2. Поняття та види обставин, що пом’якшують або обтяжують відповідальність

Під обставинами, які пом’якшують та обтяжують покарання, мають на увазі різного роду чинники, що стосуються особи винного і вчиненого ним злочину, які відповідно зменшують або підвищують суспільну небезпечність злочину і злочинця, отже, і ступінь його відповідальності.

Обставини, які пом’якшують та обтяжують, мають велике значення при призначенні покарання. Врахування обставин, які пом’якшують, дає суду право: а) призначити покарання ближче до мінімуму санкції статті КК, за якого кваліфікований злочин; б) при альтернативній санкції призначити менш суворий вид покарання, передбачений в ній; в) виходячи зі ст.69 та ст.69¹, застосувати покарання більш м’яке, ніж передбачено законом. Наявність обставин, які обтяжують, навпаки, надає суду можливість: а) призначити покарання, рівне максимуму санкції статті КК або наближене до цього максимуму; б) при альтернативній санкції призначити більш суворе з зазначених видів покарання; в) виключити застосування ст.69 і 69¹.

Пом’якшуючі обставини - це встановлені судом різного роду відомості, що свідчать про менший ступінь небезпечності особи винного і вчиненого ним злочину і дають підстави для застосування до нього менш суворого покарання.

Перелік обставин, які пом’якшують покарання, міститься в ч.1 ст.66 КК. До них належать:

1) з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

2¹) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину;

3) вчинення злочину неповнолітнім;

4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;

5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;

8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;

9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у передбачених КК випадках.

Перелік передбачених ст.66 КК пом’якшуючих обставин не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, й інші обставини, крім зазначених у ч.1 ст.66 (ч.2 ст.66 КК).

Передбачені ч.1 ст.66 КК пом’якшуючі обставини за своїм змістом характеризують: 1) подію злочину або 2) особу винного.

Якщо будь-яка з обставин, що пом’якшує покарання, передбачена у статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує (ч.3 ст.66 КК).

Немає сумніву, що наявність будь-якої з числа встановлених ст.66 КК та інших за висновком суду пом’якшуючих покарання обставин свідчить про менший ступінь тяжкості вчиненого злочину й особи винного. Але доцільність передбачення спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (п. 9) викликає сумніви. Зазначена обставина передбачена ст.43 КК як обставина, що виключає злочинність діяння. За вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації злочину особа підлягає кримінальній відповідальності лише: якщо злочин є особливо тяжким, вчинений умисно і поєднаний з насильством над потерпілим, або якщо злочин є тяжким, вчинений умисно, пов’язаний із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

Частиною 3 ст.43 КК встановлюється порядок пом’якшення покарання особі, яка вчинила при виконанні спеціального завдання злочин, передбачений у ч.2 ст.43 КК. Така особа не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин. Чи є потреба ще й далі при призначенні конкретного покарання враховувати цю ж обставину як пом’якшуючу покарання, якщо вона врахована законом при встановленні його меж? На нашу думку, немає. На підставі викладеного, вважаємо, що ч.3 ст. 66 КК слід доповнити положенням: якщо обставина, що пом’якшує відповідальність, передбачена окремою статтею Загальної частини КК, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує.

Обтяжуючі обставини - це встановлені судом відповідно до ч.1 ст.67 КК різного роду відомості, що свідчать про підвищену небезпеку особи винного і вчиненого ним злочину і дають підстави для застосування до нього більш суворого покарання.

Обставини, які обтяжують покарання, свідчать про підвищену небезпечність вчиненого злочину й особи винного, що дає підстави суду призначити йому покарання найбільш суворе з можливого.

Кількість передбачених КК 2001 р. обставин, що обтяжують покарання, порівняно з КК 1960 p., істотно не змінилася: з дванадцяти їх стало тринадцять. Проте зміст їх істотно змінився. З числа таких обставин виключені: а) вчинення злочину з корисливих або інших низьких мотивів; б) вчинення злочину організованою групою; в) вчинення нового злочину особою, яка була взята на поруки, впродовж строку поручительства або впродовж одного року після закінчення цього строку. Перші дві обставини виключені не тому, що вони не відображають підвищену небезпеку, а тому, що вони у разі необхідності враховуються у законі як конструктивні ознаки відповідних складів злочину. Водночас така форма співучасті, як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, є більш поширеною обставиною, ніж вчинення злочину організованою групою, і частіше впливає на ступінь суспільної небезпеки діянь, в яких вона не передбачена як конструктивна ознака. Третя обставина виключена у зв’язку з тим, що вчинення нового злочину особою, яка була взята на поруки, повністю охоплюється такою обтяжуючою покарання ознакою, як вчинення злочину повторно.

До переліку обставин, що обтяжують покарання, включено кілька нових: а) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату; б) вчинення злочину у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку; в) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності. Уточнено визначення деяких обтяжуючих покарання обставин, що були закріплені в КК 1960 р.

Згідно з ч.1 ст.67 КК, до обставин, що обтяжують покарання, чинне кримінальне законодавство відносить:

1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою;

3) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4) вчинення злочину у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку;

5) тяжкі наслідки, завдані злочином;

6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;

9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає на психічне захворювання чи недоумство;

10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;

11) вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;

12) вчинення злочину загальнонебезпечним способом;

13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Згідно з ч.2 ст.67 КК, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в цьому переліку. Отже, перелік обставин, що обтяжують покарання, слід вважати вичерпним.

Тим часом у практиці нерідко є спроби розширити перелік обставин, що обтяжують, за рахунок таких, як, наприклад, невизнання підсудним своєї вини, відмова давати показання, відсутність щирого каяття у вчиненому злочині тощо. Така практика неприпустима.

Водночас суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати за фактичної наявності деякі із зазначених у цьому переліку обставин такими, що обтяжують покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку (ч.2 ст.67 КК). До таких належать обставини, викладені у пунктах 1, 3, 4, 5, 8, 11, 13 зазначеного переліку. За наявності у справі обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 ч.1 ст.67 КК, закон зобов’язує суд враховувати їх при призначенні покарання.

Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до ст.69¹ КК за наявності обставин, що пом’якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

У зв’язку з характеристикою обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, великого значення набуває мотивування покарання в судовому вироку. Ст.334 КПК зобов’язує при винесенні вироку мотивувати обране судом покарання і вимагає, щоб суд наводив у вироку мотиви обраної міри покарання. Мотивування покарання повинно бути конкретним, відповідати принципу індивідуалізації покарання. Не можна визнати задовільними такі мотивування покарання у вироку, як, наприклад: «При обранні міри покарання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, а також дані про особу», «ступінь винності і дані, що характеризують особу підсудного» тощо. Обставини, які обтяжують покарання, повинні наводитися у формулюваннях, зазначених у відповідних пунктах ст.67, із конкретизацією стосовно справи, яка розглядається. Необхідність такої конкретизації полягає в тому, що ряд обставин описується в законі в узагальненому вигляді (наприклад, вчинення злочину неповнолітнім; заподіяння злочином тяжких наслідків тощо). Зазначені в законі обставини, що пом’якшують, також необхідно наводити у формулюваннях тексту ст.66, а не зазначені в законі, але ті, що враховуються судом, повинні викладатися чітко і конкретно, щоб було зрозуміло, чому суд дійшов висновку про призначення винному менш суворого покарання.

Кожна обставина, що пом’якшує та обтяжує, не повинна розглядатися ізольовано, закон орієнтує суд на врахування всіх обставин у їх сукупності, що і є підставою вибору судом конкретної міри покарання. У такій сукупності одна обставина підкріплює другу, друга нейтралізується, третя виступає як більш вагома, четверта - як менш вагома тощо.

Важливе практичне значення при врахуванні обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, має ситуація, коли одна і та ж обставина, як ознака простого або кваліфікованого складу конкретного злочину, водночас передбачена в диспозиції статті Особливої частини і у статтях 66 або 67.

Так, у ст.116 передбачена відповідальність за вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого. Така обставина і впливає на кваліфікацію вбивства. Але в п.7 ст.66 ця ж обставина передбачена як така, що пом’якшує покарання. Чи може суд, кваліфікуючи дії винного за ст. 116, водночас при призначенні покарання визнати таке сильне душевне хвилювання, відповідно до п.7 ст.66, як обставину, що пом’якшує покарання? Або; чи може суд, визнаючи особу винною у повторній крадіжці (ч.2 ст.185), водночас, при призначенні їй покарання, визнати повторність, відповідно до п.1 ст.67, обставиною, що обтяжує покарання? Практика при вирішенні цього питання довго була суперечливою. Новий КК у ч.3 ст.66 і ч.4 ст.67 вирішив це питання однозначно: якщо будь-яка з обставин, яка пом’якшує або обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує або обтяжує. І це правильно. Адже, наприклад, врахувати двічі - при кваліфікації злочину і при призначенні покарання - ту саму обставину, що обтяжує, - це значить порушити відомий принцип права: non bis in idem (не можна судити за те саме двічі).

Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачене законом.

Кримінальний закон передбачає випадки, коли наявність пом’якшуючих обставин у числі інших факторів може служити підставою для призначення покарання не лише ближче до нижчої межі, встановленої санкцією статті Особливої частини КК, за якою кваліфікується злочин, а й для призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено за вчинений злочин.

Правові підстави призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, встановлені в ч.1 ст.69 КК. Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, допускається:

1) при вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого та особливо тяжкого;

2) за наявності декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину;

3) із врахуванням даних про особу винного.

Отже, новим КК 2001 р. змінено правові підстави застосування більш м’якого, ніж передбачено законом, покарання. По-перше, можливість його призначення пов’язується зі ступенем тяжкості злочину (КК 1960 р. такої вимоги не містив). Другою правовою підставою закон називає наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. КК 1960 р. такою підставою передбачав наявність «виняткових обставин справи». В теорії кримінального права тривалий час йшла дискусія щодо визначення природи «виняткових обставин справи». Вирішувалося, головним чином, питання про можливість віднесення до «виняткових» обставин, що входять до встановленого законом переліку пом’якшуючих обставин. КК 2001 р. вирішив це питання позитивно, відмовившись від терміна «виняткові обставини», замінивши на наявність «декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину».

Також слід зазначити, що відповідно з Рішенням Конституційного Суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 положення ч.1 ст.69 КК визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), в частині, яка унеможливлює призначення особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, більш м’якого покарання, ніж передбачено законом. Це аргументується недоцільністю призначення більш м’якого, ніж передбачено законом, покарання за злочин невеликої тяжкості. Вчинення злочину невеликої тяжкості є за певних умов підставою для звільнення від кримінальної відповідальності (статті 45-48 КК).

Розглянемо правові підстави призначення більш м’якого, ніж передбачено законом, покарання.

Називаючи наявність «декількох» обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, підставою призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, закон не визначає цей кількісний показник. Враховуючи, що у судовій практиці слова «декілька злочинів» вживаються у значенні «не менше двох», можна припустити, що за наявності не менше двох обставин, що пом’якшують покарання, може призначатися більш м’яке покарання, ніж передбачене законом.² Обставинами, що пом’якшують покарання, можуть враховуватися обставини, як передбачені ст. 66 КК, так і інші, визнані судом пом’якшуючими у конкретній справі.

Врахування особи винного при призначенні більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, пов’язане із встановленням таких даних, які свідчать про її невелику суспільну небезпечність. Ці дані можуть характеризувати особу до вчинення злочину, під час його вчинення, а також після вчинення злочину.

У ст.69 КК передбачено декілька способів призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом.

Призначення покарання нижче від найнижчої межі полягає в тому, що суд призначає винному покарання того виду, який встановлений у санкції (при альтернативній санкції один із кількох видів покарань), але у меншому розмірі, ніж нижча межа санкції, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Призначене таким чином покарання не може бути меншим, ніж мінімальний розмір даного виду покарання, визначений відповідною статтею Загальної частини КК.

Перехід до іншого, більш м’якого виду основного покарання, має місце у випадку призначення такого виду покарання, який не встановлений у санкції, але є більш м’яким видом у співвідношенні суворості покарань, система яких передбачена ст.51 КК. Така система покарань будується у послідовності від найменш суворого до найбільш суворого, кожний вид наступного покарання є суворішим, порівняно з попереднім.

Одним із видів призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, слід вважати встановлену ч.2 ст.69 КК можливість не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини КК як обов’язкове. Закон не пов’язує таку можливість із призначенням більш м’якого основного виду покарання. Тому додаткове покарання може не призначатися як одночасно з призначенням більш м’якого основного виду покарання, так і самостійно.

Більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, може призначатися з обов’язковим посиланням на ст.69 КК.

При засудженні особи, винної у вчиненні декількох злочинів, більш м’яке покарання, ніж передбачене законом, може бути застосоване на підставі ст.69 КК лише при призначенні покарання за конкретний злочин - один із злочинів або за кожний і не може призначатися при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.