Глава IV Проблематика.

§2 Проблемы терминологии

По мнению В.А. Хохлова аналогичное значение имеют термины «обычай», «заведённый порядок», «деловые обыкновения». Тем не менее, специфика этих и некоторых других терминов, будет рассмотрена далее.

Следует отличать обычаи делового оборота от обыкновений. Обыкновения - это общепризнанные обычаи, однако они становятся обязательными для контрагентов только в случае прямой ссылки на них в договоре. Его применение не санкционировано государством, из-за отсутствия нормативности может использоваться только как индивидуальный регулятор.

Возможность использования в предпринимательской деятельности, как обычаев делового оборота, так и обыкновений и практики взаимоотношений сторон допускается наряду со ст.5 , ст.6, 221, 309, 421, 427, 431, 451, 452, 508, 510, 513 и т.д. а также ст.9 Венской Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (действует для России с 1991 года). (Зенин И.В. Гражданское право Юрайт-Издат, 2009 год)

В ряде статей ГК РФ используется термин "обычно предъявляемые требования", который в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. ст. 309, 478, 992 ГК РФ), а в других используется как самостоятельный термин (ст. ст. 484, 485, 721 ГК РФ). В научной литературе обычай делового оборота рассматривается как разновидность обычно предъявляемых требований, что представляется дискуссионным, так как обычай делового оборота - это дополнительный источник права, что прямо следует из ст. 5 ГК РФ. Обычно предъявляемые требования таким статусом не обладают. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться в судебном порядке с учетом широкого круга факторов. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи делового оборота при наличии признаков, содержащихся в ст. 5 ГК РФ, и подтверждения широкой практикой их применения.

В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться. В п. 2 ст. 474 ГК употреблен термин "обычно применяемые условия" проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения.

Исходя из смысла и содержания названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию "обычно предъявляемые требования".

Обычаи делового оборота и традиции исполнения. В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая.

В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Глава V Сфера применения.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6 и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ №8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ», содержит следующее разъяснение: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применён судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определённое в своём содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств.

При этом, к сожалению статья не устанавливает признания обычая в других некоммерческих сферах, помимо указанной области предпринимательской деятельности. Однако подобные обычаи (национальные, местные) упоминаются в других статьях ГК, в частности ст. 19, 221.

Тем самым, сфера применения обычаев делового оборота достаточно чётко определена, это сфера предпринимательской деятельности.

Комментарий к гражданскому кодексу рф А.Б. Борисова москва книжный мир 2011)

Тем не менее, возникает вопрос - могут ли обычаи делового оборота применяться в имущественных отношениях товарно-денежного, стоимостного характера, вытекающих из предпринимательской деятельности, если в них участвуют не только предприниматели? Или - применять ли обычное правило поведения к отношениям между предпринимателями, если такие отношения возникли не в связи с предпринимательской деятельностью или не однозначно в связи с ней?

Понятие предпринимательской деятельности в настоящий момент содержится в ч. 3 п. 1. ст. 2 ГК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке

Таким образом, очевидно, что применение обычаев делового оборота возможно только к отношениям, возникающим между вышеуказанными лицами.

Следует так же отметить, что обычаи делового оборота могут применяться только к законным видам предпринимательской деятельности. Законность в данном случае означает, во-первых, то, что деятельность должна быть разрешена действующим законодательством, во-вторых, то, что если тот или иной вид деятельности требует получения специального разрешения соответствующих государственных органов, то занятие ею без такого разрешения (лицензии) делает её незаконной.

На практике это означает, что обычаи делового оборота не могут применяться к отношениям, возникшим между двумя хозяйствующими субъектами, не в связи с их предпринимательской деятельностью, например, из причинения имущественного вреда.

В проекте изменений в разделы I, II, III, VI, VII Гражданского кодекса Российской Федерации подготовленный Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства на основании и во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" в соответствии с разработанной на основании того же Указа Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации.

Приводится краткий перечень основных планируемых изменений по состоянию на 07.12.2010, а именно говорится, что «...в действующей статье 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права назван обычай делового оборота. Между тем обычай широко применяется не только в предпринимательской деятельности, например, в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом. В статью 5 ГК предлагается внести соответствующие дополнения…»

Тем самым возможно всё же будет предпринята попытка расширить сферу применения обычаев делового оборота.