Глава 2 Основні питання правового пізнання

Смисл, сутність і значення методу права розкриваються у відповідях на три основних запитання гносеології права: 1) що тзнається в праві? 2) як пізнається право? 3) для чого пізнається право? Відповідь на ці запитання визначає саму сутність праворб-зуміння. Адже те, що пізнається в праві, врешті-решт, і складає са­ме право, і навпаки, як розуміється право, те і пізнається в праві.

2.1. Що пізнається в праві

Коли вважається, що основним завданням права є побудова суспільних відносин на Засадах справедливості, то воно саме вже апріорно розуміється як справедливість, і тоді проблема формулю­ється так: що є право як справедливість? Природа останньої стає основним питанням Правового пізнання,¹ а отримані відповіді трансформуються у розмаїття видів соціальної практики. Якщо поступово усвідомлюється, що справедливість - це рівність усіх перед законом, то в суспільстві встановлюється формальне право ті заперечення станового права. Коли згодом виявляється, що й формальне право недостатньо забезпечує справедливість, ставиться питання про соціальне право, як таке, що більш повно виражає ро­зуміння права як справедливості.² Те ж саме стосується й інших трактувань права: як свободи, як рівності, як сили, як волі до влади, як норми, як регулятивності тощо.

Право завжди пізнається як те, що вже вважається правом. І коли не задовольняють отримані результати, тоді береться до уваги інша природа права. Пізнається нове право і право реалізується як новий тип пізнання. Звідси видно, яке принципове значення має відповідь на запитання про предмет пізнання в праві. Однак саме це запитання, ще до остаточної відповіді на нього породжує цілу низку інших запитань, без відповіді на які дану гносеологічну ситу­ацію навряд чи можна з 'ясувати.

По-перше, яку б характеристику, властивість, природу права ми не взяли як основну, фундаментальну, не має гарантії, що вибір

¹ "Справедливість, заглиблена в середині права, завжди залишається для людей непізна­ ною, такою, що не піддається повному визначенню, приховує свою глибинну сутність" (Справедливость и право. - Свердловск, 19&9. - С.З)

² Лейст О.Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Моск. ун-та. - Серил 11. - Право.-1992,-№1.-С. 3-13.

27

зроблено правильний. Чому ми вважаємо, що право - це саме спра­ведливість, а не норма, не свобода, не воля, не регулятивність? Або навпаки - чому саме норма прийнята за таку основу (як у нор­мативізмі), а не свобода і т.д.? Можна сказати, що всі ці характери­стики права пов'язані між собою і всі вони виражають право. Але це ще не означає сказати щось певне. Коли право - і те і те, - воно ні те ні інше, воно все і ніщо водночас, тобото щось загальне, котре не вказує, як його можна конкретно використати. Потрібно зробити вибір. Право - це завжди вибір права. Водночас, як наслідок, вибір між правом і неправом.

Отже, відповідаючи на запитання, що пізнається в праві, ми завжди робимо вибір певної природи права. А оскільки ми не має­мо гарантії щодо правильності зробленого вибору, то неминуче постає гносеологічне питання щодо самого характеру вибору, пи­тання про те, як робиться вибір взагалі, як робиться правильний вибір у подібних ситуаціях? Адже нам потрібне не просто право, нам потрібне істинне право, тільки таке право може нас задовольг нити і тільки таке право ми зможемо ефективно реалізовувати, во­но є нашою метою та водночас і метою його внутрішнього саморо­звитку - бути істинним правом.

По-друге, характер вибору завжди залежить від суб'єкта вибо­ру. Яке право вибирається - значною мірою визначається тим, хто його вибирає. Сильний обирає право сили, яке йому вигідне, слаб­кий - право рівності, яке стає його захистом, творець обирає право свободи, а посередність - те право, яке їй нав'язують. Вибір зумов­люється тим, хто ми є. "Який ти - така й твоя філософія", - заува­жував Фіхте. Які ми, таке й наше право.

У цьому відношенні не можна говорити про існування одного гносеологічного типу права в суспільстві. Єдине на соціальному рівні, право на індивідуальному рівні перетворюється в плю­ралістичне право. Хоч останнє й залежить від загальноприйнятого в суспільстві права, зумовлюється і контролюється ним, але цілком ним не вичерпується. Індивідуум, як рівноправний правовий парт­нер суспільства, також є онтологічним джерелом права, формує собі своє право, намагаючись максимально дотримуватись його. Більше того, суб'єкт не може не формувати своє право, як реакцію на право соціальне. Право суб'єкта і є право соціальне, але транс­формоване суб'єктивністю реципієнта. Навіть у процесі судочинст­ва реалізується не чисте право держави, а таке, яким його розуміє і

¹ Д. Ролз зауважує, що "теорія справедливості є частиною, напевне, найбільш значущою, теорії раціонального вибору" (Ролз Д. Теория справедливости. - Новосибирск: Изд-во Ново­ сибирского ун-та, 1995.—С. ЗО). . .

I

28

як до нього ставиться суддя, тобто певною мірою вже зумовлене особистісними та професійними якостями судді. Більш різноманіт­ними типами і формами правоутворення характеризується на рівні повсякденної життєдіяльності людини, не так тісно пов'язаної з тими чи іншими державними закладами. Право зароджується не перед правовими установами, підкреслював Є.Ерліх, маючи' на увазі основну ідею своєї концепції "живого права", згідно з якою право передусім є породженням життя, а потім уже держави.¹ І справді, людина перш за все знаходиться у певних стосунках з іншими людьми і тільки через них, опосередковано - з державою. Вступаючи в суспільство, тобто у відносини з іншими індивідами, людина наштовхується на цілу стихію "повсякденного людського права", на "егоїстичне право" окремих людей, установ і організацій. Поступово з'ясовується, що окрім офіційних загальноприйнятих правил кожна людина має ще свої маленькі "правила гри", ще своє маленьке "право", яке інколи може істотно деформовувати процес реалізації офіційних норм чи, навпаки, позитивно доповнювати його. Так чи інакше, але повсякденне людське право утворює пер­винну стихію права, стихію "егоїстичних прав" як результат вибору "свого права" конкретними індивідами. Подібне відбувається і на рівні офіційних державних осіб: право держави, проходячи через свідомість службовця і стаючи його правосвідомістю, не може не відчути впливу особливостей самої його свідомості. Механізм формування індивідуального, "егоїстичного права" принципово однаковий чи то на рівні державних осіб, чи то на рівні "маленької людини". Офіційне право є тільки точкою відхилення, певним се­реднім рівнем права відносно коливань реального права, реальної стихії індивідуальних правових воль, індивідуальних "егоїстичних прав", які в процесі свого функціонування формують цілу ієрархію неписаного права суспільства, ієрархію мовчки прийнятих "правил гри" різного типу соціальних утворень. Починаючи від моїх влас­них, індивідуальних "правил гри", які я нав'язую іншим у найближ­чому оточенні (в сім'ї, у колі друзів), "правил гри", пов'язаних з професією і до неписаних правил різного типу державних установ і держави в цілому ² - всюди здійснюється вибір права, зумовлений особливостями і характером суб'єкта вибору. І ще не відомо, про що більше говорить обране право - про саме право, чи про того, хто його обирав. Нація теж вибирає право, результатом цього вибо-

29

ру є національно-правова система.¹ Отже, відповідь на питання "Як ми вибираємо право і що ми в ньому пізнаємо?" значно залежить од відповіді на питання "Хто вибирає і хто пізнає?". Кант, нео-кантіанці, феноменологія і соціологія права звичайно у розв'язанні цих проблем виходять з різних, навіть протилежних, гносео­логічних позицій, але ясно й те, що неможливо сформувати адеква­тне уявлення про право як предмет пізнання, уникнувши питаня про суб'єкт вибору права.

І, нарешті, третій аспект проблеми вибору права пов'язаний з часом і конкретними умовами цього вибору. "Хто?" і "як?" пояс­нюють ситуацію лише стосовно конкретних умов і конкретного часу. Інші умови і час дають інше право. До того ж вони можуть змінити суб'єкта ("хто?") вибору, і сам характер ("як?") вибору. Тим самим історія права є історією відносно різного права, і ця відмінність, звичайно ж, конкретно-історична за своєю основою.² Але історія права - це також літопис історичних шляхів абсолютно­го права. Тобто право не тільки історично-релятивне^ воно також історично-абсолютне. На кожному етапі розвитку воно зберігає певні риси своєї субстанційної, незмінної природи. Тому й можли­ва була подальша рецепція римського права, тому можливе міжнародне право і право взагалі, як рівнодіюча субстанція різно­манітних "егоїстичних прав".

Пов'язана з питанням "Що пізнається в праві?" проблема ви­бору права (конкретизована в проблемах суб'єкта, характеру й умов цього вибору) привела нас до істотного уточнення самого вихідного питання. Маючи на увазі, що правовий суб'єкт й істо­ричний характер його правування зумовлюють релятивний аспект права і водночас приймаючи факт субстанщйності права, зумовле­ний однотипною психо-фізичною структурою людини, універ­сальним характером соціальних констант і пізнавальної діяльності, вихідне питання конкретніше може бути сформульоване так: "Що абсолютне і що релятивне пізнається в праві?". Перша частина цього запитання завжди була предметом основної уваги теорії природного права і близьких до неї напрямів філософії права, друга - історичної школи права, соціології права, школи відродженого природного пра­ва та інших релятивістського плану концепцій.

Абсолютне в праві складає предмет онтології права, відносне - предмет гносеології права. Гносеологія з'ясовує, як когнітивні, національно-психологічні, соціально-історичні коефіцієнти права трансформують абсолютне право і задають право реальне. Три

¹ ЕІігіііі Е. Gtundlegung der Soziologie des Rehts. - Mflnchen und Leizig, 1913. - S. 368.

² Гучна слава Макіавеллі значною мірою пояснюється тим, що він публічно оголосив ті, не зовсім привабливі "правила гри" держави, яких вона неявно завжди дотримується.

¹ Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс, 1988.

² Про соціально-історичні чинники правового пізнання див. гл.5.

зо

сформульовані питання вибору права саме й і виражають гносео­логічний зміст указаних коефіцієнтів трансформації: хто вибирає? -це запитання національної і психофізичної онтології суб'єкта вибо­ру; як вибирає? - запитання когнітивних здібностей і діяльності суб'єкта вибору; коли вибирає? - запитання соціально-історичної зумовленості реального права. Аналізу дії вказаних та інших "конс­тант" права спеціально присвячено наступний розділ монографії. Зараз же стає очевидним, що неможливо уникнути проблеми взає­мозв'язку і взаємозумовленості онтології й гносеології права.

Запитання "Що пізнається в праві?" відноситься до того типу запитань, в яких іманентно міститься і певна відповідь на них. Ос­новна проблема тут полягає у формулюванні самого запитання, а відповідь уже постає його експлікацією. В даному випадку мова йде про щось принципово пізнаванне в праві, про право, яке пізнається, яке пов'язане з процесом пізнання. В усіх варіантах цьо­го запитання ми так чи інакше маємо справу з пізнанням. Будь-які запитання про право стають запитаннями про пізнання права. Вре­шті-решт право саме постає як пізнання, стає пізнанням. Це озна­чає, що воно народжується як результат інтенсивних процесів пізнання, функціонує у формі пізнавального процесу і відмирає теж як результат пізнавальних процесів. Право існує як пізнання, тому і пізнається в праві саме право як пізнання. Пізнання в праві і є саме право. Не пізнаване право стає мертвим правом і тому неправом.¹ Мертве право не може бути джерелом справедливості. Справед­ливість завжди жива і конкретна. Коли суб'єкт правозастосування не бажає вникнути у правову ситуацію як у свою ситуацію, оскільки це вимагає інтелектуальної напруги, коли він не бажає визнати, що підібрана ним норма неадекватно враховує особливості ситуації і скоріше ситуація підганяється під норму, а не норма під ситуацію (що теж вимагає аналітичної роботи, хоча легше її уник­нути лицемірною і багатозначною заявою, що "закон є закон"), тоді право ніколи не дасть реального розв'язання спору про право. Пра­во .- це завжди інтелектуальна напруга, максимальна духовна кон­центрація всіх учасників правової ситуації. Ступінь інтелектуальної напруги і духовної концентрації є показником характеру наявності права загалом і в конкретній ситуації зокрема. Тільки право як ду­ховна концентрація може забезпечити адекватне, справедливе

31

розв'язання спору про право. Право є дух й інтелект. Право є кон­центрація духу й інтелектуальна напруга. Де їх немає, де діють інтереси, хитрість, сила, лицемірство і демагогія, там немає права. Можуть сказати, що хитрість і задоволення власних інтересів теж іїимагають інтелектуальної напруги. Але при цьому забувають, що нсс це форми бездуховної інтелектуальної роботи, і тому вони не можуть бути правовими. Право є дух, і його предметом може бути тільки людина як духовна цінність, як самоцінність. Сила й інтереси перетворюють людину на засіб, і тому вони не є право. І Іраво не ігнорує суперечки між цілями самореалізації людини і людиною як метою: щоб стати метою - треба інших використати як іасіб, зробивши інших метою - сам стаєш їх засобом. Але саме то­му право не може дати адекватних статичних стандартів розв'язан­ня динамічних ситуацій, породжуваних вказаною суперечливістю. Воно може розв'язати ситуацію лише як результат складного, на­пруженого пізнавального процесу, як результат духовної концент­рації та інтелектуальної напруги, метою яких є досягнення екзис­тенціальної істини - умови, критерію і способу справедливого роз-к'язання ситуації. Тому аутентичне право може існувати тільки у формі пізнання, пізнання ж постає найрелевантнішою формою іс­нування права.

Право приймається суспільством тою мірою, якою воно забез­печує справедливість.¹ Справедливість же воно забезпечує настільки, наскільки йому відкрита істина, наскільки воно пізнавальне і пізнаване, наскільки воно є пізнання. Кінцева мета правового пізнання - забезпечити умови для максимальної творчої самореалізації людини, реалізації її екзистенції. Однак пристосу­вання і самозабезпечення в суспільстві завжди переважали над са-мореалізацією, і навіть ототожнювались з нею. Стало звичайним явищем, коли процеси самозабезпечення в суспільстві, як правило, здійснюються ціною тотальної зради екзистенції, що зумовлює не-правову природу самих цих процесів. Зрада екзистенції породжує невдоволеність собою і ненависть до інших, породжує неправо або правове ніщо. Суспільство настільки правове, наскільки воно екзи-

¹ У сучасній українській філософсько-правовій літературі неправо є предметом активної теоретичної рефлексії. Див.: Петрова Л.В. Нариси з філософії права. - X.: Національна юри­дична Академія України, 1995. - Гл.9 "Неправо". - С 188-199; Бачинин В.А. Философия права и преступления. - X: Фолио, 1999. - С. 402-443; див. також: Поляков А.В. Может ли быть право неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания //Правоведение. - 1997.-№ 4.-С. 83-101.

¹ Див.: Барбежкина З.А. Справедливость как социально-философская категория. - М: Мысль, 1983; Мальцев ГЛ. Социальная справедливость и право.- М.,1978; Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. -Ленинград: ЛГУ, 1980.

² Про зв'язок справедливості й правового пізнання писав ще в XIX ст. відомий російський юрист I. Наумов. Див.: Наумов И. Друзьям Отечества. О справедливости и несправедливос­ ти, и изложение юридических предметов, для руководства к познанию практического право- исдения. - СПб.: В типографии вдовы Байковой, 1832. ₍

32

стенціальне.¹ Проте екзистенціальність не є щось однозначне і прямолінійне. Екзистенціальність - це свобода, але свобода, яка дається через гносеологічну напругу, через трансцендування, як вихід за межі самого себе в духовно-пізнавальній інтенсивності. Екзистенціальність є творче народження. Народження завжди по­в'язане з муками, з напругою. Саме тому людина уникає екзис-тенціальності, боїться її. "Втеча від свободи" Е.Фрома чудово роз­криває механізм уникнення екзистенції та її правові наслідки. Вод­ночас людина (і суспільство) страждають без неї, оскільки "мати" ніколи не замінить "бути".² Людина не може не "бути", щоб зали­шатися людиною, суспільство не може не "бути", щоб залишатися суспільством. Правова динаміка суспільства - це динаміка "мати" і "бути". Право ототожнюється з "мати", мати право "мати", коли насправді воно покликане дати змогу "бути". "Мати, щоб бути" давне-' вже поглинуте принципом "бути, щоб мати". Буття ототожнюється з наявністю і право стає правом наявності, правом кількості, в якому зникає людина. Кількість поглинає людину: спочатку стає значущою для людини, потім саму людину перетворює на кількість і, нарешті, просто знищує її як залишок іншої кількості. Тому право це завжди боротьба за право.³ Право є завжди боротьба за якість, за людину як екзистенціальну якість. А основною формою боротьби за право є пізнання: пізнання дає істину, істина зумовлює справедливість.

Розуміння права як пізнання, зорієнтованого на справед­ливість, дозволяє нам виділити особливий шар права - гносео­логічне право, як специфічну форму екзистенціального праворо-зуміння і правореалізації. В чому відмінність гносеологічного пра­ва? Це і те ж саме відоме нам право і водночас право особливе. Це принципово інше ставлення до старого права, нова установка, нова парадигма права. При зміні парадигми відбувається гносеологічне гештальтпереключення акцентів уваги і те ж саме право перед нами постає зовсім іншим, ми бачимо його іншими очима, розуміємо і використовуємо по-іншому, ставимо інші цілі. До цього часу існувало право і його пізнання, тепер є пізнання, яке породжує право:

Система існуючого законодавства, велетенська маса нормати­вного матеріалу завжди жахала й основне завдання на першому етапі правопізнання пов'язувалося з засвоєнням цього матеріалу, що й уособлював собою право, тобто спочатку потрібно було ін-

33

формаційно охопити й вивчити його. Пізнання немовби зовні р < днувалося до права. Наступний етап реалізації права вже зводив­ся до напівавтоматичної роботи логічної підгонки конкретного ви­падку до існуючої в законодавстві норми. У цьому й полягає сутність відомої процедури кваліфікації злочину.² Правда, тут од­ним з етапів є ще необіхна перевірка змін виявленої норми чи на­явності прийняття на даний момент іншої відповідної норми, але це не змінює суті справи. Основна мета задачників з кримінального права - довести до автоматизму вміння для кожного конкретного нипадку "витягувати" цілу низку статей кодексу, що описують да­ний випадок, і чим більше статей використано, тим краще знання іаконодавства.

Але, на жаль, за низкою статей зникає сама конкретна ситу­ація, затінюється сам конкретний випадок і людина, що з ним по-н'язана. Будь-яка ситуація тут уже постає як схема, утворена з пев­ної сукупності норм. Схема стає складнішою, коли треба викорис­тати більшу кількість норм. І неможливо вигадати ситуацію, яку б не можна було виразити за допомогою певної сукупності нормати-иних схем. Але ж людина - не схема. І жодна схема, якою б вона не була складною і повною, не може виразити людину. Людина є ек-шетенційне пізнання, постійне пізнання себе і світ]/. І злочин є пізнання, пізнання себе і світу. Отже, і право" повинно бути пізнанням, пізнанням,себе_і_світу^Людина не схема, а нескінчен­ність, і вона є постійне пізнання нескінченності в цьому скінченному світі. Кожна конкретна ситуація так само зав'язана на нескінченність, як і людинаі що її утворила. У скінченному завжди відображається нескінченне і оконечення нескінченного є просто страх перед нескінченним."Ув'язнення" конкретної ситуації і лю­дини в низку нормативних схем є страх перед тим, що ця людина може виявитись правою, більш правою, ніж наша низка правових норм. У нас є незаперечний захист і безперечне виправдання - дер­жава з її системою законів та історичною традицією праворе­алізації. Але в нас є і людина, яку ми одразу ставимо по той бік за-аш ажованості нормативною схемою. їй уже не вибратися назад, ми її не пустимо, бо це нам потрібно. За низкою правових схем - безза­хисність, самотність і страх, а по цей бік - єдність з суспільством, захист держави і тому впевненість у своїй правоті. Ми тим більше

¹ Основні положення екзистенціального розуміння права див. у підрозділі 9.2. даної робо-

ти.

² Див.: Фромм Э. Бегство от свободы. - М.: Прогресе, 1990; його ж: Иметь или быть? - М.: Прогресе, 1986.

³ Иеринг Р. Борьба за право. - СПб.: Тгаїо-Литография А,Е.Ландау, 1904. - С 6, 19,85.

Див.: ОіеранскийМ.М. Руководство к познаншо законов. - СПб.,1845.

Див.: Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации -преступлений. - М.,1963; I Шумов АЛ., Новичшко А.С. Законы логики при квалификации преступлений. - Москва: [Юридическая литература, 1978. ^f Colin G. Existentialism and Legal Science. - New York, 1967. - P. 32-33.

_І

^{34 ;}

праві, чим більше обплутуємо жертву сіткою нормативних схем. Цю особливість помітив ще Беккаріа: "Закони дозволяють тебе му­чити, тому що ти винен, тому що ти можеш бути винен, тому що я І хочу, щоб ти був винен".¹ У суспільстві відбувається перманентне| полювання і пошук жертви. Нам постійно потрібна жертва! (політична, кримінальна, теоретична), яка б не тільки задовольняла! природний мисливський інстинкт і свідчила про нашу силу і| зверхність, а головне - психологічно свідчила, що ми - "свої", ми по! цей бік суспільства, разом з усіма, ми - "нормальні", а вони, жерт-*| ви, - не наші, аутсайдери. Кожен аутсайдер дає мені приємне і відчуття, що я не такий як він, я, слава богу, нормальная. Тому! мені потрібен аутсайдер. Мені потрібна жертва, щоб приємно! засвідчувати, що це не я жертва, а багато жертв, постійний потік' жертв, засвідчують, що я взагалі не можу бути жертвою. Жертва,-підтверджує, що я хороший і дає підстави для справедливого обу­рення її нехорошою поведінкою.² Жертва, зрештою, відволікає від! мене увагуі за її спиною я можу робити свої "справи". Жертва спи-f сує всі мої гріхи, то як же вона мені й суспільству може бути не і потрібною? Жертва - це моя індульгенція. Жертва - це моя впев-< неність у тому, що я по цей бік життєвої барикади, що я можу і маю \ право сподіватися на успіх, а вона - вже поразка. Жертва дає мені 1 надію. Жертва права - амбівалентне явище.³ Це щось неприємне,)' інколи жахливе, потойбічне нормальності, що хочеться швидше"! забути, і водночас - необхідне, важливе, заспокоююче, підсвідоме приємне, навіть цікаве. Саме тому тема жертви і її жахів не є сфє рою монопольного інтересу тільки правозахисників, вона - найу­любленіша тема преси, політики і просто людських розмов.

Однак екзистенціальний аспект природи правової жертви, її необхідність для нас і нашого самопочуття свідчить водночас і про нашу екзистенціальну незацікавленість у виправданні Жертви. Пра­вове виправдання жертви - це завжди невдача соціального полю­вання. Виправданий - це той, хто вже був за межею дозволеного,

¹ Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. - М.-' Юр. щд-во НКЮ СССР, 1939. - С. j 273; Див. також: Бенгам И. Введение в основание нравственности и законодательства.' Основные начала гражданского кодекса. Основные начала уголовного кодекса. - СПб., 1867.-е. 543. . ,

² Див.: Gronowska В. Idea pojednania sprawey przestepstwa z jego ofiara - uwagina tie doswiadczenamerykanskichiangielskich//Problemypraworzadnosci. - W-wa, 1989. -R. 40, N 5. - S. 52-59; Schadler W. Den Geschadigten nicht nochmals schadigen // Ztschr. fur Rechtspotoik. - Frankfort a. M., 1990. - Jg. 23, H. 4. - S. 150-154; Mrvic N. Kriminoloski znacaj porernecaja bliskih odnosa izmedu ucinioca і zrtve kod krivicnog dela ubistva // JRKK : Jugosl. rev. za kriiBinologiju і krivicnopravo.-Beograd,1990.-Vol.28,br.l.-S.81-89. \

³ Див.: Оіфиуллин Ф. Преступник - жегява: социологический анализ // Рос. юстиция. -| М„ 1996.-№6.-С. 40-41.

35

нехай умовно, але був, тому він - заплямований.¹ Жертва несправе­дливого наклепу навіть після виправдання ніколи до кінця не може очиститися від бруду ситуації, в якій опинилася. На це й розрахо­вують її вороги - кого виштовхнути за межу, той стає недоторкан­ним, хоча б на певний час, хоча б для певної частини людей. Інколи цього буває достатньо, щоб зламати людину й усунути конкурента. Виправданий - це маленька радість жертви і велике наше розчару­вання. Ми ніколи не зацікавлені у виправданні, тому що ми обділюємо себе жертвою. А це означає, що ми ніколи не іацікавлені у повному пізнанні тієї ситуації, в якій опинилася жерт­ва. Нам потрібна жертва, а не пізнання. Така основна настанова негносеологічного права. Пізнання ж загрожує виправданням жер­тви. Тому існуюче право боїться пізнання, не хоче пізнання. Для чого плутати всі карти пізнанням, коли весь механізм уже відпрацьований: з'являється ситуація, що має запах жертви, одразу ж спрацьовує "реле" і витягується ціла низка норм-схем, які опи­сують ситуацію, а точніше, обплутують жертву сіткою норматив­них актів. Законодавство нагадує дрібну павутину, призначену для маси неуважних, потенційних жертв, а механізм праврреалізації -павука, котрий своєї жертви дочекався і вже не випустить зі своїх чіпких лапок. Жертва дає роботу системі. А часто й істотний зиск її працівникам, коли деяка з них захоче легшими шляхами виплута­тися з лабіринту норм-схем, або просто не потрапити в тенета па­вука. Головне - система запущена і має працювати, а значить, і жертви мають бути. Але це означає, що певну частину жертв поро­джує сама система. І в цій роботі немає місця пізнанню, іманентному аналізу ситуації і людини, а отже, й аутентичному праву. Право не може бути несправедливим, справедливість же може випливати з іманентного пізнання конкретної правової ситу­ації, в чому не зацікавлена система. Праві^жоди-гь, тарадоксаль; ко незанікавлене>,Х5Е35І- Право не дає права, тому що воно не ба­жає пізнавати, не бажає бути гносеологічним.

Звичайно, описана вище ситуація, не повністю відображає ре­альний стан функціювання правові системи, а закцентована пере­дусім на його "витратах виробництва". Проте є багато й інших ва­жливих чинників, соціальних, психологічних і власне правових, які не сприяють розвитку пізнавальних процесів у праві. Показовим прикладом тут може слугувати наявність системи законодавчих актів, а точніше, гносеологічно-правова природа самого закону.

¹ Кропоткин П.А. Этика. - М.: ИПЛ, 1991. - С 341.

_І

36

Вважається, що закон є результатом досить складного соціально-пізнавального процесу, він завершує правоутворення у формі певної послідовності стадій правотворчості, останньою з якої є публікація та обнародування закону.¹ Все це так, хоча навіть сьо­годні важко стверджувати наявність досконалих знань про гносео­логічні закономірності правотворчого процесу, інакше як пояснити прийняття цілої низки недосконалих законів. Робота законотворчо­го конвейєру, звичайно, продовжується, та мова повинна йти не про недосконалі закони, а про якість і конструкцію самого "конвеє­ра". Ця проблема вимагає спеціального аналізу. Припустимо, що наш "конвеєр" видав нормальний, корисний і справедливий закон. Яка його гносеологічна природа і, відповідно, яка його роль у про­цесі правореалізації? Норма права, що виникла як результат склад­ної пізнавально-аналітичної роботи суспільства (аналіз соціальних ^J | деформацій, диспропорцій та їх причин, виявлення засобів їх усу­нення тощо), сформульована і прийнята, нарешті, у формі закону, тепер постає істиною в останній інстанції, на яку всі мають орієнтуватися, використовувати як критерій правильності свдєї діяльності, зазнавати певних обмежень, коли діяльність цій істині не відповідає. Закон стає не просто істиною, а навіть абсолютною істиною. І онтологічні підстави для цього є: всякий дійсний, спра­ведливий закон вбирає в себе і виражає якісь вічні істини і цінності - добро, турбота про людей, нормальні умови їх існування й діяльності. Але саме цим онтологічним авторитетом закону дуже часто і зловживають законодавці, видаючи некомпетентні, корпо­ративні закони за абсолютну цінність і абсолютну істину, прикри- | ваючи таким чином власні інтереси авторитетом самого закону.

Але що є абсолютной цінністю й абсолютною істинністю за­кону? Абсолютне ніколи не можна сформулювати остаточно. Аб­солютне не терпить абсолютних формулювань. Абсолютне - мета, що досягається, але ніколи не можна сказати, що вона вже досягну­та. Остаточне формулювання абсолютної істини одразу ж робить її хибною, тому що істина динамічна за своєю природою. Статика автоматично нищить істину. Абсолютне є і водночас воно постійно народжується в цьому процесі правотворення. З вершини історич­ного досвіду сьогодні вже важко безсумнівно прийняти твердження великого Гроція: "що випливає з природи речей, завжди зали­шається тотожним самому собі й тому без труднощів може бути приведене до наукової форми".² Виявлення природи речей саме й

¹ Тихомиров Ю.А. Теория закона. - М.: Наука, 1982. - Гл. YII; Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. - М.: Юридическая литература, 1991. - С. 104-120.

² Гроций Г. О праве войны и мира -М.: Ладомир, 1994. -Пролег. XXX. -С. 52.

37

породжує завжди надзвичайні труднощі, але не менше труднощів пов'язано з формулюванням виявленої сутності: і одне, і друге є процес пізнання, вічний, неоднозначний, негарантований процес пізнання, що зумовлюється духовною концентрацією, інтелек-іуальною напругою особистості й суспільства в цілому як умовою реалізації справедливості.

Гносеологічно-правова природа норми права також не зовсім сприяє пізнавальним процесам і духовно-інтелектуальній напрузі суб'єктів застосування права. Для останнього норма є істиною, що не може бути порушеною, навпаки, ця істина повинна бути без шдхилень реалізована. Однозначність формулювання норми, авто­ритетність її соціальної правильності й державна забезпеченість її непорушності не стимулюють духовно-інтелектуальної активності. [ тому норма неминуче постає як догма, однозначна схема, а право - як реалізація догматичного методу і постійного підведення скла­дних динамічних індивідуальних ситуацій під прості незмінні схе­ми. З формулюванням норми пізнавальний процес ніби завмирає в нормі, а далі мертве починає поглинати живе - саму дійсність, адже воно стає сильнішим від дійсності, підкорює її собі. В науці будь-яке відкриття, будь-який висновок, поняття може вільно підлягати критиці, викликати недовіру і не прийматись. У праві ж критика, пов'язана з неприйняттям і невиконанням норми, заборонена. Кри­тикуй скільки завгодно, але виконуй, навіть якщо затверджена норма сприймається тобою як не твоя норма. Право, призначене для реалізації свободи, придушує свободу, коли воно не пов'язане з живим пізнанням.

Соціальна зумовленість статичної, однозначної природи норми очевидна: суспільство потребує стабільності й визначеності, щоб упевнено розвиватися далі. Та засобом догматичної системи права :шперечуються саме ті цілі, які ставить перед собою суспільство -цілі розвитку. Формується фундаментальна соціально-правова ан­тиномія: без стабільності не можливий розвиток суспільства, а право якраз забезпечує цю стабільність і водночас стримує розви­ток. Коли суспільство орієнтує право на розвиток, тоді воно пере­стає ефективно виконувати стабілізаційну функцію. Догматична природа права, отже, явище водночас і позитивне, і негативне для суспільства.

Саме довкола соціально-правової антиномії точились основні дискусії прибічників юридичного позитивізму та соціологічної юриспруденції, стверджуючи право чітке, однозначне, стабільне, або навпаки, - гнучке, динамічне і справедливе. Можна зрозуміти різкий характер взаємних звинувачень (їх гносеологічна природа

38

вічна, доки існує право і суспільство): дозвіл на відхилення від за- > кону загрожує свавіллям і розвалом суспільства, абсолютизація ж j догми ніколи не гарантуватиме справедливості - основної мети| права. Як знайти розв'язання цієї антиномії, чи хоча б зняти її надз- j вичайну гостроту?

В історії суспільства спостерігається певна циклічність етапів \ стабільності та розвитку і пов'язаних з ними процесів розвитку й j стабільності права. Правовий позитивізм характерний для періодів | стабілізації суспільства. Після серії буржуазних революцій] капіталізм вступив у стадію стабільного і впевненого розвитку, і і догматичне право, відповідно, оберігало цей стан. Коли капіталізм ] переріс створені умови, існуюче право вже саме стало стримувати і його розвиток і активізувались соціологічні погляди на право. Аїс-1 тивізація соціологізму в'Праві завжди свідчить про те, що існуюче^ позитивне право не відповідає потребам соціального розвитку! суспільства. Він завжди постає як обгрунтування відхилень від] існуючого позитивного права, підставою для його розхитування.; Коли це розхитування набуває таких розмірів, що стає небезпечним' для цілісності суспільства, верх знову беруть позитивісти, їх право-< та в цей період стає очевидною і незаперечною. Так відбувається циклічний розвиток права і суспільства.

Але в даному процесі є ще один момент, який на те­перішньому етапі вже не дозволяє розв'язувати соціально-правову антиномію тими ж методами, на основі тих же підходів і настанов, як це робилося раніше. Поступово змінюються акценти у розумінні і соціальної природи права. Раніше основною функцією права було , забезпечення цілісності суспільства. Адже право й виникало як ме-^! ханізм самоорганізації суспільства, ефективний спосіб самозбере- j ження його і стабілізації. Тобто право має родове походження, воно ! є своєрідною формою соціального інстинкту самозбереження ро-] ду.¹ Без права суспільство б не вижило. Право є формою соціаль-' ного інстинкту самозбереження. А виживання роду було й умовою ! виживання окремого індивіда. Але в разі необхідності індивідом легко жертвували задля збереження роду. Рід, суспільство завжди { були первинними, індивід, особистість - лише функцією сус­пільства! Зазначений соціальний інстинкт самозбереження є вічною характеристикою суспільства, і сьогодні він реально зумовлює життєдіяльність окремих держав (національне право) і людства у цілому (міжнародне право). Але співвідношення елементів цінності "рід - індивід" поступово змінюється.

¹ Див.: Пост А.Г. Зачатки государственных и правовых отношений. -М, 1901;РуланН.

Юридическая ашропология. - М.: Норма, 1999.

39

У світі відбувається своєрідна персоналістична революція, зу­мовлена всім ходом соціального розвитку західної цивілззації та 'шачнога мірою підштовхнута кризою комуністичного табору з йо­го колективістськими настановами. На перший план виходить осо­бистість, конкретна жива людина. її життя є вищою цінністю і кри­терієм політики держави, осмисленості соціальних програм і дійсної справедливості права. Право, соціальне за своїм походжен­ням, тепер стає настільки соціальним, наскільки воно є персо-ііалістичним, екзистенціальним. Державні програми, якщо їх ре-^ плізація здійснюватиметься за рахунок конкретної живої людини* не приймаються, засуджуються, на їх перешкоді стає громадянське суспільство. Людина, особистість поступово стає головним орієн­тиром функщонуванш соціуму.

Але це означає докорінну зміну й основних правових орієн­тирів. Коли головною метою постає забезпечення цілісності й ста­більності суспільства, право не може не бути тоталітарним, не мо­же не нав'язувати всім однакових норм і правил поведінки. Коли ж нищою цінністю визнається особистість, право має стати персо-малістичним. Соцільний вектор права змінюється на протилежний мерсоналістичний вектор. Індивід завжди був засобом суспільства, тепер суспільство має стати засобом дійсного розвитку індивіда. Раніше сутність права розкривала категорія загального, тепер - ка­тегорія конкретного та індивідуального. Звичайно, загальне, конк­ретне тісно пов'язані між собо, взаємозумовлюють одне одного, але іпаємозумовленісгь ця тепер має дещо інший характер.¹ Первин­ним було загальне, тепер - конкретне й індивідуальне. Це не озна­чає, що раніше ніхто не ставав на захист особистості перед суспільством, навпаки, вся історія переповнена прикладами тра­гічної боротьби і протистояння особистості й суспільства. "Чи ви­падкова ситуація боротьби, в якій здійснюється встановлення дер­жави і права? - ставив запитання класик екзистенціалізму КЛсперс і сам же відповідав на нього - Ні, ця боротьба не випадкова, це не­минуча суміжна ситуація, що визначає сутність держави і права, у цій боротьбі я протистою іншому буттю вже тому, що я є" Саме суперечливість індивіда і роду, суспільства й особистості завжди було рушійною силою соціального розвитку. Особливістю сучасно­го етапу є те, що тільки через особистість можна прийти до справді цілісного суспільства. Особистість не засіб, а вища цінність і ре-ндьііа сила суспільства. Тільки безсила держава застосовує силу,

Аюева Е.И. Взаимодействие единичного, общего и особенного в правовых явлениях// Соп. і осудармво и право. -1969. - № 3. - С. 10-17.

² Jaspers К Philosophic Bd. П. - Berlin, 1956. - S. 233.

40

жертвами якої сьогодні стають конкретні люди, а завтра - сама держава. Нехтуючи індивідуальністю, держава розписується в своїй безпорадності й безперспективності. Соціальна політика, в основу якої не кладеться особистість як умова і мета її реалізації, заздалегідь підписує собі вирок. Тільки людина як мета здатна ре­алізувати цілі суспільства як цілого. Але тоді й право має перетво­ритися з права суспільства на право людини.

Ідея правової держави тільки наполовину виконує це завдан- \ ня. Правова держава - це держава, "зв'язана" правом, обмежена; ним. Обмеження, однак, це не зміна настанови. Де обмеження, там і його порушення. Людина правовою державою захищається від; держави реальної, але страх бути розчавленою залізними лещатами '■ Левіафану завжди залишається. Потрібна зміна природи держави і, відповідно, природи права. І зміна ця вже поступово відбувається, і важко, з відхиленнями і відступами, але відбувається. Вимальовує­ться тенденція. Це проявляється саме в зміні орієнтирів соціальної, стратегії, в оберненні векторів розвитку соціуму, а саме: людина стає метою суспільства, а не суспільство - метою людини. У. цьому сутність персоналістичної революції та революції, яка має вудбути-ся в праві. "Правова держава" це лише проміжний, перехідний етап до держави і права нового типу, в яких не держава буде визначати сутність людини і не право буде визначати життя людини, а люди­на буде визначати сутність держави і життя права. Ми йдемо до персоналістичної держави і персоналістичного права, і елементи їх„ уже сьогодні присутні в нашому житті, визначають його. Це не завжди вигідно помічати, враховувати й використовувати. Безпосе­редня вигода завжди була оманою більшості та найпоширенішою. причиною злочину, але це не повинно загороджувати реальні цілі і. цінності. Час усе розставляє на свої місця. Наш час тим і цікавий, що, ³ одного боку, вимальовуються справжні цінності розвитку' суспільства, а з іншого - зростає опір їхній реалізації не-зацікавленими у переорієнтації і зміні настанов, оскільки це^! пов'язане з духовною концентрацією, інтелектуальною напругою, що не завжди приємно, а найчастіше - не вигідно. Проте вигода -поняття відносне. Людина ж - цінність абсолютна.

Якого характеру набуває право, зорієнтоване на людину як аб­солютну цінність? Право стає людяним. Це означає, що основною метою будь-якого акту правореалізацй є не формальне дотримання норм і процедур, а розуміння людини як людини, прийняття люди­ни як цінності, а не як "правового м'яса". "Ми потребуємо права, яке не ставить норму над людиною і людину над нормою, але яке знає, що норми і суспільні інститути співвідносяться з екзис-і

41

і'снціальним становленням людини", - зауважував відомий німець­кий криміналіст Р.Ланде.¹ Злочинець має бути покараний - це аксіома. Але він повинен бути і зрозумілий. Не зрозумілий злочи­нець не перестає бути злочинцем. Зовнішнє ж застосування права ніколи не досягає своїх основних цілей - справедливого покарання і і ісревиховання того, хто переступив. Тільки навпаки. Глибинна сутність права - внутрішньої природи, і саме таке право може сягти справедливості. Це означає, що право має бути психоаналітичним і психотерапевтичним, а в кінцевому підсумку - гносеологічно екзи­стенціальним. Розуміння злочинця є водночас розумінням самих себе. Не тільки він винен перед нами, а й ми винні перед ним. Ми і іриймаємо частину його вини на себе, і тільки це може зробити нас хоча б відносно справедливими. Розуміння його є й наше саморо-іуміння. Без розуміння немає справедливості, а отже - немає й права. Однак є розуміння й розуміння. Аналізом структурованих юридичних фактів і логічною процедурою кваліфікації, як правило, підмінюється внутрішнє розуміння ситуації і людини, яка в ній опинилася. Вмикається сухий механізм правореалізації, релейно пов'язаний з автоматичним відлученням живої людини від цього процесу, людина, суб'єкт перетворюється на предмет, об'єкт право­реалізації. Аналіз підміняє розуміння і претендує на статус право-розуміння, що досить віддалено нагадує автентичне право. Нато­мість персоналістична переорієнтація права змінює акценти право-рсалізаційного процесу, а згодом неминуче призведе до еволюції його механізму. Адже очевидно, що "презумпція винуватості" є більш поширеною основою сучасного механізму правореалізації, який тільки, як за ширмою, лицемірно приховується за "пре­зумпцією невинуватості". Юридичні процедури й аналіз фактів не вичерпують пізнання правової ситуації, а точніше, підмінюють її. Вичерпує пізнання правової ситуації людина, пов'язана з нею. Фак­ти без людини не мають ніякого смислу і значення. Людина - осно­вний факт, первинний і кінцевий факт правової ситуації. "Вся наша культура, вся наша історія грунтуються на розпізнанні та оцінці істинного значення окремого людського існування для цілей суспі­льства",² - зазначав Р.Ієринг. Тому основною метою правового пізнання є людина. Право стає людяним, тому що людина є основ­ною метою, засобом і смислом права. Право стає гносеологічним, тому що людина як екзистенція є пізнання.

¹ Цит. по: Жедгова В.П. Философия и буржуазное правосознание. - М.: Наука, 1977 - С. 56-57.

² Иерииг Р. Цель в праве. Том 1. - СПб., 1881. - С. 62.