2012_Urda_Problemy_primenenia_normy_ustanavliv

Глава 3

В целом криминализация рассматриваемого признака не вызы­ вает сомнений. Общеизвестны случаи регистрации по подложным документам так называемых «фирм-однодневок», которые зачастую используются для отмывания денег, ухода от налогообложения и в дру­ гих незаконных целях. Однако должной уголовно-правовой оценки противоправное поведение лиц, пользующихся такой регистрацией, не получает, несмотря на то что рассматриваемая форма отличается повы­ шенной общественной опасностью по сравнению с другими формами незаконного предпринимательства.

Данное обстоятельство обусловлено тем, что признак представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, неудачно вписывается в ст. 171 УК РФ с технико-юридической точки зрения, в связи с чем вызывает ряд кри­ тических замечаний.

Во-первых, по общему смыслу ст. 171 УК РФ уголовно наказуемым является не просто какое-либо нарушение законодательства о государ­ ственной регистрации и лицензировании, а предпринимательская дея­ тельность, осуществляемая с нарушением установленного порядка.

Буквальное толкование признака представления в орган, осущест­ вляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивиду­ альных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, не позволяет судить о нем как о какой-либо деятельности.

Т.Д. Устинова справедливо отмечает, что рассматриваемый признак редакционно изложен крайне неудачно1.

Ведь представление заведомо ложных документов является не неза­ конной деятельностью, а противоправным действием. Кроме того, как справедливо указывают некоторые авторы, оно само по себе не может повлечь причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо быть сопряженным с извлечением дохода в крупном размере, во всяком случае, в том смысле термина «сопряженность», в котором он используется законодателем2.

По-видимому, несовершенство законодательной конструкции явля­ ется одной из причин невостребованности рассматриваемой формы незаконного предпринимательства правоприменителем.

1См.: Устинова Т.Д. Актуальные проблемы ответственности за преступления, посягающие на предпринимательскую деятельность: дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 209.

2См.: Михсева Л.Ю., Яни П.С. Незаконное предпринимательство с нарушением правил регистрации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 7. С. 78.

Применение признаков незаконного предпринимательства

Во-вторых, толкование формулировки признака позволяет сделать вывод о том, что в данном случае речь идет о совершении противоправ­ ных действий лично лицом, пользующимся в дальнейшем необосно­ ванной регистрацией, в то время как вполне допустимы ситуации, при которых предоставление ложных документов в регистрирующий орган осуществляется третьим лицом, но с ведома или по поручению лица, пользующегося в дальнейшем регистрацией для осуществления пред­ принимательской деятельности.

Пленум Верховного Суда РФ Постановлении № 23 в от 18.11.2004 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (в ред. от 23.12.2010) не внес ясно­ сти в толкование этого признака. Он ограничился разъяснением в абз. 3 п. 3 постановления, согласно которому документы, предоставляемые в регистрирующий орган, должны содержать такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необосно­ ванную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности1.

Критикуя в этой части позицию Пленума, Н.А. Лопашенко спра­ ведливо отмечает, что нарушение правил регистрации в отличие от представления в регистрирующий орган заведомо ложных докумен­ тов может быть осуществлено и третьим лицом. Достаточно, чтобы субъект знал о названных фактах и пользовался необоснованной реги­ страцией — осуществлял предпринимательскую деятельность. Однако несмотря на то что представление в государственный орган заведомо ложных сведений является, без сомнения, более общественно опасной формой поведения хозяйствующего субъекта, заведомое использова­ ние лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, результатов такого представления (в виде государственной регистра­ ции), полученных третьим лицом, по смыслу разъяснений Пленума, уголовной ответственности за незаконное предпринимательство не влечет: необходимо личное совершение указанных действий — пред­ ставление документов, содержащих заведомо ложные сведения2.

В-третьих, отсутствие четкого представления о применении рас­ сматриваемого признака приводит к ошибкам в квалификации.

Так, группа бывших студентов, отчисленных из вузов по различ­ ным основаниям, решила заняться коммерческой деятельностью.

1Российская газета. 2004. № 271. 7 декабря.

2См.: Лопашенко Н. Толкование Пленумом Верховного Суда РФ норм об ответственности за незаконное предпринимательство и легализацию // Уголовное право. 2005. № 2. С. 42.

Глава 3

Они подготовили необходимые документы и поручили М., которого решили назначить директором общества с ограниченной ответствен­ ностью, зарегистрировать предприятие. М. заполнил заявление по установленной форме, засвидетельствовал у нотариуса свою подпись, однако в последний момент решил отказаться от занятия коммер­ ческой деятельностью. Тогда учредители назначили директором П., и он, выдавая себя за М., принес документы на регистрацию. Фирма была зарегистрирована. Впоследствии к этой фирме возникли нало­ говые претензии. М. был установлен, однако все претензии он отверг. В конечном итоге было выяснено, что директором является П. Он был признан виновным в незаконном предпринимательстве в форме заня­ тия предпринимательской деятельностью с нарушением правил реги­ страции1.

В рассматриваемом случае имеет место признак предоставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения. Неважно, кем были предоставлены заве­ домо ложные документы. Главное — лицо доподлинно знало о том, что в регистрирующий орган подаются заведомо ложные документы, и в дальнейшем пользовалось необоснованной регистрацией.

В-четвертых, буквальное толкование рассматриваемого признака вызывает трудности в отграничении преступного поведения от админи­ стративного правонарушения, поскольку ч. 4 ст. 14.25 КоАП РФ уста­ навливает ответственность за «представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведе­ ния, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния».

Таким образом, будет целесообразным не исключить рассматри­ ваемый признак из диспозиции нормы, как это предлагают сделать разработчики законопроекта № 5 5 9 7 40-52, а изменить формулировку указанной формы незаконного предпринимательства, определив ее как «осуществление в крупном размере предпринимательской деятельно­ сти, зарегистрированной на основании документов, содержащих заведомо ложные сведения». Эта формулировка полностью соответствует общему

1См.: Вдовенков В.М., Широков В.А. Незаконное предпринимательство: понятие и ква­ лификация // Безопасность бизнеса. 2005. № 1. С. 27.

2О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные зако­ нодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования законодательства Российской Федерации): законопроект № 559740-5 // URL: http://duma.gov.ru

102

Применение признаков незаконного предпринимательства

смыслу уголовно-правовой нормы, согласуется с условиями наказуе­ мости и позволяет решить проблему разграничения рассматриваемой формы незаконного предпринимательства с аналогичным админи­ стративным правонарушением.

Таким образом, административной ответственности должно подле­ жать лицо, представившие в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимате­ лей, документы, содержащие заведомо ложную информацию, которая повлекла либо могла повлечь за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности. Это могут быть как руководитель юридического лица, так и учредитель, а также лицо, дей­ ствующее по доверенности, в то время как уголовной ответственности должно подлежать лицо, фактически осуществляющее масштабную предпринимательскую деятельность, зарегистрированную по подлож­ ным документам.

Поскольку в настоящее время ч. 4 ст. 14.25 КоАП РФ предусматри­ вает ответственность только должностных лиц, необходимо в санкцию указанной статьи внести соответствующие изменения, устанавливаю­ щие ответственность лиц, не обладающих указанным специальным признаком.

По-видимому, включение административной преюдиции в качестве условия наказуемости рассматриваемой формы незаконного предпри­ нимательства является излишним. Характер поведения лица в данном случае свидетельствует о повышенной степени общественной опас­ ности рассматриваемого признака по сравнению с другими формами незаконного предпринимательства. Он обусловлен не только и не столько уклонением от государственного контроля, сколько желанием возложить ответственность за осуществление предпринимательской деятельности на других лиц.

Следует отметить, что исследуемая форма незаконного предпри­ нимательства зачастую сопровождается подделкой официальных доку-

юз

Глава 3

ментов, например формы № pi 1001 — «Заявление о государственной регистрации юридического лица при создании»1.

Вэтой связи обращает на себя внимание тот факт, что Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 18.11.2004 (в ред. от 23.12.2010) не дал никаких разъяснений по этому поводу. В частности, как разграничивать составы ст. 171 ист. 327 УК РФ, нужна ли дополни­ тельная квалификация по ст. 327 УК РФ и в каких случаях.

§2. Применение признаков нарушения порядка лицензирования как формы незаконного

предпринимательства

Всоответствии со ст. 49 ГК РФ перечень отдельных видов деятельно­ сти, которые юридическое лицо может осуществлять только на основа­ нии лицензии, определяется законом. В соответствии со ст. 71 Конститу­ ции РФ, гражданское законодательство отнесено к ведению Федерации, поэтому перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, может быть установлен только федеральным законом. В силу ст. 23 ГК РФ это правило распространяется и на индивидуальных предпринимателей.

Перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, уста­ новлен ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. «О лицензирова­ нии отдельных видов деятельности» (в ред. от 18.07.2011 № 242-ФЗ)2 (далее — ФЗ «О лицензировании...»).

Посредством установления лицензирования государство стремится взять под специальный контроль осуществление субъектом опреде­ ленных видов предпринимательской деятельности как деятельности,

1 Заявление предполагает внесение заявителем (учредителем, руководителем общества либо лицом, действующим по доверенности) сведений, подлежащих включению в госу­ дарственный реестр (например, о наименовании, месте нахождения юридического лица, паспортные данные учредителя, руководителя, данные о заявителе, сведения об уставном капитале, видах экономической деятельности и др.). Заявление подписывается заявителем, который тем самым подтверждает подлинность данных, указанных в заявлении и подле­ жащих внесению в реестр. Подпись заявителя подлежит обязательному нотариальному заверению. Поддельным может оказаться также протокол собрания учредителей. Данные документы предоставляют право заявителю на государственную регистрацию, поскольку являются обязательным условием ее проведения. Форма № pi 1001 утверждена Постанов­ лением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей (в ред. от 9 марта 2010 г. № 135)//СЗ РФ. 2002. 1 июля. № 26. Ст. 2586.

2 СЗ РФ. 2011.№ 19. 9 мая. Ст. 2716.

Применение признаков незаконного предпринимательства

которая содержит потенциальную угрозу причинения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности госу­ дарства, культурному наследию народов России.

Помимо перечня лицензируемых видов деятельности, определен­ ных ст. 12 ФЗ «О лицензировании...», как уже отмечалось, существуют такие виды деятельности, лицензирование которых является обяза­ тельным в силу иных федеральных законов: биржевая, страховая, дея­ тельность кредитных организаций, деятельность в области связи, дея­ тельность по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и др.

Следует отметить, что осуществление без лицензии не всех лицен­ зируемых видов деятельности при наступлении определенных обстоя­ тельств образует состав незаконного предпринимательства'.

Не образует незаконную предпринимательскую деятельность, напри­ мер, деятельность по использованию природных ресурсов. Это обуслов­ лено иной правовой природой лицензии, необходимой для осуществле­ ния этого вида деятельности.

Тем не менее в практике встречаются подобные случаи ошибочной квалификации незаконного предпринимательства.

Так, прокуратурой Томской области было предъявлено обвинение Ш. в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, выразившейся в превышении установленных уровней добычи нефти (п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ). Следствием установлено, что Ш., будучи управляющим компании, организовывал работу предприятия таким образом, что добыча нефти по части месторождений производилась со значительным превышением нормативов, установленных в лицен­ зионных соглашениях и проектной документации на месторождения. Доход от незаконной предпринимательской деятельности, по мнению следователей, составил около 7 млрд руб.2

В силу ст. 11 Закона от 21.01.1992 «О недрах» (вред. ФЗ от 18.07.2011

№242-ФЗ)3 предоставление недр в пользование оформляется специ-

1По мнению Я.Е. Ивановой, указанные недостатки могут повлиять на правильное опреде­ ление видов деятельности, подлежащих лицензированию для целей ст. 171 УК РФ. Этим обстоятельством обусловлена ее критика состава незаконного предпринимательства и предложение по декриминализации этой нормы. См.: Иванова Я.Е. Незаконное пред­ принимательство: вопросы теории и проблемы правоприменения: авторсф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 30.

2См.: Новости Генеральной прокуратуры РФ // URL: http://genproc.gov.ru/news/news- 10837

' СЗ РФ. 1995. № 10. 6 марта. Ст. 823.

Глава 3

альным государственным разрешением в виде лицензии, включаю­ щей установленной формы бланк с Государственным гербом Россий­ ской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяю­ щие основные условия пользования недрами. Лицензия удостоверяет право пользования указанным участком (участками) недр на условиях соглашения, определяющего все необходимые условия пользования недрами в соответствии с Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции»1 и законодательством Российской Федерации о недрах. Она является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюде­ нии владельцем заранее оговоренных условий.

При этом ч. 2 ст. 12 ФЗ «О недрах» устанавливает, что лицензия на пользование недрами закрепляет условия и форму договорных отноше­ ний недропользования, в том числе контракта на предоставление услуг (с риском и без риска), а также может дополняться иными условиями, не противоречащими указанному Закону.

Таким образом, в рассматриваемом примере нет уголовно-правовых оснований для признания предпринимательской деятельности неза­ конной, поскольку отношения между государством и субъектом по предоставлению лицензии на пользование недрами в данном случае носят не административный характер, а гражданско-правовой.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 4 своего Постановления от 18 ноя­ бря 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпри­ нимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (в ред. от 23.12.2010), отметил, что при решении вопроса о наличии в действиях лица при­ знаков осуществления предпринимательской деятельности без спе­ циального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разреше­ ние обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возни­ кает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не

1 О соглашениях о разделе продукции: федеральный закон от 30 декабря 2005 г. № 225-ФЗ (вред, от 19мая 2010 г. № 89 - ФЗ)//СЗ РФ. 1996. № 1. 1 января. Ст. 18.

Применение признаков незаконного предпринимательства

предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннули­ рования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ)1.

Согласно доктринальным источникам, незаконное предпринима­ тельство по признаку осуществления предпринимательской деятельно­ сти без лицензии будет иметь место, когда: 1) лицо ведет предпринима­ тельскую деятельность, подлежащую лицензированию, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией; 2) лицо ведет предпринимательскую деятельность, подлежащую лицензированию, после обращения с соответствующим заявлением о выдаче лицензии, но до принятия решения о лицензировании; 3) лицом осуществляется лицензируемый вид деятельности после получения решения лицен­ зирующего органа об отказе в предоставлении лицензии; 4) лицо осу­ ществляет лицензируемый вид предпринимательской деятельности после приостановления лицензирующим органом действия лицензии либо в случае вынесения судом решения об административном прио­ становлении деятельности лицензиата; 5) лицо осуществляет лицен­ зируемый вид деятельности в случае аннулирования судом лицензии; 6) предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока действия лицензии; 7) осуществляется несколько видов пред­ принимательской деятельности, в том случае если лицензия имеется только на один из видов деятельности; 8) лицензионная деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу2.

В практике встречаются случаи квалификации действий по ст. 171 УК РФ при вменении одновременно признаков осуществления пред­ принимательской деятельности и без государственной регистрации, и без лицензии.

Так, приговором Промышленным районным судом г. Курска от 09.10.2008 Т. был признан виновным в осуществлении предприни­ мательской деятельности без регистрации, а также без специального разрешения (лицензии) в случае, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженой с извлечением дохода в крупном размере. Из материалов дела усматривается, что Т. осуществлял предприниматель­ скую деятельность без регистрации и без лицензии в сфере заготовки и реализации лома черного металла на территории Курской области

1Российская газета. 2004. № 271. 7 декабря.

2См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/под общ. ред. В. М. Ле­ бедева. М., 2008. С.454 ; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (по­ статейный)/под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2010. С. 651; Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности. Авторский комментарий к уголовному закону. М., 2006. С. 299-301.

Глава 3

в период с 14.01.2006 по 17.03.2008. В результате им был получен доход в крупном размере на общую сумму 445 356,20 руб.1

По мнению О.А. Авдеевой, ст. 171 УК РФ не позволяет учитывать факт осуществления предпринимательской деятельности без специ­ ального разрешения в случае отсутствия государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя. С целью дифференциации ответственности, с учетом разных требова­ ний к процедурам государственной регистрации и получения специ­ ального разрешения (лицензии) она предлагает разделить состав неза­ конного предпринимательства на два самостоятельных состава. В этом случае осуществление предпринимательской деятельности без государ­ ственной регистрации и без специального разрешения, по ее мнению, будет образовывать идеальную совокупность преступлений2.

Такой подход является неверным.

Поскольку ст. 171 УК РФ носит бланкетный характер, следует обратиться к законодательству, регулирующему отношения в области лицензирования. Согласно ст. 3 ФЗ «О лицензировании ...», лицен­ зиатом может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Поэтому в случае осуществления лицензированного вида деятельности незарегистрированным лицом его действия следует квалифицировать только по признаку осуществления предпринима­ тельской деятельности без государственной регистрации.

Отсюда следует вывод: в том случае, если лицо без соответствую­ щего разрешения (лицензии) осуществляет лицензируемый вид дея­ тельности, не будучи зарегистрированным в установленном законом порядке, оно подлежит ответственности только за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации. При этом в его действиях отсутствует признак осуществления предпри­ нимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку данная форма незаконного предпринимательства обладает признаком специального субъекта.

Другой проблемой рассматриваемого признака является вопрос о при­ менении ст. 171 УК к лицу, осуществляющему лицензируемый вид дея­ тельности, по лицензии, выданной лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, на территории другого субъекта Федерации.

Прежде всего следует отметить, что некоторые авторы в принципе отрицают возможность привлечения к уголовной ответственности за

1Архив Промышленного районного суда г. Курска за 2008 г. Дело № 1-392-2008.

2См.: Авдеева О.А. Указ. соч. С. 114.

Применение признаков незаконного предпринимательства

незаконное предпринимательство в случае нарушения правил лицен­ зирования, установленных нормативно-правовыми актами субъектов Российской Федерации, полагая, что основания привлечения к ответ­ ственности по ст. 171 УК РФ в этом случае в различных субъектах Рос­ сийской Федерации будут разные'.

С этим нельзя согласиться, поскольку, как уже отмечалось, в силу прямого указания регулятивного законодательства (ст. 3 ФЗ «О лицен­ зировании...») в число лицензирующих органов входят и органы исполнительной власти субъектов РФ. Поскольку функцией уголов­ ного права является охрана отношений, установленных регулятивным законодательством, то нет оснований считать, что уголовно-правовой охране подлежат только те отношения по обеспечению порядка осу­ ществления предпринимательской деятельности, которые определя­ ются исключительно федеральным законодательством.

Положения ст.ст. 6, 9 ФЗ «О лицензировании...» дают основания полагать, что деятельность, на осуществление которой лицензия пре­ доставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осу­ ществляться на всей территории Российской Федерации.

При этом деятельность, на осуществление которой лицензия пре­ доставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Феде­ рации федеральным органом исполнительной власти2.

Нарушения указанных положений нормативного акта, по мнению В.Н. Лубешко, не являются преступлением, поскольку презюмируется, что выдача лицензии осуществлена с соблюдением всех законов. Она законна и, следовательно, должна действовать на территории всего государства (подобно паспорту или водительскому удостоверению).

1См.: Нафиков М. Квалификация незаконного предпринимательства // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 42 ; Горелов А.П. Как квалифицировать незаконное предприни­ мательство // Российская юстиция. 2003. № 12. С. 47.

2Постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицен­ зирования отдельных видов деятельности» (в ред. от 23 июня 2010 г. № 498) установлен перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензи­ рование, и определены виды деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. См.: СЗ РФ. 2006. № 6. 6 февраля. Ст. 700.

Глава 3

Вместе с тем он считает, что целесообразно установить административ­ ную ответственность за неуведомление соответствующих органов субъ­ екта Российской Федерации, на территории которого осуществляется предпринимательская деятельность, о ведении такой деятельности1.

Подобную позицию занимает Н.А. Лопашенко. Она считает, что в данной ситуации лицо нарушает закон, если не уведомило лицензи­ рующие органы других областей. Однако уголовная ответственность здесь вряд ли возможна, поскольку закон не требует нового лицензи­ рования, признавая легитимность уже имеющегося. Речь может идти о других видах юридической ответственности2.

По мнению О.А.Авдеевой, в такой ситуации речь должна идти не об отсутствии лицензии, так как разрешение получено, а о нарушении лицензионных требований и условий, так как обязанность уведомле­ ния установлена законом о лицензировании3.

Аналогичной точки зрения придерживается О.А. Беларева4. Решения данной проблемы могут быть различными и зависят от

того, ведется ли лицензируемый вид деятельности в определенном месте, либо лицензируемый вид деятельности в принципе может осу­ ществлять на всей территории Российской Федерации, без привязки к определенному месту (например, перевозки железнодорожным, воз­ душным транспортом грузов, грузобагажа и т.д.).

В случае осуществления предпринимательской деятельности в определенном месте, лицензиат обязан представить в лицензирующий орган документы, подтверждающие соответствие места осуществле­ ния предпринимательской деятельности установленным требованиям

иусловиям, независимо от того, осуществляется ли лицензирование вида деятельности федеральным органом исполнительной власти либо органом исполнительной власти субъекта федерации.

Например, положением «О лицензировании заготовки, переработки

иреализации лома цветных металлов»5 установлено, что для получения

1См.: Лубешко В.Н. Незаконное предпринимательство как вид преступного посягательства против установленного порядка экономической деятельности: уголовно-правовой и кри­ минологический аспекты: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. С. 6.

2См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности. Авторский комментарий к уголовному закону. М., 2006. С. 302-303.

3Авдеева О.А. Указ. соч. С. 112-113.

4См.: Беларева О.А. Указ. соч. С. 122-123.

5О лицензировании деятельности в области обращения с ломом цветных и черных метал­ лов: постановление Правительства РФ от 14 декабря 2006 г. № 766 (в ред. РФ от 24.09.2010 № 749) // СЗ РФ. 2006. № 52. 25 декабря. Ч. 3. Ст. 5586.

Применение признаков незаконного предпринимательства

лицензии на осуществление заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов соискатель лицензии, помимо иных документов, представляет в лицензирующий орган описание технологии заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов для каждого объ­ екта осуществления лицензируемой деятельности с указанием состава используемого оборудования и его производительности по операциям; копии документов, подтверждающих наличие у соискателя лицензии принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании земельного участка, зданий, сооружений, оборудования, инвентаря, используемых для осуществления заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, а также их соответствие установ­ ленным требованиям; копии документов (дипломы, аттестаты, сви­ детельства), подтверждающих квалификацию работников соискателя лицензии (пп. «б», «в», «г» п. 5 положения).

Согласно п. 12 указанного положения в случае изменения лицен­ зиатом адресов объектов осуществления лицензируемой деятельности в пределах территории субъекта Российской Федерации, лицензирую­ щим органом которого предоставлена лицензия, лицензиат подает в этот лицензирующий орган заявление о переоформлении документа, под­ тверждающего наличие лицензии, содержащее сведения, указанные в подпунктах «б», «в» п. 5 настоящего положения.

При намерении лицензиата, имеющего лицензию, предоставлен­ ную лицензирующим органом одного субъекта Российской Федера­ ции, осуществлять заготовку, переработку и реализацию лома цветных металлов на территориях других субъектов Российской Федерации, лицензиат направляет в соответствующий лицензирующий орган уве­ домление о намерении осуществлять указанную деятельность на тер­ ритории этого субъекта Российской Федерации. К уведомлению при­ лагаются нотариально заверенная копия документа, подтверждающего наличие лицензии, заявление о переоформлении этого документа, содержащее сведения, указанные в подпунктах «б» и «в» пункта 5 настоящего положения (п. 13 положения).

При этом особо подчеркивается, что в указанных случаях пере­ оформление документа, подтверждающего наличие лицензии, осущест­ вляется путем оформления приложения к этому документу. В приложе­ нии указываются новые адреса объектов осуществления лицензируемой деятельности (п. 14 положения).

Аналогичные требования содержатся в иных нормативно-правовых актах. Например, п. 1 ст. 19 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной

Глава 3

и спиртосодержащей продукции»' для получения лицензии, помимо прочих документов, требуется заключение уполномоченных Прави­ тельством Российской Федерации федеральных органов исполнитель­ ной власти о соответствии производственных и складских помещений организации требованиям пожарной безопасности и экологическим требованиям; документ, подтверждающий техническую компетент­ ность (аккредитацию) лаборатории химического и технологического контроля производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодер­ жащей продукции, или копия договора с такой лабораторией на про­ ведение указанного контроля.

Таким образом, требования к помещениям, лабораториям прочно связывают лицензирование с местом производства этой продукции.

Согласно п. 12 ст. 19 этого закона, в случае изменения места нахож­ дения обособленных подразделений организации требуется пере­ оформление лицензии. Оно осуществляется путем выдачи новой лицензии

с сохранением при этом указанного в лицензии срока ее действия и при условии возврата ранее выданной лицензии (за исключением ее утраты) в лицензирующий орган.

Таким образом, в случае изменения места, к которому «привязан» лицензируемый вид деятельности, и осуществления его лицом без пере­ оформления лицензии, в действиях последнего усматривается признак осуществления предпринимательской деятельности без лицензии. При этом не имеет значения, осуществляется лицензирование федераль­ ным органом власти либо субъектом федерации.

Другим спорным вопросом является вопрос о том, является ли уго­ ловно наказуемым деянием осуществление предпринимательской дея­ тельности без лицензии, если порядок и условия лицензирования такой деятельности Правительством РФ законодательно не определены.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (в ред. от 23.12.2010), если федеральным законом разрешено заниматься пред­ принимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специаль-

10 государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции: Федеральный закон от 22 ноября 1995 г.№ 171-ФЗ (вред. OT01.07.2011 № 169-ФЗ)//СЗ РФ. 1995.№ 48. 27 ноября. Ст.4553.

Применение признаков незаконного предпринимательства

ного разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с при­ чинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предприни­ мательской деятельности без специального разрешения (лицензии)".

Эта позиция Верховного Суда РФ подверглась критике.

По мнению Н.А. Лопашенко, государство не должно наказывать лиц, осуществляющих определенный вид деятельности, если оно само по вине своих органов не регламентировало порядок и условия получе­ ния соответствующего разрешения (лицензии)22.

Аналогичную точку зрения высказал А.Н. Караханов".

Тем не менее в этом случае формально определенный признак — отсутствие соответствующей лицензии при осуществлении лицен­ зируемого вида деятельности — имеет место. Следовательно, налицо нарушения регулятивного законодательства, за которые установлена ответственность.

Вместе с тем этот и множество других примеров показывают, что причины осуществления предпринимательской деятельности с нару­ шением установленного порядка могут быть различными: неурегули­ рованность отношений по лицензированию, незнание регулятивного законодательства, различное толкование его норм, объективная невоз­ можность быстро свернуть деятельность в тот момент, когда действие лицензии, например, приостановлено, либо она аннулирована и др.

Таким образом, далеко не всегда при нарушении порядка осу­ ществления предпринимательской деятельности степень обществен­ ной опасности противоправного поведения лица настолько велика, что нуждается в уголовно-правовой оценке. В связи с этим уголовная ответственность за факт совершения первого же нарушения не всегда оправдана, носит излишне суровый характер и вредит предпринима­ тельству как социальному явлению. Поэтому и в случае осуществления предпринимательской деятельности без лицензии административная преюдиция является объективно необходимым критерием отграниче­ ния правонарушения, не отличающегося повышенной общественной

' Российская газета. 2004. № 2 7 1 . 7 декабря.

2См.: Лопашенко Н.Толкование Пленумом Верховного Суда РФ норм об ответственности за незаконное предпринимательство и легализацию // Уголовное право. 2005. № 2. С. 43.

3См.: Караханов А.Н. Некоторые спорные вопросы применения статей 171, 174, 174.1 УК РФ: позиция Пленума Верховного Суда РФ // Российский следователь. 2005. № 2. С. 10.

Глава 3

опасностью, от преступления, за которое установлена уголовная ответ­ ственность.

Другой формой незаконного предпринимательства до недавнего вре­ мени являлось осуществление предпринимательской деятельности с нару­ шением лицензионных требований и условий.

Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ1 указанный признак из конструкции нормы о незаконном предпринимательстве исключен.

Из пояснительной записки к проекту следует, что неопределенность законодательной формулировки «нарушение лицензионных требова­ ний и условий» по отношению к действиям предпринимателей при­ водит к расширительному ее толкованию, а в ряде случаев открывает возможности для злоупотреблений. В связи с этим указанную форму­ лировку из диспозиций нормы необходимо исключить2.

Действительно, ни законодателем, ни судебной практикой не был решен определенно вопрос, каким образом применять признак осу­ ществления предпринимательской деятельности с нарушением лицен­ зионных требований и условий. В юридической литературе также не было единства во мнениях.

Статья 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ3, утратившего силу в связи с принятием Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ42 определяла понятие «лицензи­ онные требования и условия», под которыми понималась совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов дея­ тельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Необходимо отметить, что новый закон использует понятие «лицен­ зионные требования», по сути определяя их значение аналогичным образом. Под лицензионными требованиями в соответствии с действу­ ющим законодательством понимается совокупность требований, кото­ рые установлены положениями о лицензировании конкретных видов

1О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Фе­ деральный закон от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ // Российская газета. 2010. № 75. 9 апреля.

2О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации и в статью 15 Федерального закона «О по­ рядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»: пояснительная записка к проекту Федерального закона // URL: http://www.consultant.ru

3 СЗ РФ. 2011. № 33 (ч. 1). 13 августа. Ст. 3430.

"СЗ РФ. 2011. № 19. 9мая. Ст. 2716.

Применение признаков незаконного предпринимательства

деятельности, основаны на соответствующих требованиях законода­ тельства Российской Федерации и направлены на обеспечение дости­ жения целей лицензирования (ст. 3)

В настоящее время насчитывается более тридцати нормативноправовых актов Правительства РФ, устанавливающих положения о лицензировании конкретных видов деятельности. Кроме того, требо­ вания лицензирования содержатся в специальных законах, регулирую­ щих лицензирование видов деятельности, на которые не распростра­ няется действие ФЗ «О лицензировании...»

Таким образом, систематизировать лицензионные требования и условия достаточно проблематично, что не могло не отразиться на качестве применения нормы о незаконном предпринимательстве. Кроме того, далеко не все нарушения лицензионных требований и условий имеют общественную опасность, достаточную для уголовноправового воздействия.

Например, согласно ч. 5 ст. 16 ФЗ РФ «О государственном регу­ лировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. от 21 июля 2011 г. № 253-ФЗ), организации, осуществляющие в городах розничную продажу алко­ гольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные тор­ говые и складские помещения общей площадью не менее 50 квадрат­ ных метров, охранную сигнализацию, сейфы для хранения документов

иденег, контрольно-кассовую технику1.

Вслучае подобных нарушений требований и условий лицензирова­ ния субъект не уклоняется от государственного контроля, нет и угрозы причинения ущерба правам, законным интересам, здоровью граж­ дан, обороне и безопасности государства, культурному наследию и др. Более того, нарушения лицензионного законодательства не имеют пря­ мой связи с незаконным извлечением дохода и причинением ущерба участникам экономических отношений.

Вместе с тем следует отметить, что регулятивное законодательство оперирует понятием «грубые нарушения лицензионных требований и условий», которые определены законодателем с позиции потенциаль­ ной возможности причинения нарушением лицензионных требований

иусловий ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства и др. При этом понятие грубого нарушения лицензионных требований и условий определяется исчер-

1 СЗ РФ. 1995. № 48. 27 ноября. Ст. 4553.

Глава 3

пывающим перечнем, установленным Правительством Российской Федерации для отдельных видов деятельности.

Федерации.

Грубыми нарушениями лицензионных требований и условий при осуществлении заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов являются:

транспортом грузов»22 грубыми нарушениями лицензионных требова­ ний и условий являются:

1О лицензировании деятельности в области обращения с ломом цветных и черных метал­ лов: Постановление Правительства РФ от 14 декабря 2006 г. № 766 (в ред. РФ от 21 апреля 2010 г.) // СЗ РФ. 2006. № 52. 25 декабря. Ч. 3. Ст. 5586.

2О лицензировании отдельных видов деятельности на морском и внутреннем водном транс­ порте: Постановление Правительства РФ от 13 августа 2006 г. № 490 (в ред. от 21 апреля 2010 г.) // СЗ РФ. 2006. № 34. 21 августа. Ст. 3679.

Применение признаков незаконного предпринимательства

Положения, определяющие понятие грубого нарушения лицензи­ онных требований и условий, содержатся в иных нормативно-правовых актах, регулирующих лицензирование тех или иных видов деятельности".

Следует отметить, что в регулятивном законодательстве отсутствуют единые критерии определения грубых нарушений требований и условий лицензирования. Их содержание определяется самостоятельно с учетом специфики того или иного вида деятельности и основано на существо­ вании потенциальной возможности причинения ущерба правам, закон­ ным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России, а в отдельных случаях обуслов­ лено реально наступившими общественно опасными последствиями.

В самом общем виде содержание грубых нарушений лицензионных требований и условий можно определить как:

—несоблюдение лицензиатом требований законодательства РФ по безопасности, производству и контролю качества производства, реализации продукции и оказания услуг при осуществлении им лицензируемого вида деятельности;

—допуск к деятельности лиц, не имеющих соответствующей профес­ сиональной подготовки, квалификации, образования;

—осуществление лицензиатом деятельности при утрате им прав на помещение и оборудование, необходимое для ведения лицензируе­ мого вида деятельности;

—неоднократное нарушение лицензионных требований и условий;

1 См., например: Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по изготов­ лению и ремонту средств измерений: Постановление Правительства РФ от 13 августа 2006 г. №493 (в ред. от 2 сентября 2009 г.) //СЗ РФ. 2006. № 34.21 августа. Ст. 3681; Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов 1-1V класса опасности: Постановление Правитель­ ства РФ от 26 августа 2006 г. № 524 (в ред. от 21 апреля 2009 г.) // СЗ РФ. 2006. 4 сентября. № 36. Ст. 3832; Об утверждении Положения олицензировании деятельности пообеспечению авиационной безопасности: Постановление Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 784 (вред. РФ от 21 апреля 2009 г.)//СЗ РФ. 2007. № 1. 1 января. Ч. 2. Ст. 248 ; Об утверждении Положения о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Россий­ ской Федерации за пределами Российской Федерации: Постановление Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. № 797 (в ред. РФ от 11 мая 2010 г.) // СЗ РФ. 2007. № 1 . 1 января. Ч. 2. Ст. 256; Об утверждении Положения олицензировании медицинской деятельности: поста­ новление Правительства РФ от22 января 2007 г. № 30 (в ред. от21 апреля 2010 г.) //СЗ РФ. 2007.29 января. № 5. Ст. 656; Об утверждении Положения олицензировании производства медицинской техники: Постановление Правительства РФ от 22 января 2007 г. № 33 (в ред. от 2 сентября 2009 г. № 486) // СЗ РФ. 2007.29 января. № 5. Ст. 659; О лицензировании дея­ тельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры): постановление Правительства РФ от 20 февраля 2007 г. № 117 (вред, от 21 апреля 2010 г.)// СЗ РФ. 2007. № 9. 26 февраля. Ст. 1099.

117

Глава 3

—нарушение, в результате которого произошло происшествие, повлек­ шее: человеческие жертвы, причинение вреда здоровью, материаль­ ного ущерба и вреда окружающей среде;

—отсутствие условий для возмещения ущерба (например, договора страхования).

При этом административное законодательство обнаруживает диффе­ ренцированный подход в установлении административной ответствен­ ности за нарушение условий лицензирования, и за грубое нарушение условий лицензирования (п. 3, п. 4 ст. 14.1 КоАП РФ соответственно), устанавливая в последнем случае более строгое наказание.

Буквальное толкование прежней редакции ст. 171 УК РФ позволяло сделать вывод о том, что в отличие от административного законода­ тельства уголовный закон устанавливал ответственность за нарушение (любое) лицензионных требований и условий, что свидетельствовало 0 нарушении принципа экономии репрессии, создавало предпосылки для произвольного усмотрения в трактовке признака нарушения тре­ бований и условий лицензирования.

Видимо, и осуществление предпринимательской деятельности с гру­ бым нарушением лицензионных требований и условий также не может рассматриваться в качестве формы незаконного предпринимательства.

Во-первых, общественная опасность рассматриваемого признака опре­ деляется не уклонением от государственного контроля, а опасностью дея­ тельности как таковой; во-вторых, ответственность за грубое нарушение лицензионных требований и условий может быть реализована в рамках ст. 238 УК РФ, предусматривающей ответственность за производство, хранение, перевозку либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ и оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности.

§ 3. Применение признаков дохода и ущерба при квалификации незаконного предпринимательства

Согласно ч. 1 ст. 171 УК РФ, уголовная ответственность за неза­ конное предпринимательство наступает при условии, «если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере».

Как ранее отмечалось, ФЗ РФ от 07.04.2010 № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»', изменено примечание к ст. 169 УК РФ: увеличены размеры крупного

1 Российская газета. 2010. № 75. 9 апреля.

Применение признаков незаконного предпринимательства

(особо крупного) ущерба (дохода). В настоящее время они составляют I млн 500 тыс. и 6 млн руб. соответственно.

Несмотря на то что указанные признаки получили законодательное определение, их применение связано с немалыми трудностями.

Во-первых, определяя равным образом количественную характери­ стику «дохода» и «ущерба» для всех субъектов предпринимательства, законодатель фактически уравнял их в экономическом, социальном и правовом смыслах.

Во-вторых, законодатель отождествил разные по своему значению понятия «ущерб» и «доход».

В-третьих, извлечение дохода в крупном размере, а равно причи­ нение крупного ущерба гражданину, организации или государству, рассматриваются многими авторами как последствия незаконного предпринимательства. Таким образом, с технико-юридической точки зрения, состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ, тракту­

ление реального факта наступления последствий и их материальная оценка — исчисление последствий на основании материальных крите­ риев. Применение ст. 171 УК РФ показывает, что практическое реше­ ние этих задач квалификации в некоторых случаях невозможно, а в некоторых — весьма затруднительно.

Наконец, трактовки «доход» и «ущерб» как признаки последствий

всоставе преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, обязывают задуматься о применении института стадий совершения преступления

вслучае, когда извлекаемый доход (или причиняемый ущерб) не дости­ гает установленной законодателем отметки.

Все это свидетельствует о том, что вопрос о значении признаков «доход» и «ущерб» в составе незаконного предпринимательства явля­ ется неоднозначным.

В.Широков, А. Подолякин, например, считают, что незаконное извле­ чение дохода в крупном размере практически всегда влечет обязанность по уплате налогов. Незаконное извлечение доходов в крупном размере озна­

чает неуведомление государства о его получении и уклонение от уплаты налогов, чем причиняется вред интересам государства и общества2.

1См.: Толмачев О. Незаконное предпринимательство как альтернативный формальноматериальный состав преступлений // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 60 ; Горелов А. Как квалифицировать незаконное предпринимательство // Российская юстиция. 2003. № 12. С. 48.

2См.: Широков В., Подолякин А. Незаконное предпринимательство. Теория, практика, спорные вопросы // Уголовное право. 2001. № 4. С. 63.