

"Інкотермс". "Інкотермс" - це типові умови договору купівлі-продажу. Правила "Інкотермс" застосовуються у всіх випадках, коли сторони зробили посилання на них у договорі.

"Інкотермс" можуть використовуватися при укладанні договорів купівлі-продажу, які вимагають від продавця транспортування товару будь-яким видом транспорту, а також для договорів, де покупець одержує товар на складі продавця.

У тлумаченні й застосуванні комерційного договору можуть виникати труднощі, як у силу неоднозначності тих або інших його положень, так і в силу того, що деякі питання в ньому просто не передбачені.

"Інкотермс" містить декілька варіантів вирішення таких типових питань, що викликають труднощі при тлумаченні і застосуванні договору:

- коли переходить право власності на товар;

- коли переходить ризик випадкової загибелі товару;

- хто зобов'язаний застрахувати товар і заплатити за страховку;

- хто зобов'язаний організувати транспортування товару і заплатити за транспортування;

- хто зобов'язаний сплатити мита, податки, збори.

На сьогодні існує декілька редакцій "Інкотермс". Розбіжності між ними не дуже суттєві. Будь-яку з цих редакцій можна використовувати. Останньою є редакція "Інкотермс" 2000 р.

70. Це найпоширеніший вид зовнішньо економічних договорів (не впливає на дію інших договорів). Укладення регламентується законодавством України та зовнішніми договорами – один із таких договорів Віденська конвенція 1980р., поширюється на договори, в яких комерційні підприємства сторін знаходяться в різних державах.

Не застосовується для продажу товарів:

1. для особистого використання;

2. з аукціону;

3. в порядку виконавчого провадження;

4. цінних паперів і грошей;

5. суден, водного і повітряного транспорту;

6. електроенергія.

Не застосовується до договорів:

• на постачання товарів, що слід виготовити, якщо замовлення постачає значну частину необхідних матеріалів;

• яких обов”язне постачальника – виконання робіт, надання послуг.

Не трапляється:

1. чинності договору;

2. регулювання питань власності на проданий товар;

3. регламентація відповідальності продавця за шкоду.

Характерно для неї диспозитивність – у широкій автономній волі.

Сфера застосування може бути обмежена через використання державою учасницею заяв та застережень.

Регулюються договори купівлі-продажу, укладені через обмін офертою та акцептом.

Оферта - пропозиція певній особі укласти угоду з урахуванням викладених умов. Може мати письмову або усну форму. О. вважається прийнятою після її акцепту

Акцепт - згода однієї сторони страхових відносин (страхувальника або страховика) з пропозиціями іншої сторони про укладення договору страхування або перестрахування на умовах, що відповідають цим пропозиціям.

71. Кожен контракт має індивідуальний номер, текст контракту починається з преамбули, після чого розміщені такі статті: -    Предмет контракту. - Кількість товару. - Якість товару. - Термін і дата доставки. - Базисні умови доставки. - Ціна. - Упаковка й маркірування. - Порядок здачі-прийому. - Умови про гарантії. - Рекламації. - Штрафні санкції і повернення втрат. - Обставини непереборної сили. - Арбітражна замітка. - Інші умови контракту. - Юридичні адреси сторін. - Підписи продавця й покупця.  Названі умови можуть бути кваліфіковані з точки зору їх обов'язковості для продавця і покупця і з точки зору їх універсальності. Зміст контракту визначається сторонами угоди. Формулювання статей вони вибирають самостійно, в залежності від предмету договору, торгових звичаїв, наявності міжнародних угод, а також від довготривалості взаємних ділових контактів. Відзначимо деякі типові підходи до складання зовнішньоторгового контракту купівлі-продажу. Вступна частина чи преамбула. Текст контракту починається з вступної частини. В ній дається повна юридична назва сторін, вказується номер контракту, місце і дата його підписання, визначення сторін, що підписують угоду ("продавець", "покупець", "постачальник", "замовник" і т.д.). Предмет контракту. В цій статті вказується назва, вид, сорт, марка, модель товару, що постачається. Якщо дані товари різного асортименту чи різних якісних характеристик, вони звичайно наводяться в специфікації, що супроводжує контракт. Якщо постачається обладнання, дається докладна технічна характеристика товару, яка оформляється як додаток до контракту. Кількість товару. При визначенні кількості товару в контракті встановлюється: - одиниця виміру кількості. Це може бути вага, об'єм, довжина, площа, штуки і т.д.; -    порядок визначення кількості. Воно може бути визначено чи твердо фіксованою цифрою, чи в установлених межах з обмовкою "близько", знаком +-...% (наприклад, при поставках масових сировинних товарів насипом, навалом чи наливом); -    система мір і ваги, так як в різних країнах використовуються різні метричні системи. Так, в світовій практиці використовується метрична тонна - 1000кг, а американська (коротка) тонна - 907 кг, англійська (довга) тонна - 1016 кг. В контракті вказується також чи враховується тара і упаковка в кількість товару. В залежності від цього розрізняють вагу товару брутто, нетто і брутто за нетто. Якість товару. В цій статті вказується спосіб визначення якості товару, а також документи, які підтверджують його. Вибір способу визначення якості залежить від характеру товару і від практики, що склалася в світовій торгівлі даним товаром. Існують такі методи визначення якості товару: - за стандартом. Якість товару повинна відповідати відповідній системі стандарту міжнародного чи національного. В деяких випадках стандарти розробляються великими промисловими фірмами; - специфікації, доданої до контракту. Специфікації містять необхідні технічні параметри, що характеризують товар. В контракті вимагається вказати організацію, що склала специфікацію, і навести основні показники специфікації; - технічних умовах. Цей спосіб використовується для нестандартних виробів, що виготовляються на основі індивідуальних замовлень; - зразку. Цей спосіб передбачає відповідність якості товару певному зразку, прийнятому за еталон і підтвердженому покупцем. В міжнародній практиці звичайно відбираються 3 зразки. Один екземпляр зразка зберігається в покупця, другий - у продавця, третій - в якій-небудь центральній організації (наприклад, в торговій палаті); - за вмістом певної речовини в товарі (наприклад, певний відсоток марганцю в руді), за виходом готового продукту з товару (наприклад, пряжі із шерсті); - інші методи визначення якості: за описом (наприклад, автомобіля); за попереднім оглядом (товари, що реалізуються на аукціонах, із складів); за способом ("який він є"), без гарантій продавця на якість товару та ін. При визначенні якості товару звичайно використовують не один із названих способів, а два-три в комбінації. Основним документом, який підтверджує якість, являється сертифікат якості. Він може видаватися видавцем, продавцем чи спеціальною організацією, частково ТПП. Термін і дата поставки. Термін поставки товару розглядається як тимчасовий період, на протязі якого продавець зобов'язаний передати товар у власність покупцю. Товар може бути доставлений одночасно чи частинами. При доставці частинами в контракті вказуються проміжні терміни доставки. Згідно до Конвенції 00Н (ст. 33) продавець повинен доставити товар: -    у визначені строки, якщо договір дає можливість визначити точну дату поставки; -    на протязі періоду, якщо договір дозволяє визначити його; -    в розумний строк після підписання контракту. В деяких випадках використовується прийнятий в торгівлі термін "термінова поставка" чи "зі складу" (від 1 до 14 днів). Крім строків поставки в контракт купівлі-продажу в багатьох випадках вноситься обмовка про дату поставки. Вона визначає момент передачі товару в користування покупця. В залежності від способу поставки датою поставки може бути: -    дата, вказана на транспортнім документі, що свідчить про прийняття вантажу до перевезення; -    дата складського свідоцтва; -    дата підписання приймально-передавального акту представниками продавця і покупця. Базисні умови поставки. Базисними умовами поставки називають спеціальні умови, які визначають обов'язки продавця і покупця по доставці товарів і встановлюють момент переходу ризику від продавця до покупця при випадковій загибелі чи пошкодженні товару. Базисні умови, таким чином, визначають того, хто несе витрати, пов'язані з транспортуванням товару від продавця-експортера до покупця-імпортера. Тлумачення базисних умов поставки міститься в такому міжнародно визнаному документі як "Інкотермс", розробленому Міжнародною торговою палатою. Ціна товару. При встановленні ціни в контракті купівлі-продажу визначається: -    одиниця вимірювання, за якою встановлюється ціна (ваги, довжини, площі, об'єму, поштучно і т.д.); -    базис ціни, який встановлює, чи входить в ,ціну товарів транспортні, страхові й інші витрати по доставці товару. Базис ціни звичайно визначається шляхом використання одного із комерційних термінів (ФАС, ФОБ, СІФ та ін.) з вказівкою пункту здачі товару; -    спосіб фіксації ціни. Ціна в контракті може бути зафіксована в момент його підписання, на протязі терміну його дії чи до моменту його виконання. В залежності від способів фіксації розрізняють такі види цін:  1) тверда,  2) гнучка,  3) рухлива,  4) з наступною фіксацією.  Тверді ціни встановлюються в момент підписання контракту, звичайно з обмовкою "ціна тверда, змінам не підлягає". Гнучка - в момент підписання контракту і коректується у випадку зміни витрат виробництва в період виконання контракту. При використанні гнучкої ціни обговорюється її структура, вказується джерело, на основі якого можна говорити про зміни витрат виробництва. Гнучка ціна в практиці часто вираховується за формулою, запропонованою Європейською економічною комісією 00Н, викладеної в загальних умовах експортних поставок машинного обладнання. Рухлива ціна. Вона фіксується в момент підписання контракту, а надалі може бути переглянута в залежності від зміни ринкових цін.  Ціни з наступною фіксацію. При визначенні рівня ціни в контракті звичайно орієнтуються на два рівні цін: 1)    опубліковані ціни (довідкові ціни. біржове котирування. ціни аукціонів, фактичних угод та ін.); 2)    розрахункові ціни постачальника, встановлені в контрактах на нестандартне обладнання, виготовлене, як правило. за індивідуальним замовленням. Умови платежу. Передбачають встановлення в контракті купівлі-продажу: -    валюти платежу. Такою може бути валюта країни-експортера, країни-імпортера чи третьої країни. Вона може не співпадати з валютою ціни товару. Тоді в контракті необхідно вказати курс, за яким валюта ціни буде переведена у валюту платежу; -    термінів платежу. Сторони вказують у контракті конкретні терміни платежу. Якщо такі не називаються, то, згідно Конвенції 00Н, покупець повинен заплатити ціну, коли продавець передає йому чи сам товар; чи товаросупроводжувальні документи; -    способів платежу. В практиці міжнародної торгівлі існує декілька способів платежу: готівкою, з авансом і в кредит; -    форми розрахунків. Форми розрахунків, які використовують іноземні партнери, дуже різноманітні. Основними серед них являються інкасова, акредитивна, розрахунки за відкритим рахунком та інші. Переважна частина розрахунків за зовнішньоторговими оцінками здійснюється в інкасовій й акредитивній формах розрахунків. Вони будуть розглянуті в гл. 15. Упаковування й маркування. В міжнародній торгівлі упакування й маркірування виконують ряд важливих функцій: -    рекламують товар; -    зберігають його при транспортуванні і перевантаженні; -    забезпечують оптимальну заповнюваність транспортних засобів; -    інформують населення про товар, його користь і правила користування. В статті "Упаковка" вказується вид упаковки, її характеристика, якість, розміри, спосіб оплати, а також нанесення на упаковку кожного місця маркірування. Вид упаковки залежить від особливостей товару. Розрізняють упаковку зовнішню і внутрішню. В більшості випадків упаковка переходить у власність покупця разом з товаром. Маркування вантажів зазвичай передбачає вказівку на такі моменти як реквізити експортера й імпортера, номер контракту, місця призначення характеристику ваги і габаритів місця, номер місця і число місць в партії, спеціальні позначення ("обережно, крихке", "верх не кантувати", "центр тяжкості"). Здача - прийом. Під здачею-прийомом розуміють передачу товару продавцем у власність покупця у відповідності до умов контракту. Оскільки покупець повинен своєчасно підготуватися до приймання товару, в контракті передбачається обов'язок продавця повідомити покупця про готовність товару до відвантаження і про фактичне відвантаження. В даному розділі контракту узгоджуються такі питання як вид, місце і термін здачі-прийому, порядок приймання товару за кількістю і якістю, ким здійснюється здавання-приймання товару. В залежності від виду приймання поділяється на попереднє і кінцеве. Попереднє відбувається на підприємстві продавця з метою встановлення відповідності товару, його упаковки і маркування до умов контракту. Мета кінцевої здачі-прийому - встановити фактичне виконання поставки за кількістю і якістю в обумовленому місці і в певний період. Здача-прийом за кількістю і якістю, як правило, відбувається в різний період. Здачу-прийом за кількістю необхідно проводити зразу після прибуття товару. Для другої встановлюється довший період. В контракті вказується, на основі яких документів буде проводитися приймання за кількістю і якістю. За кількістю воно проводиться, як правило, за специфікацією, транспортною накладною і пакувальному листку. За якістю - на основі сертифікату якості й способу визначення якості, узгодженого в контракті. Умови про гарантії. При поставці машин, обладнання чи іншої техніки в контрактах міститься умова про гарантійне обслуговування. В умовах даної статті визначаються: об'єм наданої гарантії, гарантійний термін; обов'язки продавця у випадку виявлення дефекту товару чи його невідповідності до умов контракту. Термін гарантії може бути від кількох місяців до кількох років, що залежить насамперед від характеру товару. В даній статті перелічуються також всі випадки, на які гарантії не поширюються (наприклад, на деталі, що швидко зношуються, та запасні частини; на пошкодження через велике навантаження, поганого збереження і неправильного обслуговування). Якщо за домовленістю сторін гарантійне обслуговування проводиться силами покупця. продавець в такому випадку повинен заплатити йому витрати. Рекламації - це претензії покупця до продавця в зв'язку з невідповідністю кількості та якості доставленого товару до умов контракту. В контракті сторони встановлюють порядок і терміни пред'явлення рекламацій, права й обов'язки сторін, способи врегулювання рекламації. Врегулювання рекламації може бути здійснено шляхом усунення дефектів, заміни товару іншим, повернення заплаченої вартості, надання скидки з договірної ціни та ін. Вибір способу врегулювання рекламації залежить від товару. Якщо знайдено дефект в товарі, що володіє індивідуальними ознаками, треба замінити його іншим. На сировинні товари звичайно надається скидка з контрактної ціни чи проводиться уцінка вартості всієї партії. Штрафні санкції. В контракті можуть бути передбачені різного роду санкції в формі пені, неустойки, штрафів, які платять продавці чи покупці у випадку невиконання своїх зобов'язань відповідно до договору. Крім неустойки, в контракті може передбачатися право сторін на повернення втрат. Обставини непереборної сили. В ході виконання контракту можуть з'явитись обставини, що перешкоджають виконанню договору. Такі обставини називаються непередбаченими чи форс-мажорними. Тому всі контракти купівлі-продажу містять умови , які дозволяють переносити термін виконання договору або звільняти сторони від повного чи часткового виконання зобов'язань договору у випадку виникнення непередбачених обставин. До таких обставин відносяться: -    різного роду стихійні лиха (землетруси, паводки, урагани, пожежі, замерзання морів і т.п.); -    різного роду політичні і торгово-політичні дії (війна, блокада, заборона експорту й імпорту, валютні обмеження та ін.). В інтересах обох сторін угоди заздалегідь точно визначити, які обставини вони відносять до форс-мажорних. При настанні форс-мажорних обставин, виконання контракту може бути призупинено на період їх дії. Якщо такі обставини будуть продовжуватися довше узгодженого в контракті терміну, то кожна із сторін має право відмовитися від дальшого виконання своїх зобов'язань відповідно контракту. В контракті сторони вказують також назву організації, яка буде свідчити про початок і довготривалість форс-мажорних обставин. Як правило, це торгово-промислова палата. Арбітраж. В цій статті контракту встановлюється порядок вирішення суперечок, які можуть виникнути між сторонами, якщо вони не можуть вирішити протиріччя іншим шляхом. При підписанні контракту купівлі-продажу сторони можуть внести в нього й інші умови. Текст контракту закінчується вказівкою юридичних адрес і підписами продавця і покупця. Контракт вважається дійсним, якщо він підписаний особами, що мають на це повноваження. З моменту підписання контракту починають діяти права і обов'язки сторін щодо його виконання.

72. Однією з особливостей зовнішньоекономічної діяльності є відома "правова невизначеність", з якою стикаються контрагенти. Виражається вона в тому, що сторони можуть мати справу з нормами іноземного права, часто їм невідомого, або зовсім знаходитися в невіданні щодо того, чим регламентуються їх взаємини. Для уникнення подібних ситуацій Міжнародним інститутом уніфікації приватного права (УНІДРУА) були розроблені Принципи міжнародних комерційних договорів - міжнародний правовий акт, застосовується не до окремих видів договорів (купівля-продаж, перевезення, лізинг тощо), а практично до будь-якої зовнішньоекономічну операцію.

За своїм юридичним статусом Принципи - це не міжнародний договір (конвенція), обов'язковий для держави. Це скоріше звичай міжнародної торгівлі, який визнається білоруським законодавством як джерела права (п. 1 ст. 1093 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі - ГК РБ)). За загальним правилом, щоб Принципи застосовувалися (повністю або частково), у зовнішньоекономічному договорі має бути посилання на них. Формулювання може бути наступною: "Цей договір буде регулюватися Принципами УНІДРУА (2004) [за винятком статей ...]". Сторони, які бажають передбачити субсидіарне застосування права певної держави, можуть використовувати наступні слова: "Цей договір буде регулюватися Принципами УНІДРУА (2004) [за винятком статей ...], доповненими, у разі необхідності, правом держави [Х]"

73. "Інкотермс". "Інкотермс" - це типові умови договору купівлі-продажу. Правила "Інкотермс" застосовуються у всіх випадках, коли сторони зробили посилання на них у договорі.

"Інкотермс" можуть використовуватися при укладанні договорів купівлі-продажу, які вимагають від продавця транспортування товару будь-яким видом транспорту, а також для договорів, де покупець одержує товар на складі продавця. Одним із найважливіших документів МТП є збірник міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів "Інкотермс", покликаний забезпечити єдине розуміння взаємних правил та обов'язків сторін договору купівлі-продажу. Залежно від умов "Інкотермс" між продавцем і покупцем розподіляються зобов'язання стосовно поставки товару та відповідальність за ризик щодо його пошкодження чи втрати.

Структура та зміст "Інкотермс" відповідають меті їх створення — полегшенню міжнародної торгівлі та оптимізації процесу її правового оформлення. Правила єдиного тлумачення змісту торгових термінів систематизовані в положення, які створюють 13 фактично готових для розміщення їх в договорі наборів основних умов угоди. Відповідно сторони залежно від своїх інтересів можуть вибрати одну з 13 найпоширеніших моделей розподілу обов'язків між продавцем та покупцем.

У вступі до правил "Інкотермс" підкреслюється, що вони не призначені для заміни умов угоди, необхідних для повного договору купівлі-продажу. Базис (базисні умови) поставки — це те, без чого договір не може бути визнаний оформленим юридично коректно, а відсутність у ньому посилань на "Інкотермс", хоч і знижує юридичну чіткість договірного тексту як вираження волевиявлення сторін, таких наслідків у світовій практиці не має. В цьому разі точніше було б характеризувати терміни "Інкотермс" як типові умови або форми постачання товару.

"Інкотермс" є недержавною і в цілому непублічною кодифікацією торгових звичаїв, які склалися у світовій комерційній практиці, здійсненою недержавною організацією. Тому ні окремі правила, які входять до "Інкотермс", ні документ в цілому самі по собі не наділені юридичною силою, що давало б можливість бути використаними в публічному примусовому порядку. Таку чинність вони матимуть тільки тоді, коли сторони погодяться надати їм обов'язковий для себе характер, що відображається в підписаному між ними контракті. До такого контракту прирівнюється розділ "Інкотермс", на який сторони погодилися, і тільки в цьому разі правила можуть застосовуватись та тлумачитися як норми, що мають юридичну силу. Це положення прямо закріплено в самому документі: "Торговці, які бажають використовувати "Інкотермс 2000", повинні чітко вказувати, що їх угода керується цими правилами".

Зміст "Інкотермс" не дає підстав для висновку, що у всіх випадках укладення контракту купівлі-продажу потрібно застосовувати правила "Інкотермс" й інкорпорація їх у договір є обов'язковою. Навпаки, в документі підкреслюється добровільний характер застосування тлумачних в ньому термінів, і вирішення цього питання надається сторонам договору.

74. Основною формою, в якій здійснюється виконання робіт у МПрП, став договір підря¬ду, за яким здійснюється обмін роботи на інший еквівалент, що має майновий характер.

Взагалі зазначений обмін має місце в одній з таких трьох форм:

майно за роботу;

гроші за роботу;

робота за роботу.

По-перше, на відмінну, від договору купівлі-продажу товарів, об'єктом даного договору є те, чого ще не існує в природі. Інакше кажучи, змістом договорів підряду є створення або переробка чо­гось у такий стан, який здатен у майбутньому задовольнити вимо­ги замовника. Саме - у майбутньому, внаслідок чого замовник не може піти на ринок і негайно купити цей об'єкт.

По-друге, зазначене створення або переробка повинні мати са­мостійний характер. Це означає, що предмет договору має існу­вати відокремлено від того, хто його створює, інакше його немож­ливо буде експлуатувати іншою стороною договору.

Зазначені дві відмінності, так би мовити “матеріального” пла­ну, своєю чергою складають підґрунтя третьої особливості дого­вору підряду, за якою згідно з цим договором дещо своєрідно ви­никає право власності - воно виникає саме внаслідок виконання договору, а не передається за цим договором. Дану особливість підкреслено у ст. З Віденської конвенції 1980 р. таким чином: до­говори на поставку товарів, які потребують подальшого виготов­лення або виробництва, вважаються договорами купівлі-продажу, якщо сторона, що замовляє товар, не бере на себе зобов'язання поставити істотну частину матеріалів, необхідних для виготов­лення або виробництва таких товарів. З даного правила випливає такий висновок: якщо порівняно з вартістю подальшого виготов­лення або виробництва вартість матеріалу є переважно більшою, то тоді за відповідною стороною тільки зберігається те право власності, яке раніше вже існувало. Тобто, в таких випадках мо­же змінитися лише матеріальна форма існуючої власності, а її вартісна форма при цьому збільшується несуттєво, внаслідок чо­го подібні договори і підпадають під дію цієї Конвенції (купівля-продаж майбутньої речі або переробка власної).

Саме тому, на відміну від договору купівлі продажу, у догово­рі підряду вартість використовуваного “свого” матеріалу, якій би із сторін він не належав, повинна бути відносно невеликою, і тоді такий договір не буде вважатися звичайною купівлею-продажем товару. Мабуть, це і мається на увазі у ч. 2 ст. З Конвенції 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, де зазнача­ється, що ця Конвенція не застосовується до договорів, у яких зафіксовано, що зобов'язання сторони, яка поставляє товари, полягають переважно у виконанні роботи або в наданні інших послуг'.

2. Класичним зразком договору підряду є договір про спорудження різного роду будівель, промислових об'єктів і т. ін. Проте, до сфери його застосування належать також:

• надання технічних послуг у процесі будівництва, зокрема -поставка машин та обладнання;

виконання монтажних робіт;

здійснення технічного обслуговування побудованого об'єкта;

• консультаційні та інформаційні послуги (наукова організація процесу будівництва, керування ним і т. ін.).

Із зазначених різновидів ми розглянемо лише договори про бу­дівництво об'єктів та договори стосовно надання технічних послуг і здійснення монтажних робіт.

75. Міжнародним вважається таке перевезення, коли переміщення товару, що становить предмет зобов'язання перевізника, здійснюється через державний кордон. Міжнародне перевезення може регулюватися різними правовими нормами:

377

• норми національного права різних держав, що регламентують

відносини перевезення;

• міжнародні (уніфіковані) норми, що регламентують перевезення

в міжнародному обороті;

• міжнародні колізійні (уніфіковані) норми у міжнародному обо

роті.

Останнім часом внаслідок швидкого розвитку транспортної техніки (збільшення швидкості та радіуса дії транспортних засобів) дедалі більше поширюється взаємодія між державами, що підвищує значення різних міжнародних угод у цій сфері. Ці міжнародні договори регламентують як публічні (адміністративні) відносини (наприклад, безпека руху транспортних засобів), так і приватні (цивільно-правові) відносини, зокрема перевезення.

Участь конкретної держави у певному міжнародному договорі, як правило, не зобов'язує її уніфікувати своє внутрішнє законодавство з положеннями міжнародного договору. Проте на практиці міжнародні договори значно впливають на національне право. Це сприяє уніфікації норм, що діють на території різних держав, стосовно конкретної галузі транспорту. Особливо це стосується морського і повітряного транспорту, а також пошти. Проте така уніфікація в міжнародному масштабі, маючи галузевий характер, створює складнощі щодо комбінованих (змішаних) перевезень із застосуванням різних видів транспортних засобів. Тому уніфікація у даній сфері також спростила б міжнародні перевезення. Незважаючи на це, Женевська конвенція 1980 р., що стосується змішаного перевезення товарів і ставить за мету спрощення контейнерних перевезень, і донині не набрала відповідної кількості голосів для ратифікації.

Конвенції й інші міжнародні договори в галузі перевезень створюють уніфіковане право. Це означає, що вони не тільки поєднують держави — учасниці договорів, а й безпосередньо застосовуються для конкретних приватних договорів із перевезень, що укладаються окремими фізичними та юридичними особами. Тим самим зменшується застосування щодо перевезень так званих колізійних норм, які використовуються з метою уникнення спірних моментів між нормами, що діють на території різних держав.

Для вивчення операцій з міжнародних перевезень розглянемо нормативні акти, що регулюють ці перевезення у різних галузях.

76. Особливістю регулювання правовідносин, пов'язаних зі здійсненням міжнародних перевезень, є те, що для їх регу­лювання використовують в основному конвенції та двосто­ронні угоди щодо міжнародного сполучення, які містять уніфіковані матеріальні та колізійні норми. Разом з тим слід зазначити, що питома вага матеріальних норм як в міжна­родних, так і внутрішніх актах, присвячених врегулюван­ню проблем міжнародних перевезень, є набагато більшою порівняно з колізійними. Отже, у даному випадку головним методом правового регулювання виступає матеріально-пра­вовий; з допомогою колізійного методу вирішуються окремі питання, які неможливо вирішити шляхом уніфікації ма­теріальних норм.

У цілому у сфері міжнародних перевезень використову­ються такі види колізійних прив'язок: закон місця відправ­лення пасажирів (вантажу), закон прапора, закон місця реє­страції судна (транспортного засобу), закон країни при­значення, транзиту, закон країни-перевізника, а також принцип автономії волі.

Усі міжнародні акти, які так чи інакше торкаються пи­тань міжнародної транспортної політики, можна поділити на два масиви: по-перше, це міжнародні акти загального характеру, в яких передбачено загальні напрямки щодо співробітництва в галузі транспортної політики, закріпле­но статус міжнародних транспортних організацій, врегульо­вано правила руху тощо, по-друге, це міжнародні акти, якібезпосередньо спрямовані на гармонізацію національного законодавства у галузі міжнародних перевезень пасажирів, їхнього багажу та вантажів з допомогою різних видів транс­порту: морського, повітряного, залізничного, автомобільно­го, водного, а також змішаних перевезень.

Окрім названих видів міжнародного сполучення (за різновидами транспорту та предметом транспортних опе­рацій) у законодавстві та науковій літературі використано ще й інші критерії, за якими виділено такі різновиди:

1. залежно від періодичності транспортних операцій — регулярні перевезення (лінійні) та нерегулярні;

2. з урахуванням порядку проходження вантажами та пасажирами прикордонних пунктів — перевезення безпе-ревантажні (безпересадочні) та перевезення вантажні (пе­ресадочні);

3. залежно від того, завершується чи ні перевезення на території країни-сусідки, — перевезення сусідні, транзитні та прохідні (кільцеві);

4. залежно від того, здійснюється сповіщення на підставі одного чи кількох договорів перевезення, — перевезення прямого сполучення, непрямого (ламаного) сполучення¹.

Одним з міжнародних актів загального характеру у сфері міжнародної транспортної політики, який має безпосереднє значення для України, є Угода про принципи формування спільного транспортного простору і взаємодії держав-учас-ниць Співдружності Незалежних Держав у галузі транс­портної політики (9 жовтня 1997 р.) Угоду ратифіковано Законом України від 6 жовтня 1999 р. Її метою є створення умов для функціонування спільного транспортного просто­ру та вироблення скоординованої транспортної політики.

Держави-сторони Угоди погодилися провадити політику державної підтримки транспортного комплексу, визначати пріоритетні проекти з узгодженого інвестування, а також щодо створення інтегрованих транспортних систем на рівні міжнародних стандартів.

Головною метою всіх конвенцій і договорів, які стосують­ся міжнародного транспортного сповіщення, є створення безпеки перевезень і спрощення формальностей, а також захист державних інтересів та інтересів осіб, які безпосеред­ньо беруть участь у транспортній операції.

77,82. Залізничний транспорт. Першу залізницю було введено в дію в Європі (Англія) в 1825 р. Коли залізничні національні мережі з'єднались і потяги розпочали перетинати державні кордони, постала потреба в міжнародно-правовому регулюванні залізничних перевезень.

У 1890 р. у Берні дев'ять європейських держав (у тому числі й Росія) уклали дві конвенції — про залізничні перевезення вантажів (КІМ, фр. — СІМ) і про залізничні перевезення пасажирів (КІВ, фр. — CIV). У 1966 р. як додаток до останньої було укладено Угоду про відповідальність залізниць при перевезенні пасажирів. На конференції з перегляду Бернських конвенцій, що відбулась у 1980 p., було прийнято Угоду про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ) (Convention relative aux transports internationaux ferroviares — COTIF) та додатки до неї — А і В. Додаток А стосувався умов перевезення пасажирів і був відомий як Єдині правила Міжнародної пасажирської конвенції (КІВ), додаток В— Єдині правила Міжнародної вантажної конвенції (КІМ).

У КОТІФ беруть участь майже 40 країн Європи, Азії та Північної Африки.

Угода КОТІФ і додатки А та В регулюють загальні принципи міжнародних залізничних перевезень. Якщо виникає непередбачувана цими угодою і додатками ситуація, то застосовується право держав—учасниць конвенцій. Додаток В застосовується лише до перевезень залізницями, перелік яких визначений учасниками Угоди про міжнародний залізничний транспорт. Плата за перевезення визначається міжнародними і національними тарифами. Передбачені також максимально сприйнятні терміни доставки вантажів.

Перевезення вважається можливим за наявності звичайних засобів перевезень і якщо їм не перешкоджають обставини, яких залізниця не може уникнути чи усунути. Компетентні органи мають право припинити рух, заборонити чи обмежити приймання окремих вантажів до перевезень, якщо цього потребують суспільні інтереси чи умови виробничої діяльності. Угода КОТІФ передбачає відповідальність перевізника, встановлює порядок висування претензій і позовну давність, визначає товаросупровідні документи.

 Варшаві 12 жовтня 1929 р було підписано Конвенцію з уніфікації окремих правил міжнародних повітряних перевезень. Варшавську конвенцію було доповнено Гаазьким протоколом 1955 p., а потім конвенцією, укладеною у Гвадалахарі в 1961 р. Ця конвенція стосувалася уніфікації окремих правил міжнародних перевезень повітряним транспортом, що здійснюються особами, які не є перевізниками згідно з договором.

Варшавську конвенцію суттєво змінили Гватемальський протокол 1971 р і Монреальські протоколи 1975 р. Для України є чинним Гаазький протокол Понад 100 держав світу є учасниками Варшавської конвенції. Більшість з них ратифікували також Гаазький протокол. Радянський Союз був учасником Варшавської конвенції з 1934 p., а Гаазького протоколу — з 1957 р.

Адміністративні питання повітряного транспорту регламентуються Чиказькою конвенцією про міжнародну цивільну авіацію від 7 грудня 1944 р. Ця конвенція належить до компетенції Міжнародної організації цивільної авіації (ІКАО).

Авіакомпанії, які об'єднані в Міжнародну асоціацію повітряного транспорту (ІАТА), керуються Умовами перевезення, складеними ІАТА. Ці умови друкуються на зворотних сторінках міжнародного авіаквитка.

Варшавська та Чиказька конвенції найбільшою мірою стосуються міжнародного економічного права, хоча міжнародного авіатранспорту стосуються й інші, зокрема Гаазька конвенція про боротьбу з незаконним захопленням повітряних суден (1970 p.) і Монреальська конвенція про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки цивільної авіації (1971 p.).

Женевська конвенція 1956 р. є чинною і для України. Ця Конвенція поширюється на перевезення вантажів автомобільним транспортом між двома державами, якщо принаймні одна з них є учасницею Конвенції. Такий прийом сприяє поширенню сфери застосування уніфікованого режиму перевезень, встановленого Женевською конвенцією. Норми останньої мають імперативний характер.

Досі відсутня глобальна міжнародна конвенція, яка б регламентувала міжнародні перевезення людей; тому вони здійснюються на основі двосторонніх угод. Щоправда, країни СНД 9 жовтня 1997 р. уклали Конвенцію про міжнародні автомобільні перевезення пасажирів і багажу.

Основні джерела міжнародного автотранспортного права:

• Митна конвенція про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки міжнародного дорожнього перевезення. Укладено в 1959 р. Діє в редакції 1975 р.

• Конвенція про дорожній рух (1968 р.) і Протокол про дорожні знаки та сигнали від 19.09.49 (у редакції 1968 p.). Встановили правила дорожнього руху.

• Митна конвенція про міжнародні перевезення вантажів. Укладено в 1959р. Діє вредакції 1978 р.

• Європейська угода про роботу екіпажів транспортних засобів, що виконують міжнародні автомобільні перевезення, від 01.07.70.

• Конвенція про договір з міжнародного перевезення пасажирів і вантажів від 01.03.7 3 та Протокол до неї від 05.07.78.

• Митна конвенція про тимчасове вивезення дорожніх засобів перевезення, що використовуються з комерційною метою, від 18.05.56.

• Міжнародна конвенція про узгодження умов здійснення контролю вантажів на кордоні від 21.10.82.

• Європейська угода про міжнародне перевезення небезпечних вантажів від 30.09.75.

 Афінська конвенція про перевезення морем пасажирів і їх багажу від 13.12.74.

• Лондонська конвенція про обмеження відповідальності за претензіями на певні ділянки моря від 19.11.76.

Важливе значення має також Конвенція ООН з морського права (1982 р.), оскільки стосується питань, пов'язаних із судноплавством.

78. ожна виділити в крайньому випадку три загальні риси міжнародних транспортних конвенцій:

– міжнародне перевезення вантажів, пасажирів і багажу здійснюється на підставі договору перевезення, який носить двосторонній, оплатний, реальний або консесуальний характер.

– при міжнародних перевезеннях у конвенціях передбачається чітко визначений переділ відповідальності перевізника, який відповідає за невиконання чи неналежне виконання договору перевезення, як правило, на принципі презумованої вини;

– при міжнародних перевезеннях передбачається претензійний порядок врегулювання спорів між сторонами за договором перевезення і скорочені строки позовної давності.

Характерною особливістю правового регулювання в цій сфері є те, що основні питання перевезень вирішуються в міжнародних угодах (транспортних конвенціях), що містять уніфіковані норми, одноманітно визначальні умови міжнародних перевезень вантажів і пасажирів. У зарубіжній навчальній літературі звертається увага на те, що навряд чи знайдеться інша галузь права, у якій є така кількість міжнародних угод про уніфікацію правових норм, як в цій галузі.

Існування колізійних норм забезпечує можливість звільняти правотворчі органи від необхідності прийняття спеціальних нормативних актів з метою ліквідації правових протиріч, а також полегшити правозастосовчу практику, забезпечивши її системою узгоджених норм.

Специфіка колізійних норм як засобу подолання колізій та прогалин у праві виявляється у її: функціях; предметі; змісті та структурі.

Функції колізійної норми характеризуються як напрями її впливу на процес регулювання. Як правило, вирізняють три різновиди функцій, що забезпечуються колізійними нормами.

Найбільш поширеними колізійними прив’язками в галузі транспортних перевезень є:

– закон місця відправки товару. У відповідності зі статтею 285 Конвенції про міжнародне приватне право (Кодекс Бустаманте 1928р.) про порядок фрахтування морського і повітряного судна регулюється місцем відправки товару;

– закон місця спричинення шкоди. Так, закон Румунії відносно регулювання відносин міжнародного приватного права 1992 р. визначає, що шкода, завдана повітряним судном на поверхні, регулюється законом тієї держави, на території якого така шкода була завдана;

– особистий закон перевізника. Згідно польського Закону про міжнародне приватне право 1965 р., якщо сторони не мають місця знаходження чи місця проживання в одній і тій же державі і не здійснили вибору права, то застосовується до зобов’язань з договору перевезення право держави, у якій в момент укладення договору мав місце перевізник.

79. Міждержавні угоди про відповідальність перевізників. Водні перевізники історично знаходилися в більш вигідному становищі порівняно з вантажовідправниками. Це давало їм можливість "диктувати умови". Наприклад, вони могли в договорах із вантажовідправниками встановлювати занадто низький рівень відповідальності або взагалі відмовлятися везти товари. Через це для водних перевезень дуже важливе втручання держав, насамперед у порядок встановлення межі відповідальності перевізників. Щоб скоординувати заходи різних держав у цій галузі, були укладені міждержавні угоди. Тексти деяких міждержавних угод нерідко використовуються як основа для контрактів на перевезення навіть у тих країнах, що не є учасниками конвенцій про водні перевезення. Конвенція про коносамент (Гаазькі правила). Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил про коносамент (Гаазькі правила) 1924 р. встановлює єдині правила про коносамент. Ці правила визначають межі відповідальності перевізника. У 1968 році були прийняті поправки до конвенції. В новій редакції конвенцію звичайно називають Правила Га-ara-Вісбі. У 1978 році була прийнята Конвенція ООН про міжнародні морські перевезення товарів (Гамбурзькі правила). Багато спеціалістів вважають, що Гаазькі правила вже застаріли. Думки про те, які правила про коносамент потрібно використовувати зараз, розходяться. Вантажовідправники віддають перевагу Гамбурзьким правилам, у той час як серед перевізників і морських страховиків Правила Гаага-Вісбі користуються більшою популярністю.

Автомобільний і залізничний транспорт. З приводу міжнародних автомобільних і залізничних перевезень існує найменша кількість міжнародних угод. Річ у тому, що дорожні перевезення не викликали таких гострих питань про відповідальність, як водні. По-перше, дуже часто автомобілі належали вантажовідправникам. По-друге, нещасні випадки при дорожніх перевезеннях не призводять до таких великих матеріальних втрат, як при водних. По-третє, при дорожніх перевезеннях ризик нещасних випадків менший, ніж при морських. Щодо залізничних перевезень, то майже у всіх країнах залізниці дуже швидко перейшли у власність держави. Оскільки перевізниками були самі держави, то і розвиток міжнародних правил (у тому числі про відповідальність перевізників) теж відбувався дещо інакше. При розробці законодавства про торгівлю різних країн часто використовуються типові правила, розроблені міжнародними неурядовими організаціями. Для автомобільних і залізничних перевезень велике значення має проект правил про відповідальність операторів транспортних терміналів, розроблений в ЮНСІТРАЛ.

80.

81. іжнародне регулювання транспортних перевезень здійснюється наступними

організаціями:

Міжнародною асоціацією автомобільних перевезень (МААП);

Міжнародна європейська асоціація залізничних перевезень(ЄАЗП);

Міжнародна морська організація(ІМО);

Міжнародна організація цивільної авіації (ІКАО).

Тарифи на міжнародні перевезення друкуються у спеціальних довідниках.

Питання міжнародних транспортних перевезень – одні з найскладніших у

міжнародному комерційному праві. Перевезення вантажів – справа пов’язана

з ризиком.

Перевізники завжди прагнуть максимально обмежити свою відповідальність,

з іншого боку, вантажовідправники мають договірні зобов’язання перед

своїми покупцями і теж прагнуть зменшити ризик втрати або псування

перевезених товарів.

Безумовно, якоюсь мірою рішення спорів могло б стати страхування, але

страхова компанія старається уникнути виплати страховки, отже знову

виникає конфлікт інтересів, все це ускладнює проблему.

В таких умовах необхідно втручання держави для вирішення конфлікту

інтересів.

Коли перевезення – міжнародні, недостатньо втручання тільки однієї

держави. Всі держави, які мають відношення , повинні втручатися. Тому

бажано, щоб правила перевезень були єдині (уніфіковані).

Юридичні розбіжності виникли в силу того, що різні види транспорту

почали розвиватись у різні історичні епохи і ризик перевезень різний.

Інколи у перевезеннях беруть участь різні види транспорту.

Наприклад, для міжнародних перевезень водний транспорт стали

викорисовувати раніше, ніж інші види транспорту. Водні перевізники були,

як правило, приватними особами, а залізничний транспорт, як правило,

державний.

82. ДИВ 77.

83. Міжнародні розрахунки – це платежі по зовнішньо торгівельним операціям. Особливості:

• форма розрахунків наводиться в зовнішньо торгівельному договорі;

• розрахунок відбувається за рахунок акредитиву в порядку інка ссе;

• широке застосування в систему розрахунків отримав вексель і чек;

Кредитні відносини – відносини сторін, за якими кредитор зобов’язується передати в використання „заёмщику” валютні цінності, а заёмщик повинен повернути їх чи предоставити кредитору компенсацію, як правило з відсотками в певні сроки і на умовах, які були зазначені сторонами. Ці відносини утворюються на основі міждержавних угод, чи на основі громадянсько-правової угоди.

Акредитив – будь-яка угода, в силу якої банк діючи на прохання за умовою інструкції клієнту, повинен:

• призвести платеж 3-у лицу;

• оплатить векселя;

• дать полномочия другому банку призвести платеж 3-у лицу;

• дать полномочия другому банку оплатить векселя ( отзывные, безотзывные).

84. Розрахунки у формі інкасо досить поширені в міжнародній торгівлі. При цьому інкасо використовується як при розрахунках за умови негайної оплати, так і при розрахунках за комерційним кредитом. Інкасова форма розрахунків є однією з найстаріших банківських операцій і регулюється спеціальним документом — Уніфікованими правилами для інкасо, які розробила Міжнародна торговельна палата, створена на початку ХХ ст. у Парижі. УПІ регулюють основні права й обов’язки учасників інкасо. Зараз діє редакція Правил 1978 р., що була введена 01.01.1979 р. Правила визначають види інкасо, порядок подання документів до оплати і здійснення оплати, акцепту, повідомлення про проведення платежу, акцепту або про неплатіж (акцепт) та інші питання. До Правил приєднались банки більшості країн світу, в тому числі й Україна. Інкасова форма розрахунків має певні недоліки. Основним з них є тривалість проходження документів через банки і, відповідно, періоду їх оплати (акцепту), який може забирати від декількох тижнів до місяця і більше. Крім того, імпортер має право відмовитись від оплати поданих документів або не мати дозволу на переказування валюти за кордон. У цих випадках експортер понесе витрати, пов’язані зі зберіганням вантажу, продажем його третій особі або транспортуванням назад у свою країну. У цьому зв’язку при розрахунках за інкасо можуть використовуватись різні способи прискорення і додаткового забезпечення платежів.

85. Використання акредитивів у міжнародних розрахунках регулюється спеціальним документом — «Уніфікованими правилами і звичаями для документарних акредитивів», який розроблено Міжнародною торговельною палатою (МТП) у Парижі. Ці правила періодично (один раз у вісім— десять років) переглядаються, доповнюються і змінюються виходячи з тенденцій розвитку міжнародної торгівлі і розрахунків, упровадження нових способів передання інформації, прискорення перевезення вантажів тощо. Сьогодні діє редакція Правил від 1993 р. (публікація МТП № 500). Уніфіковані правила визначають поняття і види акредитивів, способи і порядок їх виконання та передання, зобов'язання і відповідальність банків, вимоги до поданих за акредитивами документів та порядок їх надання, інші питання, що виникаютьу практиці розрахунків за акредитивами, дають тлумачення різних термінів. Правила є обов'язковими для банків, які приєдналися до них, та їхніх клієнтів, що здійснюють розрахунки за акредитивами. До документарного акредитива включається застереження про те, що Правила є складовою кожного виду акредитива, який застосовується при розрахунках між контрагентами.

86. Одним із найпоширеніших у міжнародній торгівлі способів забезпечення виконання зобов'язань є гарантія, зокрема банківська.

Банківська гарантія — самостійне і незалежне письмове зобов'язання банку-гаранта виплатити грошову суму в розмірі, визначеному в гарантії, бенефіціару гарантії у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання з боку третьої особи (принципала).

Отже, учасниками відносин з приводу банківської гарантії є:

принципал — особа, на прохання якої надається банківська гарантія;

банк-гарант — банк, який надає гарантію, тобто бере на себе зобов'язання за настання обставин, вказаних у гарантії, здійснити платіж зазначеній в ній особі;

бенефіціар — особа, зазначена в банківській гарантії, за вимогою і на користь якої банк-гарант здійснює платіж.

Правова природа банківської гарантії та її відмінність від подібних інститутів.

Сучасна банківська гарантія походить з інституту поручництва. У банківській практиці дотепер існує "гарантія", що за своєю сутністю є поручництвом.

Відмінності між банківською гарантією і поручництвом:

1. Найважливіша відмінність — банківська гарантія, на відміну від поручництва, не є акцесорним зобов'язанням. Це означає незалежність зобов'язання гаранта (тобто банку) від зобов'язання боржника (принципала), що виявляється в таких властивостях банківської гарантії:

• банк, що надає гарантію, не може висувати бенефіціару гарантії такі вимоги, як боржник, зобов'язання якого забезпечується поручництвом.

• розмір зобов'язання банку не визначається, як у разі поручництва, розміром зобов'язання боржника. Розмір банківського зобов'язання (яке завжди є грошовим) зазначається вдоговорі.

• дійсність гарантійного зобов'язання не залежить відійсності зобов'язання основного боржника.

2. Банківська гарантія ніколи не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що банк, до якого бенефіціар надсилає вимогу про виконання належного грошового зобов'язання за настання обставини, зазначеної в гарантійному договорі як підстави для виконання гарантії, не може висунути проти бенефіціара вимоги щодо пред'явлення ним спершу претензії до основного боржника і лише потім — до банку. У цьому виявляється самостійність банківської гарантії.

Джерела регулювання банківської гарантії в міжнародному торговельному обороті. Банківська гарантія широко застосовується в міжнародному торговельному обороті, будучи при цьому відносно новим правовим засобом забезпечення платежу. Своєю високою популярністю вона зобов'язана великим інвестиційним проектам на Близький Схід, пов'язаним насамперед з видобутком нафти, будівництвом доріг і крупних промислових об'єктів. Проте, незважаючи на досить часте використання в міжнародному обороті, банківська гарантія не має спеціального регулювання в національному законодавстві практично всіх держав світу (за винятком, як зазначалося, США і Росії). Оскільки норми сучасного національного законодавства, що застосовуються до банківських гарантій у різних країнах світу, значно різняться, з метою належного забезпечення інтересів кредиторів необхідно як можна повніше і ретельніше формулювати відповідні умови договору з банком, який надає гарантію. Саме умови, погоджені сторонами, і мають бути джерелом, на якому майже винятково базувалися б відносини з банківських гарантій у міжнародній торгівлі, тому що навіть у банківських гарантіях, підпорядкованих Єдиному торговельному кодексу США, який містить спеціальні норми, що регулюють зазначені відносини, бенефіціар повинен погодити важливі для нього умови, оскільки і правова система США залишає сторонам досить широкі межі для укладених між ними договорів з гарантії.

Спроби міжнародно-правового регулювання банківських гарантій здійснювалися досить давно. Багато в цій галузі зробила Міжнародна торгова палата у Парижі, виробивши Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ № 325)1 , та Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 р., публікація МТП № 406). Успіх зазначених публікацій зумовив розроблення й опублікування у 1991 р. Уніфікованих правил з гарантій на першу вимогу (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, документ № 458) і Типових зразків для випуску гарантій на першу вимогу (публікація МТП № 503). Ці правила призначені для використання щодо гарантійних зобов'язань гарантій, облігацій та інших платіжних зобов'язань, згідно з якими обов'язок із сплати з боку гаранта або емітента настає при наданні письмової вимоги або інших документів, зазначених у гарантії, і не залежить від того, чи здійснив учасник даної операції оплату. Крім того, МТП розробила й опублікувала Банківські гарантії в міжнародній торгівлі (публікація МТП № 547).

Проте Уніфіковані правила не визначають чіткої юридичної природи гарантії, внаслідок чого під даним терміном, як зазначалося вище, найчастіше мають на увазі різні правові явища. Крім того, на відміну від Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів або Уніфікованих правил з інкасо, публікації МТП у сфері гарантії не стали джерелом для регламентації більшості зазначених відносин, внаслідок чого їх застосування обмежене.

До роботи над уніфікацією правил з банківських гарантій долучилася також ЮНСІТРАЛ, яка розробила проект Конвенції про незалежні гарантії та резервні акредитиви, остаточний текст якої було прийнято 24-26 травня 1995 р. Цей проект було рекомендовано Генеральній асамблеї ООН з метою укладення Конвенції ООН.

Отже, у практиці міжнародної торгівлі банківська гарантія, як правило, регулюється угодою сторін, а також шляхом відсилання до національних законів. При цьому найчастіше використовується законодавство держави — місця перебування банку. Крім того, сторони гарантії дотримуються й інших імперативних норм національних законодавств, що регламентують фінансові відносини.

Ознаки банківської гарантії. В основу банківської гарантії покладено зобов'язання здійснити платіж. Це зобов'язання, як зазначалося вище, є неакцесорним (тобто незалежним від інших чинників: відносин між бенефіціаром гарантії та принципалом, виконання зобов'язань якого банк гарантує; відносин між банком і його клієнтом, за дорученням якого банк надає гарантію), а також абстрактним стосовно бенефіціара, тобто гарант залишається зобов'язаним навіть тоді, коли зобов'язання, покладене в основу гарантії, припиняється (незалежно від причини припинення). Гарант повинен здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара або в разі пред'явлення документів чи виконання інших умов гарантії.

Формула гарантії є настільки жорсткою правовою формою, що в деяких державах вона визначається принципом: "спершу плати, потім здійснюй судовий розгляд", тобто головний сенс банківської гарантії полягає в її абстрактному характері. Будь-які претензії та заперечення банку (наприклад, в тому, що він не одержав відшкодування з боку принципала або бенефіціар неналежним чином виконав своє зобов'язання перед принципалом) у разі виконання бенефіціаром умов гарантії з представлення належних документів або вчинення інших дій спричиняють лише відшкодування банком-гарантом збитку, що може виникнути через відмову від платежу (а також передбачають втрату довіри до такого банку). Проте, якщо банк-гарант дійде висновку, що угода, покладена в основу гарантії, порушує закон, то він може (а за законодавством деяких держав і зобов'язаний) відмовитися від платежу. При цьому гарант має право і можливість стягнути з принципала суму гарантії у разі її виплати бенефіціару. Наявність такого права підтверджується так званою заявою про відповідальність з боку принципала (реверс), у силу чого банк може без зволікання дебетувати рахунок принципала у разі зажадання банківської гарантії.

Банківська гарантія часто забезпечує зобов'язання експортера (продавця, підрядчика) і видається на користь імпортера (покупця, замовника), тобто гарант зобов'язується здійснити платіж проти невиконання якого-небудь зобов'язання, навіть якщо він має вартісну оцінку, але за своєю природою не є формою сплати грошей, наприклад передання товару, виконання роботи, надання послуги або виконання іншої операції, що має правове значення. При цьому банк не зобов'язаний постачати товар або виконувати роботу (надавати послугу). Банк платитиме лише у разі невиконання принципалом взятого на себе зобов'язання, хоча банківська гарантія, звичайно ж, виступає й у формі гарантії оплати.

Отже, сутність банківської гарантії полягає не у виконанні зобов'язань гарантом замість боржника, а найчастіше — у визначеній компенсації невиконання або неналежного виконання взятих на себе боржником (принципалом) зобов'язань, тому що гарант не може виконати зобов'язання в натурі, а лише здатен здійснити платіж бенефіціару в межах обговореної суми. Це положення не поширюється на гарантію оплати, у силу якої гарант зобов'язується повністю погасити грошове зобов'язання принципала перед бенефіціаром.

Банківська гарантія залежно від зобов'язань сторін виступає як безвідкличне або відкличне зобов'язання. Як правило, банківська гарантія не передбачає можливості однобічного припинення зобов'язання (гарантії) за рішенням лише гаранта.

Безвідклична банківська гарантія — гарантія, яка не може бути відізвана, а її умови не можуть бути змінені без згоди бенефіціара.

Відклична банківська гарантія — гарантія, яка може бути відізвана або її умови можуть бути змінені банком-гарантом без попереднього повідомлення бенефіціара. Як альтернативу пред'явлення платіжної вимоги, відповідно до Уніфікованих правил з гарантій, на першу вимогу і за безвідкличною банківською гарантією може бути розглянуте питання про подовження терміну її дії, але це повинно бути погоджене всіма учасниками відносин.

Види банківських гарантій. Залежно від предмета банківських гарантій найпоширенішими є такі їх види:

• тендерна (конкурсна) гарантія (англ. — tender guarantee) — призначена для забезпечення організації, що здійснює тендер, відшкодування її збитків у разі відмовлення учасника тендера від участі в конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції або у\разі виграшу таким учасником тендеру і його відмовлення від укладання договору. Якщо умовою участі в тендері є надання банківської гарантії, експортер, що діє як особа, за дорученням якої надається банківська гарантія, укладає договір з банком про надання гарантії на користь організації, що здійснює тендер. Тендерна гарантія видається переважно в межах 2—5 % від суми, що перебуває в оферті;

• гарантія виконання (англ. — performance guarantee/performance bond) — забезпечує належне постачання товару, виконання робіт, надання послуг, наприклад у частині дотримання термінів постачання, усунення недоліків проданого товару тощо. Здебільшого такі гарантії захищають інтереси імпортера (покупця або замовника) і використовуються при постачанні

комплектних об'єктів. Надається переважно в розмірі 10 % від суми договору;

• гарантія повернення авансу (платежу) (англ. — repayment guarantee) — також забезпечує імпортера (покупця або замовника),який одержує гарантію того, що у разі невиконання зобов'язанняекспортером йому буде повернуто (найчастіше в повній сумі)внесений аванс. Гарантія зменшується (якщо це зазначено в тексті

гарантії) в міру постачання товару, виконання роботи або надання послуги. Досить часто вона використовується за комплексного постачання товару, а також тривалих робіт або послуг;

• гарантія оплати (англ. — payment guarantee) — забезпечує платіж за будь-якими договорами (зокрема, за договором кредиту), але найчастіше використовується за експортних операцій

Крім наведених видів гарантій у практиці міжнародної торгівлі

також використовуються й інші, зокрема:

• митна гарантія — для забезпечення оплати митних платежів і найчастіше застосовується при ввезенні товарів у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту як забезпечення вивезення товарів за межі митної території держави;

• судова гарантія — передбачена законодавствами деяких держав для забезпечення витрат процесу і сторін під час здійснення судочинства;

• гарантія забезпечення позову — застосовується у разі накладення арешту на майно (товар). Особа може виставити гарантію й одержати право розпоряджатися даним майном (товаром) на власний розсуд;

• гарантія коносаменту — передбачає виконання зобов'язань перевізником вантажу (відшкодування збитків) у разі передання ним товару без коносаменту, що позначає передання прав на це товар.

Можливі також інші види гарантій залежно від виду ризику, захист від якого вони забезпечують.

Крім того, банківські гарантії поділяють на прямі, що видаються безпосередньо банком, який взяв на себе зобов'язання, наприклад перед імпортером, і непрямі (або зустрічні), коли банк, до якого звернулися за наданням гарантії, доручає її здійснення банку-кореспон-денту, наприклад у країні імпортера, що видає контргарантію.

Контргарантія, як зазначалося вище,— гарантія, яку надає банк принципала (банк-поручитель), доручаючи своєму банку-кореспонденту виставити пряму гарантію на користь бенефіціара під повну відповідальність поручителя.

При цьому даний банк звертається в зазначений бенефіціаром банк із проханням про повторення наданої гарантії. У такому випадку банк може надати свою гарантію, оскільки вона надається не в забезпечення виконання зобов'язань невідомої йому особи, а в забезпечення гарантії банку. На практиці контргарантія часто застосовується при наданні тендерних гарантій, а також у випадку, коли гарантію банку-гаранта, що не користується великою популярністю, стабільністю і впливом, гарантує авторитетний і відомий банк (така контргарантія іноді зветься супергарантією).

Залежно від критерію класифікації існують такі форми гарантій:

• гарантія за вимогою, за якої гарант зобов'язаний здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара, представлену в письмовій формі;

• умовна гарантія, за якої гарант надає платіж лише після пред'явлення бенефіціаром якого-небудь документа або виконання іншої умови, наприклад у разі надання бенефіціаром рішення суду чи арбітражу на користь бенефіціара або висновку авторитетної міжнародної (чи іншої) організації про невиконання зобов'язання з боку принципала чи навіть (наприклад, в Англії) простої письмової заяви бенефіціара про невиконання зобов'язання з боку принципала.

Гарантія може бути також консорціумною, за допомогою якої група осіб (учасників консорціуму) фактично забезпечує свої зобов'язання шляхом одержання головним гарантом консорціуму відповідних банківських гарантій від учасників групи.

Отже, як і в разі документарного акредитива, банківська гарантія може бути як відкличною, так і безвідкличною. І, звичайно, лише безвідклична гарантія найбільше відповідає інтересам бенефіціара.

87-88. ЖЕНЕВСЬКІ КОНВЕНЦІЇ (вексельні та чекові) — багатосторонні міжнародні угоди, котрі регламентують порядок застосування та обігу векселів і чеків. Укладені на міжнародних конференціях, що проходили в м. Женева (Швейцарія) у 1930 і 1931 рр. Основною метою Женевських конвенцій була уніфікація вексельного та чекового законодавства, запобігання та усунення колізій вексельних законів, що прийняті у різних країнах.

На женевській конференції 1930 року було прийнято три вексельні конвенції: Конвенцію № 358, якою встановлювався Уніфікований закон про переказні векселі і прості векселі (УВЗ), Конвенція № 359 про врегулювання колізій законів про переказні та прості векселі, а також Конвенція № 360 про закони про гербовий збір стосовно переказних та простих векселів. Двадцять п'ять країн-учасниць конференції зобов'язались привести національне вексельне законодавство у відповідність з Женевськими конвенціями. Разом з тим, допускалась можливість включення у національне законодавство певних застережень.

Відповідно до Женевських конвенцій у різні роки привели своє законодавство більшість країн-учасниць конференцій, а також ціла низка інших країн. Ці країни (Алжір, Аргентина, Афганістан, Болгарія, Бенін, Буркіна-Фасо, Бурунді, Ватікан, Габон, Гаїті, Гвінея, Заїр, Індонезія, Йорданія, Ірак, Ісландія, Камбоджа, Камерун, Конго, Коста-Ріка, Кот д'Івуар, Кувейт, Лаос, Ліван, Мавританія, Мадагаскар, Малі, Марокко, Нігер, Нідерландські Антильські Острови, Парагвай, Перу, Руанда, Румунія, Саудовська Аравія, Сенегал, Сирія, Словаччина, Сурінам, Того, Туніс, Туреччина, Центрально-Африканська Республіка, Чехія, Ефіопія, Югославія, Південна Корея) формують т.з. женевську систему вексельного права. У листопаді 1936 р. до Женевських конвенцій приєднався і Радянський Союз. Текст діючого в СРСР Положення про переказний і простий вексель, затвердженого у серпні 1937 р., практично дослівно збігався з УВЗ.

Женевські конвенції відіграли значну роль у розширенні вексельного обігу. Однак повністю уніфікувати вексельне законодаво не вдалось і досі. Деякі країни лише частково використали в національному законодавстві положення УВЗ. Низка країн, насамперед, Великобританія та США, взагалі не приєднались до УВЗ (Великобританія підписала і ратифікувала лише Конвенцію № 360); їх національне вексельне законодавство базується на основі британського закону про векселі 1882 р.

У 1931 р. на міжнародній конференції у Женеві було підписано три чекові конвенції: Конвенція, котрою встановлювався Уніфікований закон про чеки; Конвенція про врегулювання колізій законів про чеки; Конвенція про закони про гербовий збір стосовно чеків.

СРСР не приєднався до Женевських конвенцій у сфері обігу чеків. В Україні порядок обігу чеків регламентується внутрішніми законодавчими та нормативними актами.

89. Міжнародні неторговельні розрахунки поділяють на такі види: - платежі на утримання за кордоном дипломатичних і консульських представництв; - внески за членство у міжнародних організаціях; - плата за навчання громадян в іноземних державах; - аліменти, пенсії, спадкові кошти; - обмін національної валюти на іноземну; - перекази заробітної плати на батьківщину іноземцями-заробітчанами тощо. На ввезення, перевезення, вивезення валюти поширюються митні правила. Інструкція про порядок переведення пенсії громадянам, які виїхали за кордон, та виплати пенсій пенсіонерам іноземних держав, які проживають в Україні була затверджена постановою Правління Пенсійного фонду України від 12 квітня 1994 р. № 3–7. Переказ пенсій здійснює Пенсійний фонд України через Державний експортно-імпортний банк України. Переказування пенсії за кордон та виплата пенсії іноземним пенсіонерам на території України здійснюється щоквартально у валюті тієї країни, де проживає пенсіонер, якщо інше не передбачено угодами. Пенсії переказують з дня припинення їх виплати в Україні. Пенсії громадянам, які тимчасово виїжджають з України до інших країн, не переказуються. Поштові та банківські витрати, пов’язані з переказуванням пенсій, провадяться за рахунок коштів Пенсійного фонду України.

90. У галузі недоговірних зобов'язань, тобто зобов'я­зань, що виникають з односторонніх дій (ведення чужих справ без доручення, безпідставне збагачення) або внаслідок запо­діяння шкоди, законодавство переважної більшості країн, які кодифікували або планують кодифікувати норми МПрП, виходить з принципу застосування закону країни, де мала місце неправомірна дія, внаслідок якої виникло зобов'язання. Таку позицію втілено в законах про МПрП Австрії (ст. 46 -незаконне збагачення; ст. 47 — ведення чужих справ без дору­чення; ст. 48 - заподіяння шкоди), Румунії (ст. 104), Туреч­чини (ч. І ст. 25), Цивільному кодексі Греції (ст. 26), Цивіль­ному кодексі Перу (ч. І ст. 2098), ЗПЦП КНР (ст. 146).

Проте слід зазначити, що в сучасних законодавчих актах з МПрП спостерігаються численні винятки з правила lex loci delicti commissi. Вони викликані насамперед наполегливою доктринальною критикою цього принципу. На думку бага­тьох науковців, він є надто жорстким і ускладнює пошук справедливого вирішення колізійної проблеми. Протягом останніх десятиліть XX ст. в законах про МПрП багатьох держав були закріплені істотні відхилення від принципу lex loci delicti commissi у бік принципу тісного зв'язку, чому не в останню чергу сприяли ідеї американських теоретиків міжнародного приватного права та перегляд колізійних за­сад у сфері деліктів у другій редакції Restatement (1971). На­приклад, застереження про застосування закону держави, з яким сторони мають тісніший зв'язок, містить ст. 48 авст­рійського закону про МПрП.

Багато законів приписують (у випадках, коли сторони в деліктних правовідносинах мають спільне громадянство або доміцилій) керуватися цим спільним законом сторін (ч. І ст. 133 швейцарського Закону про МПрП; ст. 146 ЗПЦП КНР тощо).

У доктрині й практиці міжнародного приватного права широко обговорювалося питання про те, як кваліфікувати поняття locus delicti: як місце, де була вчинена дія, що завда­ла шкоди, чи як місце настання наслідків такої шкоди. Ні наука, ні практика різних країн не дають на це питання одно­значної відповіді. Водночас у провідних кодифікаціях МПрП спостерігається поєднання двох вказаних підходів, причому вибір з-поміж них може залежати і від волі судді, і від волі потерпілої сторони. Наприклад, ч. 2 ст. 133 швейцарського Закону передбачає: коли винна та потерпіла сторони не ма­ють доміцилію в одній державі, підлягає застосуванню право держави, де мала місце незаконна дія. Проте, якщо наслідки настали в іншій державі, то застосовується право цієї держа­ви, якщо винна сторона повинна була передбачити настання там вказаних наслідків. У такому випадку має місце вказівка на обидві можливі категорії locus delicti, причому встанов­лення належної прив'язки залежить від суду. Іншу ситуацію маємо у ст. 62 італійського Закону про МПрП 1995 р., яка приписує керуватися у справах про деліктну відповідальність законом країни виникнення збитків, але із застереженням, що потерпіла сторона має право вимагати застосування за­кону країни, де мала місце дія, яка спричинила збитки.

Слід звернути увагу на такий нетиповий підхід до вирішен­ня колізій у сфері деліктів, як запровадження принципу авто­номії волі. Одним з небагатьох прикладів у цьому відношенні є ст. 133 швейцарського закону, де зазначається, що в будь-який час після настання події, яка завдала шкоди, сторони можуть домовитися про застосування закону суду. Ця норма цікава не лише тим, що відходить від класичних правил регу­лювання колізій у деліктних зобов'язаннях. Вона є унікаль­ним прикладом односторонньої колізійної норми, що грун­тується на критерії автономії волі (можливість вибору права обмежується тут одним-єдиним правопорядком - lex fori).

ЦК України (ст. 1593) в питаннях застосування права щодо наслідків заподіяння шкоди виходить з принци­пу закону місця, де присутня обставина, яка дала підставу вимагати відшкодування збитків. При цьому, як і за швей­царським законом, сторони мають право вибрати закон суду. Істотним є також положення ч. З ст. 1593 проекту кодексу, за яким іноземне право не застосовується, якщо дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодуван­ня збитків, не є протиправною згідно з законодавством Ук­раїни.

91. Найбільш поширеною колізійною прив’язкою, що використо-вується у міжнародних домовленостях за участю нашої держави, є класична прив’язка lex loci delicti, яка відображена зазвичай разом з прив’язками до закону доміцилію, автономії волі сторони сторін. Зокрема, вказане має місце у нормативних приписах багатосторон-ніх домовленостей: ст. 42 Конвенції про правову допомогу і пра-вових відносинах у цивільних, сімейних та кримінальних справах країн СНД від 22 січня 1993 року, ст. 45 Конвенції про правову до-помогу і правових відносинах у цивільних, сімейних та криміналь-них справах країн СНД від 7 жовтня 2002 року, ст. 11 Угоди про ви-рішення спорів, пов’язаних зі здійсненням господарської діяльності від 29 березня 1992 року, в якій додатково позначена прив’язка lex fori. Подібні положення мають місце у двосторонніх угодах приват-ноправової сфери, стороною яких є Україна, з Республікою Узбекистан від 19.02.1998 року (ст. 42), з Турецькою Республікою від 23 листопада 2000 року (ст. 29), з Румунією від 30 січня 2002 року (ст. 33), з Республікою Молдова від 13 грудня 1993 року (ст. 35), з Рес-публікою Македонія від 10 квітня 2000 року (ст. 43), з Литовською Республікою від 7 липня 1993 року (ст. 33), з Корейською Народно-Демократичною Республікою від 13 жовтня 2003 року (ст. 32) та ін-ших. рім наведених норм, серед міжнародних домовленостей за участю України на сьогодні наявні також і приписи до врегулю-вання спеціальних деліктних зобов’язань, як-то Угода про взаємне визнання прав на відшкодування шкоди, заподіяної працівникам каліцтвом, професійним захворюванням або іншим ушкодженням здоров'я, які пов'язані з виконанням ними трудових обов'язків кра-їн СНД від 9 вересня 1994 року, Венська конвенція про цивільну відповідальність за ядерну шкоду 1963 року з поправками 1997 року, Конвенція про цивільну відповідальність, завдану при пере-везенні небезпечних вантажів автомобільним, залізничним і вну-трішнім водним транспортом 1989 року, Міжнародна конвенція про цивільну відповідальність за шкоду від забруднення нафтою 1992 року, Конвенція про уніфікацію деяких правил відносно відпові-дальності, що випливає із зіткнення суден внутрішнього плавання 1960 року, Міжнародна конвенція про відповідальність операторів ядерних суден 1962 року.

92. алежно від того, якою мірою використовується вказана колізійна формула, всі правові системи можна поділити на три групи. Перша — це правові системи, що повністю її дотримують. У другій групі правових систем цей принцип діє кумулятивно з іншими. У третій — як виняток.

До першої групи, де принцип застосування закону місця заподіяння шкоди знайшов своє офіційне визнання не тільки у доктрині, а й у законодавстві та практиці, належить більшість правових систем. Це, насамперед, правові системи "сім'ї континентального права", а саме: Австрія, Бельгія, Греція, Італія, Швейцарія, країни Східної Європи та Латинської Америки, а також Ірак, Скандинавські країни. Цей принцип використовується у практиці Франції, Нідерландів. Законодавчим джерелом цієї прив'язки у Франції є ст. 3(1) французького Цивільного кодексу, згідно з якою закони громадського порядку та безпеки застосовуються до всіх осіб, які проживають на території Франції. З цієї норми суди зробили висновок, що наслідки деліктних діянь, вчинених в іншій державі, повинні розглядатися із застосуванням права цієї держави. А втім, рішення, яке остаточно закріплювало прив'язку до закону місця заподіяння шкоди, було винесене касаційним судом лише 1948 р.

Чимало з перелічених держав, як-от: Греція, Італія, Німеччина, Польща, Угорщина, Франція встановлюють винятки з указаного принципу чи певні його обмеження.

У другій групі правових систем принцип застосування закону місця заподіяння шкоди використовується, здебільшого, з додатковими колізійними прив'язками. Іноді зустрічається кумуляція прив'язок, внаслідок чого виникає необхідність вра-

хування вимог законодавства декількох правових систем. Так, право Єгипту, Колумбії, Німеччини, Сирії поєднує принципи закону місця заподіяння шкоди та закону суду.

До третьої групи правових систем належать такі, що в основному відхиляють закон місця заподіяння шкоди, використовуючи його тільки як виняток. Це, насамперед, Великобританія, а також Австралія, Канада, Японія.

У США принцип застосування закону місця заподіяння шкоди нині також не є основною прив'язкою, до якої зверталися б суди під час вирішення деліктних спорів, хоча до прийняття 1971 р. Другого Зводу законів із міжнародного приватного права цей принцип діяв як основний і незаперечний. Після прийняття Зводу основною стала прив'язка до закону, що має з деліктним правовідношенням найбільш суттєвий зв'язок. Така зміна була викликана існуванням у США п'ятдесяти різних юрисдикцій з багатим матеріалом для колізійного права.

Загалом, хоча принцип застосування закону місця заподіяння шкоди має численні відступи, він є досить поширеним. Його використання веде до усталеної судової практики, вносить у судові рішення тверді правила й певні винятки, надаючи їм стабільності. Ці якості дозволяють розглядати прив'язку застосування закону місця заподіяння шкоди як правову підставу для уніфікації колізійних рішень із деліктних зобов'язань. Передумовою застосування інших колізійних прив'язок може бути недостатність чи неможливість відсилання до закону місця заподіяння шкоди, наприклад, якщо правопорушення вчинено у відкритому морі, повітряному чи космічному просторі, Антарктиці. За таких умов застосовується спеціальна прив'язка до закону прапора. Як допоміжні чи спеціальні прив'язки, крім закону прапора можуть використовуватися: закон суду; закон місця реєстрації транспортного засобу; закон договору (контракту); закон місцезнаходження підприємства, що надало працівникові відрядження за кордон.

Іноді для вирішення спору з делікту вибирають певну спільність. Такою спільністю, крім території, де заподіяно шкоду, може бути належність до однієї держави (спільний особистий закон сторін, скажімо, закон громадянства чи закон доміцилію), зв'язок з одним підприємством.

Однією з умов, яка виключає застосування принципу закону місця заподіяння шкоди, є порушення публічного порядку. Так створюється обмеження в застосуванні вказаного принципу.

Отже, обмеження в застосуванні прив'язки lex loci delicti можуть виявлятись лише тоді, коли в деліктному правовідно-шенні спостерігаються стійкі зв'язки, які конкурують між собою. Так, ту саму відповідальність в одних правових системах кваліфікують як таку, що виникає з делікту, в інших — із чинного на момент вчинення правопорушення договору (трудового, перевезення, найму, доручення тощо). Можливість виникнення конкурентної відповідальності зумовлюється тим, що відповідні договори були попередньо укладені між потерпілим та особою, яка зобов'язана попереджувати заподіяння шкоди. У таких випадках потерпілий опиняється перед вибором: звертатися з вимогою про відшкодування шкоди до правопорушника чи до контрагента за договором.

Обмеження lex loci delicti створює й розширення сфери цивільної відповідальності без вини, широке застосування інституту страхування відповідальності. Обмеження можуть виявлятись і в тих випадках, коли правопорушення вчиняються за межами держави, суд якої розглядає справу. Так, якщо діяння за законом країни, де вчинено делікт, є підставою для деліктної відповідальності, а в країні суду воно розглядається як правомірне, то вважається, що не можна вимагати постановления судом рішення про відшкодування шкоди всупереч своєму законові.

Серед прив'язок, застосовуваних поряд чи замість принципу закону місця заподіяння шкоди, найпоширенішою є прив'язка до закону місця проживання (місцеперебування) осіб. Вона, як додаткова до основної прив'язки — місця заподіяння шкоди, передбачена законами з міжнародного приватного права Австрії 1978 p., Польщі 1965 p., Угорщини 1979 p., Швейцарії 1987 р. і т. д.

Поширеною в законодавстві колізійною прив'язкою є прив'язка до закону громадянства осіб (lex patriae). Вона здебільшого закріплена законодавством поряд із прив'язкою до закону місця проживання чи місцеперебування (lex domicilii) в одній державі. Принцип lex patriae передбачений вищезгаданим законодавством Австрії, Польщі, а також Китаю. Зазначені принципи містять і договори про надання правової допомоги, укладені Україною з цими та іншими державами.

Закон Угорщини з міжнародного приватного права 1979 р. використовує загальну прив'язку — до особистого закону (lex personalis) за наявності вини делінквента, яка передбачається за законом місця вчинення діяння. Колізійні принципи lex patriae та lex domicilii встановлюються законодавцем для надання гнучкості колізійному законодавству з урегулювання деліктних зобов'язань.

Для вирішення деліктних спорів часто застосовують прив'язку до закону суду. Вона передбачається Законом Швейцарії з міжнародного приватного права і 987 р. Поєднання прив'язок до закону місця заподіяння шкоди та закону суду застосовується в японському законодавстві та англійській судовій практиці.

Нетрадиційно вирішується питання врегулювання спору з делікту за австрійським Законом з міжнародного приватного права 1979 р., ст. 35 якого надає сторонам спору можливість самим обирати право, що робиться здебільшого після вчинення делікту. Законодавство інших правових систем встановлює нехай обмежені, але все ж досить визначені прив'язки.

93. Спочатку права інтелектуальної власності розглядалися в руслі необхідного захисту інших осіб від зловживання правом автора. У часи французької революції з концепцією природного права виникла концепція інтелектуальної власності – право творця на результати своєї інтелектуальної діяльності.

В авторському праві принцип “Lex rei sitae” (прикріплення права до речі), розривається. Авторське право має територіальний характер дії й діяло лише на території держави, на якій був створений твір. Постала необхідність відновлення й застосування права власності на території двох й більше держав (здійснення прикріплення права власності до речі). Й вирішили створити територію, в якій би відбувалось прикріплення права автора до речі.

Інакше можна сказати, що авторське право діє на території суверена, де твір створений. Для захисту твору на території іншої держави цій державі необхідно прийняти певні нормативні акти, щоб на її території охоронялись авторські права цього автора.

Відмінності авторського права від речового:

 територіальна сфера дії;

 авторське право розщеплюється на два види:

 майнові права авторів – підкоряються загальним принципам права власності;

 немайнові права – певний статус, який є підставою виникнення права власності (ще до створення твору автор здійснює певні дії, щоб цей твір з’явився). Немайновими правами є:

 право авторства на твір;

 право використовувати твір або надавати право на його використання іншим особам, але за своїм ім’ям, під псевдонімом або анонімно;

 право на обнародування твору;

 право на захист твору – застосовується режим твору, який не охороняється. Наприклад, американець привіз в США французький твір й видав англійською мовою, але він має видати цей твір лише під ім’ям французького автора;

 право на захист репутації автора;

 особливим право є право на доступ до своїх творів образотворчого мистецтва – рішення, за якими це право автора захищається зводиться до доступу автора до твору, якщо той знаходиться у приватній колекції.

 поряд з авторським правом і у зв’язку з ним виникають суміжні права. Вони мають дві особливості:

 ґрунтуються на використанні чужих авторських справ;

 тим не менш виникають як наслідок творчої діяльності. У підґрунті цієї різновидності творчої діяльності лежить право на використання вже обнародуваних творів літератури й мистецтва.

94. Всесвітня організація інтелектуальної власності або ВОІВ (англ. World Intellectual Property Organization або WIPO, фр. Organisation mondiale de la propriété intellectuelle або OMPI) — є одним зі спеціалізованих агентств ООН, що було створена у 1967 році з метою заохотити творчу діяльність та забезпечити захист інтелектуальної власності в усьому світі.

Для досягнення зазначених цілей ВОІВ через свої відповідні органи виконує наступні функції:  сприяє розробці заходів, розрахованих на поліпшення охорони інтелектуальної власності в усьому світі і на гармонізацію національних законодавств у цій галузі;  виконує адміністративні функції Паризького союзу, спеціальних спілок, утворених у зв'язку з цим союзом, і Бернського союзу;  може погодитися прийняти на себе адміністрування по здійсненню будь-якого іншого міжнародного угоди, покликаної сприяти охороні інтелектуальної власності, або брати участь у такому адмініструванні;  сприяє укладенню міжнародних угод, покликаних сприяти охороні інтелектуальної власності;  пропонує свою співпрацю державам, запитуючою юридико-технічну допомогу у сфері інтелектуальної власності;  збирає і поширює інформацію, що відноситься до охорони інтелектуальної власності, здійснює і заохочує дослідження в цій області і публікує результати таких досліджень;  забезпечує діяльність служб, що здійснюють міжнародну охорону інтелектуальної власності, і, у відповідних випадках, здійснює реєстрацію в цій області, а також публікує відомості, що стосуються даної реєстрації;  вживає будь-які інші належні дії.  Як випливає з наведеного переліку функцій ВОІВ, сформульованого у ст.4 Конвенції, що засновує ВОІВ, діяльність цієї міжнародної організації є багатогранною. Найважливішим напрямком діяльності ВОІВ виступає адміністративне управління вхідними в неї спілками. Зазначені спілки утворюються на основі відповідних міжнародних угод, а держави-учасники цих угод стають членами того чи іншого союзу. Найменування союзу, як правило, збігається з місцем, де вперше був схвалений або підписаний текст угоди. 

95. В Україні дії Закон “Про авторські та суміжні права” від 23 грудня 1993 року. У статті 2 Закону зазначено: “Законодавство України про авторське право і суміжні права складається з цього Закону та інших законодавчих актів України, що охороняють особисті (немайнові) та майнові права осіб, яким належать авторське право і суміжні права”.

За статтею 8 охорона особистих (немайнових) та майнових прав надається:

1) “авторам незалежно від громадянства і постійного місця проживання, твори яких уперше опубліковані або не опубліковані, але знаходяться в об’єктивній формі на території України. Стаття 4 Закону: “опублікування (випуск твору у світ) – випуск в обіг примірників твору чи фонограми за згодою автора або іншої особи, яким належать авторське право та суміжні права, у кількості, що задовольняє розумні потреби публіки шляхом продажу, здачі в найом, публічного прокату або шляхом іншої передачі права власності чи права володіння примірником твору або фонограми. Під опублікуванням розуміється також надання доступу до твору, фонограми через електронні системи інформації”;

2) авторам, твори яких уперше опубліковані в іншій країні та протягом 30 днів після цього опубліковані в Україні незалежно від громадянства і постійного місця проживання автора;

3) авторам, які є громадянами України або мають постійне місце проживання на території України, незалежно від того, на якій території вперше були опубліковані їх твори.

Авторам, незалежно від громадянства, твори яких уперше опубліковані або не опубліковані, але вони знаходяться в об’єктивній формі на території іншої держави, надається охорона відповідно до міжнародних договорів України”.

Тут мова йде про іноземців, які не мають постійного місця проживання на території України – права цієї категорії осіб в Україні мають два види режиму:

 коли Україна має з державою іноземця або державою постійного місця проживання іноземця відповідний міжнародний договір (або твір підпадає під захист Бернської конвенції);

 в інших випадках застосовується режим творів, що не охороняються.

Головний принцип суміжних прав – охорона суміжних прав здійснюється без шкоди охороні творів авторським правом. Виконавці творів здійснюють свої права без нанесення шкоди автору твору.

Використання виконавцями авторських прав інших осіб не потребує ніяких формальностей (не треба укладати договір).

Критерії надання охорони суміжних прав виконавців, виробників фонограм й організаторам мовлення (стаття 32 Закону Критерії для надання охорони суміжних прав):

1. Права виконавців охороняються відповідно до цього Закону, якщо:

1) виконання вперше мало місце на території України;

2) виконання зафіксовано на фонограмі, що охороняється згідно з цією статтею;

3) виконання, не зафіксоване на фонограмі, включено у передачу організації мовлення, що охороняється згідно з цією статтею.

2. Права виробників фонограм охороняються відповідно до цього Закону, якщо:

1) виробник є громадянином України або юридичною особою з офіційним місцезнаходженням на території України;

2) фонограму вперше опубліковано на території України або опубліковано на території України протягом 30 днів від дня її першої публікації в іншій державі;

3) перша фіксація фонограми мала місце в Україні.

3. Права організацій мовлення охороняються цим Законом, якщо вони мають офіційне місцезнаходження на території України і здійснюють передачі з передавачів, розташованих на території України.

4. Суміжні права іноземних юридичних і фізичних осіб охороняються відповідно до міжнародних договорів України.

96. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів від 9 вересня 1886 р.    Дана Конвенція багато разів переглядалася і останній раз у Парижі 24 липня 1971 р. зі змінами від 2 жовтня 1979 р. Багаторазовий перегляд Конвенції зумовлювався і буде зумовлюватися розвитком суспільних відносин у сфері літературно-художньої діяльності. Це об'єктивний і закономірний процес удосконалення міжнародної охорони творів науки, літератури і мистецтва.    У преамбулі Бернської конвенції проголошується її мета: охороняти настільки ефективно і однаково, наскільки це можливо, права авторів на їхні літературні і художні твори. Держави, які підписали Конвенцію чи приєдналися до неї, утворили Союз для охорони прав авторів на їхні літературні і художні твори.    Основними засадами зазначеної Конвенції є:    1) національний режим, відповідно до якого твори, створені в одній із країн-членів Союзу, повинні одержувати у всіх інших країнах-членах Союзу таку ж охорону, яку ці країни надають своїм власним громадянам;    2) принцип автоматичної охорони, відповідно до якого національний режим не залежить від яких-небудь формальних умов, тобто охорона надається автоматично і не зумовлюється формальними умовами реєстрації, депонування тощо. Іншими словами, твір українського письменника, виданий у Франції, підлягає такій же охороні як і твори французьких письменників, оскільки обидві країни є членами Паризького Союзу;    3) принцип незалежності охорони, відповідно до якого права іноземного автора із країни-члена Союзу охороняються в іншій країні-члені Союзу незалежно від того, чи вони охороняються на батьківщині походження твору.

Об'єктом правової охорони Бернська конвенція проголошує будь-які твори літератури, науки і мистецтва незалежно від форми і способу їх вираження. Перелік творів, що мають охоронятися національним законодавством і яким надається охорона даною Конвенцією, невичерпний. Це можуть бути твори будь-якого наукового чи художнього рівня, жанру, призначення тощо. Стаття 2 Конвенції проголошує, що терміном “літературні і художні твори” охоплюються усі твори у сфері науки, літератури і мистецтва.

 Суб'єктами прав на твори науки, літератури і мистецтва визнаються автори та їх правонаступники. Авторами можуть бути будь-які фізичні особи. Правовій охороні підлягають як випущені, так і не випущені у світ твори за умови, що їх автори є громадянами однієї із країн-членів Союзу або вони мають постійне місце проживання в ній.    Під випущеними у світ творами слід розуміти твори, випущені зі згоди автора, яким би не був спосіб виготовлення примірників, за умови, що ці примірники випущені в обіг у кількості, придатній задовольнити розумні потреби публіки, враховуючи характер твору.    Не є випуском твору представлення драматичного, музично-драматичного чи кінематографічного твору, виконання музичного твору, публічне читання літературного твору, сповіщення по проводах або передача в ефір літературних чи художніх творів, показ творів мистецтва і спорудження твору архітектури.    Твір вважається випущеним у світ одночасно в кількох країнах, якщо він був випущений у двох або більше країнах протягом тридцяти днів після першого його випуску.

 Конвенція підписана в Женеві 6 вересня 1952 p., переглянута в Парижі 24 липня 1971 р.Бернська конвенція в основному була розрахована на розвинені країни Західної Європи. її членом не були США та ряд інших країн. США з їх потужною поліграфічною промисловістю та величезним книжковим ринком, таким чином, випадали із орбіти Бернської конвенції. Тому відразу після закінчення другої світової війни почалися пошуки шляхів охоплення США та інших країн міжнародною конвенцією по авторському праву.    Принципової різниці між Бернською і Женевською конвенціями немає. Є істотні відмінності в окремих положеннях. Всесвітня (Женевська) конвенція не містить широкого переліку творів науки, літератури і мистецтва, які підпадають під її охорону. Немає в цій конвенції і детальної регламентації щодо охорони окремих об'єктів авторського права. У ст. І наводиться лише примірний перелік творів науки, літератури і мистецтва, які підпадають під правову охорону. Всесвітня конвенція нічого не говорить про твори прикладного мистецтва і фотографії.    Всесвітня конвенція також базується на принципі національного режиму. Кожна держава-член Всесвітньої конвенції надає іноземним авторам таку ж охорону, як і власним авторам. Дана Конвенція містить специфічні норми щодо формального оформлення авторських прав, виходячи з того, що багато країн у своїх національних законодавствах містять норми щодо формальностей. Конвенція прийняла компромісне рішення, за яким формальності, передбачені національним законодавством (депонування примірників, реєстрація, виробництво або випуск у світ твору на території даної держави тощо), вважаються виконаними стосовно будь-якого твору, який користується конвенційною охороною, якщо будуть дотримані формальності, встановлені самою конвенцією.

Строк охорони об'єктів авторського права Всесвітня конвенція встановляла не менше 25 років після смерті автора. На відміну від Бернської конвенції дана конвенція не передбачає охорони особистих немайнових прав. На Паризькій конференції 1971 р. з приводу цієї проблеми точилася тривала дискусія. Проте позитивного рішення не було прийнято, оскільки ряд держав, у тому числі і США, не визнають особистих немайнових прав.

 На Паризькій конференції було прийнято рішення включити до Всесвітньої конвенції правила щодо обмеження права на переклад. Суть цього нововведення полягає в тому, що відповідно до побажань країн, що розвиваються, обмежується право на переклад автора твору і на розповсюдження шляхом видачі примусових ліцензій.    Статус країни, що розвивається, надається ООН за клопотанням цієї країни.

 Бурхливий розвиток звуко- і відеозаписувальної техніки та технічних пристроїв для передачі звуків і зображень на далекі відстані зумовили виникнення ринку аудіо- і відеопродукції. Цей ринок досить інтенсивно і успішно розвивається і вже приносить солідні прибутки його учасникам. Шоу-бізнес на ринку посідає одне із самих прибуткових місць.    Зазначені фактори зумовили необхідність створення системи правової охорони як на національному, так і на міжнародному рівні нових об'єктів інтелектуальної власності — об'єктів суміжних прав.    Проблема охорони об'єктів суміжних прав на міжнародному рівні з середини минулого століття постала настільки гостро, що вже в 1961 р. була підписана Конвенція, яку стали називати Римською конвенцією. Особливість суміжних прав полягає в тому, що вони є правовою формою реалізації авторських прав. Отже, головною метою Римської конвенції є охорона суміжних прав. Це перша міжнародна угода такого виду. Перша стаття Римської конвенції визначає, що охорона суміжних прав повинна здійснюватися в такий спосіб, щоб не зашкодити авторським правам. Об'єктами охорони Конвенції є права на виконання, права виробників фонограм та права організацій ефірного мовлення на свої передачі (програми).    Суб'єктами зазначених прав є виконавці, виробники фонограм та організації ефірного мовлення. Конвенція передбачає можливість надання охорони суб'єктам суміжних прав незалежно від того, чи охороняються літературні і художні твори, що використані виконавцями, виробниками фонограм та організаціями ефірного мовлення.    Членами Римської конвенції можуть стали лише члени Бернської або Всесвітньої конвенції, які є і членами ООН. Основним принципом Конвенції є принцип національного режиму, за яким виконавцям, виробникам фонограм та організаціям ефірного мовлення з однієї держави-учасниці Конвенції в іншій державі-учасниці Конвенції надається така ж правова охорона, як і власним громадянам та юридичним особам. Проте Конвенція встановлює мінімальний рівень охорони, нижче якого опускатися Конвенція не дозволяє.

 Договір прийнятий Дипломатичною конференцією з питань авторського права і суміжних прав у грудні 1996 р.    Дипломатична конференція з метою подальшого удосконалення системи міжнародно-правової охорони авторських прав на літературні і художні твори підписала даний Договір 20 грудня 1996 р. До нього включені деякі нові міжнародні правила, дано більш чітке тлумачення деяких існуючих правил. Договір врахував також глибокий розвиток і зближення інформаційних і комунікаційних технологій та їх вплив на створення і використання літературних і художніх творів. Наведені фактори зумовлюють ще більшу необхідність посилення авторсько-правової охорони як основного стимулу до літературної і художньої творчості. Водночас не можна не рахуватися з необхідністю урівноважувати інтереси і права авторів з інтересами широкої публіки.    Даний Договір є спеціальною угодою стосовно ст. 20 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів. Договір уточнює, що авторсько-правова охорона поширюється на форму вираження, а не на ідеї, процеси, методи функціонування або математичні концепції як такі. Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори. Компіляції даних чи іншої інформації в будь-якій формі, які за підбором і розташуванням'представляють собою результат інтелектуальної творчості, охороняються як такі. Проте охорона не поширюється на самі дані чи інформацію і не зачіпає яке-не-будь авторське право, що стосується самих даних чи інформації, що складають зміст в компіляції.    Договір наділяє авторів літературних і художніх творів виключним правом дозволяти доведення до загального відому оригіналу і примірників своїх творів шляхом продажу або іншої передачі у власність. Ці ж автори користуються виключним правом на прокат комп'ютерних програм, кінематографічних творів і творів, втілених у фонограмах.    Проте це правило не поширюється на комп'ютерні програми, якщо програма не є основним об'єктом прокату, і на кінематографічні твори, якщо такий прокат не приводить до широкого копіювання цих творів, що може завдати істотної шкоди виключному праву на відтворення.    Автори літературних і художніх творів користуються виключним правом дозволяти будь-яке сповіщення своїх творів для загального відома по проводах або засобами бездротового зв'язку, включаючи доведення своїх творів до загального відому таким чином, що представники публіки можуть здійснювати доступ до таких творів із будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором.

97. . У загальному вигляді право промислової власності прийнято визначати як сукупність правових норм, що регулюють суспільні відносини, які складаються у процесі створення, оформлення та використання результатів науково-технічної творчості . Об'єктами права інтелектуальної власності, згідно зі ст. 2 Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967 р., є:

винаходи у всіх галузях людської діяльності;

наукові відкриття;

промислові зразки;

• товарні знаки, знаки обслуговування, фірмові найменування та комерційні позначення;

• захист проти нечесної конкуренції, а також

• всі інші права, що мають відношення до діяльності у проми¬словій або науковій галузях1.

2. Визначень зазначених термінів Конвенція не містить, зазвичай відсилаючи до того, “як ці поняття визначені у національних законодавствах Договірних Держав”. З урахуванням цього та зважаючи на відповідність таких визначень сталій міжнародній практиці, наведу їх розуміння за чинним законодавством України.

Винахід - це технічне рішення, що відповідає вимогам патен¬тоспроможності, тобто є новим, має винахідницький рівень і при¬датне до використання (Закон “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15.12.1993 р.)'.

Промисловий зразок - нове конструктивне вирішення виробу, що визначає його зовнішній вигляд, придатне для відтворення промисловим способом (Закон “Про охорону прав на промислові зразки” від 15.12.1993 р.)2.

Знак - це словесні, зображувальні, об'ємні та інші позначення або їх комбінації, виконані у будь-якому кольорі чи поєднанні ко¬льорів (Закон “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15.12.1993 р.)2.

У згадуваній вище (див. гл. 10.1.4.) Декларації підкреслено, що основними функціями товарного знака є встановлення джерела товару у торгівлі задля користі споживачів, а також захист добро¬совісних виробників. На виконання цих функцій право повинно забезпечити, щоб товари були позначені за згодою володарів товар¬них знаків і щоб споживачі могли розібратися у походженні або характеристиках товару3.

Поняття “захист від нечесної конкуренції” та “всі інші права, що мають відношення до діяльності у промисловій або науковій галузях” залишаються не визначеними (і не тільки в нашому зако¬нодавстві). Як приклад інших прав можна послатись на термін “корисна модель” (Закон “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”), яким позначається “конструктивне виконання пристрою, яке відповідає умовам патентоспроможності, тобто є новим і про¬мислово придатним”.

3. Коли мова йде про систему міжнародно-правової охорони права промислової власності, то мається на увазі весь комплекс міжнародно-правових актів у цій сфері. Нас мають цікавити, голов¬ним чином, ті акти, за допомогою яких встановлюється зазначена охорона (ними і буде обмежено подальший виклад матеріалу. Ак¬ти ж, які полегшують отримання такої охорони або якими встанов¬люються ті чи інші міжнародні класифікаційні системи, у подаль¬шому розглядатись не будуть).

98. 1. Історично першою у сфері промислової власності була і головною залишається навіть тепер Паризька конвенція про охоронупромислової власності від 20.03.1883 р., яка набула загальної чинності ще 7.07.1984 р. Станом на 15.01.2001 р. в ній брали участь 160 держав світу.

Паризька конвенція неодноразово переглядалась. Конференції з перегляду мали місце у 1886 р. (Рим), 1890 та 1891 рр. (Мадрид), 1897 та 1900 рр. (Брюссель), 1911 р. (Вашингтон), 1925 р. (Гаага), 1934 р. (Лондон), 1958 р. (Лісабон), 1967 р. (Стокгольм). Остання конференція з перегляду йшла в чотири сесії: 1980 р.- Женева, 1981 р - Найробі, 1982 та 1984 рр.- Женева. Починаючи з 1900 р. кожна конференція завершувалась прийняттям Акту з перегляду Конвенції. За винятком Актів, прийнятих у Брюсселі та Вашинг­тоні, які вже не є чинними, всі інші діють, хоча найбільш визна­ним є Стокгольмський Акт від 14.07.1967 р.1, який 30.09.1968 р. було ратифіковано Верховною Радою колишньої Української РСР, і який набув чинності 26.04.1970 р.

Слід мати на увазі, що Паризька конвенція не уніфікує патентне законодавство і не встановлює “міжнародного патенту”. Проте, вона все ж удосконалює захист виключних прав у сфері інтелекту­альної власності. При цьому, згідно зі ст. 1 (3), промислова влас­ність розуміється у найбільш широкому смислі. Це розуміння охоп­лює не тільки промисловість і торгівлю як такі, а й сферу сіль­ськогосподарського виробництва і добувної промисловості та всі продукти промислового чи природного походження, наприклад: вино, зерно, табаковий лист, фрукти, худоба, мінеральні води, пи­во, квіти, борошно, як власне і природні копалини. До речі, як і у випадку Бернської конвенції, цією Конвенцією засновано Паризь­кий Союз держав.

2. Захист права промислової власності за даною Конвенцією побудовано на використанні трьох принципів, а саме:

Принцип національного режиму. Цей принцип, як і за Берн­ською конвенцією, означає, що фізичним та юридичним особам держав-учасниць надається можливість користуватися стосовно охорони промислової власності тими ж правами та засобами їх за­хисту, що надані або будуть надані у всіх інших державах Союзусвоїм громадянам. При чому, це право не може бути обмеженим ніякими вимогами щодо наявності місця проживання або місця знаходження підприємства у цій країні. Слід мати на увазі, що та­кий же режим надається громадянам країн, що не є членами Сою­зу, коли вони мають місце проживання у державі-члені або мають “дійсне та серйозне” промислове чи торгове підприємство у дер­жаві - члені Паризької конвенції.

Згідно зі ст. 2 (1) Конвенції, національний режим застосовуєть­ся щодо всіх переваг, які надаються різними національними зако­нодавствами своїм громадянам. Це означає, що національне зако­нодавство повинно застосовуватись до громадянина певної держа-ви-члена у той же спосіб, як воно застосовується до громадян інших держав-членів, тобто - без будь-якої дискримінації.

Важливо і те, що національний режим за Конвенцією забороняє державам-членам порушувати питання про взаємність. Якщо у якійсь державі-члені строк охорони певного права більш тривалий, ніж в іншій, перша з держав не може скоротити строк охорони гро­мадянинові іншої держав, посилаючись на відсутність взаємності.

Нарешті, слід наголосити, що застосування національного ре­жиму не зачіпає тих більш вигідних прав, які можуть надаватися суб'єктові охорони власне даною Конвенцією. Тобто, будь-яка держава-член не повинна відмовити громадянину іншої держави у конвенційних правах лише на тій підставі, що вони не передбача­ються її національним законодавством.

Право конвенційного пріоритету (ст 4. Конвенції). Це право означає, що особа, яка подала заявку на право промислової влас­ності в одній з країн Союзу, протягом 12 місяців щодо патенту на винаходи (і корисні моделі) та 6 місяців стосовно промислових зразків і товарних знаків до спливу зазначених термінів може по­дати таку ж заявку в іншій країні-члені. Ці більш пізні заявки по­тім будуть розглядатися так, нібито вони були подані у той же день, що й перша (або більш рання) заявка. Інакше кажучи, ці за­явки матимуть статус пріоритетних щодо всіх інших, які мають відношення до того ж об'єкта, хоча, можливо, вони фактично були подані раніше. Це значно полегшує процедуру одночасного ви­знання відповідних прав більше, ніж в одній тільки країні похо­дження права. До того ж, цим правом (ст. 4 А (1)) може скориста­тись і правонаступник першого заявника.

Тимчасова охорона на міжнародних виставках. Ст. 1 1 Кон­венції встановлює, що держави-члени повинні згідно зі своїм наці­ональним законодавством забезпечувати тимчасову охорону па-тентноздатних винаходів, корисних моделей, які експонуються на офіційних або офіційно визнаних міжнародних виставках на тери­торії цих держав. Практично це означає, що експонування на таких виставках не зашкоджує новизні винаходу або корисної моделі і не перешкоджає подальшому патентуванню цих експонатів у відпо­відних країнах.

3. Охорона промислової власності за допомогою патенту. За

Конвенцією, визнання пропозиції винаходом, промисловим зраз­ком чи корисною моделлю здійснюється за допомогою патенту (для знаків - свідоцтва), форма та порядок видачі якого встанов­люється національним законодавством. У багатьох країнах до ви­находу, окрім вимог, перелічених у гл. 11.1.2, пред'являється та­кож вимога корисності. При вивозі товару за кордон висувається ще вимога патентної чистоти (тобто, необхідно з'ясувати, чи не підпадає товар під дію патентів, що належать третім особам).

До речі, як зазначено у неодноразово цитованій раніше Лондон­ській декларації (2000), патенти слугують суспільним інтересам у тому сенсі, що вони заохочують винахідницьку діяльність, вкла­дання в неї та розповсюдження інформації щодо винаходів. Охо­рона патентів намагається досягти балансу інтересів винахідників і виробників у визначенні адекватної винагороди, гарантуючи ви­ключність ринку, інтереси виробників у використанні нових тех­нологій і інтереси споживачів у використанні конкурентних рин­кових цін1.

Стосовно патентів принцип територіальності захисту права діє ще більш яскраво, ніж це має місце у авторському праві. Технічне досягнення визнається тільки внаслідок прийняття рішення відпо­відним державним органом (патентним відомством) і тільки у разі надання ним спеціального охоронного документа (патенту). Цей документ діє лише у межах відповідної країни. Тому, щоб отрима­ти таке ж право в іншій країні, слід звертатись до відповідного ор­гану цієї країни. Тобто, у такому випадку мова йде не про визнан­ня суб'єктивного права, що виникло в іншій країні, а про виник­нення нового права у відповідній державі.

Слід мати на увазі й те, що стосовно патентів діє принцип їх не­залежності. Це означає, що видача патенту в одній країні не зо­бов'язує ніяку іншу державу-учасницю видати патент на той самий винахід. Проте, і навпаки, не може бути відмовлено у видачі патенту, його не можна визнати недійсним і т. ін. у будь-якій краї­ні Союзу лише на тій підставі, що, наприклад, винахідникові в державі походження винаходу у видачі патенту було відмовлено. Причому, згідно зі ст. 4-г.ег Конвенції, винахідник повинен мати право бути названим як такий у відповідному патенті (за правила­ми, що встановлюються на національному рівні).

4. Одночасно Конвенція забезпечує можливість для держав-учасниць прийняття законодавчих заходів стосовно видачі приму­сових ліцензій з метою запобігання зловживанням здійснення ви­ключних прав, таких, як невикористання патенту. Але ці заходи неможливо здійснити протягом певного часу. Так, строк охорони виключного права спливає або через 4 роки від дати подання па­тентної заявки або через 3 роки від дати видачі патенту, залежно від того, який строк спливає пізніше. Встановлений Конвенцією строк є мінімальним і застосовується, якщо тільки володар патенту не доведе, що для його бездіяльності існували вагомі та законні причини (тоді надання примусової ліцензії затримується на більш пізній строк).

Примусова ліцензія повинна бути невиключною, може переда­ватися іншій особі лише з частиною того підприємства, яке викори­стовує цю ліцензію; володар патенту має зберігати право надання інших невиключних ліцензій, рівно як і право використання вина­ходу ним самим. Окрім даного випадку, Конвенцією передбача­ється можливість надання примусових ліцензій виходячи з дер­жавних інтересів навіть тоді, коли володар патенту не зловживає своїми правами (коли, наприклад, винахід має відношення до во­єнної безпеки або суспільного здоров'я). Що стосується використання товарних знаків (ст. 5(1)), то вони повинні використовуватись. Якщо ця вимога не виконується, товар­ний знак може бути викреслено з державного реєстру. Під викори­станням мається на увазі продаж з використанням знаку товарів. Реєстрацію товарного знаку може бути скасовано лише за спливом “справедливого строку” за умови, що володар права не надасть належного виправдання власної бездіяльності.

Використання товарного знаку двома чи більше підприємства­ми не зашкоджує реєстрації, якщо це не вводить громадськість в оману та не суперечить публічному інтересу.

Ст. 6 Конвенції встановлює принцип незалежності реєстрації. Однак, за Конвенцією, держава-учасниця зобов'язана відмовити в реєстрації, анулювати її чи заборонити використання товарного знака, якщо він здатен викликати змішування з іншим товарним знаком, який вже є загальновідомим у цій державі-члені (загальна відомість визначається за правилами, передбаченими у національ­ному законодавстві відповідної держави-учасниці).

Держави-учасниці охороняють також знаки обслуговування, однак реєстрація для таких знаків не вимагається. Це стосується і фірмових найменувань. Підлягають охороні і промислові зразки, хоча спеціальних вказівок щодо заходів з цього приводу Конвен­ція не містить.

У Конвенції є положення про охорону вказівок походження товарів. Вони забороняють будь-яке пряме чи непряме використання хибних позначень про походження товарів, які здатні привести до змішування товарів, осіб виробників і т. ін. Конвенція вимагає від держав-учасниць накладати арешт на товари, маркіровані хибними позначеннями, забо­роняти їх ввіз, або застосовувати інші аналогічні заходи попередження чи припинення використання подібних позначень.

5. Нарешті, Конвенція вимагає забезпечення ефективного захисту осіб, які користуються передбаченими в ній правами, від недобросо­вісної конкуренції. Засоби захисту залишені нею на розсуд націо­нального законодавця. Проте в Конвенції наводяться деякі типові приклади актів порушення правил конкуренції. Ними визнаються:

1.Всі дії, які викликають у будь-який спосіб змішування щодо підприємства, продуктів або промислової чи торгової діяльності конкурента (тотожні або суміжні позначення, форма упакування, оформлення продуктів тощо).

2.Хибні твердження при здійсненні комерційної діяльності, які здатні дискредитувати підприємство, продукцію чи діяльність конкурента.

3.Вказівки і твердження, що здатні ввести громадськість в оману стосовно характеру, способу виготовлення, якості, придат­ності товару до споживання тощо.

99. Ідея укладення Договору про патентну кооперацію виникла в 60-ті роки у зв'язку з необхідністю вирішити цілу низку проблем, що ускладнюють роботу патентних відомств, пов'язаних з розглядом заявок на винаходи, тобто усунути дублювання в роботі патентних відомств; прискорити проведення експертизи все більш зростаючого числа заявок; забезпечити скорочення величезного обсягу документації, яку повинен враховувати експерт; прискорити поширення інформації про нові технічні досягнення; полегшити подачу заявок в зарубіжні країни.  Пошук рішення цих проблем привів до створення нової форми співробітництва - міжнародної кооперації з проведення патентного пошуку та експертизи заявлених рішень, заснованого на використанні переваг міжнародного поділу праці у патентно-правовій сфері.  З метою створення умов для здійснення кооперації на дипломатичній конференції від 19 червня 1970 р. був підписаний Договір про патентну кооперацію, що піддався змінам в 1979 і 1984р.  Основні положення договору про патентну кооперацію Договір про патентну кооперацію (РСТ) не зачіпає прав держав - членів Союзу патентну кооперацію щодо видачі чи відмови у видачі патенту.  Його основними положеннями є положення про міжнародну заявку і міжнародний пошук (глава 1 Договору), які є обов'язковими для всіх країн-учасниць, і положення про міжнародної попередньої експертизи (глава 2 Договору).  В даний час процедуру розгляду заявки по системі РСТ прийнято ділити на два етапи - міжнародну і національну фази. Міжнародна фаза включає в себе подання міжнародної заявки, проведення пошуку (перша фаза РСТ) і міжнародної попередньої експертизи (друга фаза РСТ). Національна фаза являє собою звичайний порядок видачі патентів відомством країни патентування відповідно до вимог внутрішнього законодавства.  Міжнародна заявка складається за єдиним зразком і повинна відповідати єдиним вимогам, передбаченим Договором та Інструкцією до Договору. Міжнародна заявка повинна містити: заяву, опис винаходу, один чи кілька пунктів Формули винаходу, креслення, реферат, а також квитанцію про сплату встановлених зборів. Заявка повинна задовольняти вимогу єдиності винаходу і подаватися на мові, на якому працює міжнародний пошуковий орган.  Міжнародний пошук проводиться міжнародним пошуковим органом, цей статус отримало декілька національних відомств: патентне відомство Австралії, патентне відомство Австрії, Роспатент, патентні відомства США, Швеції, Японії, а також Європейське патентне відомство. Результатом діяльності міжнародного пошукового органу є звіт про стан техніки відносно заявлених винаходів на підставі того обсягу документації, який передбачається договором.  До закінчення 12 міс. з дати пріоритету, заявка подається в "відомство", яким зазвичай є національне відомство своєї країни. В останні 8 міс. проводяться наступнідії:  перевірка "відомством, що одержує" формальних вимог до заявки і направлення її в міжнародний пошуковий орган;  виконання міжнародного пошуку міжнародним пошуковим органом;  направлення звіту про пошук заявнику (до закінчення 16 міс.);  внесення заявником змін до формули винаходу (17-18 міс).  публікація міжнародної заявки Міжнародним бюро (після закінчення 18 міс.);  сплата заявником національного мита та подання перекладу заявки на мову тієї країни, куди вона подається (19-20 міс.).  У патентному відомстві кожної з таких країн, що отримав назву "зазначене відомство", подальший розгляд заявки проводиться за правилами національногозаконодавства.  Приєднання держав-учасниць Договору до положення про проведення міжнародної попередньої експертизи є необов'язковим для цих країн. Проте в даний час переважна їх більшість застосовує Договір у повному обсязі.  Метою проведення міжнародної попередньої експертизи є складання попереднього (не обов'язкового для національних патентних відомств) висновку про те, чи є винахід новим, неочевидним і промислово придатним.  У висновку не міститься висновку про патентоспроможності, так як після отримання копії міжнародної попередньої експертизи національне патентне відомство, що називається "обраним" відомством, проводить остаточну перевірку відповідно до критеріїв, встановлених внутрішніх законодавством.  У випадку, коли доводиться міжнародна експертиза, передача її в країни патентування продовжується до 30 міс.  Переваги подачі заявки за процедурою РСТ Процедура РСТ має ряд переваг для заявника. Вони з'являються, коли заявку необхідно запатентувати в багатьохкраїнах, процедура РСТ дозволяє заявнику подавати одну заявку на одній мові за місяць до закінчення конвенційної 12-місячної пільги, для отримання правової зажіти в декількох країнах.  Згодом, на національній фазі заявку лише перекладається на мову країн патентування, але не перескладалися. Заявник також виграє додатковий час, необхідний для прийняття рішень щодо конкретної країни патентування.  Основні витрати - збір за подачу заявки в національне патентне відомство, оплата послуг патентного повіреного виплачуються пізніше, ніж подаючи заявку безпосередньо в безпосередньо патентні відомства.  За цей час заявник може взяти до уваги результати міжнародного пошуку, внести зміни в матеріали заявки, відмовитися від патентування в тих країнах, де це недоцільно, і т.д., а також використовувати цей час кон'юнктурних досліджень. У результаті заявка може бути вилучена або скорочений перелік країнпатентування.  Процедура РСТ має і недоліки, основний з них - додаткові витрати у вигляді мита в Міжнародне бюро ВОІВ. Крім того, заявник несе витрати при одержанні охоронних документів у національних патентних відомствах. 

100. Станом на травень 1998 року ВОІВ виконує адміністративні функ­ції таких союзів і договорів у сфері охорони промислової власності.

Паризька конвенція про охорону промислової власності, прийнята на Дипломатичній конференції в Парижі у 1883 році і доповнена Мад­ридським протоколом у 1981 році. Конвенція неодноразово перегля­далася (Брюссель, 1900 p.; Вашингтон, 1911 p.; Гаага, 1925 р.; Лон­дон, 1934 p.; Лісабон, 1958 p.; Стокгольм, 1967 і 1979рр.).

Спочатку Паризьку конвенцію підписали 11 країн: Бельгія, Бра­зилія, Гватемала, Іспанія, Італія, Нідерланди, Португалія, Сальва­дор, Сербія, Франція і Швейцарія. Вже після того, як Конвенція набрала чинності з 1 липня 1884 року, до неї приєдналися Велико­британія, Туніс та Еквадор. Кількість країн-учасниць Конвенції по­стійно зростала і на травень 1998 року становила 147 країн.

Україна є учасницею Паризької конвенції з грудня 1991 року.

Головна мета Паризької конвенції — утворення Союзу з охорони промислової власності (Паризький союз) і встановлення єдиних для країн-учасниць правил надання правової охорони таким об'єктам промислової власності, як винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки і знаки обслуговування, фірмові найменування і вказівки про походження або найменування місця походження товарів, а також запобігання недобросовісній конкуренції.

Конвенція спрямована на максимальне спрощення процедури на­дання міжнародної правової охорони об'єктам промислової власнос­ті за заявками, поданими в країнах-учасницях.

Згідно зі статтею 1(3) Конвенції поняття «промислова власність» в найширшому розумінні поширюється не тільки на промисловість і торгівлю, а й на галузі сільськогосподарського виробництва і видо­бувної промисловості, на всі продукти промислового виготовлення або природного походження.

Встановлені Паризькою конвенцією правила і норми забезпечен­ня правової охорони промислової власності можна умовно поділити на чотири категорії:

1.   Норми міжнародного публічного права, які регламентують пра­ва і обов'язки країн-учасниць, формують органи Паризького союзу, визначають їх функції і повноваження, а також норми адміністра­тивного характеру. До цієї категорії належать, зокрема, положен­ня, що зобов'язують кожну з країн-учасниць створювати національ­ні служби охорони промислової власності і здійснювати публікацію необхідних матеріалів у цій сфері. Визначено порядок ратифікації Конвенції або приєднання до неї держав-членів Паризького союзу і держав, які не є членами цього Союзу. Передбачено можливість укладення спеціальних угод між країнами-членами Союзу, якщо ці угоди не суперечать положенням Конвенції. Встановлено порядок вирішення спорів між країнами-учасницями.

2.   Положення, що ставлять за обов'язок країнам-учасницям або що дозволяють їм приймати національні закони з питань охорони промислової власності, зокрема регламентувати терміни, які сто­суються права пріоритету, а також положення про обов'язки країн-учасниць відносно боротьби з недобросовісною конкуренцією. Ви­значено загальний принцип, згідно з яким кожна з країн-учасниць зобов'язана відповідно до своєї конституції здійснювати заходи що­до застосування положень Конвенції.

3.   Положення, що стосуються матеріального права, пов'язаного з правами і обов'язками приватних осіб тією мірою, якою ці правила вимагають застосування до них національного законодавства. Саме до цієї категорії належить одне з основних положень Конвенції, яке встановлює, що громадяни будь-якої країни-учасниці в питаннях охорони промислової власності користуються в інших країнах-учас-ницях такими ж перевагами, які закони цих країн надають або на­даватимуть в майбутньому власним громадянам.

4. Положення, що стосуються прав та обов'язків приватних осіб, у тому числі положення, які не містять посилання на національне законодавство країн-учасниць, а самі безпосередньо регулюють кон­кретну ситуацію. Йдеться про співвідношення загальних правил, встановлених Паризькою конвенцією, і відповідних норм національ­ного законодавства в різних країнах-учасницях. Таким чином, дію положень Конвенції обмежено, і вона надає країнам-учасницям ши­року свободу прийняття законодавчих актів з питань промислової власності з урахуванням їх національних особливостей.

Згідно з положеннями Паризької конвенції країни-учасниці утво­рюють Паризький союз, органами якого є Асамблея і Виконавчий комітет. Членами Асамблеї є всі країни-учасниці Союзу, що приєд­налися принаймні до адміністративних і заключних положень Сток­гольмського акта (1967 року). Завданням Асамблеї є підготовка дворічної програми і бюджету Міжнародного бюро ВОІВ відносно Па­ризького союзу. Функції секретаріату Союзу покладено на Міжна­родне бюро.

Члени Виконавчого комітету обираються з числа країн-учасниць Союзу, за винятком Швейцарії, яка як країна-резидент є постійним членом цього Комітету.

В Україні окремі положення Паризької конвенції практично по­чали діяти з часу приєднання до неї СРСР в 1965 році. Після прого­лошення незалежності нашої держави Уряд України своєю Заявою від 26 серпня 1992 року підтвердив дію на території держави Паризь­кої конвенції, прийнятої 20 березня 1883 року, в тому вигляді, як вона була переглянута в Стокгольмі 14 липня 1967 року і доповнена 2 жовтня 1979 року.

Загальні принципи і положення Паризької конвенції дістали своє відображення в ряді міжнародних угод і договорів з питань правової охорони окремих видів об'єктів промислової власності, встановлен­ня єдиної міжнародної класифікації цих об'єктів, з інших важливих питань.

Головні положення Конвенції охоплюють три категорії: націо­нальний режим, право пріоритету, загальні правила.

Конвенція є відкритою для всіх держав. Ратифікаційні грамоти або акти про приєднання повинні бути передані депозитарію, яким є Генеральний директор ВОІВ.

У Паризькій конвенції підкреслено, що держави-учасниці можуть укладати між собою окремі спеціальні угоди з конкретних аспектів охорони промислової власності. Такі угоди не повинні суперечити положенням Конвенції.

Паризький союз і ВОІВ, яка виконує адміністративні функції сек­ретаріату Союзу, переслідують мету забезпечення зміцнення спів­праці суверенних держав у сфері охорони промислової власності, зокрема в напрямах забезпечення адекватної охорони, спрощення її отримання і реального забезпечення дотримання такої охорони.

Положення Паризької конвенції і укладених на її основі інших міжнародних договорів у сфері охорони промислової власності реа­лізуються в практичній діяльності Державного патентного відом­ства України.

Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків підписана в 1891 році і доповнена Мадридським протоколом у 1989 році. Угода неодноразово переглядалася (Брюссель, 1900 р.; Вашингтон, 1911 p.; Гаага, 1925 p.; Ніцца, 1957 p.; Стокгольм, 1967 і 1979 pp.).

Станом на травень 1998 року учасницями угоди є 56 країн, в тому числі з грудня 1991 року Україна.

Угодою передбачена міжнародна реєстрація знаків для товарів і послуг Міжнародним бюро ВОІВ. Реєстрації, здійснювані відповідно до Угоди, є міжнародними, оскільки кожна реєстрація набирає чин­ності одночасно в кількох країнах і в принципі може мати чинність в усіх країнах-учасницях.

Міжнародна реєстрація знаків для товарів і послуг надає ряд пе­реваг власнику знака. Після реєстрації знака в державі-учасниці, що є країною походження (або в регіональному відомстві країн Бені­люксу), власнику треба подавати тільки одну заявку на одній мові (французькій), а також сплатити збір до одного органу — Міжна­родного бюро, замість того, щоб подавати окремі заявки до націо­нальних патентних відомств держав-учасниць на різних мовах і пла­тити митний збір кожному відомству. Такі ж переваги діють у разі необхідності продовження реєстрації (кожні 20 років) або внесення до неї змін.

Міжнародна реєстрація вигідна також національним патентним відомствам, оскільки вона скорочує обсяг роботи (наприклад, від­падає необхідність публікації знаків). Для спрощення роботи корис­тувачів Міжнародне бюро публікує спеціальні правила міжнародної реєстрації знаків.

Мадридською угодою створений Союз, керівним органом якого з 1970 року є Асамблея. Членами Асамблеї є всі держави-учасниці Союзу.

Положення Мадридської угоди реалізується в практичній діяль­ності Держпатенту України. Так, із загальної кількості поданих про­тягом 1992-1997 pp. заявок на реєстрацію знаків для товарів і послуг (10541), кількість заявок, оформлених для розгляду за процедурою Мадридської угоди, становить 6405, тобто більш як 60 % .

Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків підписаний у 1989 році. Державами-учасницями Протоколу станом на січень 1998 р. є 31 країна. Протокол, який є доповненням до зазначеної Угоди, прийнятий з метою введення в систему між­народної реєстрації знаків деяких нових елементів, що спрощують приєднання до Угоди окремих країн. Заявки на реєстрацію знаків, які подаються відповідно до Протоколу, можуть бути складені не тільки французькою, а й англійською мовою. Країни, що підписали Протокол, є членами Союзу та Асамблеї Мадридської угоди. За ста­ном на 1998 рік Україна не приєдналася до цього Протоколу.

Мадридська угода про недопущення неправдивих або таких, які вводять в оману, вказівок походження товарів. Підписана у 1891 році і кілька разів переглядалася (Вашингтон, 1911 p.; Гаага, 1925 p.; Лондон, 1934 p.; Лісабон, 1958 p.; Стокгольм, 1967 p.). Станом на травень 1998 року учасницями Угоди є 31 країна.

Відповідно до цієї Угоди на всі товари, які містять неправдиву або таку, яка вводить в оману, вказівку походження, товару, що прямо або непрямо вказує на одну з держав-учасниць або на місце в такій державі, накладається арешт під час ввезення, або таке ввезення забороняється чи застосовуються інші заходи і санкції щодо такого ввезення.

Угодою не передбачене створення власного Союзу або бюджету. Україна не є членом зазначеної Угоди.

Найробський договір про охорону олімпійського символу підписа ний у 1981 році. Станом на травень 1998 року учасницями Договору є 38 країн. Усі держави-учасниці Договору зобов'язані захищати олім­пійський символ (п'ять переплетених кілець) від використання з ко­мерційною метою (в рекламних оголошеннях, як знак, на товарах тощо) без дозволу Міжнародного олімпійського комітету. Договором передбачено, що у випадку, коли Міжнародному комітету сплачу­ється ліцензійний митний збір за дозвіл на використання олімпій­ського символу з комерційною метою, частина прибутків повинна використовуватися на користь зацікавлених національних олімпій­ських комітетів.

Договір не передбачає утворення свого Союзу, керівного органу і формування бюджету. Відповідно до Указу Президента України від 13 березня 1998 р. № 192/198 Україна з грудня 1998 року приєд­налася до Найробського договору.

Договір про патентну кооперацію (Договір РСТ) підписаний в 1970 році у Вашингтоні. Договір переглядався в 1979 і 1984 роках. Станом на травень 1998 року учасницями Договору є 96 країн.

Договір дав змогу подавати клопотання про патентну охорону винаходу одночасно в кожній з кількох країн шляхом подання між­народної патентної заявки. Така заявка може бути подана грома­дянином будь-якої держави-учасниці або особою, що проживає в та­кій державі. Заявка може бути подана до національного патентного відомства держави, громадянином або жителем якої є заявник, або до Міжнародного бюро ВОІВ. Якщо заявник є громадянином або жи­телем держави, яка є учасницею регіональної міжнародної організа­ції з охорони промислової власності (Європейської патентної органі­зації, Євразійської патентної організації, Африканської організації інтелектуальної власності), міжнародна заявка на винахід може бу­ти подана до патентного відомства відповідної регіональної органі­зації. Договір детально регламентує вимоги до оформлення міжна­родної заявки.

Подана міжнародна заявка стає об'єктом «міжнародного пошу­ку» , який може здійснюватися одним з національних патентних ві­домств (Австралії, Австрії, Іспанії, Китаю, Російської Федерації, СІЛА, Японії), яким надано статус міжнародного пошукового органу, а та­кож Європейським патентним відомством. Результатом такого по­шуку є підготовка «звіту про міжнародний пошук», тобто переліку посилань на опубліковані патентні документи, які можуть впливати на патентоспроможність винаходу за міжнародною заявкою.

У рамках Договору створено Союз, керівним органом якого є Асамб­лея. До складу Асамблеї входять усі держави-члени Договору. Ук­раїна є членом цього Договору з грудня 1991 року.

Положення Договору РСТ датуються в практичній діяльності Державного патентного відомства України. Про це свідчать статис­тичні дані про подання і розгляд заявок на видачу охоронних до­кументів і на реєстрацію об'єктів промислової власності за 1992— 1997 роки. Так, із загальної кількості поданих за цей період заявок на винаходи — 6256, кількість заявок, оформлених відповідно до процедури РСТ, становить 1276, тобто більш як 20 % .

Договір про закони про товарні знаки (Договір TLT) підписаний у 1994 році в Женеві і набрав чинності з 1 вересня 1996 року.

Станом на травень 1998 року учасниками Договору є 18 держав. Головна мета Договору зробити національні і регіональні системи реєстрації товарних знаків зручнішими для користувачів. Це здійс­нюється шляхом спрощення і гармонізації процедур, що забезпечує надійність охорони знаків.

Більшість положень Договору пов'язані з процедурою, яку по­винно здійснювати національне патентне відомство. Процедура по­ділена на три фази: заявка на реєстрацію, зміни після реєстрації, а також продовження реєстрації. Договір не передбачає створення Со­юзу, керівного органу і формування бюджету.

Після ратифікації Договору Верховною Радою України з серпня 1996 року наша держава стала однією з п'яти перших країн, на те­риторії яких набрав чинності цей важливий Договір.

Будапештський договір про міжнародне визнання депонування мікроорганізмів з метою патентної процедури був підписаний у 1977 році і переглянутий у 1980 році. Станом на травень 1998 року учасницями Договору є 43 держави. Україна стала членом Договору з липня 1997 року.

Однією з головних умов видачі патенту є розголошення суті вина­ходу, як правило, за допомогою його опису. Якщо винахід пов'яза­ний з мікроорганізмом або його використанням, розкриття суті ви­находу за допомогою письмового опису неможливе, оскільки воно здійснюється лише шляхом депонування зразка мікроорганізму і спеціалізованій установі, недоступній для суспільного ознайомлення

З метою встановлення необхідності депонування зразка мікро­організму в кожній країні, де є потреба в його охороні, Договір пе­редбачає, що одне депонування в будь-якому міжнародному органі з депонування є достатнім для патентної процедури в національних патентних відомствах держав-учасниць Договору або в регіональ­них міжнародних патентних відомствах за умови, що регіональне патентне відомство визнає дію Договору.

Міжнародний орган з депонування є науковою установою, здат­ною забезпечити зберігання мікроорганізмів. Статус міжнародногс органу надається такій установі після подання однією з держав-учас­ниць Генеральному директору ВОІВ свідчення про те, що зазначена установа несе і нестиме відповідальність за виконання вимог Дого­вору. Станом на січень 1997 року цей статус наданий ЗО установам у таких країнах: Великобританія — 7; Корея і Російська Федерація — по 3 в кожній; Іспанія, Італія, Китай і СІЛА — по 2; Австралія, Бель­гія, Болгарія, Франція, Нідерланди, Німеччина, Словаччина, Угор­щина і Японія — по одному.

Договір вигідний передусім для депозитора, що подає заявку до патентних відомств кількох держав-учасниць, оскільки він дає змо­гу зменшити затрати і підвищити надійність правової охорони мік­роорганізму.

Договір не передбачає формування власного бюджету, однак пе­редбачене створення Союзу та Асамблеї.

Гаазька угода про міжнародне депонування промислових зразків підписана в 1925 році і неодноразово переглядалася (Лондон, 1934 p.; Гаага, 1960 p.). Угода була доповнена Додатковими актами (Мона­ко, 1961 p.; Стокгольм, 1967 p.), а також Протоколом, підписаним у Женеві у 1975 році.

У 1979 році в текст Додаткового акта були внесені зміни. Станом на травень 1998 року учасницями Угоди було 29 країн.

Системою, що застосовується відповідно до прийнятих в 1960 і в 1967 роках актів, передбачено, що міжнародне депонування промис­лового зразка може бути здійснене або безпосередньо в Міжнародному бюро ВОІВ, або через посередництво національного патентного відом­ства держави-учасниці, що є країною походження промислового зраз­ка, якщо це передбачено законодавством цієї держави.

З кожного міжнародного депонування ВОІВ публікує в періодич­ному бюлетені репродукцію депонованого зразка. З метою полегшен­ня роботи користувачів Міжнародне бюро ВОІВ видає спеціальні На­станови з міжнародного депонування промислових зразків.

У рамках Гаазької угоди створено Союз, керівним органом якого з 1970 року є Асамблея. Всі держави-учасниці Союзу, що приєдна­лися до Додаткового акта (доповнення до Стокгольмського акта), є членами Асамблеї.

Україна не є членом Гаазького Союзу.

Лісабонська угода про охорону найменувань місць походження та їх міжнародну реєстрацію підписана у 1958 році. Текст угоди пе­реглядався в Стокгольмі у 1967 і 1979 роках. Станом на травень 1998 року учасницями Угоди було 18 країн.

Угода переслідує мету забезпечення охорони найменувань місць походження, тобто «географічної назви країни, району або місце­вості, що використовується для позначення виробу, що надходить з даної країни, району або місцевості, якість і особливості якого вик­лючно або головним чином пов'язані з географічним середовищем, включаючи природні й людські чинники». Такі найменування реє­струються Міжнародним бюро ВОІВ за заявкою компетентного ор­гану держави-учасниці. Міжнародне бюро сповіщає інші держави-учасниці про реєстрацію. Всі держави-учасниці зобов'язані охороняти зареєстровані за міжнародною процедурою найменування протягом усього часу, поки вони охороняються в країні походження, за ви­нятком випадків, коли будь-яка з держав-учасниць протягом року заявить про неможливість охорони того або іншого найменування.

Лісабонською угодою створено Союз, керівним органом якого є Асамблея. Будь-яка країна, що є членом Союзу і що приєдналася принаймні до адміністративних і заключних положень Стокгольм­ського акта, є членом Асамблеї.

Україна не є членом Лісабонського Союзу.

Страсбурзька угода про Міжнародну патентну класифікацію під­писана у 1971 році. У 1979 році в текст Угоди були внесені зміни. Станом на травень 1998 року учасницями Угоди була 41 країна.

Угодою запроваджена Міжнародна патентна класифікація (МПК), що поділяє всі галузі техніки на вісім основних розділів, які містять 67000 дрібних рубрик. Кожній рубриці присвоєно символ, що скла­дається з арабських цифр і літер латинського алфавіту. Національне або регіональне патентне відомство, яке публікує патентний доку­мент, позначає його відповідним символом.

МПК необхідна для пошуку патентних документів з метою ви­значення «випереджувальногорівня техніки». Такий пошук потріб­ний як органам, що видають патентний документ, так і потенцій­ним винахідникам, науково-дослідним установам, а також усім, хто причетний до використання або розвитку техніки.

Хоч учасницею Страсбурзької угоди є тільки 41 держава, фак­тично МПК використовують більш як 80 держав, три регіональних міжнародних відомства, а також Міжнародне бюро ВОІВ відповідно до Договору про патентну кооперацію (Договір РСТ).

З метою підтримки МПК на рівні сучасних вимог вона постійно переглядається, і кожні п'ять років публікується нова редакція. З січня 1995 року діє шоста редакція МПК. Перегляд Класифікації здійснює створений Угодою Комітет експертів. Всі держави-учасниці є членами цього Комітету.

У рамках Страсбурзької угоди створено Союз, керівним органом якого є Асамблея. Членами Асамблеї є всі держави-учасниці Союзу.

Україна не є членом Страсбурзького Союзу, однак МПК викорис­товується на її території.

Ніццька угода про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для цілей реєстрації знаків підписана в 1957 році. Угода перегля­далася в Стокгольмі (1967 р.) і Женеві (1977р.). Поправки до тексту Угоди були внесені також у 1979 році. Станом на травень 1998 року учасницями Угоди є 54 країни.

Угодою запроваджена Класифікація товарів і послуг з метою їх реєстрації. Патентні відомства держав-учасниць повинні робити від­мітку про символи класів під час кожної реєстрації.

Класифікація складається з переліку класів (34 класи для това­рів і 8 для послуг) та алфавітного переліку товарів і послуг. Перелік містить близько 11000 найменувань. Обидва переліки періодично переглядаються Комітетом експертів, у якому представлені всі дер­жави-учасниці Угоди. Нині діє сьома редакція Класифікації, що на­брала чинності з січня 1997 року.

Хоч учасницями Ніццької угоди є тільки 54 країни, фактично цією Класифікацією користуються більш як 100 країн (в тому числі і Україна), а також Міжнародне бюро ВОІВ, Відомство Бенілюксу з товарних знаків, Африканська організація інтелектуальної влас­ності (АОІВ), а також Відомство з гармонізації внутрішнього ринку (знаки для товарів і промислові зразки) Європейського товариства.

У рамках Ніццької угоди створений Союз, керівним органом яко­го є Асамблея. Кожна з держав-учасниць Союзу, що приєдналася до Стокгольмського або до Женевського акта Угоди, є членом Асамблеї.

Віденська угода про запровадження Міжнародної класифікації зображальних елементів знаків для товарів підписана у 1973 році і переглянута у 1983 році. Станом на травень 1998 року учасницями Угоди є 12 країн: Гвінея, Куба, Люксембург, Молдова, Нідерланди, Польща, Румунія, Трінідад і Тобаго, Туніс, Туреччина, Франція і Швеція.

Угодою запроваджено класифікацію для знаків, які містять або складаються із зображальних елементів. Компетентне відомство дер­жави-учасниці повинно зазначати відповідні символи класифікації в усіх офіційних документах і публікаціях, пов'язаних з реєстра­цією знаків та її продовженням.

Класифікація складається з 29 категорій, 144 груп і 1569 підгруп, відповідно до яких класифікуються зображальні елементи знаків.

Завдання Комітету експертів, членами якого є всі держави-учас­ниці Віденської угоди, полягає в періодичному перегляді класифі­кації. Нині діє третя редакція Класифікації, прийнята в 1992 році.

Хоч учасницями Віденської угоди є тільки 12 країн, Класифіка­цію використовують принаймні ЗО країн, а також Міжнародне бюро ВОІВ і Відомство Бенілюксу з товарних знаків.

У рамках Віденської угоди створений Союз, керівним органом якого є Асамблея. До складу Асамблеї входять усі держави-учасниці Союзу.

Локаркська угода про запровадження Міжнародної класифіка­ції промислових зразків була підписана в 1968 році. У 1979 році до тексту Угоди було внесено поправку. Станом на травень 1998 року учасницями Угоди є 32 країни.

Угодою запроваджена Міжнародна класифікація промислових зразків, яка містить 32 класи і 223 підкласи, а також алфавітний пе­релік із зазначенням класів і підкласів, до яких належать промислові зразки. Перелік містить приблизно 6250 видів промислових зразків. Компетентні відомства держав-учасниць зобов'язані зазначати в офіційних документах, що стосуються депонування або реєстрації промислових зразків, відповідний символ Міжнародної класифікації,

Завданням Комітету експертів, в якому представлені всі держа­ви-учасниці Угоди, є періодичний перегляд Класифікації. Станом нг січень 1997 року діє шоста редакція Класифікації.

Хоч учасницями Угоди є тільки 32 держави, цією Класифікацією користуються значно більше країн. Класифікацію також застосову­ють Міжнародне бюро ВОІВ і Відомство з промислових зразків країн Бенілюксу.

У рамках Локарнської угоди створений Союз, керівним органом якого є Асамблея. До її складу входять усі держави-учасниці Союзу.

Міжнародна конвенція про захист нових сортів рослин (UPOV) підписана відповідно до Женевського акта в 1961 році. Конвенція переглядалася в Женеві в 1972, 1978 і 1991 роках.

Метою UPOV є сприяння розвитку міжнародної співпраці і на­дання допомоги державам-учасницям у гармонізації законодавства у сфері охорони сортів рослин. Конвенція визначає концепцію охо­рони тих сортів рослин, що підлягають обов'язковому включенню в національне законодавство держав-учасниць.

Застосування загальних принципів Конвенції не обмежується охо­роною сортів рослин, а поширюється також на інші сфери, наприк­лад, на створення національних переліків і сертифікацію сортів на­сіння.

У рамках Конвенції створений Міжнародний Союз, координацію діяльності якого здійснюють Рада і Секретаріат, очолюваний Гене­ральним секретарем. Відповідно до Угоди між ВОІВ і ООН Генераль­ний директор ВОІВ є також Генеральним секретарем Міжнародного Союзу. Станом на травень 1998 року членами Союзу були 37 країн. Україна приєдналася до Конвенції у листопаді 1995 року.

101. Євразійська патентна конвенція, її мета і завдання. Євразійська патентна організація

Ситуація, що склалася до моменту прийняття Євразійської па тентної конвенції, характеризувалася тим, що наприкінці 1991 — на початку 1992 року суверенні країни, що утворилися на території колишнього СРСР, ще не повною мірою усвідомили всі політичні та економічні наслідки отримання своєї незалежності.

Перехід країн СНД до умов ринкової економіки, зміна форм влас ності і розвиток підприємництва невідкладно вимагали прийняття відповідних законодавчих норм, які могли б регулювати правовід носини між суб'єктами власності, зокрема промислової.

На першому засіданні МДР були визначені головні принципи, які повинні бути покладені в основу патентної конвенції, а саме:

• створення міждержавної організації з питань охорони промис лової власності, органами якої повинні стати Міждержавна ра да і Міжнародне бюро;

•   можливість різного рівня інтеграції в міждержавну організацію держав-учасниць Угоди;

•   базування на нормах і процедурах таких міжнародних договорів, як Договір про патентну кооперацію (Договір РСТ), Мюнхенська і Люксембурзька конвенції, а також збереження можливості приєднання держав-учасниць до будь-якої з цих процедур;

•   дотримання загальних вимог до патентоспроможності винахо дів (новизна, винахідницький рівень, промислова придатність);

•   дотримання принципу незалежності національних систем охо рони промислової власності кожної з держав-учасниць;

•   можливість приєднання до Конвенції будь-якої держави, заці кавленої у підтримці співпраці у сфері охорони промислової влас ності (принцип відкритості Конвенції);

•   формування бюджету Міжнародної організації з урахуванням її власних коштів, зборів за подання заявок і проведення експер тизи, вчинення інших юридично значущих дій;

•   розподіл коштів від надходження щорічних зборів за підтримку чинності міждержавних патентів між усіма державами-учас-ницями згідно з встановленою пропорцією.

Не всі схвалені на першому засіданні МДР принципи було покла дено в основу розроблення Євразійської патентної конвенції, проект якої був одноголосно прийнятий на другому засіданні МДР у вересні 1993 року в Ужгороді. Найважливішою особливістю Конвенції є те, що держави-учасниці зберігають повний суверенітет у розвитку націо нальних систем правової охорони винаходів. Конвенція не обмежує права будь-якої держави-учасниці видавати національний патент, а також не перешкоджає державі-учасниці брати участь в інших між народних організаціях, розвивати різні форми співпраці у сфері охо рони промислової власності.

Слід враховувати, що назва «Євразійська» стосовно патентної організації і Конвенції не передбачає якоїсь політичної незалежності і має на меті підкреслити суто територіальний (регіональний) ха рактер угоди.

Офіційне підписання Євразійської патентної конвенції відбулося у вересні 1994 року в Москві на засіданні Ради Глав Урядів країн СНД. Конвенцію підписали Голови Урядів Азербайджану, Білорусі, Вірменії, Грузії, Казахстану, Киргизстану, Молдови, Росії, Таджикистану та України. Після ратифікації Конвенції парламентами країн, що її підписали, і передачі ратифікаційних документів до ВОІВ вона набрала чинності на територіях цих країн.

Основною метою створення Євразійської патентної конвенції, як це продекларовано в її преамбулі, є зміцнення співпраці у сфері охо­рони прав на винаходи і створення міждержавної (регіональної) сис теми отримання правової охорони на основі єдиного патенту, який діє на території держав-учасниць. Конвенція є спеціальною угодою, що відповідає ст. 19 Паризької конвенції з охорони промислової влас ності і ст. 45(1) Договору про патентну кооперацію (Договір РСТ).

Держави-учасниці Конвенції зберігають повний суверенітет у роз витку національних систем охорони винаходів, можуть видавати національні патенти, брати участь у будь-якій іншій міжнародній організації, розвивати різні форми співпраці у сфері охорони про мислової власності. Умови патентоспроможності винаходів, обсяг їх правової охорони відповідають загальноприйнятим у світовій прак тиці нормам.

Відповідно до Євразійської патентної конвенції створена Євразій ська патентна організація (ЄАПО), що виконує адміністративні функ ції, пов'язані з діяльністю цієї організації і видачею євразійських патентів на винаходи. Органами ЄАПО є Адміністративна рада і Єв разійське патентне відомство (ЄАПВ).

Кожна з держав-учасниць Конвенції представлена в Адміністра тивній раді та має один вирішальний голос. Рішення приймаються більшістю голосів, за винятком випадків, коли Конвенцією перед бачене прийняття рішення одноголосне або більшістю голосів у дві третини. Керівні органи ЄАПО знаходяться у Москві.

Євразійська патентна конвенція набрала чинності у серпні 1995 року і станом на грудень 1997 року діє на території таких країн СНД: Азербайджан, Білорусь, Вірменія, Казахстан, Киргизстан, Молдо ва, Росія, Таджикистан і Туркменістан. В Україні ця Конвенція не ратифікована

102. див. 100

103. Колізії у міжнародному спадкуванні обумовлюються такими факторами: зв’язком спадкових відносин більше ніж з однією правовою системою, плюралізмом правових систем і їх здатністю до взаємодії.

Пов’язаність спадкових відносин з різними правовими системами може з’явитися внаслідок руху суб’єктів різних правових систем через державні кордони і поширення майнових відносин на міждержавному просторі. Територіальні бар’єри між різними державами почали долатись особливо у другій половині ХХ сторіччя, через що представники багатьох верств населення з різних країн активно пересуваються з країни до країни, залишаючи при цьому своїх родичів і своє майно у різних країнах. Мобільність населення дедалі зростає, що обумовлює збільшення кількості випадків поселення громадян однієї країни на території іншої. Міжнародні потоки іноземців призводять до того, що вони поступово отримують осідлість в нових країнах, перевозять туди свої сім’ї і майно, формують їх на новому місці. Крім того, що спадкодавці можуть мати спадкоємців в різних країнах, вони також можуть залишати своє спадкове майно в кількох країнах. До збільшення проблем міжнародного спадкування призводить тенденція до придбання іноземцями нерухомого майна в інших країнах (особливо в країнах зі сприятливим кліматом як, наприклад, у Франції, Португалії, Італії, Іспанії).

На збільшення кількості майна померлих осіб, щодо якого повинні бути застосовані норми МПП також впливають: шлюби з іноземцями, придбання подвійного громадянства, міжнародні інвестиційні процеси, економічна і лінгвістична пов’язаність регіонів (Україна – Росія, Німеччина – Франція, Бельгія – Нідерланди, Латвія – Литва – Естонія і т. ін.).

Плюралізм правових систем, як передумова виникнення колізій означає, що спадкове право різних країн має значні розбіжності у регулюванні процесу спадкування. Вони обумовлені у значній мірі історичними, економічними, релігійними, моральними, культурними, соціальними і іншими чинниками. Спадкове право найбільш консервативне, воно по суті є продовженням і доповненням права власності, містить чимало положень, що випливають з права власності, яке діє на певній території у певний період.

Норми спадкового права загалом відзначаються єдністю соціально-економічних функцій, проте мають значні відмінності і характерні особливості у різних системах права. Розбіжності між внутрішніми законами спадкування частково мають технічну природу, як, наприклад, ситуація з процедурою переходу майна при спадкуванні: в країнах континентальної Європи спадкування є універсальним правонаступництвом, що означає безпосередній перехід прав і обов’язків спадкодавця до спадкоємців, а у країнах загального права спадкове майно спершу потрапляє до особистого представника померлого, який передає його спадкоємцям тільки після процедури очищення від боргів, тобто, після розрахунків з кредиторами. Частково такі розбіжності відображають різні погляди на інтереси, що підлягають захисту: наскільки вони беруться до уваги тим чи іншим законодавством, настільки підлягають захисту права одного пережившого подружжя, урівнення прав законних і незаконних дітей, надання певним категоріям спадкоємців за законом обов’язкових часток і т. ін.

Зокрема, неоднаковими є правила, що стосуються заповіту. Наприклад, законодавство ФРН дозволяє спільні заповіти між подружжям; взаємні заповіти відомі в праві Англії, США. Для права Італії, Польщі заповіт – односторонній акт, тому двоє чи більше осіб не можуть викласти свою волю в одному документі незалежно від того, на чию користь заповіт складався. Французький цивільний кодекс прямо забороняє спільні і взаємні заповіти. У ФРН, Швейцарії, Франції існує інститут договорів про спадкування, що діють з моменту їх укладання і не можуть бути розірвані в односторонньому порядку.

Різний підхід спостерігається і щодо змісту законодавчих приписів. Законодавство деяких країн дозволяє у заповіті робити визначення виключно щодо розпорядження майном і призначення спадкоємців (Болгарія, Угорщина). Інші, крім розпоряджень майнового характеру і визначення кола спадкоємців допускають у заповіті також положення щодо визнання позашлюбної дитини, призначення неповнолітньому опікуна, призначення виконавця заповіту і т. п. У французькому праві є три види заповідальних розпоряджень (легатів): універсальні, часткові, сингулярні. Універсальні легати являють собою такі заповідальні розпорядження, за допомогою яких вся сукупність прав і обов’язків спадкодавця переходить до одного чи декількох осіб; за легатом по універсальному титулу здійснюється перехід лише певної частини спадкового майна; сингулярні легати мають своїм предметом лише окремі майнові права.

Досить часто принцип свободи заповіту обмежується на користь сім’ї спадкодавця, що неоднаково виражається у праві різних країн. Так, право Угорщини надає обов’язкову долю дітям, онукам, правнукам спадкодавця і його дружині (чоловіку), а також у другу чергу батькам. Розмір обов’язкової долі складає половину майна, яке ці особи отримали б у разі спадкування при відсутності заповіту. За правом Іспанії право на обов’язкову долю мають діти і їх нащадки. Розмір обов’язкової долі дітей складає 2/3 долі, яку вони б отримали у разі спадкування за законом. Обов’язкова доля батьків і їх висхідних складає половину долі, яку б вони отримали при спадкуванні без заповіту. Ця доля буде зменшена до 1/3, якщо ця категорія спадкоємців буде конкурувати з пережившим чоловіком чи дружиною. Згідно законів Сербії, Чорногорії, Хорватії, Словенії, незалежно від змісту заповіту діти померлого отримають половину, а батьки і один з подружжя 1/3 тієї долі, яку б вони отримали у разі спадкування за законом.

Зазвичай до числа спадкоємців за законом законодавець прираховує найближчих родичів померлого і його чоловіка (дружину). Проте коло таких спадкоємців неоднакове в різних законодавствах. Для Болгарії - це діти, брати, сестри, один із подружжя. Для Угорщини – це діти, онуки, правнуки, переживший чоловік (дружина), батьки померлого. У законодавстві ФРН встановлені парантели (групи кровних родичів, що походять від загального предка і його низхідних). Спершу спадкують низхідні спадкодавця, потім: батьки, їх низхідні, дід і бабка, їх низхідні, прадід, прабабка, їх низхідні. Поряд із родичами по парантелах спадкує чоловік (дружина) спадкодавця. Для права Італії характерно те, що в коло спадкоємців входять низхідні спадкодавця, його батьки, брати, сестри, висхідні родичі: дід, бабка, прадід, прабабка, і т.д.; родичі за боковими лініями. За законодавством Румунії спадкують діти, їх низхідні. Якщо вони відсутні – спадкують батьки, брати, сестри померлого. Якщо їх не залишилося – спадкують родичі (дід, бабка і т.д.). Переживший чоловік (дружина) спадкує самостійно і одноособово тільки в тому випадку, якщо не лишилося родичів ближче четвертого ступеню. В інших випадках він (вона) спадкує разом з батьками, братами чи сестрами спадкодавця. У Франції є чотири категорії спадкоємців за законом: діти, інші низхідні та висхідні родичі спадкодавця, а також родичі спадкодавця за боковою лінією, переживший чоловік (дружина). У Чехії є чотири черги спадкоємців, у Швейцарії – 3 парантели і т. ін..

Окрему групу країн у плані спадкового права становлять країни мусульманського права. Мусульманське право значно обмежує свободу заповіту; основним тут є спадкування за законом: спадкодавець не вправі змінити встановлений правом порядок спадкування і в змозі розпорядитися у заповіті лише 1/3 частиною спадкового майна на користь осіб, які не входять у коло спадкоємців за законом. Відсутня рівність чоловіка і жінки: жінка може отримати лише половину долі чоловіка; спадкоємцем не можуть бути особи, які належать до інших релігій чи віросповідань.

У спадковому праві країн тропічної Африки частіше за все визначено, що спадок ділиться між найближчими родичами померлого. Традиційно спадкує старший син, або сини спадкодавця. Якщо їх немає – старша дочка. Лише в деяких країнах пережившому чоловіку (дружині) надається право отримати половину майна померлого. У полігамних сім’ях жінки отримують долі, які залежать від кількості дітей кожної з них. За окремим порядком спадкуються сільськогосподарські землі, врожай і домашня худоба: на їх спадкування впливають право чи звичай громади, племені, релігії, секти померлого.

Спадкове право України визнає спадкування за законом і за заповітом, Цивільний кодекс запроваджує такі інститути спадкового права як заповіт подружжя, шість черг спадкоємців, спадковий договір, секретний заповіт, тощо.

Передумовою виникнення колізій спадкового права вважається і взаємодія національних правових систем у цій галузі. Така взаємодія виражається у застосуванні в одній країні норм спадкового права, які існують у іншій країні щодо ускладненого іноземним елементом спадкування і позитивному ставленню до набутих в іншій країні суб’єктивних спадкових прав.

Установлюючи колізійні норми внутрішнього спадкового права, кожна держава самостійно визначає межі дії власних законів і законів інших країн до спадкових відносин, виходячи з власних пріоритетів і прагнень певним чином гарантувати перехід прав і обов’язків померлого до його нащадків чи держави. Тому будь-яку колізійну норму, що стосується міжнародного спадкування можна визнати такою, яка певним чином забезпечує взаємодію різних систем права щодо спадкового відношення, допускаючи чи ні дію іноземного спадкового права на своїй території. Як видається, такий допуск іноземного права може бути лише у тому випадку, коли іноземні норми будуть відповідати цілям і характеру норм власної правової системи для забезпечення відповідного переходу прав і обов’язків у процесі міжнародного спадкування, і для забезпечення недоторканості належним чином придбаних спадкових прав.

Взаємодія різних систем права у регулюванні спадкових відносин здійснюється шляхом визнання прав, що виникли при спадкуванні за кордоном, і шляхом встановлення і застосування правових норм, що стосуються спадкування своїм громадянином за кордоном, коли спадкоємцю надаються суб’єктивні права і накладаються обов’язки. За концепцією визнання набутих прав, законодавство національної системи права щодо правосуб’єктності не впливає на визнання “іноземних” прав, що виникли при спадкуванні. Це обумовлюється тим, зокрема, що визнанню іноземного права не перешкоджає той факт, що здатність до володіння таким же правом не входить до змісту правосуб’єктності громадянина за законом даної країни тому, наприклад, що її правова система взагалі не знає подібного права.

Так само не мають значення умови спадкування, що не відомі національній системі права, але встановлені за іноземним законом – останній буде визнаватись. Тому, громадянин буде вважатись спадкоємцем, якщо він може спадкувати за іноземним законом, і навпаки, якщо громадянин згідно з іноземним законом не визнається спадкоємцем – він не буде суб’єктом спадкування за національним законом. Аналогічно з цим, майно, яке не може спадкуватись за іноземним законом не може бути успадковане за національною системою права. У тому випадку, якщо іноземний закон визнає певні суб’єктивні права при спадкуванні – національний закон також повинен визнати правомірність таких прав, а також дії і їх наслідки, що випливають із вказаних прав.

Описаний допуск дії іноземного права може бути лише у тому випадку, коли іноземні норми будуть відповідати нормам власної правової системи щодо забезпечення недоторканості суб’єктивних спадкових прав. Тому виключенням із концепції визнання суб’єктивних прав може бути їх протиріччя важливим основам національного законодавства країни.

Підсумовуючи наведене, можна дійти висновку, що колізія у міжнародному спадкуванні постає у вигляді протиріччя між системами права в цілому і нормами права, зокрема, що стосуються міжнародного спадкування у різних країнах через їх здатність до взаємодії. Тому, колізію в міжнародному спадкуванні слід визначити як таку правову ситуацію, в якій відносини по спадкуванню пов’язані з двома або більше національними системами права, що шляхом взаємодії здатні їх регулювати.

104. У сфері МПП регулювання шлюбно-сімейних відносин посідає виняткове місце у зв'язку зі значними розбіжностями внутрішнього матеріального права різних країн. Правові настанови внутрішнього сімейного права характеризуються своєю пов’язаністю із моральними і релігійними уявленнями, економічними, побутовими особливостями, історичним розвитком, соціальним рівнем, національною, етнічною і культурною специфікою, пов’язаністю з основними правовими принципами, які прирівнюють до основ публічного порядку і т.д.

У правовій літературі визнається, що у праві різних країн немає одностайного визначення поняття шлюбу. У доктрині шлюби умовно класифікують на три види: шлюб-договір, шлюб-статус, шлюб-партнерство. Перша концепція шлюбу означає, що за законодавством встановлюються певні вимоги щодо реєстрації шлюбу, умов його дійсності, можливості відшкодування збитків, що виникли внаслідок розірвання шлюбу, встановлення договірного режиму майна. Друга концепція шлюбу основана на тому, що основна мета шлюбу – створення сім’ї, народження і виховання дітей, тому шлюб – це особливий статус, який набувається суб’єктом на основі закону і включає в себе певні права і обов'язки, які сторони за власною волею не можуть змінити. Остання концепція – шлюб-партнерство характеризується рівністю сторін у шлюбі з відсутністю суворої фіксації прав і обов’язків сторін.

Усі правові системи встановлюють певні вимоги до шлюбу, з відсутністю яких пов’язують недійсність або заперечність шлюбу. Такі умови частіше за все в законодавстві і доктрині розподіляються на дві групи: матеріальні і формальні. Перші отримали також назву “умов вступу до шлюбу”, “суттєвих умов”, якими позначають такі позитивні і негативні умови, з наявністю або відсутністю яких закон пов’язує питання про дійсність шлюбу. Ними можуть бути: шлюбний вік, відсутність попереднього нерозірваного шлюбу, згода обох сторін на вступ до шлюбу, різностатевість, відповідний стан здоров’я, відсутність між сторонами родинних зв’язків до певного ступеня, відносин свояцтва, усиновлення, закінчення так званого “жалобного строку”, згода батьків або інших осіб на шлюб неповнолітніх, відсутність заборони на вступ до шлюбу і т.д.

Неоднаковими є умови вступу до шлюбу у різних країнах. У більшості країн шлюбний вік визначається у 18 років, хоча у деяких країнах встановлено і нижчі межі (для жінок зазвичай нижче від чоловіків). Наприклад, у Франції для чоловіків – 18, для жінок – 15 років; в Англії – 16 років за згодою батьків і 18 без неї; у ФРН – 18 років; в Японії відповідно 18 і 16 років; в Італії - 16 років для чоловіків і 14 для жінок (у виняткових випадках шлюбний вік може бути додатково знижений на два роки відповідно до постанови державного прокурора при суді); в Іспанії – 14 років для чоловіків і 12 – для жінок; у США в різних штатах шлюбний вік може бути від 15 до 21 року для чоловіків і від 14 до 18 років для жінок; в країнах Латинської Америки – 16-18 років для чоловіків і 14-15 років для жінок; для Колумбії і Еквадору – шлюбний вік відповідно чоловіків і жінок – 14 і 12 років; за законодавством ЙАР здатність вступу до шлюбу визначається у кожному конкретному випадку окремо, причому якщо юнак досяг 10 років, а дівчина – 9, і заявили про те, що досягли статевої зрілості – вони мають право вступити до шлюбу. Частіше за все для шлюбів неповнолітніх необхідно отримати згоду осіб, які здійснюють батьківську владу, опіку тощо.

Інша умова – моногамія визнається як умова шлюбу в країнах Європи, США, Латинської Америки, Японії і багатьох інших країнах. Мусульманські шлюби залишаються полігамними (частіше за все від двох до чотирьох жінок); в країнах тропічної Африки полігамія не обмежується.

Згода обох сторін на вступ до шлюбу фіксується у нормативних актах шлюбно-сімейного права США, Франції, Англії і інших європейських країн. В країнах Азії і Арабського Сходу, Африки вільний союз частіше за все поступається вибору сім’ї нареченого або договору між сім’ями нареченого і нареченої. Так, в Йемені згода нареченого або нареченої не тільки не обов’язкові, але не вимагаються взагалі. Питання згоди на вступ до шлюбу знайшло відображення у Гаазькій конвенції від 10 жовтня 1962 “Про згоду на вступ до шлюбу, шлюбний вік і реєстрацію шлюбів”, згідно зі ст. 1 якої без повної і вільної згоди двох сторін реєстрація шлюбів не допускається (у конвенції приймають участь 49 держав).

Різностатевість сторін до недавнього часу була традиційною умовою вступу до шлюбу. Винятками були лише випадки фізичних аномалій, при наявності яких суд (в Англії) або прокуратура (в Італії) вирішували питання про вступ до шлюбу на основі даних медичного обстеження. Відповідно до сучасних законодавств, в таких країнах як Швеція, Голландія, Франція та ін. одностатеві шлюби є дозволеними.

В деяких країнах за законом є неможливими шлюби з особами, що страждають на венеричне захворювання або ВІЛ, імпотентами, душевнохворими, особами, які мають заразні або успадковані захворювання, фізичні недоліки, глухонімими, сліпоглухими, сліпонімими; іноді для вступу до шлюбу сторони повинні пройти медичне обстеження. Так, відповідно до ст. 56 ЦК Іспанії, якщо особа має психічні відхилення, для її вступу до шлюбу необхідно, щоб у медичній довідці було сказано про те, що дана особа є здатною дати згоду на вступ до шлюбу.

Відсутність між сторонами певної ступені родинних зв’язків є обов’язковою умовою за законодавствами Швеції, Англії, США, ФРН, Франції, Болгарії. Частіше за все забороняються шлюби між родичами по прямій висхідній і низхідній лініями, між братами і сестрами, племінниками і тітками, племінницями і дядьками, двоюрідними братами і сестрами; свояцтво є перешкодою до вступу до шлюбу у Франції, Англії, деяких штатах США, країнах індуського права, країнах Латинської Америки. Забороняються шлюби між усиновителями і усиновленими, їх родичами і свояками, між опікунами і підопічними (Перу, Бразилія). Хоча в Швейцарії, Франції, ФРН шлюб припиняє відносини з усиновлення, а в деяких країнах є можливим отримання дозволу на шлюб між усиновленим і усиновителем.

“Жалобний строк” встановлюється для запобігання проблем, пов’язаних із встановленням батьківства, коли жінка не може впродовж законодавчо-встановленого строку вийти другий раз заміж після смерті чоловіка (Японія). Аналогічно встановлюється строк після розлучення, який дорівнює 300 дням у Франції і Швейцарії, 302 дням у ФРН.

У Франції, Англії і Італії шлюби неповнолітніх (до 21 року) можливі лише за згодою батьків або інших установлених у законодавстві осіб.

Заборона на вступ до шлюбу може бути пов’язана з релігійними нормами, які не допускають шлюбів священників, монахів, а також етично-правовими нормами, які не дозволяють укладання шлюбів між особами, винними у перелюбстві (Німеччина), чи між дружиною (чоловіком) жертви і особою, яка вчинила вбивство або замах на вбивство (Бразилія, Аргентина). Мусульманські країни не дозволяють шлюбів з “невірними”, а Іспанія не дозволяє громадянам своєї країни вступати до шлюбу з розведеними іноземцями, причому навіть у тому випадку, якщо за своїм національним правом такий іноземець має право- шлюбну здатність.

Друга група умов, яка отримала назву формальних, чи “умов форми”, означає вимоги, які пред’являються до форми шлюбу. У правовій літературі всі країни за ознакою форми шлюбу розподіляються на такі, які дозволяють тільки цивільну форму реєстрації шлюбу (Франція, ФРН, Японія, більшість штатів США); країни, які дозволяють лише церковну форму укладання шлюбу (Ізраїль, Ірак, Іран, Греція, Португалія); країни, у яких визнаються і породжують юридичні наслідки як церковна, так і цивільна форми шлюбу за вибором осіб, що вступають до шлюбу (Англія, Бразилія, Швеція, Норвегія, Данія); країни, у яких визнаються юридично не оформлені шлюби чи “шлюби за загальним правом”, “за звичаєм і загальною думкою” чи інші неформальні шлюби (деякі штати США).

Однак і серед указаних форм шлюбу є значні розбіжності у процедурі їх укладання. Так, у ФРН, Швеції обов’язковою є присутність повнолітніх свідків (від двох до шести); у Франції, Італії, ФРН обов’язковим є публічне повідомленні про майбутній шлюб (за кілька днів у церкві або на видному місці будинку муніципалітету, у місцевих друкованих засобах масової інформації) з метою заявлення про можливі перешкоди вступу до шлюбу третіми особами, які у разі незгоди наречених розглядаються у суді. В Англії і США шлюби можливі тільки після отримання спеціального дозволу або ліцензії, які мають строковий характер, і стають недійсними після спливу строку, на які були видані (від 1 місяця до 1 року). У більшості країн присутність осіб, що вступають до шлюбу є обов’язковою, однак в деяких країнах є можливим шлюб за дорученням через представника (Іспанія, Бразилія, Еквадор, Аргентина, Мексика), або за письмовим волевиявленням і без них (така форма шлюбу з’явилась у воєнні часи в деяких штатах США в основному стосовно військовослужбовців).

Для визнання шлюбами юридично-неоформлених стосунків за правом деяких країн необхідно, наприклад, наявність спільного проживання протягом певного строку, сприйняття даних осіб сусідами і друзями як подружжя, здійснення певних обрядів тощо.

Наведені, і багато інших прикладів розбіжностей матеріального права різних країн, а також реєстрація так званих “іноземних” шлюбів, які характеризуються іноземним походженням однієї чи обох сторін, що вступають до шлюбу, і реєстрація шлюбів за кордоном викликають необхідність узгодження законодавчих позицій у їх регулюванні.

Специфіка внутрішнього шлюбно-сімейого права позначається на практичній неможливості здійснення його уніфікації на матеріальному рівні у сфері шлюбно-сімейних відносин на сучасному етапі. Тому особливого значення набуває колізійне регулювання шлюбів у сфері міжнародного приватного права.

Законодавства з МПП більшості країн при регулюванні колізійних питань шлюбів виходять із наведеного роздвоєння умов вступу до шлюбу, призначаючи для регулювання матеріальних умов вступу до шлюбу одні колізійні критерії, а для формальних умов – інші. Єдиною перешкодою у цій класифікації є те, що за законодавствами одних держав певні умови відносяться до форми, а за законодавствами інших держав ці ж самі умови відносяться до матеріальних умов вступу до шлюбу.

Загалом колізійні прив’язки шлюбно-сімейного права не можна назвати різноманітними. Відсутність значної кількості колізійних прив’язок у даній сфері пов’язують із витоками правового регулювання шлюбно-сімейних відносин з канонічного права, римської патерналістської концепції верховенства глави сім’ї, превалюючого значення принципу територіальності у класичному міжнародному приватному праві тощо.

Частіше за все здатність осіб до вступу у шлюб і матеріальні умови шлюбу регулюються за допомогою широкого формулювання особистого закону або його різновидів: місця проживання або перебування, громадянства. За визначенням деяких колізіоністів, через те, що шлюб пов’язаний із особистими питаннями самовизначення, у якості колізійного критерію єдино можливою прив’язкою може бути прив’язка до особистого закону.

Так, виключно на основі колізійної прив’язки особистого закону (що може означати громадянство, доміцілій, місце проживання, національність тощо) регулюються здатність укладати шлюб, матеріально-правові або суттєві питання шлюбу за законодавствами Угорщини, Канади, ОАЕ, Португалії, Румунії і за кодексом Бустаманте. Так, наприклад, ст. 3088 Цивільного кодексу 1991 р. Квебеку передбачає, що в частині його матеріальної дійсності шлюб регулюється правом, що застосовуються до статусу кожного із майбутнього подружжя.

Відповідно до прив’язки громадянства регулюються вказані питання за законодавствами Буркіна-Фасо, Греції, Єгипту, Таїланду, Тунісу, Туреччини, Чехії, Південної Кореї, Японії. Формулювання колізійних норм тут приблизно такі: Умови укладання шлюбу регулюються законом громадянства кожної із сторін (ст. 19 Закону про конфлікт законів 1938 р. Таїланду).

За законодавством місця проживання матеріальні умови вступу до шлюбу регулюються у законодавствах Венесуели і Перу, а законодавство Естонії надає перевагу у цьому аспекті законодавству місця перебування.

Прив’язку до національного закону застосовують Бразилія, Італія, Латвія, Польща. У ст. 27 Закону 1995 р. № 218 “Реформа Італійської системи міжнародного приватного права” указано, що наявність дієздатності для вступу до шлюбу, а також інші умови, дотримання яких необхідно для укладання шлюбу, визначаються згідно з національним законом кожної особи, що вступає до шлюбу на момент його укладання.

Прив’язку до закону суду використовує Йемен.

Прив’язку до закону місця укладання шлюбу для його матеріальних умов застосовують Китай, Уругвай і Україна (ст. 276 Сімейного кодексу України). Така позиція законодавців, хоча і надає певної визначеності і простоти для правозастосування, однак впливає на ймовірність невизнання укладених таким чином шлюбів за кордоном (“шкутильгаючі шлюби”, “хромающие браки” “limping marriages”, “mariages boiteux”, “matrimonium claudicans”) через те, що не будуть взяті до уваги матеріальні вимоги вступу до шлюбу за іноземними особистими законами осіб, які вступають до шлюбу. Начало суворої територіальності, відповідно з яким застосуванню підлягає виключно lex fori, відображає політику законодавця щодо недопустимості іноземного права у власну юрисдикцію, що характерно перш за все для відособлених правових систем. Жорстке застосування lex fori по відношенню до регулювання укладання шлюбу здатне зашкодити інтересам учасників цих відносин в аспекті невизнання та не реалізації їх прав. Крім того, місце реєстрації шлюбу у ряді випадків обирається випадково, і прив’язувати відносини до права відповідної держави – значить породжувати фіктивний зв’язок відносин і правопорядку.

У деяких законодавствах спостерігається кумуляція колізійних прив’язок. Так, законодавства Грузії і В’єтнаму надають пріоритет особистому закону або своєму власному закону. Аналогічний підхід використовується у Конвенції СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах (ст. 26) і двосторонніх договорах про правову допомогу між Україною і іншими державами. Так, наприклад, ст. 21 договору з Кубою, ст. 25 договору з Грузією, Литвою, ст. 24 договору з Латвією, В’єтнамом, ст. 26 договору з Узбекистаном, визначають, що “Умови укладання шлюбу визначаються для кожної з осіб, які вступають у шлюб, законодавством Договірної Сторони, громадянином якої вона є. Крім того, відносно перешкод до укладання шлюбу повинні бути дотримані вимоги законодавства Договірної Сторони, на території якої укладається шлюб”.

Такі країни як Німеччина, Швейцарія, передбачають кумулятивну дію прив’язок до закону громадянства або свого власного закону. Прив’язки до місця проживання і місця укладання шлюбу із зверненням до публічного порядку штату, чиє право застосовується, передбачені за законодавством Луїзіани.

Формальні умови вступу до шлюбу частіше за все регулює прив’язка lex loci celebrationis. Це пов’язане із тим, що шлюб реєструється за участі державних органів, і в цьому сенсі відносини, які пов’язані із процедурою його реєстрації і форми – адміністративні, а тому виходячи із суб’єктного складу це відношення може регулюватись тільки правом країни місця реєстрації шлюбу. Прив’язка lex loci celebrationis передбачена законодавствами Буркіна-Фасо, Угорщини, Китаю, Куби, Нідерландів, Перу, Португалії, Румунії, Таїланду, Туреччини, Уругваю, Чехії, Естонії, Південної Кореї. Так, за законодавством останньої, форма шлюбу регулюється законом місця, де шлюб укладено (ст. 15 Закону 1962 р. Про колізію законів). Форма укладання шлюбу визначається законодавством Договірної Сторони, на території якої укладається шлюб, у зазначених статтях договорів про правову допомогу і у Конвенції СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р.

Однак у багатьох законодавствах прив’язка lex loci celebrationis поєднується із особистим законом (Австрія, Німеччина, Італія, Латвія, Ліхтенштейн, ОАЕ, Польща). Наприклад, § 16 Федерального закону 1978 р. Про міжнародне приватне право Австрії передбачає, що форма укладання шлюбу всередині країни [Австрії] визначається відповідно місцевим настановам про форму. Форма укладання шлюбу за кордоном визначається відповідно особистого закону кожного, хто вступає до шлюбу; достатньо, однак, виконання настанов про форму місця укладання шлюбу. Прив’язка lex loci celebrationis діє кумулятивно із законом громадянства у Греції, Тунісі, Японії. Із місцевим правом lex loci celebrationis поєднується у Швейцарії, та за кодексом Бустаманте. Відповідно до законодавства Франції, необхідно дотримуватись форми у місці укладання шлюбу, а також вимог французького права щодо публікації про шлюб, і деяких інших настанов (ст. 170 Цивільного кодексу 1804 р.). Прив’язка lex loci celebrationis поєднується у колізійній нормі Канади із доміцілієм і громадянством, а в Італії – із національним законом, чи місцем перебування подружжя на момент реєстрації шлюбу.

У деяких країнах є можливими так звані консульські або дипломатичні шлюби (Бразилія, Угорщина, Португалія, Румунія, Туреччина, Франція, Естонія, Буркіна-Фасо, кодекс Бустаманте). Реєстрацію і визнання консульських шлюбів у правовій літературі інколи називають звичаєм міжнародного приватного права. Україна також традиційно дотримується визнання консульських шлюбів між громадянами України, що проживають за межами України (ст. 277 Сімейного кодексу України). Ця позиція послідовно прослідковується у нормах консульського статуту України (ст. 29 “Консул провадить укладання шлюбу… відповідно до законодавства України”), консульських конвенціях, укладених між урядом колишнього СРСР, а також Україною з іншими державами. Відповідно до цих конвенцій до консульських функцій, зокрема, належать функція по реєструванні шлюбів, якщо обидві особи, котрі одружуються є громадянами репрезентованої держави (Консульські конвенції з США, Японією, Францією, Швецією, Польщею, Сомалі, Норвегією, Румунією, Монголією, Йеменом, Румунією, КНР, Російською Федерацією, В’єтнамом). Інші Консульські конвенції ставлять реєстрацію консульських шлюбів у залежність від законодавства акредитуючої держави (Консульські конвенції з Фінляндією, Кубою, Угорщиною, КНДР, Литвою, Молдовою, Болгарією, Грузією, Азербайджаном, Туркменістаном, Узбекистаном, Туреччиною).

Питанням реєстрації і визнання шлюбів присвячена Гаазька конвенція від 14 березня 1978 р., “Про укладання і визнання дійсності шлюбів” відповідно до ст. 2 якої формальні вимоги щодо шлюбу повинні відповідати законодавству місця укладання шлюбу. Відповідно до суттєвих умов діє принцип lex loci celebrationis кумулятивно із законом громадянства чи місцем проживання однієї із сторін. Ст. 9 Конвенції фіксує обов’язковість визнання законно укладених шлюбів (а також дипломатичних і консульських) у інших державах.

105. Одним із важливих регуляторів трудових правовідносин з іноземним елементом є колізійні норми, завданням яких є визначення питання про те, правом якої країни повинно регулюватись міжнародне трудове відношення.

Колізійні норми міжнародного трудового права мають побудову, аналогічну іншим колізійним нормам: обсяг і прив’язку. В обсязі колізійної норми фіксується вказівка на ті відносини, що регулюються даною колізійною нормою. Для колізійних норм трудового права це частіше за все питання трудового договору, направлення робітника на робоче місце в іншу державу (§ 44 Федерального закону 1978 р. Про міжнародне приватне право Австрії); загальних трудових відносин і спеціальних трудових відносин (наприклад, тих, що виникають шляхом призначення чи обрання на посаду, трудових відносин між іноземними державними органами і іноземними громадянами, трудові відносини дипломатичних представників, виконання роботи більше ніж в одній країні, виконання роботи у відрядженнях, чи у періоди довгострокового перебування за кордоном, виконання роботи на транспортних засобах, питання матеріальних і формальних умов дійсності трудового договору, наслідків його недійсності, змісту і припинення трудових відносин (§ 51 Указу 1979 р. № 13 Про міжнародне приватне право Угорщини); трудового договору при звичайному місці роботи, а також при тимчасовому виконанні завдання в іншій країні (ст. 3118 Цивільного кодексу 1991 р. Квебеку); трудових відносин (ст. 32 Закону 1965 р. Про міжнародне приватне право Польщі); трудового договору у разі звичайного виконання працівником своєї роботи, а також виконання ним роботи через характер самої діяльності більше ніж в одній країні (ст. 102 Закону 1992 р. № 105 Стосовно регулювання відносин міжнародного приватного права Румунії, ст. 67 Кодексу міжнародного приватного права 1998 р. Тунісу); загальні трудові договори, а також договори при виконанні працівником трудових обов’язків в декількох країнах (ст. 121 Федерального закону 1987 р. Про міжнародне приватне право Швейцарії).

Прив’язки колізійних норм трудового права в законодавствах різних країн також не однорідні.

Виявом одного із основних принципів міжнародного приватного права – автономії волі (lex voluntaris), слід визнати закріплення у багатьох законодавствах прив’язки до вибору сторонами права стосовно міжнародних трудових відносин.

Довгий час принцип автономії волі сприймався не однозначно у правовій доктрині при розгляді питань міжнародного трудового права. Так, деякі колізіоністи висловлювались проти застосування lex voluntaris у міжнародних трудових відносинах, пояснюючи свою позицію тим, що держава є більше зацікавленою у застосуванні до трудових відносин імперативних норм, а не такого приватного начала як автономія волі. Крім того, відмова від принципу lex voluntaris може зберегти єдність правового регулювання праці різних категорій працівників на одному підприємстві, а також захистити “слабке” становище працівника як сторони трудового відношення.

Застосування принципу lex voluntaris все ще інколи визнається спірним. Однак більшість колізіоністів висловлюються за застосування указаного принципу до трудових відносин, що виходять за межі одного правопорядку. Така позиція аргументується тим, що працівник – це не завжди слабка сторона трудового договору, а тому управлінський і висококваліфікований персонал буде тільки програвати при неможливості вибору права до трудових відносин; одночасно із застосуванням принципу lex voluntaris в законодавстві можна встановити імперативні норми по застосуванню більш сприятливого закону, спрямованого на захист працівника. Разом з тим, якщо в країні, де знаходиться підприємство, діє більш сприятливий для працівників закон – це забезпечить бажану єдність правового регулювання їх праці.

На сьогоднішній день законодавства більшості країн (особливо тих, що розглядають трудовий договір як складову цивільного права) дозволяють застосування автономії волі у трудових відносинах у сфері міжнародного приватного права. Більше того, цей принцип визнається доктриною і практикою у певних країнах основоположним, а законодавства таких країн як Великобританія, Італія, Канада, ФРН не обмежують застосування принципу автономії волі для трудових відносин у даній сфері якимось конкретним правопорядком.

У деяких інших країнах, які дозволяють застосування права, обраного сторонами трудових відносин, такий вибір певною мірою обмежується. Так, згідно законодавств Австрії і Ліхтенштейну, вибір права береться до уваги тільки тоді, коли його здійснено прямо вираженим чином (очевидно, що тут встановлюється пріоритетність письмового акту вибору права, а також знімається питання встановлення судом внутрішнього наміру сторін тощо). Згідно із законодавством Польщі, сторони можуть підкорити трудові відносини обраному ними праву, якщо воно має зв'язок з цими відносинами (отже, в законодавстві прямо узгоджується принцип автономії волі і принцип тісного зв’язку, що обмежує коло правопорядків для регулювання міжнародних трудових відносин з-поміж тих країн, які певним чином стосуються даних трудових відносин). Відповідно до законодавства Швейцарії, здійснення вибору права для регулювання трудового договору можливе лише у межах країни звичайного перебування робітника, країни місця ділового обзаведення, місця проживання чи звичайного перебування наймача. Згідно з нормами російського міжнародного приватного права, закріпленими в кодексі торгівельного мореплавства 1999 р., автономія волі проникла у сферу міжнародних трудових відносин тільки по відношенню до трудових договорів членів екіпажів суден і їх роботодавців: відносини між володільцем судна і членами екіпажу регулюються законом держави прапора судна, якщо інше не передбачено договором між володільцем судна і членами екіпажа судна, що є іноземними громадянами (ст. 416); загальне міжнародне трудове право Російської Федерації подібну можливість не передбачає.

Частіше за все у тих законодавствах, де дозволяється автономія волі у міжнародних трудових відносинах, вибір права, зроблений на основі цього принципу не повинен погіршувати становище працівників порівняно з тим правом, яке б застосовувалось без дії lex voluntaris на основі загальних колізійних норм (законодавства Австрії, Німеччини, Канади, Ліхтенштейну, Румунії). Напевне, найбільш детально правовий захист працівника в цьому аспекті здійснено за законодавством Квебеку. Так, згідно зі ст. 3118 Цивільного кодексу 1991 р., вказівка сторонами на право, для застосування до трудового договору, не тягне позбавлення працівника захисту, на який він управнений згідно з імперативними нормами права країни, де працівник звичайно здійснює свою роботу, навіть якщо він тимчасово виконує завдання в іншій країні, чи, якщо працівник звичайно не виконує роботу в якій-небудь одній країні, - згідно з імперативними нормами права країни, де його роботодавець доміцільований чи має місце свого ділового обзаведення.

Таким чином, у міжнародному трудовому праві особливо важливим регулятором є імперативні норми, що покликані захищати інтереси працівника незважаючи на норми обраного сторонами правопорядку. До їх кола включають, зокрема, ті, що спрямовані на захист найманих працівників від звільнення, захист прав вагітних жінок і матерів, визначають тривалість строків розірвання трудового договору і т.п., що є більш сприятливими для працівника у порівнянні з нормами правопорядку, обраного сторонами трудових відносин (принцип співставлення правових режимів з точки зору їх сприяння найманим працівникам).

Іншою важливою колізійною прив’язкою, яку часто називають основною, є прив’язка до закону місця роботи – lex loci laboris, що закріплена у законодавствах таких країн як Австрія, Німеччина, Угорщина, Румунія, Канада, Ліхтенштейн, Туніс, Чехія, Швейцарія. Частіше за все вона застосовується, якщо сторони не здійснили вибір права. Цю прив’язку інколи у доктрині і законодавстві також називають прив’язкою до: права країни місця звичайного виконання працівником своєї трудової діяльності; закону країни місця знаходження підприємства, де працює особа; закону місця виконання роботи; закону країни, в якій працівник звичайно виконує свої трудові обов’язки; закону країни, в якій робітник звичайно виконує роботу; права країни звичайного виконання роботи за договором; закону країни, в якій (повністю або переважно) виконується робота; права місця здійснення трудової функції.

Теоретичним обґрунтуванням застосування такої прив’язки є: 1) дана колізійна прив’язка стосується більшості відносин, що регулюються трудовим правом, зокрема індивідуальних і колективних відносин; 2) праця виконує свої економічні і інші функції головним чином в країні, де вона здійснюється; 3) зазвичай саме на місці роботи працівник інтегрується у трудовий колектив, і звернення до закону цього місця дозволяє, з одного боку, створити рівні умови праці для всіх працівників одного підприємства, а з іншого – забезпечити цілісну і послідовну систему правового регулювання, враховуючи дію імперативних правил праці у даному місці; 4) місце роботи часто є також і місцем судового розгляду конфліктів; 5) сторони трудового договору краще ознайомлені з чинним правом місця роботи; 6) для застосування даної прив’язки має значення також те, що в цьому місці виконується трудовий договір.

Прив’язка до lex loci laboris у певних країнах не застосовується, замість чого встановлюються прив’язки до особистого закону сторін (громадянства, місцезнаходження, доміцілію), місця підприємницької діяльності наймача і інші колізійні начала.

Досить часто мають місце ситуації, коли за наведеними загальними формулами прикріплення місце виконання роботи через особливості конкретних відносин встановити не так просто (у випадках відряджень, виконання роботи у декількох країнах, виконання роботи на суднах водного і повітряного транспорту, на фіксованих морських установках по видобутку корисних копалин). Для цього у законодавствах досить часто фіксуються так звані спеціальні колізійні норми із власними колізійними прив’язками. Так, прив’язка до закону прапора – lex banderae (lex flagi) застосовується для регламентації праці особи на водному чи повітряному транспорті і відсилає до закону країни реєстрації транспортного засобу або до держави, під прапором чи опізнавальним знаком якої пересувається даний транспортний засіб (Угорщина, Чехія, Фінляндія). Так, у відповідності з § 16 Закону про міжнародне приватне право Чехії, трудові відносини на річному і повітряному транспорті регулюються правом місця реєстрації, а на морському транспорті – правом держави, під прапором якої транспортний засіб використовується. Хоча у деяких країнах, (наприклад, у Німеччині), для регулювання праці на повітряному і морському транспорті спеціальних колізійних норм не передбачено, а прив’язки до lex banderae і права країни місцезнаходження наймача є спірними у доктрині.

Прив’язка до lex delegationis застосовується по відношенню до працівників, яких направлено на роботу в закордонні відрядження, і означає застосування права країни місцезнаходження установи чи організації, яка направила працівника для виконання певних завдань за кордон. Прив’язка до особистого закону наймача частіше за все застосовується у разі виконання роботи у декількох країнах (Австрія, Угорщина, Німеччина, Ліхтенштейн, Румунія). Так, у відповідності з ч. 2 ст. 48 Закону 1996 Про міжнародне приватне право Ліхтенштейну, якщо працівник виконує свою роботу більше ніж в одній країні чи якщо він не має постійного місця роботи, то є визначальним право тієї країни, у якій роботодавець має своє звичайне місцезнаходження (своє обзаведення).

У тому разі, якщо за допомогою подібних колізійних прив’язок не вдається відшукати статут трудових відносин, деякі законодавства пропонують звертатись до застосування принципу найбільш тісного зв’язку (Німеччина, Румунія, Туніс). Так, згідно ч. 2 ст. 67 Кодексу міжнародного приватного права Тунісу, якщо працівник виконує свою роботу в декількох державах, трудовий договір регулюється сукупністю законів держави обзаведення роботодавця, якщо тільки із всіх обставин справи не випливає, що трудовий договір має більш тісні зв'язки із іншою державою. Норма про тісний зв’язок застосовується у виключних випадках, коли із сукупності обставин випливає, що трудовий договір чи трудове відношення має суттєво більш тісний зв’язок з іншою державою і, як наслідок цього, явно переважає над принципом основної прив’язки.

Спірним у доктрині є питання про застосування колізійної прив’язки по відношенню до формальних умов трудового контракту. Так, деякі колізіоністи, а також практика і законодавства вирішують колізійні питання формальних умов трудових контрактів на користь прив’язки locus regit actum, тобто закону місця вчинення акта. Однак є і інша точка зору, яка основана на тому, що для формальних умов трудових контрактів слід застосовувати право, яке застосовується для регулювання його змісту.

По відношенню до трудової право- і дієздатності сучасні законодавства в основному не встановлюють будь-яких спеціальних колізійних норм, поширюючи на ці питання загальні цивільно-правові начала і загальні колізійні норми міжнародного приватного права (закон громадянства і місця проживання для фізичних осіб, а також закон інкорпорації для юридичних осіб). Така позиція відповідає у тому числі і вітчизняній доктрині.

На основі наведених (та інших) колізійних норм встановлюється статут міжнародних трудових відносин. Він визначається як сукупність всіх трудових відносин: їх виникнення, здійснення, припинення.

106. Міжнародний цивільний процес (МЦП) означає сукупність процесуальних норм, яка є складовою частиною цивільного процесуального права як внутрішнього права держави.

При визначенні поняття міжнародного цивільного процесу необхідно враховувати, що воно збігається з поняттям цивільного процесу, але в ньому присутній іноземний елемент. Крім того, МЦП регулюється не тільки ЦПК кожної країни, але і міжнародними договорами. Тому термін «міжнародний» вживається в тому випадку, коли йдеться про правовідносини між особами, які належать до різних держав (іноземними особами), і іноземними судами, правовідносини, що виходять за межі окремої правової системи (надання правової допомоги і т.п.), і потребують з’ясування, який закон до них застосовується.

Отже міжнародний цивільний процес — це сукупність і система правових норм, що містяться у внутрішньому праві держави і в міжнародних договорах за участю цієї держави, які регулюють цивільно-процесуальні відносини між іноземними судами та учасниками процесу, один з яких є іноземною особою (іноземці, особи без громадянства, іноземні підприємства, установи, організації, іноземні держави та міжнародні організації), при здійсненні правосуддя з цивільних справ і наданні міжнародної правової допомоги.

До МЦП найчастіше відносять питання щодо:

а) міжнародної підсудності (юрисдикції) з цивільних справ;

б) цивільного процесуального становища іноземців, осіб без громадянства, іноземних підприємств і організацій, іноземної держави та її дипломатичних представників, міжнародних (міждержавних) організацій;

в) судових доказів у цивільних справах з іноземною особою;

г) порядку встановлення змісту іноземного закону, що підлягає застосуванню;

д) іноземних судових доручень;

є) визнання та примусового виконання іноземних судових рішень з цивільних справ.

На підставі ст. 2 ЦПК України від 18 березня 2004 р.(діє з 1 січня 2005 р., далі – ЦПК) цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. Перш за все це означає, що участь іноземців у цивільному процесі як позивачів чи відповідачів не змінює загального порядку розгляду справ у суді України. Провадження ведеться за загальними правилами цивільного судочинства, встановленими ЦПК України.

Таким чином, згідно з чинним законодавством та домінуючою в міжнародному приватному праві доктриною суд, розглядаючи справу з іноземною особою, повинен застосовувати, як правило, процесуальне право своєї країни, або закон місця розгляду спору (lex fori). Вказівки про застосування в процесуальних питаннях лише власного права країни суду, виражені в тій чи іншій формі, є в багатьох міжнародних договорах.

Згідно ст. 415 ЦПК виконання доручень іноземних судів про вчинення окремих процесуальних дій також проводиться на підставі законів України. Отже, цивільне судочинство та пов’язані з ним цивільні процесуальні відносини, як правило, підпорядковані власному праву суду.

Особливість джерел МЦП полягає в їх подвійному характері. З одного боку, до них належать норми внутрішнього законодавства окремих держав, а з іншого — міжнародні договори.

Головним внутрішнім джерелом МЦП є Конституція України. Згідно із ст. 9 Основного Закону чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Стаття 26 Конституції гарантує іноземцям та особам без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, ті ж самі права і свободи та покладає на них такі самі обов’язки, як і на громадян України, за деякими винятками. Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції кожний, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства, мають гарантоване державою право оскаржити в суді рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Цивільний процесуальний кодекс України від 18 березня 2004 р. вміщує спеціальні розділи: УШ – про визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні та Х, присвячений провадженню у справах за участю іноземних осіб. Крім названих розділів ст. 9 ЦПК регулює порядок застосування норм права інших держав.

Цивільні процесуальні норми вміщуються і в Законах України від 4 лютого 1994 р. «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», від 21 червня 2001 р. «Про біженців», від 2 вересня 1993 р. «Про нотаріат».

Враховуючи, що іноземна держава, її дипломатичні представники і деякі інші особи користуються судовим імунітетом, до джерел МЦП слід віднести затверджений Указом Президента України від 25 червня 2002 р. Порядок здійснення захисту прав та інтересів України під час розгляду справ у закордонних юрисдикційних органах, Консульський Статут від 2 квітня 1994 р., Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затверджене Указом Президента України від 10 червня 1993 р., а також Положення про дипломатичне представництво України за кордоном, затверджене розпорядженням Президента України від 22 жовтня 1992 р.

Друга група джерел МЦП — міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Важливим актом є Віденська конвенція від 23 серпня 1978 р. «Про правонаступництво держав відносно договорів». Стосовно міжнародних договорів, в яких Україна самостійно не брала участі, діють загальні положення конвенції, викладені в ч. IV «Об’єд¬нання та відокремлення держав», і зокрема ст. 34 «Правонаступництво держав в разі відокремлення частин держави». Згідно з цією статтею, якщо частини території держави відокремлюються і утворюють нові держави, будь-який договір, що діє на момент правонаступництва держав, продовжує діяти по відношенню до кожної утвореної таким чином держави-наступника. Норми міжнародного цивільного процесу містяться і у Конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р., яка встановила умови та межі дії міжнародних угод.

Бажаючи полегшити передачу та виконання судових доручень,

а також створити відповідні засоби для того, щоб судові або несудові документи, які підлягають врученню за кордоном були доведені до відома їх одержувачів у належний строк, Україна приєдналась до двох конвенцій: Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах, укладеної 18 березня 1970 року, та Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, укладеної 15 листопада 1965 року в м. Гаага. Ці конвенції замінюють положення статей з 1 по 16 Гаазької конвенції з питань цивільного процесу від 1 березня 1954 року.

Після приєднання України до Статуту Ради Європи 31 жовтня 1995 р. з’являються нові джерела МЦП. Передусім слід від¬значити Конвенцію про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р., Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції, які були ратифіковані Україною 17 липня 1997 р.

До джерел міжнародного цивільного процесу належать також норми Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р., та Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року, в яких брав участь СРСР, і які є чинними для України.

Цивільні процесуальні норми вміщуються також в укладених Україною Консульських конвенціях та договорах.

Вирішуючи питання про визнання та виконання рішень іноземних судів та арбітражів, суди України повинні з’ясовувати наявність міжнародних договорів про взаємне надання правової допомоги між Україною і державою, від якої надійшло відповідне клопотання. На цей час є чинними, зокрема, такі міжнародні договори з цього питання, які Україна уклала або до яких вона приєдналася:

а) Конвенція про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах, укладена державами — членами Співдружності Неза¬леж¬них Держав у м. Мінську 22.01.1993 р.;

б) Угода про порядок вирішення спорів, пов’язаних зі здійсненням господарської діяльності, підписана урядами держав — учасниць Співдружності Незалежних Держав у м. Києві 20.03.1992 р.;

в) Конвенція про визнання й виконання іно¬зем¬них арбітражних рішень, укладена у м. Нью-Йорку в 1958 р.;

г) Європейська конвенція про зовнішньо¬торго¬вель¬ний арбітраж, підписана в м. Женеві 21.04.1961 р.;

д) двосторонні договори України про правову допомогу та правові відносини в цивільних справах: з Республікою Грузія (підписано 09.01.1995 р.), з Естонською Республікою (підписано 15.02.1995 р.), з Республікою Молдова (підписано 13.12.1993 р.), з Республікою Польща (підписано 24.05.1993 р.), з Китай¬ською Народною Республікою (підписано 31.10.1992 р.), з Литовською Республікою (підписано 07.07.1993 р.), із Латвійською Республікою (підписано 23.05.1995 р.), із Монголією (підписано 27.06.1995 р.), з Республікою Узбекистан (підписано 19.02.1998 р.), із Соціалістичною республікою В’єтнам (підписано 06.04.2000 р.); з Респуб¬лікою Македонія (підписано 10.04.2000 р.); з Турецькою Республікою (підписано 23.11.2000 р.); з Угорською Республікою (підписано 02.08.2001 р.); з Чеською Республікою (підписано 28.05.2001 р.); Республікою Куба (підписано 27.03.2003 р.);

е) двосторонні договори про взаємну правову допомогу, які були укладені СРСР та є чинними для України: з Народною Республікою Албанія, з Алжирською Народною Демократичною Республікою, з Народною Республікою Болгарія, із Грецькою Рес¬публікою, із Іракською Республікою, з Народною Демо¬кратичною Республікою Йємен, з Республікою Кіпр, з Корейською Народною Демократичною Республікою, з Румунською Народною Респуб¬лікою, з Туніською Республікою, з Фінляндською Рес¬пуб¬лікою, а також Конвенція між СРСР та Італійською Республікою про правову допомогу в цивільних справах.

107. Згідно із ч. 1 ст. 410 ЦПК іноземні особи мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів. У зв’язку з цим виникає проблема підсудності справ за участю названих суб’єктів.

У міжнародному цивільному процесі під підсудністю цивільних справ за участю іноземних осіб (міжнародною підсудністю) розуміють компетенцію судів певної держави щодо розгляду і вирішення цивільних справ та здійснення окремих процесуальних дій стосовно іноземного елемента. Перш за все, необхідно вирішити питання про те, на території якої держави повинна бути розглянута конкретна цивільна справа, а вже потім має бути визначений конкретний суд, наділений повноваженнями вирішувати подібні цивільні справи.

При вирішенні питання про міжнародну підсудність суд встановлює межі власної компетенції та не зачіпає питання про те, чи компетентний вирішувати дану справу будь який іноземний суд або інший юрисдикційний орган.

Вирішуючи питання про підсудність справ за участю іноземних осіб, суди України повинні керуватися не тільки нормами внутрішнього процесуального законодавства, але й тими колізійними нормами, які містяться в міжнародних договорах про правову допомогу.

Загальні правила підсудності цивільних справ судам України визначаються стосовно іноземців так само, як і стосовно громадян України. Відповідно до ст. 414 ЦПК підсудність судам України цивільних справ у спорах, в яких беруть участь іноземні особи, а також у спорах, в яких хоча б одна зі сторін проживає за кордоном, визначається законами України. Отже, при вирішенні питання про міжнародну підсудність в Україні також діє «закон суду». Це означає, що при визначенні підсудності цивільних справ за участю іноземної особи може мати місце загальна територіальна підсудність, альтернативна, виключна та договірна підсудність.

За загальним правилом внутрішньої територіальної підсудності позови до фізичної особи пред’являються в суд за місцем її проживання, а позови до юридичних осіб – в суд за їхнім місцем знаходження (ст. 109 ЦПК). Однак щодо цього загального правила варто зазначити, що позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання, можуть пред’являтися за місцем знаходженням його майна або за останнім відомим місцем його проживання чи перебування в Україні. Місце знаходження майна та останнє відоме місце проживання чи перебування відповідача повинні бути в кожному випадку достовірно встановлені (ч. 10 ст. 110 ЦПК). Підсудність справи про спір між громадянами України, якщо обидві сторони проживають за її межами, за клопотанням позивача визначається ухвалою судді Верховного Суду України. У такому самому порядку визначається підсудність справи про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, які проживають за межами України (ст. 111).

Позови громадян України до осіб, які проживають за кордоном, як правило, непідсудні судам України. Однак в деяких випадках вони можливі. Так, керуючись нормами про альтернативну підсудність, передбаченими ст. 110 ЦПК щодо цивільних справ різних категорій, позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з цією статтею підсудна справа, тобто він може сам обрати суд — український або іноземний. Маючи можливість такого вибору, він, як правило, обирає український, оскільки звернення до іноземного суду, навіть за наявності національного режиму судового захисту у відповідній країні, завжди пов’язане з певними труднощами.

Згідно з ч. 1 ст. 110 ЦПК позови про стягнення аліментів з громадян, які проживають за кордоном, про визнання батьківства можуть пред’являтися не тільки за місцем проживання відповідача (тобто до іноземного суду), але і за місцем проживання позивача (тобто до українського суду).

Правила альтернативної підсудності діють й по інших категоріях справ, визначених ст. 110 ЦПК.

До справ за участю іноземного елемента застосовуються також правила виключної підсудності (ст. 114 ЦПК) та договірної підсудності (ст. 112 ЦПК).

Договірна підсудність у міжнародному цивільному процесі має свої особливості. Вона може мати місце за письмовою угодою сторін про вибір суду своєї держави, хоча за «законом суду» справа підсудна іноземному суду, або, навпаки, про передачу справи іноземному суду. Угоди, що встановлюють підсудність на користь суду своєї країни, називаються пророгацією, а угоди на користь іноземного суду — дерогацією. Слід зазначити, що пророгаційною угодою визначається територіальна підсудність справи, крім справ, для яких встановлена виключна підсудність (ст. 114 ЦПК). Як правило, договірна підсудність за участю іноземного елемента може мати місце при укладенні зовнішньоторговельних угод.

Викладені правила про визначення міжнародної підсудності за законодавством України застосовуються, якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, не встановлено інших правил. Слід зазначити, що правила про підсудність, що передбачені в міжнародних договорах, мають пріоритет перед нормами внутрішнього права (ч. 2 ст. 2 ЦПК). Норми права про розмежування підсудності містяться насамперед у двосторонніх договорах про правові відносини та правову допомогу у цивільних і кримінальних справах, а також в однойменній, багатосторонній Конвенції держав – членів СНД.

Міжнародні договори України містять як загальні правила розмежування підсудності, так і спеціальні стосовно підсудності окремих категорій цивільних і сімейних справ. Договори встановлюють, на території і в органах (судах, нотаріаті, в РАГС) якої саме країни належить здійснювати ті або інші юридичні дії.

Більшість договорів про правову допомогу закріплюють загальне правило розмежування підсудності — пред’явлення позовів за місцем проживання (місцезнаходженням) відповідачів (принцип доміцилія). Так, у ст. 21 договорів України з Литовською Республікою, Республікою Грузія, Естонською Республікою зазначено: якщо ці договори не встановлюють іншого, суди кожної з Договірних Сторін компетентні розглядати цивільні та сімейні справи, коли відповідач має на її території місце проживання. За позовом до юридичних осіб вони компетентні, коли на території цієї Сторони знаходиться орган управління, представництво або філія юридичної особи.

Крім загального правила в договорах рівною мірою застосовується розмежування підсудності шляхом віднесення справи до ведення судів обох держав (альтернативна підсудність), до ведення судів конкретної держави (виключна підсудність), укладання письмової угоди сторін (договірна підсудність). Зокрема, в ч. 2 ст. 21 вказаних договорів зазначено, що суди держав розглядають справи і в інших випадках, якщо про це є письмова угода сторін. При наявності такої угоди суд за місцем проживання відповідача припиняє провадження у справі за його заявою, якщо така заява зроблена до подання заперечень по суті позову. Виключна компетенція судів не може бути змінена угодою сторін.

Крім наведених загальних положень про розмежування під¬судності Конвенція держав — членів СНД вказує на додаткові типові критерії визначення підсудності судів у справах з іноземним елементом. У частині 2 ст. 20 Конвенції закріплено, що суди Договірної Сторони компетентні також у випадках, коли на її території здійснюється торгівля, промислова або інша господарська діяльність підприємства (філії) відповідача; виконане або повинне бути повністю або частково виконане зобов’язання з договору, що є предметом спору; позивач має постійне місце проживання або місце знаходження — за позовом про захист честі, гідності і ділової репутації.

Конвенція держав — членів СНД містить і правила визначення виключної підсудності. Зокрема, за позовами про право власності та інші речові права на нерухоме майно можна звертатися виключно до компетентних судів за місцезнаходженням майна. Позови до перевізників, що випливають з договорів перевезення вантажів, пасажирів і багажу, пред’являються за місцезнаходженням управління транспортної організації, до якої в установленому порядку була пред’явлена претензія (ч. 3 ст. 20 Конвенції). Виключна компетенція згідно з Конвенцією також не може бути змінена угодою сторін (ч. 1 ст. 21 Конвенції).

Міжнародні договори про правову допомогу містять також спеціальні норми про підсудність окремих категорій справ. Переважна більшість договорів спеціально розмежовує компетенцію судів у справах окремого провадження: про обмеження діє¬¬¬¬з¬дат¬ності, визнання осіб безвісно відсутніми або оголошення померлими і про встановлення факту смерті; у сімейних справах — про розірвання шлюбу і про визнання шлюбу недійсним; у справах, які виникають з особистих і майнових відносин подружжя, з правовідносин між батьками і дітьми; у цивільних справах – про власність, зобов’язання, що виникають внаслідок заподіяння шкоди; у спадкових справах.

При цьому передбачається застосування комбінованих критеріїв: громадянства, місця проживання сторін, місця знаходження майна. Найчастіше критерієм визначення підсудності виступає громадянство. Наприклад, відповідно до ст. 22 Договорів України з Республікою Молдова, Республікою Польща при обме¬женні в дієздатності або визнанні особи недієздатною компетентним є суд тієї Договірної Сторони, громадянином якої є особа, що має бути обмежена в дієздатності або визнана недієздатною.

Згідно із ст. 23 наведених Договорів визнання особи безвісно відсутньою, оголошення її померлою і встановлення факту смерті належать до компетенції суду тієї Договірної Сторони, громадянином якої ця особа була в той час, коли вона за останніми відомостями була живою.

За ознаками громадянства особи та її місця проживання договорами про правову допомогу встановлюється підсудність у справах про розірвання шлюбу. Так, згідно із ст. 26 Договору між Україною і Республікою Польща у справах про розірвання шлюбу компетентним є орган тієї Договірної Сторони, громадянами якої є подружжя в момент порушення справи. Якщо в момент порушення справи один із подружжя є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий — громадянином іншої Договірної Сторони компетентним є орган тієї Договірної Сторони, на території якої подружжя має місце проживання. Якщо один із подружжя проживає на території однієї Договірної Сторони, а другий – на території іншої Договірної Сторони, компетентними є органи обох Договірних Сторін.

108-109. Згідно із ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав. Особа без громадянства, за цією нормою, - це особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Крім іноземців та осіб без громадянства у міжнародному цивільному процесі можуть брати участь і іноземні підприємства й організації. Йдеться про іноземні юридичні особи, що мають місцезнаходження за межами України та засновані відповідно до законодавства тієї країни, де вони створені. Усіх цих суб’єктів можна умовно назвати іноземними особами.

До цивільних процесуальних прав іноземців належить перш за все право на доступ до суду і до засобів судового захисту, а також право на справедливий публічний розгляд у суді. Право на ефективні засоби судового захисту з боку компетентних національних судів забезпечується кожній особі, в тому числі й іноземцю та особі без громадянства, права і свободи яких порушуються. Ці положення закріплені як у міжнародно-правових актах з прав людини, двосторонніх договорах про взаємну правову допомогу, так і у внут¬¬рішньому законодавстві кожної держави.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства мають право на звернення до суду та до інших державних органів для захисту їх особистих, майнових та інших прав.

Іноземні особи мають процесуальні права та обов’язки нарівні з фізичними і юридичними особами України, за винятками, встановленими Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 410 ЦПК).

Наданий іноземним особам в Україні національний режим у судовому провадженні є безумовним. Це означає, що суд не повинен ставити в кожному окремому випадку питання про наявність взаємності, тобто не повинен з’ясовувати в процесі конкретної справи, чи передбачені законодавством іноземної держави рівнозначні права для фізичних та юридичних осіб України.

Разом з тим, якщо в іноземній державі допущено обмеження цивільних процесуальних прав фізичних осіб, установ, підприємств чи організацій, законом України можуть бути встановлені відповідні обмеження (реторсії) щодо фізичних та юридичних осіб тих держав, в яких допускаються такі спеціальні обмеження (ч. 3 ст. 410 ЦПК). Природно, якщо іноземна держава скасовує спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав фізичних або юридичних осіб, Україна згідно із законом теж скасовує відповідні обмеження.

Цивільне процесуальне законодавство України не містить обмежень чи умов, виконання яких необхідно іноземним особам для звернення до суду. Між тим законодавства деяких держав передбачають інститут внесення застави по забезпеченню судових витрат, що обмежує вільний доступ іноземців до суду. Суть цього інституту полягає у покладенні на позивача-іноземця обов’язку внести завчасно до суду певну грошову суму для забезпечення судових витрат на той випадок, якщо відповідач їх понесе при відмові позивачу – іноземній особі в позові.

Щоб усунути перешкоди для вільного доступу в суд, біль¬шістю країн урегульовано питання про звільнення іноземців від внесення застави в договорах про правову допомогу і правові відносини у цивільних та кримінальних справах. Наприклад, у Договорі між СРСР та Албанією прямо вказано: «На громадян однієї з Договірних Сторін і на тих, які перебувають на території однієї з Договірних Сторін, не можна покласти обов’язок по забезпеченню судових витрат виключно на тій основі, що вони є іноземцями або не мають у цій країні постійного місця проживання, місця перебування чи місця знаходження» (ст. 16).

Іноземні особи можуть бути суб’єктами цивільних процесуальних правовідносин, якщо вони визнані носіями процесуальних прав і обов’язків, наділені процесуальною правоздатністю і володіють процесуальною дієздатністю.

У новому ЦПК містяться спеціальні норми про цивільну процесуальну правоздатність і дієздатність іноземних осіб, яких не було у ЦПК 1963 р.

Процесуальна правоздатність та дієздатність іноземця визначається правом держави, громадянином якої він є, а процесуальна правоздатність та дієздатність особи без громадянства – правом держави, в якій ця особа постійно або переважно проживає (ст. 411). Разом з тим, в питаннях визначення процесуальної право-дієздатності іноземних фізичних осіб також діє принцип національного режиму та “закону суду”. Зокрема, ЦПК передбачає, що особа, яка відповідно до права своєї держави не є процесуально дієздатною, може бути визнана такою на території України, якщо вона відповідно до цього Кодексу має цивільну процесуальну дієздатність, тобто досягла повноліття. Це означає, що іноземець, який досяг повноліття за українським законодавством (18 років), може особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов’язки в суді, незважаючи на те, що за законом своєї країни він вважається неповнолітнім Що стосується процесуальної правоздатності іноземної юридичної особи, то вона визначається правом держави, в якій її засновано, а процесуальна правоздатність міжнародної організації визначається на основі міжнародного договору, відповідно до якого її створено, її установчих документів або угоди з компетентним органом України.

Аналогічним чином вирішується питання про визначення цивільної процесуальної правоздатності і дієздатності іноземних осіб у більшості міжнародних договорів України.

Говорячи про правове становище іноземних осіб окремо слід зупинитися на правовому становище іноземної держави. Мова йде про так званий судовий імунітет (від лат. immunitas — недоторканність, звільнення від чого-небудь), коли позов пре¬д’являється до іноземної держави.

В силу принципу національного режиму і судового імунітету іноземної держави іноземці, як і громадяни України, можуть пред’явити позов до іноземної держави, просити про забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні, лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України або законом України (ч. 1 ст. 413 ЦПК). Таким чином, судовий імунітет іноземної держави означає непідсудність її суду іншої держави. Він ґрунтується на суверенній рівності держав, відпо¬відно до якої «рівний над рівними не має юрисдикції» (par in parem non habet jurisdictionen).

Питання про те, який орган іноземної держави компетентний дати таку згоду, вирішується законодавством даної іноземної держави. Так, згідно з Порядком здійснення захисту прав та інтересів України під час розгляду справ у закордонних юрисдикційних органах, затвердженим Указом Президента України від 25 червня 2002 р. Міністерство закордонних справ України у п’ятиденний строк від дня отримання відповідної інформації вносить до Кабінету Міністрів України висновок про наявність імунітету України у справі, порушеній за позовом до неї в закордонних юрисдикційних органах, та погоджені з Міністерством юстиції України пропозиції щодо шляхів забезпечення такого імунітету. Причому згода на пред’явлення позову ще не означає згоди на вжиття заходів по забезпеченню позову або на примусове виконання. Для здійснення кожної з цих процесуальних дій потрібний окремий дозвіл.

Специфічне правове становище у МЦП мають іноземці, які є дипломатичними представниками іноземних держав. Відповідно до ч. 2 ст. 413 ЦПК акредитовані в Україні дипломатичні представники іноземних держав та інші особи, зазначені у відповідних законах України і міжнародних договорах, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, підлягають юрисдикції судів України в цивільних справах лише в межах, що визначаються принципами та нормами міжнародного права або зазначеними міжнародними договорами.

Так, згідно з Положенням про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженим Указом Президента України від 10 червня 1993 р., глава дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу користуються імунітетом від юрисдикції судів України у цивільних справах (п. 13). Глава дипломатичного представництва на рівні посла або посланника акредитується при Президентові України, а на рівні повіреного у справах — при Міністерстві закордонних справ України. До персоналу дипломатичного представництва належать члени дипломатичного, адміністративно-технічного та обслуговуючого персоналу дипломатичного представництва.

Наведені положення щодо імунітету певного кола осіб від юрисдикції судів у цивільних справах повністю відповідають багатосторонній Віденській конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р.

Суть судового імунітету перелічених осіб полягає в тому, що вони підлягають юрисдикції судів України лише у межах, визначених нормами міжнародного права або договорами з відповідними державами і тільки за наявності згоди на це акредитуючої держави. Йдеться про випадки, коли дипломатичні представники та інші перелічені особи вступають у цивільно-правові відносини як приватні особи в зв’язку з позовами про належне їм нерухоме майно на території України, позовами, що стосуються спадкування, а також у зв’язку з позовами, що виникають з їх про¬фесійної чи комерційної діяльності, здійснюваної ними за межами службових обов’язків (п. 13 Положення, ст. 31 Конвенції).

До осіб, які користуються судовим імунітетом в Україні, належать також працівники консульських установ – консульські посадові особи і консульські службовці консульської установи. Згідно з Віденською конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. і Положенням про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні від 10 червня 1993 р. до консульських посадових осіб належать особи, включаючи главу консульської установи, яким доручено виконання консульських функцій (генеральні консули, консули, віце-консули, консульські агенти), а до консульських службовців – особи, які здійснюють адміністративно-технічне обслуговування консульської установи.

Консульські посадові особи і консульські службовці не підлягають юрисдикції судових органів щодо дій, здійсненних ними під час виконання консульських функцій. Однак зазначені особи можуть бути притягнуті як відповідачі за позовами, що випливають з договорів, за якими вони прямо чи побічно не взяли на себе зобов’язань як агентів держави, яку вони представляють (тобто діють як приватні особи), а також за позовами про відшкодування заподіяної дорожньо-транспортною пригодою шкоди (ст. 43 Конвенції, п. 25 Положення).

Дипломатичний імунітет поширюється також на представників іноземних держав, на членів парламентських і урядових делегацій іноземних держав, які прибувають в Україну для участі в міжнародних переговорах, міжнародних конференціях і нарадах або з іншими офіційними дорученнями, а також на членів їх сімей, які їх су-проводжують і не є громадянами України (п. 27 Положення), а також на міжнародні організації.

Цивільна процесуальна дієздатність складається не тільки зі здатності особи особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов’язки в суді, але й доручати ведення справи представникові. В силу принципу «закону суду» іноземці, особи без громадянства можуть брати участь у цивільній справі особисто або через представника (ст. 38 ЦПК).

Особиста участь у справi іноземної особи не позбавляє її права мати в цiй справi представника.

Оскільки національний режим цивільного судочинства поширюється на іноземних осіб, можна зробити висновок, що їх представниками в суді можуть бути адвокати або інші особи, які досягли 18 років, мають цивільну процесуальну дієздатність і належно посвідчені повноваження на здійснення представництва в судi (ст. 40).

Але найчастіше представниками іноземних осіб у суді виступають адвокати, а також інші особи, які допущені судом, що розглядає справу, до представництва по справі, незалежно від того, є вони громадянами України чи іноземцями. Стаття 41 ЦПК встановлює, хто не може бути представником в суді, і не містить будь-яких обмежень за ознакою громадянства.

Разом з тим іноземні особи, як правило, доручають ведення своїх справ Українській іноземній юридичній колегії (далі — Укрінюрколегія).

В силу принципу «закону суду» порядок оформлення довіреності на ведення справи у суді передбачений ст. 42 ЦПК. Однак при рішенні цього питання стосовно адвокатів Укрінюрколегії треба мати на увазі, що доручення на ведення справи Укрінюрколегією може бути оформлено іноземцем не тільки згідно із законодавством України, але і за іноземним законодавством держави, в якій він знаходиться. Однак довіреність не може бути визнано недійсною внаслідок недодержання форми, якщо остання відповідає вимогам закону України. Вважається, що такий порядок оформлення доручення не суперечить «закону суду», за умови, якщо його зміст відповідає вимогам статей 42, 44 ЦПК.

Крім цієї умови іноземна довіреність, як і будь-який офіційний документ, що походить від іноземної влади, повинна бути легалізована. Згідно з Консульським Статутом України від 2 квітня 1994 р. із змінами від 21 травня 2002 р. органи України приймають такі документи і акти на розгляд лише при наявності консульської легалізації, якщо інше не передбачено законодавством України або міжнародним договором, учасниками якого є Україна і держава перебування.

У міжнародному цивільному процесі широко застосовується також представництво іноземців у судах консулами відповідних держав. Мова йде про процесуальне представництво консулами як іноземців і осіб без громадянства в судах України, так і громадян України в іноземних судах. Таке представництво передбачено і внутрішнім законодавством України, і укладеними нею між¬народними угодами, в першу чергу Консульськими конвенціями.

Відповідно до Консульського Статуту України «консульські установи України захищають за кордоном права та інтереси України, юридичних осіб і громадян України» (ст. 1). Згідно із ст. 26 Консульського Статуту України консул має право без окремого доручення представляти в установах держави перебування громадян України, якщо вони є відсутніми і не доручили ведення справи якійсь особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин. Це представництво триває доти, поки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів.

Ознайомимося з нормами чинного законодавства України, що стосу-ються зазначених прав іноземних громадян, осіб без громадянства, іно-земних юридичних осіб та іноземної держави. Ознайомлення розпочне-мо з Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р., а саме зі статей, присвячених цьому аспекту (ст. 423, 424, 4241, 425). Процитуємо їх:

“Стаття 423. Цивільні процесуальні права іноземних громадян, іноземних підприємств і організацій

Іноземні громадяни мають право звертатись до судів України і кори-стуються цивільними процесуальними правами нарівні з громадянами України.

Іноземні підприємства і організації мають право звертатись до судів України і користуються цивільними процесуальними правами для захи-сту своїх інтересів.

Законодавством України можуть бути встановлені відповідні обме-ження щодо громадян, підприємств і організацій тих держав, в яких до-пускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав грома-дян, підприємств або організацій України.

Стаття 424. Цивільні процесуальні права осіб без громадянства

Особи без громадянства мають право звертатись до судів України і користуються цивільними процесуальними правами нарівні з громадяна-ми України.

Стаття 4241. Підсудність судам України цивільних справ по спо-рах, в яких беруть участь іноземні громадяни, особи без громадян-

236

ства, іноземні підприємства і організації, а також по спорах, в яких хоча б одна з сторін проживає за кордоном

Підсудність судам України цивільних справ по спорах, в яких беруть участь іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні підприєм-ства і організації, а також по спорах, в яких хоча б одна з сторін прожи-ває за кордоном, визначається законодавством України.

Стаття 425. Позови до іноземних держав. Дипломатичний імуні-тет

Пред’явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Ук-раїні, можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів від-повідної держави.

Акредитовані в Україні дипломатичні представництва іноземних дер-жав та інші особи, зазначені у відповідних законах і міжнародних дого-ворах України, підлягають юрисдикції суду України в цивільних справах лише в межах, що визначаються нормами міжнародного права або між-народними договорами України.

В тих випадках, коли в іноземній державі не забезпечується Україні, її майну або представникам України така ж судова недоторканність, яка, згідно з цією статтею, забезпечується іноземним державам, їх майну або представникам іноземних держав в Україні, Кабінетом Міністрів Украї-ни або іншим управомочним органом може бути приписано щодо цієї держави, її майна або представника цієї держави застосування відповід-них заходів”.

У ст.1 “Право на звернення до арбітражного суду” Арбітражного процесуального кодексу України зазначається:

“Підприємства, установи, організації, в тому числі колгоспи, індиві-дуальні, спільні підприємства, міжнародні об’єднання організацій Украї-ни та інших держав, а також інші юридичні особи, незалежно від форм власності майна та організаційних форм, мають право звертатися до ар-бітражного суду згідно з встановленою для нього підвідомчістю госпо-дарських спорів за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів…”

Іноземному елементу відведено місце і в ст. 38 “Розгляд спорів, що виникають у процесі зовнішньоекономічної діяльності” Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991 р. У цій статті, зокрема, встановлено:

“Спори, що виникають між суб’єктами зовнішньоекономічної діяль-ності, іноземними суб’єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності, можуть розглядатися судовими або арбітражними органами

237

України, іншими органами вирішення спорів за вибором сторін спору, якщо це прямо не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними угодами України”.

Стаття 3 “Угоди про порядок розгляду спорів, пов’язаних із здійснен-ням господарської діяльності”, яка була укладена у Києві між держава-ми — членами СНД 20 березня 1992 р., сформульована так:

“Суб’єкти господарювання кожної з держав — учасниць Співдруж-ності Незалежних Держав користуються на території іншої держави — учасниці Співдружності Незалежних Держав правовим і судовим захис-том своїх майнових прав і законних інтересів, рівним з суб’єктами гос-подарювання іншої держави.

Суб’єкти господарювання кожної держави — учасниці Співдружнос-ті Незалежних Держав мають на території інших держав — учасниць Співдружності Незалежних Держав право безперешкодно звертатися до судів, арбітражних (господарських) судів, третейських судів і інших органів, до компетенції яких відноситься вирішення справ, вказаних у статті 1 цієї Угоди, можуть виступати в них, порушувати клопотання, подавати позови та здійснювати інші процесуальні дії”.

Питання цивільної процесуальної правоздатності іноземних фізич-них та юридичних осіб перебувають також у полі зору Конвенції про правову допомогу і правові відносини з цивільних, сімейних і кримі-нальних справ від 22 січня 1993 р. У ч. 1 і 2 ст. 1 зафіксовано:

“2. Громадяни кожної з Договірних Сторін, а також інші особи, що проживають на її території, мають право вільно і безперешкодно зверта-тись до судів, прокуратури та інших установ інших Договірних Сторін, до компетенції яких належать цивільні, сімейні і кримінальні справи, можуть виступати в них, подавати клопотання, подавати позови та здійс-нювати інші процесуальні дії на тих самих умовах, що і громадяни даної Договірної Сторони.

3. Положення цієї Конвенції застосовуються також до юридичних осіб, створених відповідно до законодавства Договірної Сторони”.

Стаття 2. “Звільнення від сплати мита і відшкодування витрат” зазна-ченої Конвенції передбачає:

“1. Громадяни кожної з Договірних Сторін і особи, що проживають на її території, звільняються від сплати і відшкодування судових і нота-ріальних мит і витрат, а також користуються безплатною юридичною до-помогою на тих самих умовах, що і власні громадяни.

2. Пільги, передбачені у пункті 1 цієї статті, поширюються на всі процесуальні дії, що здійснюються за даною справою, включаючи вико-нання рішення”.

110. Під час здійснення провадження у цивільних справах може виникнути необхідність виконання процесуальних дій за межами території своєї держави, зокрема необхідність допитати свідка, опитати сторону, вручити повістки особам, які проживають за кордоном. Оскільки суд може діяти лише в межах території своєї держави, виконання таких й інших процесуальних дій можливе лише шляхом його звернення за сприянням до судових органів іншої держави. Таке звернення з проханням про надання правової допомоги називається судовим дорученням. Отже, судове доручення — це звернення суду однієї держави до суду іншої держави з проханням про виконання на території останньої процесуальних дій, спрямованих на допит свідків, опитування сторін, вручення позовної заяви, повістки про виклик до суду, про встановлення місця проживання відповідача тощо.

Виконання таких доручень називається наданням міжнародної правової допомоги. Процесуальний порядок виконання судових доручень в кожній країні регулюється її внутрішнім законодавством і міжнародними договорами, в яких вона бере участь.

Суди України виконують передані їм у встановленому порядку доручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій на основі законодавства України (ст. 426 ІД ПК) з додержанням встановленого ЦП К процесуального порядку вручення повісток (статті 90-96), розшуку відповідача (ст. 97), допиту свідків (статті 41-45, 182-187), огляду на місці (статті 49, 55, 189), проведення експертизи (статті 57, 61, 190). Порядок зносин судів України з іноземними судами визначається законодавством України та укладеними нею міжнародними договорами.

Обсяг правової допомоги, яка може надаватися судами України іноземним судам у проведенні окремих процесуальних дій, ст. 426 ЦПК визначає у загальному вигляді. Більш широкий перелік процесуальних дій, які можуть здійснюватися для виконання доручень іноземних судів, міститься у Конвенції держав — членів СНД. Згідно з ст. 6 Конвенції договірні сторони надають одна одній правову допомогу шляхом виконання процесуальних та інших дій, передбачених законодавством запитуваної договірної сторони, зокрема шляхом складання і пересилки документів, проведення обшуків, вилучення, пересилки і видачі речових доказів, проведення експертизи, допиту сторін, обвинувачених, свідків, експертів, порушення кримінального переслідування, розшуку і видачі осіб, які вчинили злочини, визнання і виконання судових рішень у цивільних справах, вироків в частині цивільного позову, виконавчих написів, а також шляхом вручення документів.

Цей перелік покладено в основу визначення обсягу процесуальних дій, у виконанні яких надається допомога, у двосторонніх міжнародних договорах України (з незначними корективами у бік їх розширення та уточнення). Так, у ст. 4 Договору між Україною і Республікою Польща встановлено, що сторони надають взаємну правову допомогу щодо підготовки, пересилки та вручення документів, допиту підозрюваних і підсудних, а також виконання інших процесуальних дій. Договором між Україною і Республікою Молдова передбачається вилучення та накладення арешту на майно, пересилка та видача предметів і документів, виконання доручень про вручення документів, а також складання та надсилання актів і документів (ст. 4). В обсяг правової допомоги за Договором між Україною і Литовською Республікою включено також надання відомостей про судимість обвинувачених (ст. 3). Згідно з Договором між Україною і КНР договірні сторони мають вручати на прохання судові та позасудові документи, допитувати учасників справи, свідків та експертів, провадити експертизу та огляд на місці, а також виконувати інші процесуальні дії по збиранню доказів (ст. 14).

Суди України можуть виконувати доручення судів іноземних держав й щодо вчинення інших процесуальних дій, прямо не передбачених нормами міжнародних договорів України. Так, виходячи з положень ст. 426 ЦПК України та ст. 6 Конвенції держав — членів СНД, суди України можуть виконувати доручення іноземних судів, пов'язані з вчиненням таких цивільних процесуальних дій, які передбачені ЦПК України та іншим цивільним процесуальним законодавством нашої держави. Однак суди України не можуть надавати правову допомогу у виконанні доручень іноземних судів, якщо таке виконання суперечить суверенітету України або загрожує безпеці, та тоді, коли виконання доручення не належить до компетенції суду (ст. 426 ЦПК).

За Договором між Україною і КНР відмова в наданні правової допомоги можлива, якщо запитувана договірна сторона вважає, що це завдасть шкоди суверенітету, безпеці, громадському порядку останньої чи суперечитиме основним принципам її законодавства (ст. 11). Аналогічно вирішено це питання й в інших міжнародних договорах України.

З питань надання правової допомоги суди різних країн зносяться між собою за посередництвом центральних органів, наприклад. Міністерство юстиції України з Міністерством юстиції Республіки Молдова (ст. З Договору між Україною і Республікою Молдова). Для цього подається клопотання (доручення), зміст і форма якого визначені Конвенцією держав — членів СНД і відповідно до неї двосторонніми договорами України. Таке клопотання складається у письмовій формі і повинно містити: 1) найменування запитуючої установи; 2) найменування запитуваної установи; 3) назву справи, з якої запитується правова допомога; 4) імена та прізвища сторін, підозрюваних, обвинувачених, підсудних або засуджених, потерпілих, місце їх постійного або тимчасового проживання, громадянство, заняття, а в кримінальних справах, — у міру можливості місце і дату народження, імена їх батьків, а щодо юридичних осіб — їх назву і місцезнаходження; 5) імена, прізвища та адреси представників осіб, вказаних у п. 4; 6) зміст клопотання і необхідну для його виконання інформацію, зокрема імена, прізвища, адреси свідків, якщо вони відомі.

У дорученні про вручення документа мають бути також зазначені точна адреса одержувача і назва документа. Клопотання про надання правової допомоги засвідчується підписом компетентної посадової особи і скріплюється печаткою запитуючої сторони (ст. 7 Конвенції держав — членів СНД, ст. 6 Договору між Україною і Республікою Молдова, ст. 6 Договору між Україною і Республікою Польща).

Клопотання складаються державною мовою запитуючої сторони. До них додаються переклади на державну мову запитуваної сторони або на англійську чи російську. Переклад на російську мову передбачений Договором між Україною і КНР.

Сторони можуть застосовувати двомовні бланки для клопотань про надання правової допомоги (ст. 6 Договору між Україною і Республікою Молдова, ст. 6 Договору між Україною і Республікою Польща)

Суд, до якого надійшло клопотання про надання правової допомоги, при його виконанні застосовує законодавство своєї держави. Якщо суд некомпетентний виконати клопотання, він пересилає його компетентній установі, повідомивши про це суд, від якого надійшло клопотання. На прохання суду, який подав клопотання, суд, який його виконує, повідомляє його та заінтересовані сторони про місце і час виконання клопотання, щоб вони могли мати можливість бути присутніми при його виконанні у відповідності з законодавством держави суду місця виконання. Про результати виконання доручення повідомляється в письмовій формі суд, від якого надійшло клопотання. Йому надсилаються документи, що підтверджують виконання. При неможливості виконання доручення повертається запитуючій стороні з повідомленням причин його невиконання (ст. 8 Конвенції держав — членів СНД, ст. 7 Договору між Україною і Республікою Молдова, ст. 8 Договору між Україною і Республікою Грузія).

Якщо у справі, яка знаходиться в провадженні суду однієї договірної сторони, виникає необхідність в особистій явці свідка або експерта, який перебуває на території іншої договірної сторони, треба звернутися до компетентної установи цієї договірної сторони з клопотанням про вручення виклику, в якому не можуть бути зазначені заходи примусу на випадок їх неявки. У виклику наводиться інформація про види та розмір коштів, на які мають право свідок або експерт (компенсація витрат на переїзд, проживання і нестриману заробітну плату, винагорода за проведення експертизи тощо).

Запитувана установа здійснює вручення документів відповідно до правил, які діють в її державі, якщо документи, які вручаються, складені державною мовою запитуваної сторони або якщо додано засвідчені переклади на мову запитуваної сторони. В інших випадках вручення документів адресатові здійснюється за його добровільною згодою. У клопотанні про вручення зазначаються точна адреса одержувача та найменування документа, який підлягає врученню. Якщо адреса виявилася неповною або неточною, запитувана установа (суд) згідно з своїм законодавством вживає заходів для установлення точної адреси. Вручення документів оформлюється відповідно до правил, що діють в державі вручення документів. У підтвердженні зазначається час, місце, спосіб вручення і особа, якій вручено документ. Якщо лист оформлено у двох примірниках, підтвердження отримання може бути оформлено також в одному з цих примірників. Підтвердження підписується особою, якій вручено документ, і скріплюється офіційною печаткою установи, яка виконала доручення

Конвенцією держав — членів СНД встановлено, що держави, які її підписали, мають право вручати документи власним громадянам і допитувати їх через свої дипломатичні представництва або консульські установи (ст. 12). Гаагською конвенцією з питань цивільного процесу також передбачається, що вручення документів у цивільних або торговельних справах особам, які перебувають за кордоном, здійснюється в договірних державах на прохання консула запитуючої сторони, надіслане органу влади, визначеному запитуваною стороною. Всі труднощі, які виникають у зв'язку з таким проханням, вирішуються дипломатичним шляхом (ст. 1). Гаагська конвенція закріпила визначений внутрішнім законодавством континентальної Європи порядок, згідно з яким доручення про надання правової допомоги виконується, якщо інше не передбачено міжнародним договором, при одержанні його дипломатичним шляхом на умовах взаємності за законами своєї країни. Не виконуються доручення, відповідно до яких підлягають виконанню заборонені в державі процесуальні дії. Воно не повинно порушувати закони і публічний порядок цієї держави. Процесуальна форма викладу клопотання не має вирішального значення.

В англо-американському праві існує інший порядок, зокрема допит свідків, які перебувають за кордоном, провадиться призначеним судом США уповноваженим (комісіонером). У допиті беруть участь представники сторін. Записаний зміст (стенограма), узгоджений між сторонами, передається до суду, який призначив комісіонера. Зазначений порядок можливий за відсутності заперечень з боку органів влади держави, в якій здійснюється допит.

За законодавством США американські суди виконують доручення іноземних судів, які можуть передаватися дипломатичним шляхом через відповідний департамент, а також безпосередньо судам. Районні федеральні суди можуть виконувати доручення про допит свідка і витребування документів незалежно від того, чи буде рішення іноземного суду визнано і виконано в США. Виконання доручень іноземних судів провадиться відповідно до Федеральних правил цивільного процесу, а у морських справах — за окремими правилами.

На основі правил Гаагської конвенції з питань цивільного процесу 1954 р. були розроблені та прийняті інші міжнародні конвенції.

Серед них можна виділити Гаагську конвенцію про вручення за кордоном судових і несудових документів у цивільних і торговельних справах від 15 листопада 1965 p., учасницями якої є Англія, Барбадос, Бельгія, Ботсвана, Греція, Данія, Єгипет, Ізраїль, Іспанія, Італія, Кіпр, Люксембург, Малаві, Нідерланди, Норвегія, Португалія, США, Турція, Фінляндія, Франція, ФРН, Чехія, Словаччина, Швеція, Японія.

Новелою Конвенції в регулюванні порядку вручення документів є призначення кожною державою — учасницею центрального компетентного органу, якому доручається приймати клопотання про вручення документів, що надходять від інших держав — учасниць, здійснювати контроль за виконанням таких клопотань. Договірні держави можуть призначати декілька центральних органів чи визначати інші компетентні установи по прийняттю клопотань про вручення. Конвенція допускає можливість пересилки документів дипломатичним шляхом, а також їх вручення особам, які проживають за кордоном, через дипломатичні представництва та консульські установи. Конвенція не виключає, якщо держава вручення не заявить заперечення, можливості пересилки судових документів особам, які знаходяться за кордоном, безпосередньо поштою; пересилки документів, які надсилаються працівниками юстиції, іншими службовцями або компетентними особами безпосередньо відповідним працівникам держав місця вручення; вручення документів кожному учаснику судового процесу безпосередньо через працівників юстиції, інших службовців або компетентних осіб держави місця вручення. Держави — учасниці можуть домовитися використати для вручення судових документів інші шляхи їх пересилки, зокрема безпосередні зносини між їх органами (ст. 10). Конвенцією встановлено підстави для відмови у виконанні доручень про вручення судових документів; безплатне вручення документів; спеціальні правила, спрямовані на захист інтересів відсутнього відповідача (статті 12 і 16).

Гаагська конвенція про збирання за кордоном доказів у цивільних і торговельних справах від 18 березня 1970 p., учасницями якої є Англія, Барбадос, Данія, Ізраїль, Італія, Кіпр, Люксембург, Нідерланди, Норвегія, Португалія, Сінгапур, США, Фінляндія, Франція, ФРН, Чехословаччина, Швеція, поліпшила існуючу систему пересилки і виконання судових доручень щодо здійснення окремих процесуальних дій, розширила способи одержання показань свідків. Вона містить правила, наближені до англо-американської правової системи.

Суди держави — учасниці Конвенції можуть відповідно до свого внутрішнього законодавства звертатися до компетентних органів іншої держави — учасниці з дорученням про допит свідків або вчинення інших процесуальних дій для використання в судовому процесі, що провадиться або має бути в майбутньому. Ця Конвенція також передбачає призначення кожною державою — учасницею відповідно до свого внутрішнього законодавства центрального органу по прийняттю доручень від судів інших держав і можливість використання для цього інших способів. Визначаються форма і зміст доручень про правову допомогу, правила їх виконання. Суд, який звернувся з дорученням, за наявності клопотання інформується про час і місце виконання процесуальних дій з тим, щоб сторони та їх представники у разі необхідності могли бути присутніми при цьому. А кожна держава може заявити, що бути присутніми при виконанні передбачених дорученням процесуальних дій можуть працівники запитуваної установи іншої договірної держави. Однак треба зазначити, що це правило Конвенції не перешкоджає США призначати своїх уповноважених (комісіонерів) для допиту свідків на території іншої держави — учасниці.

Процесуальні дії по виконанню доручення здійснюються у формі, передбаченій правом запитуваної держави, зокрема до свідка, який не з'явився до суду для допиту, можуть бути застосовані заходи відповідальності, передбачені законодавством цієї держави. Відмова у виконанні можлива тоді, коли у державі, де повинно бути виконане доручення, його виконання не належить до компетенції суду, або якщо ця держава вважає, що виконання доручення заподіяло б шкоду її суверенітету чи безпеці. Конвенція передбачає надання правової допомоги через дипломатичні представництва або консульські установи, а також через спеціально призначених уповноважених держави і сприяння їм установами держави місця вчинення процесуальних дій. Консули та уповноважені можуть здійснювати усі процесуальні дії, якщо вони не суперечать праву держави місця виконання таких дій або дозволу, одержаному від компетентного органу. Вони можуть з додержанням цих умов приводити до присяги або застосовувати інші підтвердження. Процесуальні дії можуть здійснюватися в одній з форм, передбачених правом держави суду, в якому ведеться основний процес, якщо право держави місця виконання дій не забороняє цього.

Конвенція допускає можливість домовленості між окремими державами — учасницями про незастосування її окремих положень.

Істотні новели у покращення становища громадян у цивільному процесі іноземних держав внесла Гаагська конвенція про полегшення доступу до правосуддя за кордоном від 25 жовтня 1980 p., учасницями якої є Греція, Люксембург, Марокко, Франція і ФРН.

Згідно з нею громадяни договірних держав і особи, які мають місце проживання на території іншої договірної держави, користуються в усіх договірних державах правовою допомогою (правовим захистом) в суді у цивільних і торговельних справах на тих же умовах, що й громадяни даної держави. Це правило поширюється також на осіб, які раніше проживали на території країни — учасниці, якщо підстави позову пов'язані з їх попереднім місцем проживання в державі суду.

Конвенція поширила надання правової допомоги щодо адміністративних, податкових справ і справ про соціальне забезпечення у тих випадках, коли в державі виконання доручення правова допомога у таких справах надається. В ній передбачені правила про звільнення від застави для забезпечення судових витрат; про взаємне виконання рішень; про стягнення судових витрат з осіб, звільнених від сплати застави; наводяться перелік документів, які мають додаватися до клопотання про виконання, а також умови, необхідні для винесення рішення про допущення виконання. Клопотання про надання правової допомоги передаються безпосередньо через центральні органи, які призначаються компетентними органами держав — учасниць. При цьому не виключається можливість використання дипломатичного шляху. Конвенцією встановлено правило про недоторканність свідків і експертів, які є громадянами держав — учасниць або мають у них місце проживання, якщо вони викликані судом іншої держави — учасниці, їх не можна притягнути до відповідальності, затримати або застосувати до них інші обмеження їх свободи за дії, вчинені до прибуття на територію цієї держави, або у зв'язку з вироком, винесеним до їх прибуття.

111. Судове рішення має виконавчу силу лише в межах тієї держави, суд якої постановив це рішення. Для виконання рішення за межами цієї держави необхідно особливе розпорядження, яке має назву «екзекватура» (від лат. exe¬guatur, що означає «нехай буде виконано»). Порядок визнання та звернення до виконання рішень іноземних судів, що підлягають примусовому виконанню в Україні визначається відповідними міжнародними договорами України, а також розділом УШ ЦПК.

Визнання рішення іноземного суду це поширення законної сили рішення іноземного суду на територію України в порядку, встановленому ЦПК. Виконання ж рішення іноземного суду означає застосування засобів примусового виконання рішення іноземного суду в Україні в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Визнання іноземного судового рішення є необхідною передумовою його примусового виконання, яке можливо лише внаслідок відповідного розпорядження компетентного суду тієї держави, у якої просять дозвіл на таке виконання.

Відповідно до змісту ст. 390 ЦПК, ст. 84 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 р., умовами визнання та виконання рішення іноземного суду є наявність міжнародного договору України або взаємність за домовленістю ad hoc з іноземною державою, рішення суду якої має виконуватися в Україні. Міжнародні договори України – це, як правило, договори про надання правової допомоги у цивільних, трудових, сімейних і кримінальних справах, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також інші міжнародні двосторонні або багатосторонні договори за участю України, якими передбачається визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

Суди повинні з’ясовувати наявність міжнародних договорів про взаємне надання правової допомоги між Україною і державою, від якої надійшло клопотання про визнання й виконання рішення її суду .

Якщо держава не є учасницею Конвенції, міжнародного договору про правову допомогу (наприклад, США, Ізраїль, Франція), за якими Україна взяла на себе обов’язок щодо визнання і виконання судових рішень іншої договірної сторони, клопотання про визнання і виконання на територій України рішень судів цієї держави судами України не розглядаються, а при надходженні таких суд постановляє ухвалу про відмову в їх прийнятті на підставі п. 1 ст. 122 ЦПК. Якщо провадження у справі було відкрито, його закривають (Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерцій¬ного арбітражу на території України: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. // Вісн. Верхов. Суду України.— 2000.— № 1).

Коло рішень, які згідно з міжнародними договорами визнаються та виконуються на територій іншої держави, досить широке. Як правило, визнання і виконання не пов’язуються з характером правовідносин, по яких постановлене рішення. Наприклад, відповідно до Конвенції держав — членів СНД кожна із Договірних Сторін визнає і виконує такі рішення, ухвалені на території інших Договірних Сторін:

а) рішення судів з цивільних та сімейних справ, включаючи затверджені судом мирові угоди;

б) рішення судів з кримінальних справ у частині, що стосується відшкодування шкоди, заподіяної злочином.

У більшості договорів питання про коло рішень, які підлягають визнанню та виконанню, вирішуються аналогічно.

Водночас у договорах про правову допомогу по-різному вирішується питання про визнання рішень, які не потребують примусового виконання. В деяких договорах вказується на конкретні справи, рішення з яких визнаються на територій іншої Договірної Сторони без проведення дій про визнання. Так, у договорах між Україною та Республікою Польща, Республікою Молдова йдеться про рішення з цивільних немайнових справ, що набрали законної сили, а з справ, що стосуються батьківських прав, — про рішення, які не набрали законної сили, але підлягають негайному виконанню. Проте багато договорів не розрізняють рішення про визнання і про виконання.

Міжнародні договори вирішують питання про те, куди подається клопотання про визнання і виконання рішень іноземних судів. Згідно зі ст. 53 Конвенції держав – членів СНД, ст. 50 Договору між Україною і Республікою Молдова, ст. 51 Договору між Україною і Республікою Польща клопотання про визнання і виконання рішення може бути подано безпосередньо до компетентного суду Договірної Сторони, де рішення підлягає виконанню (відповідно до ст. 20 Закону «Про виконавче провадження» за загальним правилом в Україні місцем ви¬ко¬нання рішення вважається місце проживання, роботи боржника або місцезнаходження його майна).

В Україні клопотання стягувача про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду розглядається судом за місцем проживання (перебування) або місцем знаходження боржника. Якщо боржник не має місця проживання (перебування) або місця знаходження на території України або його місце проживання (перебування) або місце знаходження невідоме, питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду розглядається судом за місцем знаходження в Україні майна боржника (ст. 392 ЦПК).

Міжнародні договори про правову допомогу не містять реквізитів клопотання, а зазначають, що його форма і зміст встановлюються запитуваною договірною стороною. Щодо форми і змісту клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду в Україні, а також щодо переліку доданих до нього документів (за відсутності про це вказівок у міжнародному договорі) застосовуються положення ЦПК, згідно зі ст. 394 якого до реквізитів клопотання належать:

1) ім’я (найменування) стягувача або його представника (якщо клопотання подається представником), зазначення їхнього місця проживання (перебування) або місця знаходження;

2) ім’я (найменування) боржника, зазначення його місця проживання (перебування), його місця знаходження чи місця знаходження його майна в Україні;

3) мотиви подання клопотання.

Згідно з договорами про правову допомогу, а також відповідно до ч. 3 ст. 394 ЦПК до клопотання додаються такі документи:

– засвідчена в установленому порядку копія рішення іноземного суду, про примусове виконання якого подається клопотання;

– офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили (якщо це не зазначено в самому рішенні);

– документ, який засвідчує, що сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду і яка не брала участі в судовому процесі, була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи;

– документ, що визначає, в якій частині чи з якого часу рішення іноземного суду підлягає виконанню (якщо воно вже виконувалося раніше);

– документ, що посвідчує повноваження представника стягувача (якщо клопотання подається представником);

– засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених документів українською мовою або мовою, передбаченою міжнародними договорами України.

Договори про правову допомогу передбачають порядок розгляду клопотання. Визнання і виконання судового рішення здійснюються договірною стороною, до якої звернене клопотання, згідно з порядком, встановленим її законодавством. Компетентний суд при розгляді клопотання перевіряє його на предмет відповідності встановленим формі та змісту і наявності підстав для визнання і виконання рішення, але не може перевіряти його по суті справи, оскільки це порушувало б суверенітет держави, суд якої ухвалив рішення.

При розгляді таких клопотань суди України повин¬ні керуватися ст.395 ЦПК. Відповідно до цієї статті про надходження клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, компетентний суд України повинен у п’ятиденний строк письмово повідомити боржника і запропонувати йому у місячний строк подати можливі заперечення проти цього клопотання.

Після подання боржником заперечень у письмовій формі або у разі його відмови від подання заперечень, а так само коли у місячний строк з часу повідомлення боржника про одержане судом клопотання заперечення не подано, суддя постановляє ухвалу, в якій визначає час і місце судового розгляду клопотання, про що стягувач і боржник повідомляються письмово не пізніше ніж за 10 днів до його розгляду.

За заявою стягувача або боржника і за наявності поважних причин суд може перенести час розгляду клопотання, про що повідомляє сторони. Неявка без поважних причин у судове засідання стягувача або боржника або їх представників, стосовно яких суду відомо про своєчасне вручення їм повістки про виклик до суду, не є перешкодою для розгляду клопотання, якщо будь-якою з сторін не було порушено питання про перенесення його розгляду.

Розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду проводиться суддею одноособово у відкритому судовому засіданні.

Розглянувши подані документи та вислухавши пояснення сторін, суд постановляє ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання. Копія ухвали надсилається судом стягувачеві та боржникові у триденний строк з дня постановлення ухвали.

Якщо рішення іноземного суду вже виконувалося раніше, компетентний суд України визначає, в якій частині чи з якого часу воно підлягає виконанню.

Якщо в рішенні іноземного суду суму стягнення зазначено в іноземній валюті, суд, який розглядає це клопотання, визначає суму в національній валюті за курсом Національного банку України на день постановлення ухвали.

Ухвала, постановлена відповідним судом України про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання, може бути оскаржена стягувачем або боржником у порядку і строки, передбачені ЦПК України.

Клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду не задовольняється у випадках, передбачених міжнародними договорами. Наприклад, у визнанні рішення й дозволі на його примусове виконання може бути відмовлено згідно з Конвенцією держав — членів СНД, якщо:

– відповідно до законодавства Договірної Сторони, на території якої постановлено рішення, воно не набрало чинності чи не підлягає виконанню, за винят¬ком випадків, коли рішення підлягає виконанню до набран¬ня ним законної сили;

– відповідач не брав участі у процесі внаслідок того, що йому або уповноваженому ним представникові не було своєчасно й належним чином вручено виклик до суду;

– на території Договірної Сторони, де має бути визнано і виконано рішення, вже було постановлено рішення у справі між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, що набуло чинності, або є визнане рішення суду третьої держави, або установою цієї Договірної Сторони раніше було порушено провадження в цій самій справі;

– згідно з положеннями даної Конвенції, а у випадках, не передбачених нею, згідно із законодавством Договірної Сторони, на територій якої рішення має бути визнано й виконано, справа належить до виключної компетенції її установ;

– відсутній документ, який підтверджує угоду сторін у справі про договірну підсудність;

– закінчився строк давності примусового виконання, передбачений законодавством Договірної Сторони, суд якої виконує доручення (ст. 55 Конвенції держав — членів СНД).

Якщо міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду не передбачено, суди України повинні керуватися ст. 396 ЦПК, яка передбачає крім названих у ст. 55 Конвенції держав — членів СНД ще такі підстави для відмови у задоволенні клопотання:

– якщо предмет спору за законами України не підлягає судовому розгляду;

– якщо виконання рішення загрожувало б інтересам України;

– в інших випадках, встановлених законами України.

Перелік передбачених договорами підстав для відмови у задоволенні клопотання, як правило, є вичерпним. Тому суди не мають права відмовляти у видачі дозволу на примусове виконання рішення з інших підстав.

Порядок примусового виконання регулюється законодавством Договірної Сторони, на території якої повинно бути здійснено примусове виконання. Рішення іноземного суду може бути пред’явлено до примусового виконання в Україні протягом трьох років з дня набрання ним законної сили, за винятком рішення про стягнення періодичних платежів протягом строку, що перевищує три роки, яке може бути пред’явлено до примусового виконання протягом усього строку проведення стягнення з погашенням заборгованості за останні три роки.

На підставі рішення іноземного суду та ухвали про надання дозволу на його примусове виконання, що набрала законної сили, компетентний суд України видає виконавчий лист, який надсилається для виконання в порядку, встановленому Законом України від 21.04.1999 р. “Про виконавче провадження”. Дії та заходи з примусового виконання рішення іноземного суду проводяться державними виконавцями у порядку, передбаченому цим Законом та іншими нормативно-правовими актами .

Порядок визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню практично такий самий, як і для примусового виконання іноземних рішень. Він передбачений главою 2 розділу VІІІ ЦПК України.

112. Міжнародний комерційний арбітраж (або третейський суд) є різновидом комерційного арбітражу. Законодавство про арбітраж багатьох країн відображає природу арбітражу як альтернативного засобу вирішення спорів, що виникають у сфері економічного обігу, в основі якого лежить договір, і який виключає юрисдикцію державних судів по розгляду конкретної справи.

Договірна природа арбітражу означає, що його формування є прерогативою сторін. Заснування або обрання арбітражу здійснюється сторонами, між якими існує спір про право.

Чинне законодавство різних держав, як правило, закріплює можливість розгляду міжнародними комерційними арбітражами цивільних справ між національними, з однієї сторони, та іноземними суб'єктами права – з іншої, а в ряді випадків – і можливість розгляду арбітражами цивільних справ у спорах між іноземними суб'єктами права.

Так, згідно з Законом України “Про міжнародний комерційний арбітраж” в міжнародний комерційний арбітраж можуть передаватися спори, що виникають з договірних та інших цивільно-правових відносин при здійсненні зовнішньоторгових та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї з сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями та міжнародних об’єднань і організацій, створених на території України, між собою, спори їх учасників, а рівно їх спори з іншими суб’єктами права України (ст. 1). В ст. 3 Регламенту міжнародного арбітражного суду при Білоруській Торгівельно-промисловій палаті прямо передбачено, що арбітражний суд поряд з іншими спорами розглядає спори між іноземними суб’єктами господарювання, розташованими за межами Білорусії.

В умовах все більшого розвитку і спеціалізації міжнародного економічного обміну, роль комерційного арбітражу зростає. В ряді публікацій справедливо підкреслюється ефективність арбітражу, його переваги при розгляді міжнародних цивільних справ у порівнянні з національними судами.

Перевага арбітражу полягає, перш за все, у тому, що він забезпечує прийнятну, доступну і більш просту, на відміну від судової, процедуру вирішення спорів. Досить суттєвим є і те, що сторони можуть формувати склад арбітражу, який розглядає і вирішує справи, що сприяє довірі сторін до арбітрів і їх компетентності.

Провадження в арбітражі передбачає також можливість узгодити взаємно-прийнятну мову провадження, провадження в арбітражі має конфіденційний характер на відміну від гласності судового процесу, що також є його перевагою.

До преваг арбітражу відноситься і можливість обирати не тільки прийнятну арбітражну процедуру, але й прийнятне право. Рішення комерційного арбітражу, на відміну від рішень суду, є остаточними, що сприяє завершеності будь-якого арбітражного провадження.

Особливо слід підкреслити існування механізму, що забезпечує визнання і виконання рішень комерційного арбітражу в межах конвенційного регулювання цього питання.

Міжнародна практика створила різні види комерційного арбітражу: випадковий і інституційний. Випадковий арбітраж створюється для розгляду конкретного спору (австрійський юрист Ламмош назвав його арбітражем ad hoc). Після вирішення того чи іншого спору арбітраж припиняє існування. Процедура випадкового арбітражу може визначатися сторонами самостійно або шляхом домовленості про використання модельних правил арбітражу (наприклад, Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ)1.

У даний час широке розповсюдження отримали постійно діючі, або інституційні, арбітражі. Вони створюються при торгівельних палатах, біржах, різних асоціаціях, організаціях і т. ін. Інституційний арбітраж організується як арбітражна установа, що не входить до державного апарату і є недержавним утворенням. Склад інституційного арбітражу може формуватись різними способами. Як правило, він утворюється з осіб, що внесені до списку арбітрів, органом тієї організації, при якій він перебуває. У деяких арбітражних установах коло осіб, які можуть входити до складу арбітражу, визначається не списком арбітрів, а членством у відповідній організації. Для інституційного арбітражу, на відміну від арбітражу ad hoc, характерним також є наявність власних правил процедури, які передбачають порядок утворення складу арбітражу і вирішення комерційних спорів.

Інституційний арбітраж зазнав деякої еволюції у своєму розвитку. В цьому відношенні слід відмітити спеціалізацію постійно діючих арбітражів. Так, поряд з арбітражами, так би мовити, загальної юрисдикції, які розглядають будь-які спори з договірних або інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньо-торгівельних та інших форм міжнародних економічних зв’язків, створюються арбітражі із спеціальною (обмеженою) юрисдикцією (торгівельні, морські і т. ін.). До арбітражів спеціальної юрисдикції відносяться, наприклад, Міжнародний третейський суд по справах морського і річного пароплавства в Гдині, Арбітражний суд Асоціації з бавовни в Польщі, Морська арбітражна комісія при Торгівельно-промисловій палаті України, Морська арбітражна комісія при Торгівельно-промисловій палаті Російської Федерації та ін.

113-114.

Як уже зазначалося, до постійно діючих арбітражних установ відповідно до ст. 2 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» належать Міжнародний комерційний арбітражний суд та Морська арбітражна комісія при Торгово-про­мисловій палаті України. Їх правовий статус визначається відповідними Положеннями.

Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисло­вій палаті України є самостійною постійно діючою арбітражною установою (третейським судом), що здійснює свою діяльність згідно із Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Торгово-промислова палата України затверджує регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду, порядок обчислювання арбітражного збору, ставки гонорарів арбітрів та інші витрати суду, сприяє його діяльності.

До Міжнародного комерційного арбітражного суду можуть за угодою сторін передаватися на вирішення: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, які виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін спору знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їхніми учасниками, а так само їхні спори з іншими суб’єктами права України.

Зовнішньоекономічні відносини, спори з яких можуть бути передані на вирішення Міжнародного комерційного арбітражного суду, стосуються, зокрема, відносин купівлі-продажу (поставки) товарів, виконання робіт, надання послуг, обміну товарами та (чи) по­слугами, перевезення вантажів і пасажирів, торговельного представ­ництва і посередництва, оренди (лізингу), науково-технічного обміну, обміну іншими результатами творчої діяльності, спорудження промислових та інших об’єктів, ліцензійних операцій, інвестицій, кредитно-розрахункових операцій, страхування, спільного підприємництва та інших форм промислової і підприємницької кооперації.

Міжнародний комерційний арбітражний суд приймає до свого розгляду також спори, віднесені до його юрисдикції з огляду на міжнародні договори України.

Рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду виконуються сторонами добровільно у встановлені ним строки. Якщо строк виконання в рішенні не зазначено, воно підлягає негайному виконанню. Не виконані в строк рішення виконуються відповідно до закону і міжнародних договорів.

У справах, що підлягають розгляду в міжнародному комерційному арбітражному суді, голова суду може на прохання сторони встановити розмір і форму забезпечення вимоги.

Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промис­ловій палаті України з моменту свого створення (11 серпня 1992 р.) провів значну роботу щодо розгляду зовнішньоекономічних спорів, як свідчать статистичні дані, кількість справ, які розглядав цей орган, з року в рік зростала. Якщо за перші п’ять років існування цього арбітражу (1992—1996 рр.) надійшло 517 справ, то за наступні п’ять років (1997—2001 рр.) надійшло і розглянуто 2758 справ.

За зовнішньоекономічними спорами, розглянутими Міжнарод­ним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України, сторони у справах знаходяться у 88 країнах світу. Було розглянуто 1282 справи (39,1 %) за участі резидентів із країн близького зарубіжжя, 852 (26 %) — Східної та Центральної Європи, 698 (21,3 %) — Західної Європи, 239 (7,3 %) — Америки, 181 (5,6 %) — Азії, 23 (0,7 %) — Африки, Австралії й Океанії. При цьому питома вага відповідачів у країнах далекого зарубіжжя і країнах СНД становить 43,5 %, а з 13 % справ відповідачами були українські резиденти.

Слід зауважити, що на розгляд цього Суду надходять не лише спори між сторонами, одна з яких є українською, а спори між сторонами, для яких Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України є Міжнародним арбітражем нейтральної країни. Були розглянуті спори між німецькою і бельгійською, німецькою та американською, польською і турецькою фірмами.

Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України на основі двосторонніх договорів співробітничає з арбітражними асоціаціями Греції, США, Швейцарії, міжнародними арбітражними судами Болгарії, Македонії, Російської Федерації, Румунії, Словенії, Чехії та іншими країнами. Він є членом всесвітньої Федерації Міжнародних комерційних інститутів у Нью-Йорку, європейської арбітражної групи при Міжнародній торговій палаті в Парижі.

Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України є також самостійною постійно діючою арбітражною установою (третейським судом), що здійснює свою діяльність згідно з Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Торгово-промислова палата України затверджує регламент Морської арбітражної комісії, порядок обчислювання арбітражного збору, ставки гонорарів арбітрів та інших витрат комісії, сприяє їхній діяльності.

Морська арбітражна комісія вирішує спори, які випливають з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають із торгового мореплавства незалежно від того, є сторонами таких відносин суб’єкти українського та іноземного чи лише українського або тільки іноземного права. Зокрема, Морська арбітражна комісія вирішує спори, що випливають із відносин:

щодо морського буксирування суден та інших плавучих засобів;

щодо морського страхування і перестрахування;

щодо фрахтування суден, морського перевезення вантажів, а також перевезення вантажів у змішаному плаванні (ріка—море);

пов’язаних із купівлею-продажем, заставою та ремонтом морських суден та інших плавучих засобів;

з лоцманської і крижаної проводки, агентського та іншого обслуговування морських суден, а також суден внутрішнього плавання, оскільки відповідні операції пов’язані з плаванням таких суден морськими шляхами;

пов’язаних з використанням суден для здійснення наукових досліджень, добування корисних копалин, гідротехнічних та інших робіт;

щодо рятування морських суден або морським судном судна внутрішнього плавання, а також щодо рятування в морських водах судном внутрішнього плавання іншого судна внутрішнього плавання;

пов’язаних із підніманням затонулих у морі суден та іншого майна;

пов’язаних із зіткненням морських суден, морського судна і судна внутрішнього плавання, суден внутрішнього плавання у морських водах, а також із заподіянням судном пошкоджень портовим спорудам, засобам навігаційної обстановки та іншим об’єктам;

пов’язаних із заподіянням пошкоджень рибальським сітям та іншим знаряддям ловлення, а також з іншим заподіянням шкоди під час здійснення морського рибного промислу.

Морська арбітражна комісія вирішує також спори, що виникають у зв’язку із плаванням морських суден і суден внутрішнього плавання в міжнародних ріках, а також спори, пов’язані зі здійсненням суднами внутрішнього плавання закордонних перевезень. Вона приймає до розгляду спори за наявності угоди між сторонами про передання їх на її вирішення. Крім того, комісія приймає до розгляду також спори, які їх сторони зобов’язані передати на її вирішення зважаючи на міжнародні договори.

У справах, що підлягають розгляду Морською арбітражною комісією, голова комісії може на прохання сторони встановити розмір і форму забезпечення вимоги і, зокрема, прийняти постанову про накладення арешту на судно або вантаж іншої сторони, які перебувають в українському порту.

Рішення Морської арбітражної комісії виконуються сторонами добровільно в установлені нею строки. Не виконані в строк рішення виконуються відповідно до закону і міжнародних договорів.

Порядок реалізації забезпечення встановлюється головою Морської арбітражної комісії після набрання її рішенням законної сили.

Слід зазначити, що останнім часом активізувала свою діяльність Морська арбітражна комісія. Якщо раніше вона роз- глядала по одній-дві справи за рік, то з 1999 р. розглянуто було 15 справ, 2000 р. — 13, 2001 р. — 14 і лише за шість місяців 2002 р. — 11 справ.

115. Як уже зазначалось, уряди держав — учасниць СНД (за винятком Азербайджанської Республіки) підписали 20 березня 1992 р. Угоду про порядок розгляду спорів, які пов’язані із здійсненням господарської діяльності. Відповідно до цієї Угоди встановлено порядок розгляду господарських спорів між суб’єктами, які знаходяться в різних державах — учасницях Співдружності. Суб’єкти господарювання (підприємства, об’єд­нання, організації, громадяни-підприємці) кожної держави — учасниці Співдружності користуються на території іншої держави-учасниці правовим і судовим захистом своїх майнових прав і законних інтересів, рівним із суб’єктами господарювання іншої держави.

Компетентний суд держави-учасниці має право розглядати спір, коли на його території:

а) відповідач мав постійне місце проживання або місце перебування на момент пред’явлення позову. Якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, які знаходяться на території різних держав — учасниць СНД, то спір розглядається за місцем знаходження будь-якого відповідача за вибором позивача;

б) здійснюється торговельна, промислова або інша господарська діяльність підприємства-відповідача;

в) має місце дія або інша обставина, яка стала підставою для відшкодування збитків;

г) має постійне місце проживання або місце знаходження позивач за позовом про захист ділової репутації;

д) знаходиться контрагент — постачальник, підрядник, і спір стосується укладення, зміни або припинення договорів.

Компетентні суди держав — учасниць СНД розглядають справи і в інших випадках, якщо є письмова згода сторін про передання спору цьому суду. За наявності такої згоди суд іншої держави — учасниці СНД припиняє проведення справ за заявою відповідача, якщо така заява зроблена до прийняття рішення у справі.

Позов суб’єктів господарювання про право власності на нерухоме майно розглядається виключно судом держави — учасниці СНД, на території якої перебуває майно.

Щодо справ про визнання повністю або частково ненормативних актів державних та інших органів, а також про відшкодування збитків, завданих суб’єктом господарювання такими актами або які виникли внаслідок неналежного виконання вказаними органами своїх обов’язків стосовно суб’єктів господарювання, то вони розглядаються виключно судом за місцезнаходженням зазначеного органу.

Зустрічний позов і вимога про залік, які випливають із того ж правовідношення, що й основний позов, підлягають розгляду у тому самому суді, який розглядає основний позов.

116. Розглянувши спір, арбітраж виносить рішення, яким вирішується справа по суті.

Арбітражне рішення є остаточним. Воно виноситься в письмовій формі та підписується одноособовим арбітром або арбітрами. При колегіальному арбітражному розгляді достатньо наявності підписів більшості членів арбітражу за умови пояснення причини відсутності інших підписів. В арбітражному рішенні повинні бути вказані мотиви, на котрих воно ґрунтується, висновок про задоволення або відхилення позовних вимог, сума арбітражного збору та витрат по справі, їх розподіл між сторонами, дата і місце арбітражу. Після винесення арбітражного рішення кожній стороні повинна бути надана його копія, підписана арбітрами.

В національному законодавстві можуть бути передбачені різні форми оскарження рішення (заява про скасування, апеляція та ін.). типовий закон ЮНСІТРАЛ передбачає можливість скасування арбітражного рішення шляхом оскарження. Оскарження в суді арбітражного рішення може бути здійснено тільки шляхом передачі клопотання про скасування, зокрема у тому випадку, коли сторона, яка заявляє клопотання, надасть докази того, що одна з сторін в арбітражній угоді була в будь-якій мірі недієздатною; якщо ця угода недійсна за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а за відсутністю такої вказівки – за законом країни суду; якщо сторона не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд або з інших причин не могла надати свої пояснення, або рішення винесено по спору, не передбаченому чи не підлягаючому умовам арбітражної угоди, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; якщо склад арбітражного суду або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін і т. ін. Рішення може бути оскаржене і в тому випадку, коли суд визначить, що об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законами даної держави або арбітражне рішення суперечить публічному порядку даної держави.

Рішення арбітражу виконуються добровільно. Добровільність виконання рішень арбітражу відповідає правовій природі цієї юрисдикції. Разом з цим іноді виникає необхідність звернення до використання заходів примусового виконання рішень арбітражу.

Арбітражне рішення національного арбітражу в тій чи іншій державі звичайно виконується в тому ж порядку, що й рішення суду.

Для міжнародного комерційного арбітражу більш актуальною проблемою є порядок виконання іноземного арбітражного рішення. Мова йде про те, чи може арбітражне рішення бути виконаним в іншій країні.

Незважаючи на відмінності у національних законодавствах, можна констатувати, що, в принципі, можливість примусового виконання іноземного арбітражного рішення передбачена у всіх країнах. При цьому загальний принцип виконання іноземних арбітражних рішень зводиться до того, що вони можуть бути виконані за законодавством іншої країни, де одержується їх виконання. Якщо ж є міжнародний договір, учасниками якого є та чи інша держава, то у відповідності з договірною міжнародною практикою застосовуються міжнародно-правові норми.

Незважаючи на загальне положення про можливість примусового виконання іноземного арбітражного рішення, існують різні механізми визнання іноземного арбітражного рішення як підстави його наступного виконання.

Згідно із ст. 35 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” арбітражне рішення незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається обов’язковим та при поданні в компетентний суд письмового клопотання приводиться до виконання. Сторона, яка спирається на арбітражне рішення або клопотання про приведення його до виконання, повинна надати оригінал належним чином завіреного арбітражного рішення або належним чином завірену копію останнього, а також оригінал арбітражної угоди або належним чином завірену її копію. Якщо арбітражне рішення або угода викладені іноземною мовою, сторона повинна надати належним чином завірений переклад цих документів українською або російською мовами.

Як видно, в наведених випадках для визнання рішення іноземного арбітражу законодавство не передбачає формальної процедури підтвердження юридичної дійсності рішення (екзекватурування). Одначе в законодавстві окремих країн передбачені різні процедури екзекватурування. Так, згідно ст. 1477, 1478 ЦПК Франції іноземне арбітражне рішення підлягає приведенню до виконання тільки на підставі постанови про екзекватуру, що надходить від суду першої інстанції, в районі якого рішення було винесено. Екзекватура видається судовим виконавцем вказаного суду.

Правила визнання і можливості виконання арбітражних рішень уніфіковані в міжнародному масштабі, зокрема у Нью-Йоркській Конвенції про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.

Конвенцією урегульовані основні питання про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (ст. ІІІ, ІV, V, VІ). Зобов'язання учасників Конвенції про визнання і приведення арбітражних рішень міститься, перш за все, в ст. ІІІ, яка передбачає, що держава, що домовляється, визнає арбітражні рішення як обов’язкові і приводить їх до виконання у відповідності з процесуальними нормами тієї території, де одержується визнання і приведення до виконання цих рішень, на умовах, викладених в наступних статтях. До визнання і приведення до виконання арбітражних рішень не повинні застосовуватись суттєво більш обтяжуючі або більш високі мито або збори, ніж ті, які існують для визнання і приведення до виконання внутрішніх арбітражних рішень.

Конвенція встановила норми, попереджуючі дискримінаційний підхід до визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, передбачивши не обтяжливий митний режим. Крім того, у тих же цілях ст. ІV передбачає вичерпний перелік документів, які повинна надати сторона, одержуюча визнання та приведення до виконання при поданні такого прохання. Це належним чином завірене автентичне арбітражне рішення або належним чином завірена його копія, автентична арбітражна угода або належним чином завірена її копія.

У відповідності зі ст. V Конвенції у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно направлене, тільки якщо ця сторона надасть компетентній владі за місцем, де одержується визнання та приведення до виконання, докази того, що:

а) сторони в угоді були за застосованим до них законом в будь-якій мірі недієздатні або ця угода не дійсна за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а за відсутністю такої вказівки – за законом країни, де рішення було винесено, або

б) сторона, проти якої винесено рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд чи з інших причин не могла надати свої пояснення, або

с) зазначене рішення винесено по спору, не передбаченому чи не підлеглому умовам арбітражної угоди або арбітражного застереження, або

д) склад арбітражного органу або арбітражний процес не відповідали угоді сторін за відсутністю такої не відповідали закону тієї країни, де мав місце арбітраж, або

е) рішення ще не стало остаточним для сторін або було відмінено чи зупинено виконанням компетентною владою країни, де воно було винесене, або країни, закон якої застосовується.

У визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення може бути також відмовлено, якщо компетентна влада країни, в якій одержується визнання та приведення до виконання, знайде, що:

а) об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду цієї країни або

б) визнання і приведення до виконання цього рішення суперечить публічному порядку цієї країни.