книги2 / burdina_el_prav

2.1. Электронные средства осуществления уголовного судебного производства

Исходя из личной практики применения электронного документооборота в системе оказания государственных и муниципальных услуг

вэлектронном виде, можно утверждать, что перспективным направлением для доступа к личному кабинету, идентификации и аутентификации пользователя с целью обеспечения информационной безопасности потребуется подтверждение учетной записи физического лица

всистеме ЕСИА.

Кроме того, в разделе 2.3. Порядка подачи документов в электронном виде устанавливают требования к электронным документам, изначально созданным в электронной форме без предварительного документирования на бумажном носителе. Файл обращения в суд должен быть в формате PDF с возможностью копирования текста. Файлы документов (материалов), прилагаемых к обращениям в суд, представляются в том формате, в котором они подписаны электронной подписью. При этом файлы материалов и (или) документов, прилагаемых к обращениям в суд, могут быть представлены в следующих форматах: 1) PDF, RTF, DOC, DOCX, XLS, XLSX, ODT — для документов с текстовым содержанием; 2) PDF, JPEG (JPG), PNG, TIFF — для документов с графическим содержанием.

Размер файла электронного документа не должен превышать 30 Мб. Каждый отдельный документ должен быть представлен в виде отдельного файла. Наименование файла должно позволять идентифицировать документ и количество листов в документе (например — хода-

тайство от 05.12.2020 3 л. pdf).

Просмотр документов, поданных в суд в электронном виде, осуществляется работником аппарата суда, ответственным за прием документов в электронном виде, который должен убедиться в том, что документы, поступившие в информационную систему, адресованы суду, доступны для прочтения, оформлены в соответствии с Порядком подачи документов в электронном виде, включая соблюдение требования о наличии графической подписи лица в электронном образе обращения в суд, требований к электронной подписи. Если данные условия соблюдены, пользователю в личный кабинет направляется уведомление о получении судом поданных в электронном виде документов. В уведомлении указывается наименование суда, направляющего уведомление, наименования полученного обращения в суд и прилагаемых документов, дата и время поступления обращения в информационную систему, дата и время его получения судом. В уведомлении также может указываться номер соответствующего судебного дела (производства).

91

Глава 2. Электронное правосудие как способ и форма российского судопроизводства

Аналогичные правила представления документов в мировой суд

вэлектронном виде, в том числе в форме электронного документа, установлены в Порядке подачи мировым судьям документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, утвержденном приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 11.09.2017 № 168.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 20 вышеупомянутого постановления «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов» также разъяснил, что при подготовке и рассмотрении дел с использованием документов

вэлектронном виде судья в ходе подготовки дела к судебному разбирательству и в процессе рассмотрения дела, в том числе гражданского иска в уголовном деле, вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить в указанный им срок требующиеся для рассмотрения дела документы в электронном виде (ч. 4 ст. 44, ч. 2 ст. 54, ч. 1 ст. 474.1 УПК РФ).

Возможность направления в соответствии с ч. 1 ст. 474.1 УПК РФ ходатайств, заявлений, жалоб, представлений в суд в форме электронного документа, подписанного лицом, направившим такой документ, электронной подписью, посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникаци- онной сети «Интернет», подтверждено решением Верховного Суда РФ от 22.01.2018 № АКПИ17-9481.

Несмотря на развитие правого регулирования в данном направлении не решена главная проблема — введение электронного документооборота в уголовное судопроизводство в силу несовершенства ст. 474.1 УПК РФ. Данная статья позволяет направлять в суд в форме электронного документа только ходатайство, заявление, жалобу и представление. Согласно правилам юридической техники, не могут создавать новых уголовно-процессуальных норм, направленных на внедрение электронного документооборота. Назначение этих актов — толковать действующий уголовно-процессуальный закон, детализировать его, устанавливать более детальный процессуальный порядок, но не более.

1 Решение Верховного Суда РФ от 22.01.2018 № АКПИ17–948 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующим пункта 3.4 Порядка подачи в федеральные суды общей юрисдикции документов в электронном виде,

втом числе в форме электронного документа», утв. приказом Судебного департамен-

та при Верховном Суде РФ от 27.12.2016 № 251 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 3.

92

2.1. Электронные средства осуществления уголовного судебного производства

Хотя Пленум Верховного Суда РФ от 26.12.2017 № 57 в п. 2 своего постановления разъяснил, что суды общей юрисдикции вправе разрешать вопросы, связанные с использованием в своей деятельности документов в электронном виде, на основе применения норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм — исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права), но не распространил эти положения на уголовное судопроизводство. Поэтому практика идет традиционным «бумажным» путем.

Если сравнивать российский порядок представления электронных доказательств в суд с зарубежной практикой, то обнаружится серьезное отставание1. Вместе с тем зарубежный опыт свидетельствует о возможности формировать все материалы уголовного дела в электронном виде

ипо ведомственной компьютерной сети представлять их в суд. Разрешив правовые и организационные вопросы представления

отдельных материалов уголовного дела в суд в электронной форме, обратимся к процедурным вопросам использования электронных доказательств в ходе судебного разбирательства.

Назначение судебного разбирательства заключается в непосредственном и устном исследовании собранных доказательств (ст. 240 УПК РФ). Сущность этих условий в том, что суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании в ходе судебных следственных действий.

Это в полной мере касается и электронных доказательств, т. е. электронная информация должна быть представлена субъектом доказывания в контексте его объяснений и других речей, а также во взаимосвязи с показаниями других лиц, причастных к получению и работе с этой информацией.

Таким образом, в судебном следствии используется весь арсенал следственных действий, необходимых для представления и исследования электронных доказательств. Полагаем, что существующих следственных действий вполне достаточно для работы с «электронными доказательствами». Технология судебного доказывания остается классической, хотя бы в судебном доказывании и использовались электронные доказательства. При этом надо иметь ввиду, что наряду

1 См. подробнее: Глава 6.

93

Глава 2. Электронное правосудие как способ и форма российского судопроизводства

с традиционными письменными доказательствами, электронная доказательственная информация может быть представлена в «электронном документе», «электронном образе документа», на многочисленных изъятых электронных носителях информации (вещественных доказательствах) и их копиях.

Раскрывая особенности исследования в судебном разбирательстве доказательств в виде «электронных образов документов», п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 № 57 устанавливает правовое требование: «если участниками уголовного судопроизводства представлены в суд документы в виде электронных образов, то суд в целях проверки и оценки доказательств вправе потребовать представления подлинников этих документов» (ст. 17, 85, 87, 88 УПК РФ). Основное внимание в параграфе далее будет уделено «электронным документам», электронным носителям информации (вещественным доказательствам) и их копиям как наиболее перспективным, но в то же время и проблемным в использовании и формировании судебных доказательств.

Прежде всего электронные доказательства могут быть прочтены, визуализированы и исследованы только с помощью компьютерной техники. Поэтому согласно общим условиям судебного разбирательства электронная информация должна быть визуально воспроизведена, без чего невозможно уяснение, познание её содержания. Иными словами, необходимо «извлечение» содержащейся информации. Методы такого исследования могут быть самыми разнообразными — от простого визуального воспроизведения (прочтение, например, текстового файла при помощи программы текстового редактора) до сложнейших инструментальных и аналитических методов, применяемых при производстве экспертизы, например, восстановление удаленной компьютерной информации с помощью специального программного обеспечения. Кроме анализа содержания компьютерной информации, должны быть проанализированы и реквизиты данной информации (тип файла, объем, дата создания, дата изменения, дата открытия и другие метаданные).

При исследовании содержания электронного доказательства надо иметь в виду, что участники судебного разбирательства получают информацию из производного электронного источника доказательственной информации, т. е. изготовленного процессуального источника доказательств. Таким образом, официально направляемый в суд документ, существующий в электронном или письменном виде, является производным доказательством, так как составляется органом предварительного расследования из материалов, представленных соот-

94

2.1. Электронные средства осуществления уголовного судебного производства

ветствующей технической службой. Первоисточником здесь является информационный процесс, протекающий в каналах связи, который перехватывается и записывается. Скопированная информация (в виде аудио-, видеофайлов, программно-технологической информации работы используемого оборудования и сетей на электронных носителях информации) накапливается в базах данных технических служб информационно-телекоммуникационных сетей, узлов электросвязи или правоохранительных органов, а оттуда уже поступает в орган предварительного расследования, где «легализуется» и далее поступает в суд

ввиде следственных материалов. Изготавливаемые компетентными государственными органами процессуальные документы в сетях связи с получением и предоставлением суду в качестве доказательств (рапорт, протокол следственного осмотра материалов, поступивших из органа, осуществлявшего аудио-, видеозапись, фонограмма, прилагаемая к протоколу) получают статус процессуальных «источников доказательств», как и приобщаемый к делу в качестве вещественного доказательства материальный носитель электронной информации. Поэтому эти следственные доказательства являются производными от первично записанной информации (цифровые компьютерные файлы в базе данных). К ней, как показывает изучение практики, доступ участников судебного разбирательства чаще всего закрыт. Так что стороны, и суд фактически используют копии, записанные на электронные носители информации, а также информацию, отраженную в оперативно-слу- жебных, следственных документах. Это закономерно порождает вопрос о первоисточниках информации, аутентичности информации, представленной в производных источниках.

Для качественного исследования электронной информации необходимо применять исправное аппаратное оборудование и лицензионное программное обеспечение, так как в файлы компьютерной информации могут быть внесены изменения, которые не только затруднят воспроизведение данной информации, но и вообще могут исключить такую вероятность, а это приведет к невозможности использования

вдоказывании представленной компьютерной информации.

При исследовании электронных доказательств надо иметь в виду, что процессуально значимая доказательственная информация может сохраняться в компьютерных сетях, информационных системах, различных видеосистемах, автоматических системах управления, а также специально фиксироваться органами предварительного расследования в ходе оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. От указанных режимов фиксации электронной информации

95

Глава 2. Электронное правосудие как способ и форма российского судопроизводства

зависит объем и глубина исследования представленного электронного доказательства.

Чтобы исследование в суде электронных доказательств было полноценным и объективным, сторона обвинения должна представить в качестве средства доказывания: 1) электронный носитель информации (электронное вещественное доказательство), содержащий скопированную со ставшего предметом следственного действия (ОРМ) энергозависимого (или энергонезависимого) носителя информацию; 2) протокол следственного действия, в ходе которого получено электронное доказательство; 3) если имеется — видеозапись этого следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия; 4) показания участников действия (мероприятия).

Пленум Верховного Суда РФ одном из своих постановлений — в п. 9 постановления от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» — рекомендует аудио- и видеозаписи, изъятые предметы и документы осматривать и приобщать к уголовному делу, обнаруженные вещества подвергать экспертным исследованиям, а также допрашивать при необходимости лиц, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий, в качестве свидетелей.

Аналогичную позицию по данному вопросу занимает и Конституционный Суд РФ, обращая внимание на то, что законодательство не запрещает вызывать на допрос в качестве свидетелей по уголовному делу сотрудников правоохранительных органов. В то же время их показания должны быть проверены и оценены по общим правилам доказывания — с точки зрения их относимости и допустимости, в том числе с соблюдением п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому к недопустимым доказательствам относятся показания свидетелей, основанные на догадке, предположении или слухе, а также показания свидетелей, которые не могут указать источник своей осведомленности1.

Ключевое значение в уголовно-процессуальной науке и практике имеет фраза «источник своей осведомленности», т. к. для электронных доказательств он специфичен. Электронные доказательства образуются в компьютерных сетях автоматически, при минимальном участии человека. В то же время, согласно правилам доказывания, эти электронные доказательства необходимо раскрыть, показать их логические, временные, пространственные, технологические, криминали-

1Определение Конституционного Суда РФ от 27.06.2017 № 1394-О «Об отказе

впринятии к рассмотрению жалобы гражданина Леонтьева Михаила Александровича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 56 Уголовно-про- цессуального кодекса Российской Федерации».

96

2.1. Электронные средства осуществления уголовного судебного производства

стические и персональные связи. Особенность разъяснения содержания и значения электронной доказательственной информации состоит в том, что необходимо привлекать специалиста, проводить криминалистические и экспертные исследования.

В англосаксонской модели судопроизводства действует доктрина «hearsay» (показания с чужих слов), согласно которой при представлении любой доказательственной информации обязательно допрашиваются лица, наблюдавшие лично факты действительности или получившие доказательственную информацию. В отношении электронных доказательств принцип запрета показаний с чужих слов не применяется, если электронная информация имеет отношение к обмену сообщениями между компьютерами и представлена в качестве доказательства

сцелью идентификации отправителя, получателя, даты и времени передачи. Поэтому в отношении данных, зафиксированных компьютерными системами, мировая практика поменялась кардинально. В настоящее время существует «общая презумпция» того, что «при представлении доказательств, созданных машиной или другим устройством, предполагается, что данное устройство функционировало надлежащим образом на момент создания доказательств, это устройство правильно использовалось, а поэтому позволяет получить объективные данные»1.

Важнейшим элементом процесса доказывания в ходе судебного разбирательства является проверка электронных доказательств. Проверка доказательств (верификация) является основополагающим элементом формирования доказательств. Проверке подвергается как источник, из которого получено доказательство, способ получения, так и само доказательство. При проверке электронных доказательств основное внимание уделяется идентификации, аутентификации и целостности доказательственной информации. Названные процессы проверки электронных доказательств являются основополагающими криминалистическими и правовыми требованиями, поэтому для обращения

сними разработаны стандарты на международном уровне2. Эти обращения с электронными доказательствами образуют правовой режим, оказывающий определяющее влияние на их допустимость. Соблюдение и выполнение этих технологических требований в отношении

1 Comprehensive study on cybercrime. Draft — February. 2013. P. 186. URL: https://www.unodc.org/documents/organized-crime/UNODC_CCPCJ_EG. 4_2013/ CYBERCRIME_STUDY_210213. pdf (датаобращения: 20.04.2021).

2 ISO/IEC 27037:2012 (en) Information technology — Security techniques — Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence. URL: https:// www.iso.org/obp/ui/#iso: std: iso-iec:27037: ed-1: v1: en (дата обращения: 20.04.2021).

97

Глава 2. Электронное правосудие как способ и форма российского судопроизводства

электронных доказательств является одним из важнейших аспектов исследования в ходе судебного разбирательства.

Международный стандарт ИСО/МЭК 27037:2012 «Информационная технология. Методы и средства обеспечения безопасности. Руководства по идентификации, сбору, получению и хранению свидетельств, представленных в цифровой форме» (ISO/IEC 27037:2012) устанавливает правила по идентификации, сбору, получению и хранению доказательств, представленных в цифровой форме. Эти процессы являются ключевыми при проведении расследования и необходимы для поддержки целостности доказательственной информации, представленной в цифровой форме, т. е. являются основной методикой получения данных, представленных в цифровой форме, которая будет гарантировать их допустимость при осуществлении уголовного судопроизводства.

На основе указанного Международного стандарта был разработан аналогичный российский стандарт1, дословно воспроизводящий положения международного документа. В предисловии к российскому аналогу предусмотрено, что «Настоящий стандарт идентичен международному стандарту ИСО/МЭК 27037:2012 «Информационная технология. Методы и средства обеспечения безопасности. Руководства по идентификации, сбору, получению и хранению свидетельств, представленных в цифровой форме» (ISO/IEC 27037:2012 Information technology. Security techniques. Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence).

В обоих стандартах первым этапом обращения с электронными доказательствами указывается «идентификация» (identification), под которой понимается процесс, включающий поиск, распознавание и документирование потенциальных доказательств, представленных в цифровой форме.

Здесь возникает противоречие между традиционно понимаемым в российской практике понятием «идентификация» и аналогичным понятием, указанным в стандартах по информационным технологиям. Термин «идентификация» происходит от латинского слова «identificare» — тождественный, тот же самый и означает установление тождества того или иного объекта (человека, вещи, явления и т. п.).

1 Информационная технология. Методы и средства обеспечения безопасности. Руководства по идентификации, сбору, получению и хранению свидетельств, представленных в цифровой форме ISO/IEC 27037:2012 Information technology. Security techniques. Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence e (IDT). М., 2014.

98

2.1. Электронные средства осуществления уголовного судебного производства

Криминалистическая идентификация традиционно понимается как процесс установления наличия (или отсутствия) тождества предмета путем сравнения исследуемых признаков, присущих ему и запечатленных в их отображениях, для получения доказательств или установления иных фактов, имеющих значение для раскрытия, расследования или предупреждения преступлений1.

Считаем, что применительно к электронным доказательствам следует толковать и применять идентификацию в широком смысле, предусмотренным стандартами как «поиск, распознавание и документирование потенциальных доказательств, представленных в цифровой форме». Наше утверждение связано с необходимостью выработки единых стандартов обращения с электронными доказательствами ввиду транснациональности преступлений с использованием информационных технологий.

Доказательства, представленные в электронном виде, могут быть в физическом или логическом виде. Физический вид означает представление данных в материальном устройстве, т. е. электронный носитель информации. Логический вид потенциальных свидетельств, представленных в цифровой форме, относится к виртуальному представлению данных в устройстве, т. е. копия с электронных носителей информации. УПК РФ предусматривает оба способа изъятия электронной доказательственной информации: изъятие электронных носителей информации (ч. 2 ст. 164.1) и копирование информации (ч. 3 ст. 164.1).

В процессе идентификации должны определяться цифровые носители информации и устройства обработки, которые могут содержать потенциальные доказательства, представленные в цифровой форме, имеющие отношение к преступлению. Данный процесс включает также действие по установлению приоритетов для сбора свидетельств на основе их изменчивости. Для обеспечения уверенности в надлежащем порядке процессов сбора и получения свидетельств следует идентифицировать изменчивость данных, чтобы свести к минимуму ущерб для потенциальных доказательств, представленных в цифровой форме, и получить полноценные объективные судебные доказательства.

Собирание доказательств. После идентификации (отбора) цифровых устройств, которые могут содержать потенциальные доказательства, представленные в цифровой форме, органы расследования должны решить, будет осуществляться сбор или получение доказательств. Если устройства могут содержать потенциальные доказательства, то они пе-

1 См., напр.: Колдин В.Я. Идентификация при расследовании преступлений. М., 1978; Колдин В.Я. Судебная идентификация. М., 2003.

99

Глава 2. Электронное правосудие как способ и форма российского судопроизводства

ремещаются в криминалистическую лабораторию для последующего получения и анализа доказательств.

Получение доказательств. Процесс получения доказательств означает извлечение электронной информации из изъятых цифровых носителей. Поэтому после изъятия цифрового устройства специалист по цифровой криминалистике создает дубликат содержимого цифрового устройства. Такой процесс именуется созданием неискаженного образа. Далее эксперт работает с копией и получает данные не из первичного источника, а из дубликата с точной информацией изъятого первичного цифрового устройства.

При проведении криминалистического (экспертного) исследования эксперт (специалист) должен выбрать надлежащий метод получения доказательств, исходя из ситуации, затрат и времени, и документально оформить решение об использовании конкретного метода или инструментального средства, соответственно.

Для того, чтобы определить, является ли дубликат точной копией оригинала, запускается процесс получения значения криптографической хэш-функции, который рассчитывается с использованием математических вычислений. Если значения хэш-функции для оригинала и копии совпадают, то содержимое копии является зеркальным отображением (т. е. дубликатом) содержимого оригинала1.

При создании точной копии оригинала применяется блокировщик записи, который предназначен для предотвращения изменения данных

впроцессе копирования. Блокировщик следует использовать до извлечения данных во всех случаях, когда это возможно, для того, чтобы не допустить изменений данных во время копирования2. Важно отметить, что описанный выше процесс получения данных применим

восновном к компьютерам. При получении данных с мобильных телефонов и схожих с ними устройств, где память не может быть физически отделена от устройства для создания неискаженного образа, применяется иная процедура3.

Весь процесс получения доказательств должен документироваться. При этом документация должна включать в себя подробную инфор-

1 Руководства по идентификации, сбору, получению и хранению свидетельств, представленных в цифровой форме ISO/IEC 27037:2012 Informationtechnology — Securitytechniques — Guidelinesforidentification, collection, acquisitionandpreservationo fdigitalevidence (IDT). Издание официальное. М.: Стандартинформ, 2014.

2 SWGDE Best Practices for Computer Forensic Acquisitions, 2018.

3 SWGDE Best Practices for Mobile Device Evidence Preservation and Acquisition,

2018; SWGDE Best Practices for Mobile Phone Forensics, 2013.

100