3. Уявна оборона. Провокація оборони

Провокацією оборони називається провокація посягання, тобто такі дії, які вчиняються з метою викликати на себе напад, щоб використати його як привід для вчинення протиправних дій, посилаючись на те, що був змушений оборонятися, тобто знаходився в стані необхідної оборони.

Іноді особа, яка захищається, перебуває в такій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей у силу сформованої обстановки вона помилково сприймає за суспільно небезпечне посягання, у зв’язку з чим заподіює «посягаю чому» шкоду (наприклад, мешканцю, що заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який з метою пожартувати, намагався в масці зв’язати свого товариша, тощо). Подібні ситуації називають уявною обороною, що пов’язана з фактичною помилкою «особи, яка обороняється». Відповідно до ч. 1 ст. 37 «уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання». Питання про відповідальність за шкоду, заподіяну при уявній обороні, залежить від того, могла або не могла особа усвідомлювати хибність свого припущення про наявність суспільно небезпечного посягання.

Вибачальною відповідно до ч. 2 ст. 37 визнається помилка, при якій «обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення». Якщо ж «особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони» (ч. 3 ст. 37).Невибачальною відповідно до ч. 4 ст. 37 визнається така помилка, при якій в обстановці, що склалася, особа хоча і не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, якби проявила більшу пильність, обачність, дбайливість. Сутність невибачальної помилки полягає у тому, що об’єктивні та суб’єктивні обставини в даний момент не давали особі достатніх підстав для того, щоб «помилятися» щодо наявності суспільно небезпечного посягання. Але, незважаючи на це, особа все ж таки припустилася такої помилки і заподіяла нападникові шкоду. Очевидно, що в такому випадку у неї немає вини у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподіяння шкоди, як-то за заподіяння смерті, тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки менш тяжка шкода, за­подіяна з необережності, не є караною.

4. Затримання особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання: поняття, ознаки, умови правомірності, відмінність від необхідної оборони. Проблеми відповідальності за порушення умов правомірності затримання особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання

Затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання - це правомірні дії іншої особи, щодо якої вчинено таке посягання, чи осіб, котрі були свідками вчинення посягання чи яким достовірно відомо, що даною особою щойно вчинено посягання. Ці дії спрямовані на затримання такої особи, для того щоб передати її відповідним органам влади для вирішення ними питання про її кримінальну відповідальність.

Озники: Заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, буде правомірним, якщо була явна необхідність її затримання: особа намагається втекти з місця вчинення суспільно небезпечного посягання; ступінь суспільної небезпечності посягання достатньо високий; є підстави вважати, що особа являє підвищену суспільну небезпеку для оточуючих і її незатримання може призвести до вчинення нею інших суспільно небезпечних посягань; немає відомостей про те, ким є особа, яка вчинила посягання, про її місце проживання чи роботи, або навпаки, наявність таких відомостей дає підстави вважати, що особа буде ухилятися від притягнення її до кримінальної відповідальності; посягання було вчинене за відсутності свідків, і незатримання та не-доставлення до відповідних органів особи, яка вчинила посяган-ня, створить труднощі для встановлення істини по справі, надасть особі можливість знищити сліди злочину тощо.

Правомірність заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, при її затриманні через певний час після його вчинення, буде визначатися:

1)щодо працівників правоохоронних

2)щодо громадян - на підставі вироблених судовою практикою і наукою кримінального права умов правомірності здійснення свого права як обставини, що виключає суспільну небезпечність діяння.

Розмір допустимої шкоди при затриманні особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, зумовлюється:

1)характером і ступенем суспільної небезпечності вчиненого нею посягання;

2)даними, що характеризують особу затримуваного (його попередня поведінка, схильність до вчинення правопорушень, небезпечність для оточуючих, наявність судимості тощо);

3)обстановкою затримання (час, місце, ситуація вчинення суспільно небезпечного посягання, реакція на затримання, поведінка затримуваного, інтенсивність опору, що чиниться затримуваним,

Умови правомірності:

1.Особою вчинено об'єктивно суспільно небезпечне посягання, характер і ступінь якого, обстановка вчинення і наявність даних, що характеризують особу, яка його вчинила, потребують затримання такої особи для доставлення її відповідним органам влади.

2.Метою застосування насильства є затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, і доставлення її відповідним органам влади; насильство не повинно переслідувати мети помсти, самочинної розправи за вчинене посягання.

3.Затримання здійснюється безпосередньо одразу ж після фактичного припинення суспільно небезпечного посягання на будь-якій його стадії.

4.Насильство до особи, котра вчинила суспільнонебезпечне посягання, є вимушеним заходом, без застосування якого затримати особу і доставити її відповідним органам влади неможливо.

5.Дії по затриманню особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, відповідають характеру і ступеню його суспільної небезпечності і обстановці здійснення затримання, тобто мають бути за інтенсивністю необхідними і достатніми за даних конкретних умов, а заподіяна шкода має бути мінімально допустимою, необхідною і достатньою для затримання.

Відповідальність:

Заподіяння шкоди більшої, ніж необхідно, є актом помсти, самочинної розправи за вчинене суспільно небезпечне посягання.

Ст 124 КК Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця карається… Настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася. Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень підлягає кваліфікації за цією статтею у трьох випадках, а саме, у разі його вчинення при перевищенні: 3) заходів, необхідних для затримання злочинця. Діяння полягає у заподіянні тяжкої шкоди у виді тяжких тілесних ушкоджень особі, яка вчинила злочин, при її затриманні, але з перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, тобто при явній невідповідності зазначеної шкоди небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Про умови правомірності затримання особи, яка вчинила злочин, та поняття перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, див. ст. 38 та коментар до неї. Заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної, уявної оборони або перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, через необережність не є злочином, а тому воно не може бути кваліфіковано ні за ст. 124, ні за ст. 128.