Ходатайство

г. Энск

11 мая 200* г.

Мне, Самойлову Гари Васильевичу, в личной беседе в совершении кражи из моей квартиры 20 апреля 200* года по адресу: г. Энск, ул. Революции, д. 121, кв. 187, признался Орлов Константин Григорьевич. Он пообещал дать соответствующие показания и на допросе у следователя. Однако я хорошо и давно знаю К.Г. Орлова. Он вполне может в последующем отказаться от своих показаний и сказать, что его заставили силой дать таковые. Именно поэтому было бы хорошо, если во время его допроса присутствовало двое незаинтересованных в исходе дела посторонних человека (понятых). Их последующий допрос мог бы подтвердить те обстоятельства, при которых К.Г. Орлов давал показания.

В этой связи на основании ст. ст. 119, 120 и ч. 2 ст. 170 УПК РФ

прошу:

Провести допрос Орлова Константина Григорьевича с участием двух понятых.

Потерпевший

Г.В.Самойлов

Существует мнение, что ходатайство "должно быть мотивированным" [83. С. 196; 84. С. 267; 85. С. 186; 86. С. 249; 91. С. 336 и др.] ("обоснованным" [11. С. 259; 12. С. 256; 35; 49; 81. С. 118; 106. С. 221 и др.], "обычно... должно быть мотивированным" [73. С. 330; 74. С. 334]). И мы в своих рекомендациях по оформлению письменного ходатайства специальное место отвели для обоснования заявляемой просьбы.

Да, действительно, чем лучше ходатайство будет мотивировано, тем скорее оно будет удовлетворено. Но и знание данного положения, не позволяет нам поддержать вышеприведенные утверждения. На потерпевшего (гражданского истца, гражданского ответчика, подозреваемого, обвиняемого и др.) не возложено обязанности мотивировать ходатайство. Ему предоставлено право заявлять ходатайство, а не заявлять мотивированное ходатайство. Поэтому нам и показалось не вполне уместным использование в рассматриваемой характеристике ходатайства слова "должно". Не заявитель ходатайства должен мотивировать, а следователь (дознаватель и др.) обязан принять любое поступившее от уполномоченного на то лица ходатайство, рассмотреть и разрешить таковое. Наверное, поэтому некоторые ученые, высказавшие вышеуказанные суждения, в тех же работах вынуждены признать, что "не все ходатайства требуют мотивировки" [84. С. 266; 85. С. 185; 86. С. 247 и др.].

Это общее правило института заявления ходатайств, которое в полной мере относится к такой его разновидности, как ходатайство о вызове лиц для участия в следственном действии в качестве понятых. Но из общего правила есть исключения.

К таковым следует отнести ходатайство об исключении доказательства из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве. В соответствии с закрепленным в п. 2 ч. 2 ст. 235 УПК РФ требованием к его содержанию в тексте такого ходатайства обязательно должны быть отражены основания для исключения доказательства, предусмотренные УПК РФ, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство. На данное правовое положение обращают внимание правоприменители и другие процессуалисты [94. С. 271]. Лицо, заявившее во время судебного заседания ходатайство о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ, должно его обосновать (ч. 1 ст. 271 УПК РФ). Согласно положениям, закрепленным в ч. 6 ст. 278 УПК РФ, в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями. С одной стороны, это исключение из правила. А с другой - если указанные ходатайства не будут обоснованными, они все равно должны быть приняты, рассмотрены и разрешены. Только появляется новое (формальное) фактическое основание их неудовлетворения - отсутствие обоснования заявленного ходатайства.

И еще один важный момент, касающийся формы ходатайства. По общему правилу сам заявитель решает, с каким ходатайством к следователю (дознавателю и др.) ему следует обратиться. Он вправе выбрать как письменную, так и не письменную форму заявления ходатайств. На данное обстоятельство обращается внимание и в других работах [21. С. 198 и др.]. Оно полностью распространяется на те ходатайства, о которых упоминается в ч. 2 ст. 170 УПК РФ. Но это общее правило также имеет исключения. Так, согласно ч. ч. 7 и 8 ст. 259 УПК РФ ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания подается сторонами в письменном виде, по письменному же ходатайству участника судебного разбирательства изготавливается копия такого протокола.

Решение о производстве следственного действия с участием понятых, когда таковое не обязательно, может быть принято "на основании" ходатайства "участников уголовного судопроизводства". Что понимает законодатель в данном случае под уголовным судопроизводством, его участниками и почему он говорит о ходатайстве участников, а не о ходатайстве участника уголовного судопроизводства? Попробуем ответить на поставленные вопросы.

Четкое уяснение круга субъектов уголовного процесса, которых законодатель в ст. 170 УПК РФ именует участниками уголовного судопроизводства, позволит иметь более полное представление о том, кто именно вправе ходатайствовать о вызове лиц для участия в следственном действии в качестве понятых, когда по общему правилу следственное действие может быть произведено и в отсутствие таковых.

Начнем ответ на вопрос, кто такой участник уголовного судопроизводства, с пояснения, что в данном случае понимается под самим уголовным судопроизводством. Термин "уголовное судопроизводство" в рассматриваемом контексте, с одной стороны, подлежит расширительному толкованию и используется как синоним понятия "уголовный процесс". В этом значении он употребляется как законодателем (ст. ст. 1, 5 - 7 и др. УПК РФ), так и рядом процессуалистов [14. С. 8; 22. С. 5 и др.]. С другой - следственные действия, о которых идет речь в ч. 2 ст. 170 УПК РФ, могут быть произведены только на стадии предварительного расследования. Соответственно, и ходатайствовать об участии в них понятых могут лишь участники предварительного расследования. Единственное следственное действие, которое может быть произведено до возбуждения уголовного дела, - это осмотр места происшествия. Но оно по общему правилу и без ходатайства "участников уголовного судопроизводства" должно производиться с участием в таковом не менее чем двух понятых.

А теперь несколько слов собственно об участниках уголовного судопроизводства. Данный термин неоднократно употребляется законодателем при формулировании различных статей УПК РФ. И не всегда под ним понимается одно и то же правовое явление. Так, в ч. 2 ст. 1 УПК РФ под участником уголовного судопроизводства подразумевается лицо, наделенное хотя бы одним уголовно-процессуальным правом или (и) одной уголовно-процессуальной обязанностью, реализующее или реализовавшее соответствующее право (обязанность). Или, как они именуются в п. 58 ст. 5 УПК РФ, - "лица, принимающие участие в уголовном процессе". Порядок уголовного судопроизводства, установленный УПК РФ, является обязательным для всех и каждого из указанных лиц. К таковым в ч. 2 ст. 1 УПК РФ отнесены в том числе суды, органы прокуратуры, органы предварительного следствия и органы дознания.

Но вряд ли в комментируемой статье законодатель под участником уголовного судопроизводства понимает всех и каждое участвующее в уголовном процессе лицо. Если так толковать понятие "участник уголовного судопроизводства" применительно к тексту ст. 170 УПК РФ, то к числу таковых нужно будет относить и свидетелей, и понятых, и даже участвующих при предъявлении для опознания статистов. Все они реализуют какие-то уголовно-процессуальные права, а значит, принимают участие в уголовном процессе. Что же, они имеют право вмешиваться в ход осуществляемого следователем (дознавателем и др.) собирания доказательств и ходатайствовать о вызове лиц для участия в качестве понятых в любом из производимых последним следственных действий? Не уверен, что наделение всех и каждого участника предварительного расследования указанным полномочием и есть та задумка, которую хотел отразить в ч. 2 ст. 170 УПК РФ законодатель.

По нашему мнению, под "участниками уголовного судопроизводства" в комментируемой статье понимаются стороны (участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения и участники уголовного судопроизводства со стороны защиты).

А теперь попробуем сформулировать полный перечень участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения (помимо самого следователя (дознавателя и др.)) и участников уголовного судопроизводства со стороны защиты. Таким образом, мы определим круг лиц, которые в ст. 170 УПК РФ законодателем именуются участниками уголовного судопроизводства и которые в установленном УПК РФ порядке вправе ходатайствовать о приглашении для участия в следственном действии в качестве понятых определенных лиц.

Исходя из заложенного в п. п. 45 - 47 ст. 5 УПК РФ смысла понятия "сторона", в комментируемой ст. 170 УПК РФ под участниками уголовного судопроизводства, кроме следователя (дознавателя и др.), должны пониматься:

а) субъекты уголовного процесса, выполняющие функцию обвинения (уголовного преследования):

- лицо, которому преступлением причинен вред, до признания его потерпевшим (пострадавший);

- частный обвинитель;

- законный представитель частного обвинителя;

- представитель частного обвинителя;

- потерпевший;

- законный представитель потерпевшего;

- представитель потерпевшего;

- гражданский истец;

- законный представитель гражданского истца;

- представитель гражданского истца.

К числу субъектов, реализующих уголовное преследование, нами отнесено лицо, которому преступлением причинен вред. Указанный участник уголовного процесса не обязательно должен осуществлять уголовное преследование. Исходя из положений п. п. 47 и 55 ст. 5 УПК, пока нет подозреваемого и обвиняемого, нет и уголовного преследования. Лицо же, которому преступлением причинен вред, по большинству дел в это время уже есть. Пока нет уголовного преследования, названный вид деятельности никто не осуществляет. Не может его реализовывать и лицо, которому преступлением причинен вред.

Как только в уголовном процессе появляется подозреваемый или обвиняемый, в отношении указанных лиц осуществляется уголовное преследование. Реализовываться же оно не может без существенного вклада в эту деятельность лица, которому преступлением причинен вред. Данное обстоятельство позволяет отнести указанного субъекта (лицо, которому преступлением причинен вред, в отношении которого пока еще не вынесено постановление о признании его потерпевшим) к стороне обвинения, а значит, одновременно считать его участником уголовного судопроизводства в том смысле, который в это понятие вкладывает законодатель при формулировании ст. 170 УПК РФ. Лицо, еще не признанное потерпевшим, в литературе принято называть пострадавшим.

Может возникнуть мнение, что к числу субъектов, осуществляющих уголовное преследование, должен быть также отнесен и близкий родственник умершего потерпевшего. В соответствии с ч. 2 ст. 318 УПК именно ему предоставлено право подачи заявления по делам частного обвинения. Но эту позицию нельзя признать бесспорной. Уголовное преследование осуществляется только в отношении подозреваемого или обвиняемого. На момент же подачи заявления подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе еще нет. Подозреваемый и (или) обвиняемый могут появиться только после возбуждения уголовного дела. Согласно же ч. 1 ст. 43 УПК после возбуждения уголовного дела частного обвинения лицо, по заявлению которого дело возбуждено, будет обладать правовым статусом частного обвинителя. Частный же обвинитель указан в перечне п. 47 ст. 5 УПК и поэтому, бесспорно, является участником уголовного судопроизводства;

б) субъекты уголовного процесса, выполняющие функцию защиты:

- обвиняемый;

- защитник обвиняемого;

- законный представитель обвиняемого;

- гражданский ответчик,

- представитель гражданского ответчика;

- подозреваемый;

- защитник подозреваемого;

- законный представитель подозреваемого;

- лицо, подозреваемое в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющееся;

- защитник лица, подозреваемого в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющегося;

- законный представитель лица, подозреваемого в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющегося.

Несмотря на редакцию п. 46 ст. 5 УПК РФ, в данном перечне отсутствует упоминание о законном представителе гражданского ответчика. Нам, конечно, известно, что некоторые процессуалисты считают, что у гражданского ответчика могут быть и законные представители [3; 5. С. 109; 99. С. 119 и др.]. В одной из своих работ применительно к статусу искомого субъекта Л.Н. Башкатов и Г.Н. Ветрова пишут: "Законные представители участвуют в деле для защиты интересов лиц, недееспособных или не обладающих дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетних), а также лиц, признанных в установленном порядке ограниченно дееспособными" [5. С. 109]. Трудно согласиться с данным утверждением.

По нашему мнению, гражданским ответчиком не может быть физическое лицо, не достигшее совершеннолетия, а также недееспособное лицо. Такого же мнения придерживаются и другие ученые [62. С. 85]. Недаром А.В. Победкин и В.Н. Яшин пишут, что "законного представителя гражданского ответчика в уголовном процессе быть не может" [65. С. 85]. Думается, мы имеем дело с несовершенством текста п. 46 ст. 5 УПК РФ. Надеемся, что законодатель, а вслед за ним и авторы учтут это обстоятельство в своей дальнейшей работе.

В публикациях, где написано о возможности наличия у гражданского ответчика законного представителя, авторы доходят в своих рассуждениях до еще более спорных утверждений. Они считают, что несовершеннолетний может быть юридическим лицом [108]. Мы не можем согласиться со столь "неординарным" суждением.

Уголовному процессу к тому же известны такие субъекты, как:

- лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера (глава 51 УПК РФ);

- защитник лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера (ст. 438 УПК РФ);

- законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера (ст. 437 УПК РФ).

Лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, бывает двух видов: совершившее преступление, а потом заболевшее, и, будучи невменяемым, совершившее общественно опасное деяние, преступлением не являющееся. Если преступление имело место, то лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, может быть как обвиняемым, подозреваемым, так и лицом, подозреваемым в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющимся. Другое дело, когда преступления не было, так как не было обязательного общего признака состава преступления - вменяемости [80. С. 93] субъекта, совершившего общественно опасное деяние. Соответственно, в такой ситуации уголовного преследования в отношении его не осуществляется.

Что же, такое лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, его защитник и законный представитель не могут быть отнесены к кругу тех субъектов уголовного процесса, которых законодатель в ст. 170 УПК РФ именует участниками уголовного судопроизводства? По нашему мнению, какой бы ответ на поставленный вопрос мы ни дали, исходя из духа уголовно-процессуального института заявления ходатайств, законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, а тем более его защитник имеют право в установленном УПК РФ порядке заявлять ходатайства, в том числе и о привлечении к участию в следственном действии лиц в качестве понятых. На наличие данного права у законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, имеется прямое указание в п. 2 ч. 2 ст. 437 УПК РФ.

Правовая основа возможности защитника лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, заявлять ходатайства представляется несколько более сложной. Но и таковая имеется. Рассматриваемое право защитника закреплено в п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. И в этой статье не уточняется, о каком защитнике идет речь, а значит, позволительно данное право распространить и на статус защитника лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера.

Это общий подход к толкованию использованного в ст. 170 УПК РФ понятия "участник уголовного судопроизводства". Между тем мы не можем не отметить и того факта, что в связи с действующей редакцией ч. 2 комментируемой ст. 170 УПК РФ и общим подходом к институту заявления ходатайств в уголовном процессе было бы не последовательным говорить о существовании какого-либо запрета заявления ходатайств для других участников предварительного расследования. Если участие (отсутствие) понятых при производстве того или иного следственного действия может хоть как-то касаться обеспечения прав и (или) законных интересов такого участника, заявление им соответствующего ходатайства нельзя признать незаконным.

Результаты изложенного здесь анализа понятия "участник уголовного судопроизводства" не позволяют нам пройти мимо употребления термина "участники следственного действия" взамен оного [35; 107. С. 293]. Не обязательно быть участником следственного действия, чтобы иметь право заявить ходатайство о проведении такового с участием понятых. Рассматриваемое право наличествует у участника уголовного судопроизводства и до начала следственного действия, то есть когда участников следственного действия еще нет.

Совершеннолетние, дееспособные физические лица могут быть приглашены для участия в качестве понятых в следственном действии, которое обычно проводится без понятых, не только по ходатайству участника уголовного процесса, но и "по собственной инициативе" "следователя".

"По инициативе следователя" означает, что именно следователь (дознаватель и др.) выступил с почином проведения конкретного следственного действия с участием понятых. Именно он первым по доброй воле, без каких-либо иных к тому поводов (ходатайств, указаний и т.п.) посчитал необходимым это сделать.

Иначе, под инициативой здесь понимается основанное на внутреннем убеждении в необходимости обеспечения дополнительных гарантий объективности хода и результатов следственного действия первым возникшее именно у следователя (дознавателя и др.) его собственное волеизъявление, результатом которого стало принятие им процессуального решения о вызове лиц для участия в качестве понятых в следственном действии, которое по общему правилу можно было провести и в отсутствие таковых.

Инициативу следователя (дознавателя и др.), так же как и само процессуальное решение о необходимости вызова лиц для участия в следственном действии в качестве понятых, в виде отдельного документа законодатель оформлять не требует. Хотя есть ученые, которые считают необходимым по этому поводу выносить постановление [92. С. 417], мы бы рекомендовали ограничиться фиксацией таковых (инициативы и процессуального решения) во вводной части протокола следственного действия.

А вот Н.Е. Павлов не ясно, почему объединил в одно целое правила ч. ч. 2 и 3 комментируемой статьи. Рассматривая два правила как одно целое, он стал утверждать, что те следственные действия, которые не предусмотрены ч. 1 ст. 170 УПК РФ, "производятся без участия понятых с обязательными, однако, применением технических средств фиксации их хода и результатов и записью в протоколе об отсутствии понятых с указанием причин принятия такого решения" [60. С. 259].

Действительно, в ч. 3 ст. 170 УПК РФ законодатель указывает, что "в случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись". Однако эти правила касаются производства не любого и каждого следственного действия без участия понятых, а только тех из предусмотренных ч. 1 ст. 170 УПК РФ следственных действий, которые производятся без понятых "в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения", или же "в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей". По нашему мнению, требования ч. 3 комментируемой ст. 170 УПК РФ никоим образом не касаются закрепленного в ч. 2 той же статьи общего правила - предоставленной законодателем следователю (дознавателю и др.) возможности производства "в остальных случаях" следственных действий без участия понятых.

И еще один важный момент, на который хотелось бы обратить отдельное внимание. По собственной инициативе принять решение о необходимости проведения следственного действия с участием понятых, так же как и удовлетворить (отказать в удовлетворении) ходатайство об участии таковых, вправе не только тот следователь (дознаватель и др.), в производстве которого находится уголовное дело. Если следственное действие производится в рамках исполнения поручения другого органа предварительного расследования, решение о вызове лиц для участия в следственном действии в качестве понятых могут принять:

- следователь (дознаватель и др.), в производстве которого находится уголовное дело;

- следователь (дознаватель и др.), производящий следственное действие по поручению другого органа предварительного расследования.

В юридической литературе обсуждается вопрос о количестве понятых, которые могут участвовать в следственном действии, не предусмотренном ч. 1 ст. 170 УПК РФ. Так, А.Н. Шевчук полагает, что "участник процесса" может "требовать" участия в следственном действии, о котором идет речь в ч. 2 ст. 170 УПК РФ, одного или двух, "но не более", понятых [104. С. 311; 105. С. 311]. Нам представляются небезупречными два момента такого утверждения. Во-первых, участник уголовного судопроизводства наделен правом ходатайствовать, а не требовать. Требовать участия понятых он может лишь в случаях производства следственных действий, которых касается содержание ч. 1 ст. 170 УПК РФ, да и то при отсутствии обстоятельств, позволяющих таковые произвести без участия в них понятых.

Во-вторых, ограничений по поводу содержания заложенных в ходатайства участников уголовного судопроизводства просьб закон не предусматривает. Ходатайствовать подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший и т.п. может о приглашении какого угодно числа понятых. Другое дело, будет ли удовлетворено полностью, частично или же не удовлетворено заявленное ходатайство. Этот вопрос разрешать следует уже самому следователю (дознавателю и др.).

Переходим к анализу ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Она состоит из трех предложений и всецело посвящена исключениям из закрепленного в ч. 1 комментируемой статьи правила. Здесь, в частности, говорится следующее: "В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись".

Иначе говоря, законом предусмотрено лишь два исключения из общего, закрепленного в ч. 1 ст. 170 УПК РФ правила. Они распространяются на ситуации производства следственных действий:

- "в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения";

- связанных с опасностью для жизни и здоровья людей.

Хотя следует отметить, что существует и несколько иное толкование положений, закрепленных в первом предложении ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Так, О.В. Хитрова полагает, что здесь содержится не два, а три исключения. Она пишет, что "законодатель впервые допускает производство некоторых из" следственных действий без участия понятых "при наличии определенных условий: 1) труднодоступная местность; 2) отсутствие надлежащих средств связи; 3) когда производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей" [95]. Получается, по ее мнению, без понятых следователь (дознаватель и др.) вправе произвести следственное действие в "труднодоступной местности", когда имеются "надлежащие средства сообщения" с таковым и, напротив, если средства сообщения отсутствуют, но до места происшествия пешком 5 мин. ходу, также понятых "можно" не приглашать. Вряд ли это хотел сказать законодатель, предусматривая исключения из общего, закрепленного в ч. 1 ст. 170 УПК РФ правила.

Попробуем в этой связи подробнее разъяснить как содержание использованных законодателем для названных случаев формулировок, так и заложенных в таковые идей законодателя. Итак, что значит "в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения"?

Труднодоступный - значит такой, к которому "трудно подойти", которого "трудно достичь" [55. С. 706]. В нашем случае понятие "труднодоступная местность" - это скорее не та местность, к которой трудно подойти, а к которой трудно доехать, доплыть или даже долететь.

Причем труднодоступность местности еще не позволяет следователю (дознавателю и др.) производить, к примеру, осмотр места происшествия в отсутствие понятых. Необходимо дополнительно, чтобы с местом производства следственного действия не было "надлежащих средств сообщения". Именно так следует толковать словосочетание "при отсутствии".

Довольно неоднозначен ответ на вопрос: что понимает законодатель под средствами сообщения? Сообщение - это "то, что сообщается, известие" или же "средство передвижения, связи" [55. С. 649]. Средство есть "орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления" какой-нибудь "деятельности" [55. С. 660]. Буквальное толкование словосочетания "средство сообщения" нас заведет в тупик и не позволит понять, что хотел сказать законодатель. А законодатель имел в виду отсутствие у следователя (дознавателя и др.) не средств связи (телефона, рации и т.п.). Об отсутствии средств связи, а не средств сообщения пишут некоторые ученые [95]. В таком значении словосочетание "средства сообщения" используется в части ведомственных нормативных актов [53]. Это и не отсутствие в учреждении, в штат которого входит следователь (дознаватель и др.), транспортных средств или, к примеру, коридоров. Встречаются нормативно-правовые акты, где средством сообщения именуется даже коридор как часть помещения [31; 52].

"Отсутствие надлежащих средств сообщения" - это скорее невозможность с помощью тех транспортных средств, которыми мог бы на законных основаниях воспользоваться следователь (дознаватель и др.), обеспечить участие в следственном действии понятых.

Соответственно, под средствами сообщения в ч. 3 комментируемой ст. 170 УПК РФ и понимается автомобильный, железнодорожный, речной, морской, а равно воздушный транспорт. Именно так понятие "средства сообщения" толкуется в уголовном праве, правда, лишь применительно к одному из составов преступлений - к диверсии. Здесь к таковым относят "транспортные средства всех видов" [36], хотя иногда сюда же добавляют "мосты, шоссейные дороги и т.д." [48].

Может возникнуть мнение, что у следователя (дознавателя и др.) нет права проводить в труднодоступной местности входящее в перечень ч. 1 ст. 170 УПК РФ следственное действие и тогда, когда имеется возможность добраться до места его производства на каком-либо транспорте. А так как следователь (дознаватель и др.) сам туда как-то добрался, то до местности, где предполагается осуществление следственного действия, пусть и труднодоступной, средства сообщения имеются. Если бы таковые отсутствовали, то и самого следователя (дознавателя и др.) там бы не было. Но, видимо, законодатель транспортное средство, которым воспользовался сам следователь (дознаватель и др.), не считает надлежащим, ведь не отнести его к средствам сообщения было бы еще более непоследовательно.

Надлежащий - "какой следует, нужный, соответствующий" [55. С. 322], "надобный, должный, приличный, соответствующий, следующий" [23]. Кто будет определять, какие средства сообщения надлежащие (нужные и т.п.), а какие нет? Думается, все же следует предоставить это право следователю (дознавателю и др.). Иначе ставится под сомнение сама возможность использования (если не сказать существования) первого из указанных в ч. 3 ст. 170 УПК РФ исключений из общего правила.

А что же хотел сказать законодатель в своей формулировке "в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения"? Идея его такова. Иногда следственное действие производится вне населенного пункта. Рядом с местом производства следственного действия, посторонних людей, которые могли бы выступить в качестве понятых, нет. Машины не ездят, корабли не проплывают. Вызвать людей из ближайшего населенного пункта нельзя, потому что в место, куда они должны были бы прибыть, люди сами добраться не смогут. Бесплатно, а равно за те денежные средства, которые могут быть им возмещены в связи с вызовом в качестве понятых, их никто не повезет. Такая ситуация по общему правилу и должна быть расценена как отсутствие надлежащих средств сообщения. Но хотелось бы заметить, что наш вывод не следствие буквального толкования нормы права, а скорее попытка понять ту идею, которая обсуждалась в период разработки и принятия УПК РФ 2001 года. Мы полагаем, что нам известна суть правового нововведения. Соотнеся ее с самой формулировкой, мы и пришли к изложенному здесь заключению.

Хотелось, чтобы наш вывод позволил правоприменителю сформировать более четкое представление о рассмотренном здесь первом исключении из закрепленного в ч. 1 ст. 170 УПК РФ общего правила. Но одновременно не можем не отметить и того обстоятельства, что использованная в этом случае законодателем формулировка не до конца проработана. Может быть, в анализируемой норме права лучше было бы говорить не об "отсутствии надлежащих средств сообщения", а о реальной (объективной) невозможности прибытия в "труднодоступную местность", на место проведения следственного действия лиц, приглашенных для участия в таковом в качестве понятых (невозможности вызова таковых), или просто объективной невозможности производства следственного действия с участием понятых? Ведь именно о такого рода невозможности пишут в своих разъяснениях к ч. 3 ст. 170 УПК РФ ученые [35; 103. С. 332; 107. С. 294 и др.]. Вот почему представляется, что наша интерпретация идеи законодателя, закрепленной в первом исключении из общего правила, является более последовательной.

Осталось разобраться с тем, что понимает законодатель под термином "местность"? Этимологически местность - это какое-нибудь "определенное место, пространство, участок на земной поверхности" [55. С. 298] ("участок земной поверхности" [40. С. 93]). Получается, что первая из названных законодателем в ч. 3 ст. 170 УПК РФ ситуаций производства следственного действия может быть только на земной поверхности. В этой связи закономерен вопрос, возможно ли производство, к примеру, осмотра места происшествия без понятых не на земле, а в воздухе (во время длительного перелета) или же на воде (к примеру, на яхте в океане, куда следователь был доставлен, к примеру, на вертолете)?

Буквальное толкование термина "местность" не позволяет нам гарантировать отсутствие у заинтересованной стороны возможности поставить под сомнение допустимость полученных в результате производства такого следственного действия доказательств. Да, не только на земле есть места, куда трудно доставить понятых (труднодоступные). На воде (под водой) они также имеются. Не сложно представить ситуацию, когда и в воздухе возникает необходимость срочного производства неотложного следственного действия, а лиц, которых можно было бы привлечь к участию в таковом в качестве понятых, не будет.

Думается, именно эту ситуацию и имел в виду законодатель, когда формулировал первое исключение из правила. Избранная им формулировка четко указывает назначение данного исключения из общего правила. Но тем не менее она несколько несовершенна - узконаправленна. Ее основной недостаток заключается в том, что выбранное законодателем выражение не позволяет во всех случаях, когда у следователя (дознавателя и др.) нет объективной возможности осуществить следственное действие (обычно неотложное) с участием понятых, не отказываться от его проведения, а произвести следственное действие и, что еще более важно - получить в итоге допустимые доказательства.

Данное обстоятельство позволяет нам предложить законодателю при последующем совершенствовании уголовно-процессуального законодательства подумать над возможностью замены выражения "в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения" на словосочетание "при объективной невозможности производства неотложного следственного действия с участием понятых". Если же законодатель первое условие предусмотрел не только для неотложных, но и для тех следственных действий, которые можно провести в любое время, то, чтобы не утерять имеющуюся сейчас у следователя (дознавателя и др.) возможность - его право производства следственных действий "в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения", допустимо существующий, закрепленный в первом предложении ч. 3 комментируемой ст. 170 УПК РФ перечень исключений из общего правила дополнить той же самой предлагаемой нами новой ситуацией. И тогда первое предложение ч. 3 ст. 170 УПК РФ могло бы выглядеть так: "В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, при объективной невозможности производства неотложного следственного действия с участием понятых, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и (или) здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись".

Нам же представляется, что все же более правильной была бы формулировка: "В случае объективной невозможности производства неотложного следственного действия с участием понятых следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись". Вследствие чего мы убрали из текста первое предусмотренное ч. 3 ст. 170 УПК РФ исключение, мы уже поясняли. Почему считаем, что там не должно быть и второго исключения из общего правила, попробуем разъяснить ниже.

Пока же мы хотели бы отметить лишь следующее. Не во всех случаях, когда у следователя (дознавателя и др.) реально нет никакой возможности обеспечить явку в определенное место двух граждан для участия таковых в следственном действии в качестве понятых, он вправе произвести следственное действие без понятых. И как следствие тому - формулировка первого предложения ч. 3 ст. 170 УПК РФ является законодательным препятствием получения ряда доказательств (как обвинительных, так и оправдательных). В настоящее время у следователя (дознавателя и др.) объективно может отсутствовать возможность привлечения к участию в следственном действии лиц в качестве понятых, но, по крайней мере, если упомянутое в ч. 1 ст. 170 УПК РФ следственное действие следует производить не на местности (а на воде или в воздухе) и его производство не связано с опасностью для жизни и здоровья людей, он не вправе осуществить таковое без понятых.

На этом мы все же прекратим рассмотрение первого из закрепленных в ч. 3 комментируемой статьи исключений и перейдем ко второму. Сразу заметим, что при наличии и первого, и второго исключения правила ч. 3 ст. 170 УПК РФ действуют точно так же, как и в случае присутствия лишь одного из закрепленных здесь исключений из общих правил привлечения к участию в следственных действиях лиц в качестве понятых.

Второе обстоятельство, позволяющее произвести указанное в перечне ч. 1 ст. 170 УПК РФ следственное действие без понятых, звучит так: "Если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей". Что такое следственное действие и производство следственного действия, мы уже выяснили, когда исследовали содержание ч. 1 комментируемой статьи. Осталось разъяснить значение остальных использованных при формулировании рассматриваемого правового положения терминов.

Производство следственного действия "связано" "с опасностью для жизни и здоровья людей", значит, оно "влечет за собой" такую опасность, "сопряжено с" ней [55. С. 612 - 613]. Сразу напрашивается вопрос: а как соотнести данное правовое положение с требованиями ч. 1 ст. 9 УПК РФ? В данной статье закона закреплены правовые положения, отражающие в себе его сущность, а именно принцип уголовного процесса, который законодатель именует "уважение чести и достоинства личности". Здесь, в частности, записано следующее: "В ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья".

Не выходит ли, что производство следственного действия, создающего опасность для жизни и здоровья участника уголовного судопроизводства, запрещено? Получается, что нет. Позволено. Воспрещено "обращение", "создающее опасность для" "жизни и здоровья", причем не любого человека, а лишь "участника уголовного судопроизводства". А "осуществление действий и принятие решений", "создающих опасность для его жизни и здоровья", дозволено, лишь бы при этом не унижалась честь участника уголовного процесса. Абсурд? И нам так представляется. И совершенно не меняет ситуации закрепленный в ч. 4 ст. 164 УПК РФ запрет создания "опасности для жизни и здоровья участвующих в" следственном действии лиц "при производстве следственных действий". Потому что и он не является препятствием для производства следственных действий, в процессе осуществления которых никто из участников следственного действия сам специально не создает опасности другому участнику. Она, исходя из места, времени, обстановки и т.п. производства следственного действия, реально существует на момент принятия решения о производстве следственного действия и остается на момент производства такового.

О каких следственных действиях мы ведем речь? Вот вам пример. Нам представляется недопустимым, но редакция ч. 1 ст. 9 и ч. 3 ст. 170 УПК РФ позволяет производить осмотр внутренней части склада горюче-смазочных материалов, когда пожар в таковом еще не потушен. Создавать опасность "для жизни и здоровья участвующих" в следственном действии "при" его производстве лиц в этом случае следователь не будет. Создаст такую опасность он чуть раньше - приняв решение о производстве такого следственного действия. А затем к тому же осуществит процессуальное действие, создающее опасность для жизни и здоровья участвующих в нем лиц.

В юридической литературе к числу следственных действий, связанных с опасностью для жизни и здоровья людей, процессуалисты относят осмотр или обыск жилого помещения, где скрываются вооруженные члены преступной группы, имеется взрывное устройство, которое может быть приведено ими в действие [35; 107. С. 294], а также те следственные действия, которые производятся "в условиях проведения боевых операций" [92. С. 417], "в шахте, в которой произошел взрыв, в горах с лавиноопасными склонами" [59. С. 403], "при работе с материалами, представляющими повышенную опасность для окружающих, в условиях вооруженных конфликтов, в особых климатических условиях, в обстановке чрезвычайной ситуации, вызванных природными и техногенными факторами и т.п." [104. С. 311; 105. С. 311].

Нам представляется, что в некоторых из указанных "примеров" могут быть произведены следственные действия, как связанные с опасностью для жизни и здоровья людей, так и таким образом организованные, когда опасность жизни и здоровью людей исключена. Если опасность исключена, то и действие перестает быть связанным с опасностью для жизни и здоровья человека. Если угроза жизни и (или) здоровью человека не исключена, то стоит подумать вообще об оправданности производства такого процессуального действия.

Удивительно, как еще законодатель "соизволил" "разрешить" следователю (дознавателю и др.) в подобного рода случаях не приглашать понятых? Будь наша воля, мы бы, конечно, категорически запретили осуществление подобных процессуальных действий и принятие соответствующих процессуальных решений. Думается, кощунственно процессуальной целесообразностью оправдывать постановку под угрозу самого дорогого, что есть у человека, - его жизнь и здоровье. Но пока мы вынуждены лишь констатировать, если иначе (не так, как были вынуждены это сделать мы) толковать положения ч. 1 ст. 9 УПК РФ, то второго, предусмотренного ч. 3 ст. 170 УПК РФ исключения из общего правила вообще существовать в законной деятельности следователя (дознавателя и др.) не может.

Поэтому отбросим эмоции и приступим к разъяснениям действующих уголовно-процессуальных формулировок и прежде всего тех из них, которые закреплены в ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Мы вынуждены дословно проанализировать законодательную формулировку. Иначе имеется вероятность того, что она будет неправильно оценена.

Итак, предлог "с" употребляется "при обозначении явления или состояния", которым "сопровождается" какое-нибудь "действие" [55. С. 601]. Соответственно, в выражении "производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей" речь идет о том, что таковое влечет за собой состояние указанной опасности.

Опасность есть "возможность, угроза" чего-нибудь "опасного" [55. С. 388], "несчастья, катастрофы" [40. С. 116]. Опасный, в свою очередь, означает "способный вызвать, причинить" какой-нибудь "вред, несчастье" [55. С. 388]. Несчастье - "событие, которое заставляет страдать; горе, беда" [40. С. 107]. Кто-то мог бы заметить, что вызов гражданина в правоохранительный орган зачастую заставляет его "страдать" и мало кем воспринимается как благо. Предвещая такое замечание, напоминаем, в нашем случае речь идет не о любой опасности и соответственно не любое событие, которое в силе заставить кого-либо, пусть даже и кандидата в понятые, страдать может послужить фактическим основанием отказа от производства следственного действия с участием понятых. В ч. 3 ст. 170 УПК РФ речь идет об опасности лишь "для" ("в отношении" [55. С. 144]) "жизни и здоровья" "людей".

Такая опасность имеется тогда, когда наличествует хоть малейшая вероятность того, что в ходе производства следственного действия может быть причинен вред "жизни и здоровью" кого-нибудь из его участников или любых иных физических лиц.

Причем под жизнью, о которой идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, понимается такое состояние людей, которое характеризуется явлениями обмена веществ, роста, размножения и т.п. Жизни человек лишается одновременно с констатацией его смерти.

Производство следственного действия может быть опасным только для здоровья и не опасным для жизни. Однако в ч. 3 ст. 170 УПК РФ, а также в ряде комментариев к настоящей статье [7. С. 218; 35; 49; 59. С. 403; 60. С. 259; 68. С. 580; 102. С. 337; 107. С. 294 и др.], учебников уголовного процесса [1. С. 333; 4. С. 281; 57. С. 324; 58. С. 222; 63. С. 209; 87. С. 327 и др.] и в некоторых иных литературных источниках [8. С. 250; 16. С. 154; 65. С. 276; 95 и др.] речь идет о возможной опасности для жизни "и" здоровья "людей", не об угрозе для жизни "или" здоровья, как пишут в некоторых работах авторы [41. С. 204; 81. С. 170], и не об опасности для жизни "и (или)" здоровья. А именно и соответственно исключительно об опасности "для жизни и здоровья людей".

Несмотря на данное обстоятельство, мы бы рекомендовали в рассматриваемом случае соединительный союз "и" толковать как единство двух союзов "и (или)". Нам представляется последовательным предоставление следователю (дознавателю и др.) права проведения следственного действия без участия понятых и в случае, когда таковое будет опасно для здоровья людей, но для жизни последних опасность будет отсутствовать. И, конечно же, та же ситуация будет существовать, когда производство следственного действия опасно для жизни людей, но не опасно для их здоровья. Правда, в искомом случае, думается, вряд ли кто рискнет приступить к производству такого следственного действия. Как минимум мы бы не хотели никому пожелать участия в таком следственном действии.

Но что же такое здоровье человека, наличие опасности для которого позволяет проводить следственное действие без участия понятых?

Здоровье есть "правильная, нормальная деятельность организма" [55. С. 198], "то или иное физическое состояние человека" [40. С. 66]. Здоровье человека, о котором упоминается в ч. 3 ст. 170 УПК РФ, - это естественное состояние его организма, характеризующееся отсутствием у него каких-либо болезней (болезненных изменений). В этой связи следует отметить, что Всемирная организация здравоохранения дает несколько более широкое понятие здоровью человека. Она его определяет как объективное состояние и субъективное чувство полного физического, психического и социального комфорта [17]. По нашему мнению, такая дефиниция не приемлема для характеристики фактического основания возможности производства следственного действия в отсутствие понятых. Личный обыск, к примеру, для обыскиваемого всегда мало комфортен. Тем не менее с позиций уголовно-процессуального законодательства производство такового не всегда сопряжено с опасностью для здоровья людей, и соответственно понятые обычно должны участвовать в его производстве.

В ч. 3 комментируемой статьи говорится о жизни и здоровье людей. Данное обстоятельство позволяет сделать следующие выводы. Первое. Нельзя отказаться от обязательного участия понятых в следственном действии, когда его производство связано с опасностью для жизни и (или) здоровья лишь иных, помимо людей, живых существ (животных, растений и др.). Второе. Не обязательно, чтобы указанного рода опасность касалась именно тех людей, которые приглашаются в качестве понятых. В анализируемом месте речь идет о людях вообще. Соответственно, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и (или) здоровья каких-либо участников уголовного процесса, присутствующих при производстве следственного действия, но не участвующих в производстве такового, лиц и (или) любых иных людей, данное конкретное процессуальное действие следователь (дознаватель и др.) вправе произвести без участия понятых. И, наконец, третье. Производство следственного действия должно быть сопряжено с опасностью для жизни и (или) здоровья двух и более человек. Если бы законодатель считал возможным отказ от вызова лиц для участия в следственном действии в качестве понятых при наличии опасности для жизни и (или) здоровья одного человека, то он так бы и написал. Ведь в ч. 2 ст. 202 УПК РФ он употребляет словосочетание "опасные для жизни и здоровья человека", а в ч. 3 ст. 170 УПК РФ - "для жизни и здоровья людей".

Итак, в описанных в первом предложении ч. 3 ст. 170 УПК РФ двух видах случаев наложение ареста на имущество, производство осмотра, эксгумация, следственный эксперимент, обыск, выемка и осмотр почтово-телеграфных отправлений, предъявление для опознания, а равно проверка показаний на месте "могут" производиться без участия понятых.

Что значит "могут"? Использование здесь глагола "мочь" указывает на наличие у следователя (дознавателя и др.) права произвести одно и каждое из указанных следственных действий без понятых, не вызывая лиц для участия в соответствующем процессуальном действии в искомом качестве. Следователь (дознаватель и др.) имеет возможность сам решать, воспользоваться ему предоставленным ему правом, есть, как он считает, в том необходимость или же нет. Соответственно, мы вынуждены констатировать, что в настоящее время следователь (дознаватель и др.) вправе приглашать понятых и для производства следственного действия, связанного с опасностью для жизни и здоровья людей.

Если же он посчитал нужным и возможным проводить следственное действие, предусмотренное ч. 1 ст. 170 УПК РФ, без участия в нем понятых, об этом обстоятельстве "в протоколе следственного действия делается соответствующая запись". Разберемся со значением данного выражения законодателя.

Законодатель требует предусмотренное ч. 3 ст. 170 УПК РФ процессуальное решение следователя (дознавателя и др.) фиксировать "в протоколе следственного действия". Понятие "следственное действие" нами было охарактеризовано при комментировании содержания ч. 1 ст. 170 УПК РФ. Но что представляет собой протокол следственного действия?

Использованный законодателем в ч. 3 ст. 170 УПК РФ термин "протокол следственного действия" представляет собой определенного рода разновидность источника доказательств. Протокол следственного действия - это надлежащим образом оформленный на стадии предварительного расследования письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о факте производства, ходе и результатах следственного действия, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого действия. При формулировании данного определения использовались положения, изложенные Ф.Н. Фаткуллиным [90. С. 149].

Частью протокола (приложением к нему) могут быть фонограммы, киноленты, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы и т.п., записанные или изготовленные при его производстве. Между тем запись, о которой законодатель упоминает в первом предложении ч. 3 ст. 170 УПК РФ, должна быть сделана не в его приложениях, а на письменном носителе информации. Если же в ходе производства применялись технические средства, которые способны фиксировать устные заявления и (или) замечания, и таковые по поводу решения следователя о проведении следственного действия без понятых имели место, рекомендуется, чтобы эти заявления и (или) замечания фиксировались не только в письменно составляемой части протокола, но и на соответствующих приложениях (аудио-, видеокассетах и т.п.).

О проведении предусмотренного ч. 1 ст. 170 УПК РФ следственного действия без участия понятых "в протоколе следственного действия делается соответствующая запись". Сразу оговоримся, что это обязанность, а не право следователя (дознавателя и др.).

Соответствующий - значит "подходящий к данному случаю, должный, такой, какой следует" [55. С. 650]. В нашем случае данное уточнение законодателя указывает на необходимость отразить в протоколе следственного действия тот факт, что следственное действие будет произведено без участия понятых. Мы бы рекомендовали здесь же отразить фактические основания принятия искомого решения.

Закончив анализ первого предложения ч. 3 ст. 170 УПК РФ, приступим к разбору содержания второго, которое гласит: "В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов". Иначе говоря, если предусмотренное ч. 1 комментируемой статьи следственное действие предполагается проводить без участия понятых, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалось применением таких технических средств, как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера, и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов этого процессуального действия. Причем в протоколе осмотра должно быть указано, какие технические средства применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК РФ).

Это общее правило. Но его смысл мы не поймем полностью, пока не разъясним использованные при его формулировании термины "технические средства", "применение таковых" и "фиксация хода и результатов следственного действия".

Термин "средство", употребленный законодателем в ч. 3 комментируемой статьи, означает "орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления" какой-нибудь "деятельности" [55. С. 660]. Прилагательное "технические" употребляется здесь в том смысле, что данные орудия (предметы, совокупность приспособлений) относятся к числу машин, механических орудий, устройств [55. С. 692]. Фиксировать означает "отмечать на бумаге или в сознании (записывать, зарисовывать, запоминать [55. С. 740] и т.п. [69. С. 540])".

Таким образом, этимологически техническим средством фиксации хода и результатов следственного действия прежде всего будет являться авторучка, пишущая машинка и т.п. Но законодатель здесь ведет речь не об этих технических средствах. Под техническими средствами фиксации хода и результатов следственного действия он подразумевает те средства, которые позволяют отразить ход и результаты следственного действия не только в письменной части соответствующего протокола. Соответственно, под техническими средствами фиксации хода и результатов следственного действия в ч. 3 ст. 170 УПК РФ прежде всего понимается фотоаппарат, видеокамера, кинокамера, магнитофон, диктофон и т.п.

В ч. 3 комментируемой статьи регулируется "применение" названных технических средств. Под применением технических средств здесь понимается фотографирование, аудиозапись, кино-, видеосъемка, а равно любые иные законные способы использования технических средств фиксации хода и результатов следственного действия помимо составления письменной части протокола следственного действия.

В последнем предложении ч. 3 ст. 170 УПК РФ записано: "Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись". Указанная запись должна в себе содержать не только сведения о факте, но и причины возникновения искомой ситуации, почему в ходе следственного действия не может быть применено фотографирование, кино-, видеосъемка и т.п.

И вновь для более четкого представления заложенной в данное предложение идеи законодателя исследуем значение каждой составляющей ее формулировки.

Невозможно с позиции русского языка означает "нет возможности" [40. С. 104]. Значение слова "возможность" следует определять через понятие "возможный" [55. С. 79]. Возможный же - это "такой", который "может произойти, мыслимый, осуществимый, допустимый" [55. С. 79]. Соответственно, применение технических средств невозможно только тогда, когда имеет место стечение обстоятельств, делающее немыслимым (недопустимым и т.п.) их применение.

Возникает вопрос, следует ли к такой ситуации относить случаи, когда следователь (дознаватель и др.) прибыл в труднодоступную, безлюдную местность для проведения осмотра места происшествия, но не взял с собой даже фотоаппарата? Думается, невозможность применения технических средств не может быть обоснована простой халатностью следователя (дознавателя и др.). А вот если технические средства не могут работать из-за сильно низкой температуры, то это один из случаев, которые могут быть отнесены к обстоятельствам, предполагаемым третьим предложением ч. 3 ст. 170 УПК РФ.

И вновь мы вынуждены обратить внимание законодателя, что вряд ли последовательно правовые положения, касающиеся всех форм предварительного расследования, распространять лишь на деятельность следователя. Несмотря на формулировку последнего предложения ч. 3 ст. 170 УПК РФ, комментарии к таковой ученых [35; 39. С. 284; 49; 59. С. 403; 68. С. 580; 102. С. 337; 107. С. 294 и др.] и разъяснения авторов учебников уголовного процесса [63. С. 209 и др.], где говорится лишь о следователе, если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то соответствующую запись должно сделать любое должностное лицо, производящее данное конкретное следственное действие, а значит, и дознаватель, и начальник подразделения дознания, и руководитель следственного органа, если они таковыми являются.

В конце анализа текста ч. 3 ст. 170 УПК РФ хотелось бы еще раз акцентировать внимание правоприменителя на самом главном. Существующая редакция двух исключений, которые якобы позволяют производить перечисленные в ч. 1 ст. 170 УПК РФ следственные действия в отсутствие понятых, создала ситуацию, когда юридическая сила результатов таких действий, как бы "правильно" они ни были оформлены, всегда может быть поставлена под сомнение. Проведение следователем (дознавателем и др.) следственного действия способом, опасным для жизни людей, - это само по себе деяние, которое вполне может быть расценено как правонарушение (злоупотребление должностными полномочиями). А нахождение следователя (дознавателя и др.) в "труднодоступной местности", где нет граждан, которых можно пригласить для участия в следственном действии в качестве понятых, указывает на то, что у следователя (дознавателя и др.) имелось "надлежащее средство сообщения" - транспортное средство, на котором он туда прибыл. А это, в свою очередь, означает, что следователь (дознаватель и др.) имел возможность оказаться на месте производства следственного действия вместе с понятыми. И искать их, к примеру, нужно было не в открытом поле на расстоянии 20 км от ближайшего населенного пункта, а в том населенном пункте, откуда он отправился на "надлежащем (нужном, соответствующем)" транспортном средстве на место происшествия.

Переходим к разъяснению текста ч. 4 ст. 170 УПК РФ. В последней части комментируемой статьи законодатель обращает внимание правоприменителя на то, что "перед началом следственного действия следователь в соответствии с частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, которые предусмотрены статьей 60 настоящего Кодекса".

Для того чтобы иметь четкое представление о том, что собой представляет использованное законодателем в ч. 4 ст. 170 УПК РФ словосочетание "перед началом следственного действия" (перед началом следственного действия - это в какой момент?), следует определиться с временными рамками, в течение которых следственное действие осуществляется.

Проведение следственного действия начинается с удостоверения личности его участников, разъяснения им прав, обязанностей, ответственности и порядка производства соответствующего следственного действия. Завершается следственное действие вместе с выполнением закрепленного в ч. 8 ст. 164 УПК РФ требования об его протоколировании. Пока не составлен протокол следственного действия, нельзя утверждать, что следственное действие больше не осуществляется. А это, в свою очередь, указывает на то, что формально проведение следственного действия полностью завершенным может быть признано лишь одновременно с окончательным оформлением (составлением) всех элементов протокола следственного действия.

Начало есть "первый момент или первые моменты" какого-нибудь "действия, явления" [55. С. 340 - 341], "первая часть" чего-нибудь, "первый период" какого-нибудь "действия" [40. С. 103], в нашем случае следственного действия. В этой связи позволим себе заметить, что следователь (дознаватель и др.) "разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность" не "перед началом следственного действия", как указано в ч. 4 ст. 170 УПК РФ и повторено в ряде комментариев к ст. 170 УПК РФ [21. С. 280; 24. С. 354; 59. С. 403; 60. С. 259; 104. С. 311; 105. С. 311 и др.], учебников уголовного процесса [25. С. 391; 41. С. 203; 57. С. 324; 103. С. 333 и др.] и иных публикациях [2], а в ходе его осуществления или, более точно, в начале производства следственного действия. К такому выводу нас приводит анализ некоторых норм уголовно-процессуального права и, в частности, ст. 166 УПК РФ.

Согласно ч. 10 ст. 166 УПК РФ протокол следственного действия должен в себе содержать запись о разъяснении участникам следственных действий в соответствии с УПК РФ их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий. В ч. 4 той же статьи закреплено требование описывать в протоколе следственного действия составляющие его процессуальные действия в том порядке, в каком они производились. Данные положения позволяют нам заявить, что коль в протоколе следственного действия отражается факт разъяснения участникам следственных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, то данное разъяснение имеет место в ходе следственного действия, не перед его началом, а в начале такового.

Конечно, вполне возможна и несколько иная точка зрения - права, обязанности, ответственность и порядок производства следственного действия разъясняются понятым в начале следственного действия. А вот цель следственного действия - "перед началом следственного действия". Такая позиция может основываться на том, что в ст. 166 УПК РФ ничего не сказано о фиксации в протоколе следственного действия факта разъяснения понятым цели следственного действия.

Однако нам представляется, что это не принципиальная позиция законодателя. Это его небольшой недочет. Исходя из буквального толкования положений, закрепленных в ч. 4 комментируемой ст. 170 УПК РФ, разъяснение понятым цели следственного действия осуществляется в одно и то же время с разъяснением им же их прав и ответственности, предусмотренных ст. 60 УПК РФ. Это время законодатель по ошибке именует словосочетанием "перед началом следственного действия".

Считаем позволительным говорить о неточности законодательной формулировки уже потому, что в анализируемый список попало разъяснение понятым их прав и ответственности, предусмотренных ст. 60 УПК РФ. Между тем такое разъяснение обязательно должно быть проведено в ходе (в начале) следственного действия.

И еще одно обстоятельство, которое подвигло нас к мысли, что следователь (дознаватель и др.) должен разъяснять понятым цель следственного действия, их права и ответственность в начале, а не перед началом следственного действия, это то, что в ч. 4 ст. 170 УПК РФ законодатель говорит о понятых, а не о лицах, вызванных для участия в следственном действии в искомом качестве. Понятых нет и быть не может вне производимого (уже начатого) процессуального действия. Приглашают (привлекают, вызывают) для участия в следственном действии не понятых, а лиц, которые, после того как следственное действие начнется, станут понятыми. А коль цель следственного действия, права и ответственность должны разъясняться понятым, то последовательно заявить, что само следственное действие уже начато. Вот почему мы и говорим, что действия, которые описаны в ч. 4 комментируемой статьи, производятся в начале следственного действия, а не в момент, предшествующий производству такового.

Исходя из содержания ч. 4 комментируемой ст. 170 УПК РФ, в начале следственного действия "следователь" "разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность". Лишь о следователе идет речь и при разъяснении данных положений в комментариях к ст. 170 УПК РФ [60. С. 259; 104. С. 311; 105. С. 311 и др.] и учебниках уголовного процесса [25. С. 391; 41. С. 203; 57. С. 324; 58. С. 222 и др.], где рассматривается вопрос участия понятых в следственных действиях. Между тем не только следователь должен в начале следственного действия осуществить вышеуказанные действия. Закрепленная в ч. 4 ст. 170 УПК РФ обязанность возлагается на любое должностное лицо, производящее следственное действие с участием понятых. Соответственно, это может быть также дознаватель, представитель органа дознания, исполняющий поручение органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, начальник подразделения дознания, руководитель (член) следственной группы, руководитель следственного органа. Причем следователь (дознаватель и др.) обязан выполнить данное требование закона и тогда, когда в качестве понятого приглашено лицо, уже не раз участвовавшее в уголовном процессе в соответствующем качестве, которому все, что ему сообщает следователь (дознаватель и др.), и так хорошо известно.

Разъяснение понятым цели следственного действия, их прав и ответственности должно осуществляться "в соответствии с частью пятой статьи 164" УПК РФ. Часть 5 ст. 164 УПК РФ гласит: "Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Не трудно заметить, что ее содержание перекликается с текстом самой ч. 4 ст. 170 УПК РФ. И там, и там говорится о разъяснении прав и ответственности. В ч. 4 комментируемой ст. 170 УПК РФ - предусмотренных ст. 60 УПК РФ, а в ч. 5 ст. 164 УПК РФ - просто прав и ответственности. Но об этом позже, а пока определимся с тем, каково значение словосочетаний и терминов "удостовериться в личности", "разъяснять права", "ответственность", "порядок производства соответствующего следственного действия" и некоторых других.

Итак, по порядку, под личностью здесь понимается "человек как носитель" каких-нибудь "свойств", "человек как член общества" [55. С. 280 - 281]. Причем это не любое физическое лицо, а только то, которое вызвано (приглашено) для участия в конкретном следственном действии в качестве понятого. Удостоверение личности производится путем проверки документа, удостоверяющего его личность, по которому устанавливаются необходимые анкетные данные каждого понятого.

Основными документами, удостоверяющими личность любого физического лица, в том числе и понятого, являются:

- паспорт гражданина Российской Федерации;

- дипломатический паспорт;

- служебный паспорт;

- паспорт моряка (удостоверение личности моряка) (ст. 7 Федерального закона от 15 августа 1996 года N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" [77], п. 1 Указа Президента РФ от 21 декабря 1996 года N 1752 "Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации" [78], п. 1 Постановления Правительства РФ от 14 марта 1997 года N 298 "Об утверждении образцов и описания бланков основных документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации" [75]).

Документом, удостоверяющим личность и правовое положение военнослужащего (офицеров, прапорщиков, мичманов) Российской Федерации, является удостоверение личности военнослужащего Российской Федерации (п. 1 Положения об удостоверении личности военнослужащего Российской Федерации [51. С. 654]).

Документом, удостоверяющим личность солдат, матросов, сержантов и старшин, проходящих военную службу по призыву или по контракту, признается военный билет.

Документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в Российской Федерации, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.

Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в Российской Федерации, являются:

а) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;

б) разрешение на временное проживание;

в) вид на жительство;

г) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства (ст. 10 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" [76]).

Различными нормативно-правовыми актами предусмотрены и некоторые иные документы, удостоверяющие личность <2>.

--------------------------------

<2> К примеру, свидетельство о рассмотрении по существу ходатайства о признании лица беженцем (ч. 2 п. 7 ст. 4 Федерального закона от 19 февраля 1993 года N 4528-1 "О беженцах"); справка об освобождении из мест лишения свободы (п. 1.5 Инструкции о применении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденной Приказом МВД РФ от 23 октября 1995 года N 393) и др.

Удостоверение личности понятого в начале следственного действия, в котором последний примет участие, - это обязанность следователя (дознавателя и др.). Названная обязанность должна быть реализована в каждом случае осуществления процессуального действия с участием понятых, вне зависимости от того, сколько раз до этого лицо уже выступало в указанном качестве в уголовном процессе по другим уголовным делам, расследуемым этим же следователем (дознавателем и др.).

Другое дело, если данного конкретного человека следователь (дознаватель и др.) хорошо знает (многократно видел и неоднократно удостоверялся в его личности), то и процесс удостоверения в начале производства следственного действия может несколько отличаться от того, который был при первой их встрече (первом участии его в следственном действии в качестве понятого). Но удостоверение личности каждого в отдельности взятого понятого в начале следственного действия все равно должно иметь место.

В начале следственного действия следователь (дознаватель и др.) обязан удостовериться не только в личности понятых, но и в личности всех иных участвующих (присутствующих) при производстве процессуального действия лиц. Кроме того, он удостоверяется в наличии у ряда участников следственного действия и иных документов. К примеру, если ранее этого сделано не было, у являющегося адвокатом защитника он просит предъявить ордер и служебное удостоверение.

Но возвратимся к участию в следственном действии понятых и прежде всего к анализу содержания ч. 5 ст. 164 УПК РФ. После удостоверения в личности каждого из понятых следователь (дознаватель и др.) "разъясняет" им "права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия".

Итак, следователь (дознаватель и др.) обязан разъяснить ("разъясняет") понятым, а не просто провозгласить, все их права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) должен "объяснить, сделать ясным, понятным" [55. С. 569] понятым, какие именно у них имеются права и т.п. Соответственно, данную обязанность следователь (дознаватель и др.) не исполнит, пока понятым не станет понятным, что именно представляет собой каждое из имеющихся у них прав, каким образом им можно воспользоваться, как отказаться от его реализации и какие последствия могут наступить в случае отказа от использования понятым своего права, за что именно и какой вид ответственности для понятого предусмотрен, каков порядок производства следственного действия, в котором понятой принимает участие. Все указанные моменты понятым должны быть растолкованы.

Исходя из содержания ч. 5 ст. 164 УПК РФ, понятым разъясняются все права, а не только права, предусмотренные ст. 60 УПК РФ, как считают некоторые авторы комментариев к ст. 170 УПК РФ [59. С. 403], учебников уголовного процесса [58. С. 222; 103. С. 333]. Часть 4 ст. 170 УПК РФ возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязанность разъяснять понятым, по крайней мере, "их права и ответственность, предусмотренные статьей 60" УПК РФ. Между тем в ст. 60 УПК РФ законодатель не перечислил все права понятых.

Правовой статус понятых при производстве следственных действий закреплен не только в ст. 60 УПК РФ, но и в ст. ст. 18, 21, 131, 166, 167, 170, 177, 178, 179, 182, 184 - 186, 193 и 202 УПК РФ. Исходя же из требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) обязан разъяснить понятому как участнику уголовного судопроизводства не только права, предусмотренные ст. 60 УПК РФ, а все его права. Такой вывод следует из рассуждений и других ученых [21. С. 280; 35; 49; 60. С. 259; 68. С. 579; 92. С. 417; 102. С. 337; 107. С. 294 и др.].

Поэтому нами рекомендуется в начале производства следственного действия, в котором принимают участие понятые, разъяснять каждому из них все имеющиеся у него права. Причем неразъяснение понятому в начале следственного действия не указанных в ст. 60 УПК РФ его прав участника следственного действия вполне может быть расценено как нарушение не только ч. 1 ст. 11 УПК РФ, но и ч. 5 ст. 164, ч. 10 ст. 166, а если имел место осуществленный с участием понятых допрос, то и ч. 1 ст. 189 УПК РФ. Все это вместе может служить фактическим основанием заявления ходатайства о признании протокола следственного действия недопустимым доказательством.

В этой связи важно знать, какими именно правами наделен понятой и соответственно какие именно права ему должны быть разъяснены. Анализ уголовно-процессуального законодательства позволил сформулировать тот перечень прав понятого, который нами был изложен выше, при характеристике института понятого. Повторять его здесь нет необходимости.

Разъяснение понятым их прав, обязанностей, ответственности, а также порядка производства соответствующего следственного действия обязательно должно иметь место. Однако законодатель не уточнил, в каких формах должно осуществляться данное разъяснение. В этой связи любую форму разъяснения, как письменную, так и устную, следует считать правомерной. Между тем какая бы форма разъяснения не была избрана следователем (дознавателем и др.), нами рекомендуется фиксировать факт рассматриваемого разъяснения в протоколе следственного действия, на что нацеливает также структура предлагаемых законодателем бланков протоколов ряда следственных действий (приложения N 4, 5, 28, 36, 44, 51, 64 - 68, 70, 74 - 76, 80, 86, 91, 107, 108 к ст. 476 УПК РФ).

В ч. 5 ст. 164 УПК РФ ничего не говорится о необходимости разъяснения понятым также их обязанностей. Думается, именно поэтому о данном долге следователя (дознавателя и др.) забывают и некоторые процессуалисты [24. С. 354; 35; 59. С. 403; 60. С. 259; 68. С. 579; 103. С. 333; 107. С. 294 и др.]. Между тем следователь (дознаватель и др.) должен разъяснить понятым их обязанности, исходя уже из одного лишь содержания ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК РФ, в которых зафиксировано соответствующее требование. О необходимости разъяснения понятым не только прав и ответственности, но и их обязанностей пишут и другие процессуалисты [21. С. 280; 49; 92. С. 417; 102. С. 337; 104. С. 311; 105. С. 311 и др.].

И вновь обращаем внимание правоприменителя на то, что закрепленные в ч. 1 ст. 11 и ч. 10 ст. 166 УПК РФ требования позволяют утверждать, что следователь (дознаватель и др.) должен довести до сведения участвующего в следственном действии понятого все его обязанности и не скрывать от него те, которые не нашли своего отражения в ст. 60 УПК РФ.

Более полный, чем закрепленный в ст. 60 УПК РФ, перечень обязанностей понятого выглядит следующим образом. Понятой обязан:

1) выполнить требование следователя (дознавателя и др.) о привлечении его к участию в следственном действии для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ч. 4 ст. 21 УПК РФ);

2) удостоверить своей подписью:

а) факт, содержание и результаты следственного действия, в производстве которого он участвовал;

б) все внесенные замечания о дополнении и (или) уточнении протокола (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

в) запись следователя (дознавателя и др.) об отказе лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол следственного действия, если такой отказ имел место (ч. 1 ст. 167 УПК РФ);

г) факт невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и (или) свидетелем, который в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК РФ);