До глави 4 "Докази і доказування"
До статті 87
1. Під час перехресного допиту можливо отримати пояснення (свідчення) учасника кримінального провадження, які можна визнати доказами. Порушення права на перехресний допит (пункт 5 частини другої статті) загалом можна вважати суттєвим порушенням прав і свобод, але шляхом такого порушення неможливо отримати докази. В зв’язку з цим виникає сумнів щодо доцільності існування пункту 5 частини другої даної статті з огляду на її назву (“Недопустимість доказів, отриманих внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини”) та загальний зміст.
2. У пункті 6 частини другої статті 87 проекту КПК забороняється отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Проте, у разі виявлення кримінального правопорушення, яке було вчинено в умовах неочевидності, з метою виявлення осіб, які мають відношення до його вчинення, неможливо обійтись без допиту цих осіб в якості свідка, оскільки працівникам правоохоронних органів не завжди з самого початку кримінального провадження відомо, хто саме вчинив злочин.
До статті 88
Буквальне тлумачення положень частини другої цієї статті дозволяє дійти висновку, що навіть незаконно отримані докази мають бути визнані допустимими, якщо сторони погоджуються на це. У зв’язку з цим вважаємо, що вказана стаття проекту потребує відповідного уточнення.
До статті 95
1. Частиною четвертою цієї статті для суду встановлюється заборона обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. У зв’язку з цим логічно виникає питання: навіщо взагалі в такому випадку потрібна стадія досудового розслідування? Адже, наприклад, чинний КПК надає суду можливість досліджувати отримані під час досудового слідства докази (у тому числі і пояснення свідків), а також обґрунтовувати ними вирок. У цьому, на наш погляд, є раціональне зерно, оскільки неприбуття свідка в судове засідання може бути обумовлено різними об’єктивними і поважними причинами, наприклад, смертю, хворобою, довготривалим відрядженням, виїздом за межі України (у тому числі і на постійне місце проживання в іншу державу) тощо. Заборона дослідження цих пояснень в судовому засіданні видається необґрунтованою і такою, що не буде сприяти встановленню істини в кримінальному провадженні.
2. Зі змісту частини восьмої статті 95 проекту КПК незрозуміло, навіщо сторонам та потерпілому отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів.
До статті 96
Не зовсім зрозуміло, чому доведення недостовірності показань свідка, які можуть бути цілком об’єктивними і правдивими, здійснюється не через спростування їх іншими належними доказами, а ставиться в залежність від його попередньої поведінки, навіть якщо вона була неправомірною (ч. 2 даної статті).
До статті 97
Проект КПК дозволяє в якості доказів використовувати показання з чужих слів, визначаючи при цьому, що показанням з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи (частина перша статті 97). Більше того, відповідно до частини другої статті 97 суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо вони є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
На наш погляд, пропонована законодавча конструкція може бути істотною перепоною для встановлення істини у справі, оскільки, особа, яка даватиме показання з чужих слів, не може нести відповідальність за їх неправдивість. А використання чуток, якими за своєю суттю можуть бути показання з чужих слів, є неприпустимим при розслідуванні злочинів, оскільки обвинувачення повинно ґрунтуватися на доказах, достовірність яких можливо перевірити.
Аналогічне зауваження стосується положень частини шостої статті 95 проекту КПК, відповідно до якої висновок або думка особи, яка дає показання, можуть визнаватися судом доказами у певних випадках. Обвинувачення повинно ґрунтуватися доказах об’єктивного характеру, а не суб'єктивному ставленні чи думках окремих осіб. Так, даючи показання, свідок повинен розповісти про факти та обставини, які йому відомі, а не давати їх оцінку чи роботи з них висновки.
До статті 99
1. Не є коректним віднесення до числа документів матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних). Краще було б назву статті та її зміст доповнити окремим поняттям "носії інформації, на яких з допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії".
2. У частині четвертій по суті йдеться про встановлення судом прийнятності доказу в тих випадках, коли досліджується не оригінал документа, а його дублікат. При цьому не є зрозумілою необхідність постановлення судового рішення про визнання дублікату документа оригіналом. Адже основна мета такого дослідження полягає у встановленні того, може чи не може цей дублікат бути джерелом доказів у кримінальному провадженні.
3. Зміст статті не повністю відповідає її назві. Зокрема, виходячи з назви, нею повинні врегульовуватись загальні положення про документи. У свою чергу положення, викладені у частині сьомій, які визначають порядок взаємовідносин сторін кримінального провадження щодо поводження з цими документами, є предметом регулювання інших статей проекту, наприклад, статті 290 "Відкриття матеріалів іншій стороні".
До статті 100
Не можна повною мірою погодитись із запропонованим у цій статті механізмом вирішення питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду. Зокрема, від конфіскації майна як виду покарання зазвичай відрізняють спеціальну конфіскацію. Спеціальна конфіскація як засіб вирішення питань про речові докази полягає в примусовому безоплатному вилученні в дохід держави знарядь злочину, що належать обвинуваченому, а також грошей, цінностей, інших речей, нажитих злочинним шляхом. Наприклад, у справах про незаконне полювання, незаконне заняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, незаконну порубку лісу знаряддя злочину, що належали особі, яка вчинила злочин, в тому числі автомашини, човни та інші транспортні і плавучі засоби, у разі використання їх як знарядь, за допомогою яких вчинюються злочинні дії (вилов риби, відстріл звіра), підлягають вилученню, а не конфіскації.
Відповідно до приписів статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.
В розвиток цього конституційного положення у статті 354 Цивільного кодексу України закріплюється, що до особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом.
Аналогічні приписи містять статті 59 Кримінального кодексу України та 29 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до яких конфісковано може бути лише предмет, який є приватною власністю правопорушника, якщо інше не передбачене законами України.
Виходячи з викладеного не можна застосовувати термін "конфіскація" в разі вирішення долі грошей, цінностей та іншого майна, які належать обвинуваченому і були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а також грошей, цінностей та іншого майна, які призначалися для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та (або) матеріального забезпечення кримінальних правопорушень або винагороди за їх вчинення (пункти 1, частини дев'ятої статті 100).
До статті 101
1. Частину третю вказаної статті доцільно доповнити положенням про те, що висновок експерта може ґрунтуватись на даних, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а не тільки на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Так, наприклад, при проведенні деяких експертиз експерт обов’язково повинен використати дані, отримані під час огляду місця події, але це неможливо буде зробити за відсутності матеріалів кримінального провадження (кримінальної справи).
2. Частину п’яту статті 101 проекту КПК слід виключити, оскільки її зміст є нелогічним. Адже неможливо наперед встановити, чи будуть докази, якими обґрунтовується висновок експерта, визнані судом недопустимими. Відповідно до вимог статті 89 проекту суд вирішує питання допустимості доказів лише під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при постановленні судового рішення.
3. Незрозумілим є зміст частини шостої статті 101 проекту. Основним питанням, яке зазвичай є предметом експертного дослідження психічного стану підозрюваного, обвинуваченого, є осудність або неосудність (обмежена осудність) цієї особи. Термінологія, яка використовується у пропонованій нормі, є юридично некоректною та такою, що не відповідає термінології кримінального законодавства (зокрема тій, що використовується у статтях 19, 20 КК України). У зв’язку з цим вказана стаття потребує змістовного та концептуального коригування.
До статті 103
Пункт 2 частини першої цієї статті пропонує закріпити таку форму фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, як запис за допомогою технічних засобів. На наш погляд, така форма не охоплює усі можливі варіанти фіксування процесуальних дій. Наприклад, фотографію навряд чи можна визнати "записом за допомогою технічних засобів". Чинний КПК використовує поняття "носії інформації, на яких з допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії". Таке формулювання виглядає більш вдалим.
До статті 104
Частина друга статті 104 проекту дає право не вносити до протоколу інформацію, отриману під час допиту у випадку застосування технічних засобів.
При такому способі фіксації проведення процесуальної дії (особливо у тих випадках, коли робиться аудіозапис допиту особи) проектом не передбачається заходів, які б давали підтвердження, що голос на відповідному носії є голосом певної особи. Крім того, за таких обставин не виключається можливість обробки цього запису з метою внесення змін (вилучення інформації), що цілком можливо здійснити за допомогою сучасних технічних засобів, доступ до яких є вільним.
До глави 8 "Процесуальні витрати"
Частиною першою статті 121 проекту визначено, що витрати, пов’язані із залученням свідків, спеціаліста, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик вказаних осіб. Згідно з пунктом 18 статті 3 цього проекту сторонами кримінального провадження є: з боку обвинувачення – слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту – підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
Наведене засвідчує, що кримінальне судочинство (досудове розслідування і судовий розгляд справи) має здійснюватися за рахунок сторін кримінального провадження. Зрозуміло, що витрати зі сторони слідчого, прокурора, керівника досудового розслідування здійснюються за рахунок держави. Але викликає подив те, що виклик зазначених вище осіб до слідчого, в судове засідання тощо має здійснюватися, наприклад, за рахунок потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, захисника тощо.
Враховуючи викладене, а також виходячи з вимог частини першої статті 124 проекту КПК, наприклад, потерпілий для того, щоб йому відшкодували процесуальні витрати, повинен документально підтвердити суду, що він їх здійснив. У свою чергу, частини третя та четверта статті 121 проекту КПК тільки проголошують про оплату потерпілим, свідкам, цивільним позивачам, експертам, спеціалістам, перекладачам їх витрат та винагороду за виконану роботу. Фактично ж проект взагалі не установлює процесуального порядку відшкодування вказаних витрат, оплати винагород і обов’язку відповідних органів це здійснювати.
На практиці це може призвести до того, що такі учасники процесу за відсутністю коштів не зможуть забезпечити органи досудове розслідування і суд відповідними доказами, а якщо і зроблять це за свій кошт, повернення їм процесуальних витрат буде проблематичним або і зовсім не відбудеться. На нашу думку, такі приписи у сучасних умовах функціонування державного апарату є неприйнятними.
Оскільки кримінальне судочинство в Україні здійснюється державою, то у проекті потрібно передбачити, що виклики відповідних осіб здійснюються відповідними органами влади, а не потерпілим. Саме ці органи (органи досудового розслідування, суди) повинні за державний кошт оплачувати витрати, які виникають у зв’язку з явкою на досудове розслідування і в суд відповідних учасників процесу, одразу після допиту (адже свідку потрібно повертатися додому), виконаної роботи тощо. У свою чергу суд на підставі процесуальних рішень органів досудового розслідування, своїх рішень і відповідних документів (квитки на проїзд, квитанції тощо) у вироку має визначати розподіл процесуальних коштів і, зокрема, вирішувати, яку суму стягнути із засудженого/засуджених, яку віднести на рахунок держави, на чий рахунок віднести витрати на правову допомогу тощо.