Глава II. Вещные иски

§ 2.1. Виндикационный иск как основной способ

защиты права собственности

История виндикационного иска уходит в глубины римской юриспруденции. Терминологическая основа данного притязания раскрывается при переводе латинского "vim dicere", что буквально означает объявление о применении силы при истребовании вещи у конкретного лица. Процессуальное доказывание заключалось в том, что каждая из сторон, вооружившись прутьями - vindicta, которые символизировали копья как регалию власти и собственности, поочередно схватывала движимую вещь и произносила священную клятву, что последняя по праву квиритов принадлежит именно ей. Если же по обстоятельствам дела предметом спора оказывалась недвижимость, то стороны стремились выгнать друг друга за пределы спорного владения. Как видно, в эту эпоху силовой фактор оказывал далеко не последнее влияние на исход дела. Поэтому неслучайно Р. Иеринг писал, что именно сила казалась римлянам совершенно естественным и справедливым средством, без которого невозможно было обойтись даже в гражданском процессе <258>.

--------------------------------

<258> См.: Иеринг Р. Дух римского права на разных ступенях его развития. СПб., 1875. Т. 1. С. 141.

В большинстве случаев истцом по виндикационному иску признавался невладеющий собственник. Однако в Институциях говорилось, что в одном исключительном случае этот иск мог быть предъявлен и владеющим собственником <259>. Сегодня весьма сложно сказать однозначно, какую именно ситуацию имели в виду римские юристы. Возможно, речь шла об особом правоотношении, в котором юридический собственник был правомочен вчинить виндикационный иск против детендора, удерживающего вещь от его имени и отказывающегося добровольно выдать ее обратно. Парадоксально, но здесь действительно получается, что виндикант - владеющий собственник, ибо детендор не сочетает в себе единства corpus и animus, а потому не способен считаться владеющим вещью в собственном интересе и от своего имени <260>. Ответчиком по виндикационному иску признавалось лицо, которое к моменту вступления в силу судебного решения окажется владельцем вещи, невзирая на то что к моменту litis contestatio ответчик таковым не являлся <261>.

--------------------------------

<259> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Киев, 1888. Вып. 2. С. 48.

<260> Указанная особенность вполне объяснима концепцией владения, принятой римским гражданским правом (об этом подробнее см.: Иеринг Р. Теория владения. СПб., 1895. С. 1 - 3; Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. СПб., 1910. С. 199; Гримм Д.Д. Лекции по истории Римского права. СПб., 1892. С. 233). Правда, по мнению некоторых пандектистов, детендор в принципе не способен выступать ответчиком по виндикационному иску, поскольку изначально не способен к владению.

<261> Карпека В.В. Пассивная легитимация в rei vindication. Киев, 1915. С. 45.

Примечательно, что источники римского права не содержат четких указаний относительно начальных этапов виндикационного процесса. Однако, с нашей точки зрения, сложно представить его движение до осознания собственником не только факта утраты вещи, но и личности современного владельца вещи на текущий момент времени, что не теряет своей актуальности и в современном гражданском праве и процессе. Весомым доказательством истинности такого суждения может служить содержание actio ad exhibentum, который применялся в тех случаях, когда собственник сомневался в наличном обладании вещью ответчиком, и состоял в требовании предъявления вещи для опознания. Более подробную регламентацию это вспомогательное средство исковой защиты получило в эпоху раннего Средневековья. Так, по германскому общему праву виндикационный процесс начинался с отыскания пропавшей вещи по следам правонарушителя. Для определения личности и владения последнего собственник наделялся широкими полномочиями. В частности, в его власти была возможность беспрепятственного привлечения соседей к участию в поисках утраченного имущества, которые не могли отказаться под страхом наложения на них особой пени <262>. Если следы, оставленные похитителем, приводили к конкретному жилищу, то у преследователей возникало право силой проникнуть и обыскать его. Правда, по Lex Bajuwariorum насильственно вошедший подвергался уплате штрафа, если искомую вещь обнаружить ему так и не удалось. В ином случае собственник был правомочен опознать утраченное владение и публично объявить его своим. Вероятно, речь идет об обнаружении и предъявлении окружающим особой метки собственника, оставленной им на вещи, в качестве безусловного доказательства ее принадлежности. Клеймо на рабе или животном вполне могло почитаться таковой. После этого совершался символический акт наложения руки на опознанную вещь - Anefang, и произносилась торжественная клятва, подтверждающая, что данная вещь принадлежит собственнику, хотя и была у него украдена. Очевидно, что после осуществления этого действия положение собственника, утратившего владение вещью, заметно укреплялось по следующим основаниям.

--------------------------------

<262> См.: Филипов А. Начальные стадии процесса виндикации движимостей по Leges Barbarorum. М., б/г. С. 11.

Во-первых, этим достигалось приобретение необходимых доказательных средств, в силу существования которых ответчик уже не мог отрицать факт своего владения вещью.

Во-вторых, Anefang можно рассматривать и как средство процессуального принуждения: ответчик вынуждался либо к выдаче вещи на месте, либо к явке вместе с истцом в суд для последующего разбирательства. Как видно, эти особенности были восприняты законодательными источниками и правоприменительной практикой России и Германии вплоть до XX столетия. Так, по прусскому праву, недобросовестный отчуждатель, заключивший сделку по отчуждению не принадлежащей ему вещи с третьим лицом без необходимых полномочий, присуждался к возмещению убытков, если собственник утратил возможность виндицировать вещь, но в любом случае был обязан указать приобретателя вещи и помочь собственнику в истребовании вещи из рук ее современного обладателя. Точно так же российская судебная практика склонялась к тому, что если неуправомоченный отчуждатель укажет, от кого можно истребовать вещь, то он освобождается от ответственности перед собственником утраченной вещи, если откажется это сделать или виндикация окажется невозможной, он присуждался к убыткам, связанным с утратой собственником принадлежащего ему имущества <263>.

--------------------------------

<263> См.: Брун М. Хроника гражданского суда // Юридический вестник. 1888. Кн. 1.

Римские основы vindicatio и виндикацию в современном праве едва ли возможно смешивать воедино и говорить об их сходстве и различии. Можно сказать лишь то, что речь идет о принципиально различных процессуальных формах защиты гражданских прав, отличных как по специфике судебного присуждения, по процессуальным целям, так и по правовому положению виндиканта и незаконного владельца вещи. Весьма четко эта мысль выражена П. Эртманном. В римском праве имел спор двух претендентов, противостояние утверждения истца (vindication) и ответчика (contrvindicatio), имеющее не только процессуальное, но и материально-правовое значение. В современном праве виндикационный иск не только имеет целью подтверждение права истца на вещь, но и выяснение вопросов о незаконности владения вещью ответчиком <264>.

--------------------------------

<264> См.: Das Problem der relativen // JhJ. 1916. Bd. 30. S. 161.

Анализ отдельных исторических этапов развития виндикационного иска показывает, что при отсутствии знаний о личности правонарушителя собственник по объективным причинам не имел возможности преследовать вещь. В современном российском гражданском законодательстве (ч. 1 ст. 200 ГК РФ) сформулировано общее правило о том, что течение срока исковой давности начинается с момента, когда лицо узнало о нарушении своего права и когда ему стала известна личность надлежащего ответчика по иску о защите его права. Такому законодательному решению способствовала давняя и оживленная доктринальная проработка вопроса в отечественном праве <265>, положительный опыт германского гражданского права <266>. В текущей судебно-арбитражной практике течение сроков исковой давности применительно к виндикационному иску конкретизировано моментом обнаружения утраченного собственником имущества <267>. Полагаем, что подобный подход является новеллой современной судебно-арбитражной практики, поскольку изъятия из общего правила о начале течения сроков исковой давности согласно ч. 1 ст. 200 ГК РФ могут устанавливаться только федеральным законом. Полагаем, что правило о начале течения сроков исковой давности по виндикационному иску должно быть сформулировано непосредственно в статье ГК РФ о виндикационном иске и определяться моментом обнаружения виндицируемого имущества и установлением личности его владельца.

--------------------------------

<265> См.: Полетаев Н.А. Давность виндикации. СПб., 1893. С. 16; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 115.

<266> Palandt Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts. , 2002. S. 16.

<267> Пункт 12 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Информационное письмо ВАС РФ N 126 от 13.11.2008 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1.

Исторически конструкция виндикационного иска служила охране права собственности как самого широкого по содержанию вещного права <268>. При этом не имеет принципиального значения вопрос о целевом содержании данного правоохраняемого института: можно считать, что виндикационный иск служит охране собственности как праву исключения (Schlossmann), или как главному праву самостоятельного принятия решения (Schmidt-Rimpler), или просто как юридическому отношению лица и вещи (Blomeyer). Важно другое: модель виндикационного иска призвана устранить возникшее правонарушение восстановлением в натуре господства лица над вещью посредством возврата утраченной вещи во владение собственника в рамках петиторного процесса.

--------------------------------

<268> См.: Arndts-Arnesberg K.L. Lehrbuch der Pandecten. , 1852. S. 231.

Виндикационный иск призван восстановить имущественное положение собственника в случае наступления особого юридического факта - утраты владения вещью. Его основная задача видится в воссоединении факта владения и права собственности в единое целое.

Правонарушение, следствием которого является лишение собственника владения вещью, в действительности превращает в правовое ничто само право собственности, делая виртуальной как правовую связь лица и вещи, так и связь данного вещного права с третьими лицами, которая до момента устранения этого несоответствия вполне может почитаться декларативным элементом.

Таким образом, с уверенностью можно сказать, что право собственности и виндикационный иск взаимообусловлены друг другом. Так, виндикационный иск невозможно рассматривать в отрыве от права собственности, в защите которого и видится его первейшее предназначение, как и право собственности при отсутствии виндикационного иска рискует превратиться в nudum ius.

Думается, что, несмотря на существенную роль виндикации в гражданском праве, обоснование ею значения иных институтов цивилистики не может считаться допустимым. Несмотря на выявленные особенности виндикационного иска, ряд исследователей предпочитает рассматривать сущность кондикции именно в свете виндикации <269>. Представляется, такой подход не является обоснованным. Действительно, в данных притязаниях существует внешнее сходство: факт экономического обогащения является необходимым условием для возникновения виндикационного иска, ибо ответчиком в этом случае может быть лишь то лицо, которое незаконным принятием владения обогатилось за счет истинного собственника. Но не менее существенно и различие: неосновательное обогащение не всегда складывается из владения чужой вещью, что является обязательным для виндикации. Вероятно, именно на этом основании многие советские ученые относили иски из неосновательного обогащения к числу гражданско-правовых средств защиты отношений собственности <270>. По нашему убеждению, настоящий ход рассуждений оказался весьма благодатной почвой для распространения ложных выводов о конкуренции между кондикционным и виндикационным исками <271>.

--------------------------------

<269> См.: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 2001. P. 841. Reuter D., Martinek M. Ungerechtfertigte Bereicherung. , 1983. S. 6.

<270> См.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. С. 221; Арзамасцев А.Н. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву. С. 200; Чернышев В.И. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества по советскому гражданскому праву: дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1974. С. 3, 7.

<271> См.: Enneccerus I., Kipp T., Wolff M. Lehrbuch des Rechts. Marburg, 1923. Bd. III. Sachenrecht. S. 283 - 284. Этот взгляд распространен и в современных российских диссертационных исследованиях (см., например: Слесарев А.В. Обязательства вследствие неосновательного обогащения: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 146).

Существовала и более глобальная причина взаимосвязи механизмов виндикации и кондикции в имущественном обороте. К примеру, долгое время считалось, что правила о неосновательном обогащении способствуют балансировке интересов лица, лишившегося объекта своего права собственности и не имеющего права на виндикационный иск вследствие особенностей правового режима и сущности вещных прав. К примеру, собственник передал движимую вещь в аренду, а недобропорядочный арендатор продал ее третьему лицу, который отвечал критериям добросовестного владельца. В такой ситуации в нормальном товарообороте и правопорядке у добросовестного приобретателя возникает право собственности на эту вещь (§ 903 BGB). Но как быть с интересами собственника: ведь он проявил неосмотрительность в выборе контрагента, но он не имел волеизъявления на прекращение своего вещного права и никак не предполагал этого?

Получается, что собственник, связывая себя узами договора, при передаче владения своему контрагенту априори несет риск утраты права собственности. Справедлива ли с точки зрения интересов собственника и оборота такая дилемма: ведь этот риск собственника часто является неочевидным для него самого ни в момент заключения, ни в момент исполнения договора. Противоположное развитие ситуации едва ли могло способствовать интересам собственника при заключении договора о пользовании принадлежащей ему вещи. Вероятнее всего, что при заключении договора аренды собственник лишь оценивал правовые риски, связанные с нарушением сроков уплаты арендной платы, риск ее повреждения вследствие неосторожных действий арендатора. Вполне нормально, что, действуя разумно и добросовестно, собственник мог и не рассматривать возможности отчуждения его вещи арендатором. Следовательно, передача вещи в аренду автоматически не означает волю собственника на принятие риска ее возможного отчуждения недобросовестным арендатором. Рассуждения собственником всерьез о рисках недобросовестного отчуждения вещи арендатором нелогичны и экстраординарны для средних условий цивилизованного товарооборота. Тем не менее по букве закона вернуть вещь собственник оказывается не в силах, он вправе требовать лишь возврата полученного недобросовестным арендатором по сделке и убытков в связи с неправомерным отчуждением вещи. Такую возможность в литературе справедливо связывают с особой функцией кондикции, связанной с восстановлением имущественной сферы собственника, нарушенной утратой вещного права <272>.

--------------------------------

<272> Liebs D. The History of the Roman Condictio up to Justinian // The Legal Mind, Essays for . 1986. S. 163 - 171.

Налицо и следующее различие виндикации и кондикции. Установленный факт экономического обогащения ответчика и полученных им вследствие этого преимуществ не является непременным условием удовлетворения виндикационного иска, обоснованность заявления которого исчерпывается незаконностью состояния владения спорной вещью на стороне ответчика.

Невозможно игнорировать и тот факт, что на определенных этапах исторического развития исковой формы защиты гражданских прав кондикционные иски получили далеко не однозначную регламентацию в источниках права.

Как известно, по римскому праву классического периода вещи, полученные в результате кражи, считались не перешедшими в собственность вора, а потому подлежали виндикации. Однако, исходя из стойкой ненависти к ворам и в целях облегчения условий защиты нарушенного права собственности, римская юриспруденция допустила особый кондикционный иск собственника - condictio furtivia, предназначенный для возврата украденной вещи. В этом случае преимущество кондикции усматривалось в том, что основанные на ней требования имели место независимо от современного местонахождения вещи и не прекращали своего действия даже в случае ее гибели без вины правонарушителя; считалось, что последний находился в постоянной просрочке <273>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<273> Римское частное право. Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского М., 1994. С. 515.

На более поздних этапах развития римское право распространило применение кондикционных исков на все случаи, при которых ответчик незаконно лишил истца владения вещью. Похожие тенденции прослеживаются и в истории российского гражданского права. Так, в сенатской практике утвердилась презумпция неосновательного обогащения, а также отсутствие каких-либо ограничений применения кондикционных требований <274>.

--------------------------------

<274> См.: Роземблюм В. Иски из неправомерного обогащения в практике Сената // Юридический вестник. 1889. Т. 1. С. 285, 292; Полетаев Н. Иски из неосновательного обогащения // Журнал гражданского и уголовного права. 1892. Кн. III. С. 16.

С другой стороны, уже в Институциях Гая condictio признавалась особая группа личных исков, в обосновании которых истец не должен был ссылаться на действие конкретной правовой нормы. С формальной точки зрения содержание данного притязания состояло в требовании возврата известной денежной суммы или же определенной вещи, что говорит о его абстрактном характере. Важно отметить, что на протяжении многовекового развития цивилистика так и не смогла выстроить исчерпывающий перечень всех юридических фактов, способных породить кондикционные обязательства <275>. Как представляется, причины этого явления кроятся в родовой природе кондикционных требований. Именно в данной теоретической конструкции затрагиваются фундаментальные принципы построения и объективные закономерности развития цивилизованного рыночного оборота и гражданского общества в целом - Aequum est nemo cum alterius dertimento feri.

--------------------------------

<275> В данной связи небезынтересно заметить, что в первой редакции проекта BGB устанавливались лишь некоторые частные случаи неосновательного обогащения в форме numerus clausus (подробнее см.: Hedemann J. Schuldrecht des Gesetzbuches. Berlin, 1921. S. 234).

Однако из буквального смысла ст. 1103 ГК РФ отнюдь не следует, что кондикционное требование конкурирует с виндикационным, реституционным и деликтными исками. Скорее, наоборот, с теоретической точки зрения уместно предположить, что при необходимости кондикция оказывается способной дополнить правовые возможности потерпевшей стороны субсидиарным притязанием, при отсутствии которого имущественная сфера последней оказывается невосполнимо нарушенной (к примеру, правонарушитель потребил индивидуально-определенную вещь) <276>. Таким образом, находясь в теснейшей генетической связи с компенсаторно-восстановительными началами цивилистики, кондикционное требование осуществляет генеральную правоохранительную функцию в системе защиты субъективных гражданских прав, в то время как виндикация является специальным способом защиты нарушенного права собственности.

--------------------------------

<276> Данный подход разделен представителями современной германской цивилистики (см.: Westermann H. Sachenrecht. Heidelberg, 1998. S. 188; Schwab K.H., Sachenrecht. , 1994. S. 227; Kunze H. Sachenrecht und Internationales Privatrecht. Berlin, 2000. S. 239 - 240; Durch die Pandecten zum BGB. Berlin, 1928. S. 186). Аналогичный подход широко распространен и в отечественной науке (см.: Петражицкий Л.И. Иски о незаконном обогащении // Вестник права. 1900. N 1. С. 7; Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс РФ. Сб. статей. М., 1996. С. 592).

На этом общем фоне могут быть обнаружены и другие частные, отличительные признаки виндикационного и кондикционного притязаний.

Во-первых, кондикционный иск может быть предъявлен к любому лицу, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело либо сберегло имущество за счет другого лица (ст. 1102 ГК РФ). Кроме того, в отличие от виндикации здесь факт наличного владения вещью правонарушителем существенного значения не имеет.

Во-вторых, при возвращении неосновательного обогащения в натуре отсуженное имущество необязательно должно являться тем самым, которое было утрачено собственником - вполне достаточно того, чтобы оно отвечало основным характеристикам последнего: качество, ассортимент, количество и т.д. Помимо этого, в отмеченном обстоятельстве можно усмотреть личную, а не вещную направленность кондикционного иска.

В-третьих, в отличие от виндикации неосновательное обогащение может быть истребовано не только в натуре, но и денежном (стоимостном) эквиваленте, о чем прямо говорится в ст. 1105 ГК РФ <277>.

--------------------------------

<277> Надо сказать, что нередко в литературе прямо отрицается возможность истребования индивидуально-определенного имущества по правилам о неосновательном обогащении (см.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1967. С. 190; Он же. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Ученые записки ВИЮН. 1947. Вып. 5. С. 52; Ем В.С. Обязательства из неосновательного обогащения // Законодательство. 1999. N 7. С. 19; Магаляс Е.А. Соотношение требований из неосновательного обогащения с требованиями об истребовании имущества из чужого незаконного владения и возмещении вреда в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 5. С. 83). Заметим, что никаких оснований для подобных категорических утверждений действующий закон не содержит, а судебная практика отнюдь не исключает такой возможности.

В-четвертых, следует согласиться с Ю.К. Толстым в том, что при удовлетворении кондикционного иска ответчика лишают прав на принадлежащее ему имущество, а при виндикации у него изымается индивидуально-определенная вещь, которая в состав его имущества просто не входит <278>. И это верно: ведь при удовлетворении виндикационного иска ответчиком должен являться незаконный владелец!

--------------------------------

<278> См.: Толстой Ю.К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества // Вестник ЛГУ. 1973. N 5. С. 137; Он же. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 105.

В-пятых, при предъявлении виндикационного иска субъектом активной легитимации является собственник либо иной титульный владелец, а при кондикции истец может вовсе не отвечать названным требованиям.

Кстати, этим положением еще раз подтверждается правомерность тезиса о том, что нормы о кондикции во многом оказываются способными дополнить, а не заменить правила о виндикации. К примеру, собственник индивидуально-определенной вещи не может подтвердить свое право в рамках гражданского судопроизводства (к примеру, вследствие пожара, в котором погибли правоустанавливающие документы). В этих условиях виндикация невозможна, ибо истец не способен обосновать свои права на спорную вещь, но это автоматически еще не означает и того, что собственник лишается возможности истребовать ее по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения.

Подобные примеры знакомы и германской цивилистике. Так, приобретатель украденной вещи не может стать ее собственником в силу закона - § 935 BGB, но и сам собственник не знает о личности этого приобретателя, а потому не может истребовать вещь виндикационным иском. Данная ситуация не урегулирована законом, а правовое положение такого имущества, равно как статус собственника и приобретателя, вызывает неясность, требующую скорейшего разрешения в интересах оборота. Текущая судебная практика Германии (RGZ 106, 44; 115, 31, 34; BGHZ 29, 157; BGH NJW 1960, 860; 1968, 1326) нашла выход: собственник считается вправе взыскать полученную покупную стоимость своей вещи от ее неуправомоченного отчуждателя при условии выдачи неуправомоченному отчуждателю согласия на отчуждение вещи в порядке § 185 BGB, вследствие чего право собственности у собственника прекращается и возникает у приобретателя при условии, что в момент совершения действий собственником во исполнение предписаний § 185 BGB вещь сохранилась в натуре <279>. Последнее условие весьма обоснованно: ведь согласно позиции текущей судебной практики данный механизм не столько расширяет инструментарий защиты интересов собственника, сколько служит устранению неопределенности в правовом положении вещи (BGHZ 52, 39, 44).

--------------------------------

<279> См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Berlin, 1987. Bd. II. S. 393.

В-шестых, у виндикационного и кондикционного исков различная направленность: первый возвращает индивидуально-определенную вещь во владение собственника, восстанавливая его субъективное право, второй - восполняет имущественную сферу лица, пострадавшего от произошедшего неосновательного обогащения.

В-седьмых, фактическим основанием предъявления виндикационного иска во всех случаях является незаконность владения ответчиком вещью, принадлежащей истцу, чаще всего связанная с совершением гражданского правонарушения, в то время как наличие факта правонарушения не всегда возможно утверждать в отношении кондикционного иска.

Германской судебной практике известны случаи, когда иск о взыскании неосновательного обогащения был предъявлен авиакомпанией к безбилетному пассажиру, в своих возражениях против иска сославшегося на то, что в салоне самолета и в его отсутствии были бы свободные места. Иск был судом удовлетворен в связи с неэквивалентностью отношений по воздушной перевозке, намерением пассажира уклониться от уплаты стоимости за авиабилет при пользовании услугой авиаперевозчика. Другой случай имел место в случае с кондитером, умудрявшимся из вверенных ему работодателем продуктов изготавливать большее количество хлеба и пирожных, которые реализовывались кондитером, но уже в своем личном интересе. Суд встал на защиту работодателя - владельца кондитерской по сходным с первым случаям основаниям. Очевидно, что речь идет о пресечении недозволенных действий, совершенных в ущерб и за счет правомочного лица, но не о правонарушении в его классическом понимании.

В цивилистической доктрине нередко выделяют и другие критерии различия виндикационного и кондикционного требования, которые, как представляется, не всегда являются бесспорными.

Считается, что в отличие от виндикации кондикция абсолютно безразлична к добросовестности субъекта <280>. В первую очередь стоит обратить внимание на то, что это положение не является универсальным и применимым ко всем правовым системам стран континентальной Европы в равной степени. В гражданском праве Германии наблюдается прямо противоположная ситуация: если добросовестный владелец произвел отчуждение вещи, то он сохраняет доход от сделки, становясь недосягаемым для требований, вытекающих из неосновательного обогащения, вне зависимости от того, приобрел ли право собственности его контрагент <281>. Не менее спорно значение этого утверждения и в современном российском гражданском праве. Так, существенную трудность представляет квалификация иска о возврате сохранившегося имущества гражданину, признанному умершим, но явившемуся либо обнаружившему свое местопребывание в настоящее время (ст. 46 ГК РФ). В теории гражданского права прослеживаются последовательные попытки отнесения данных требований к числу виндикационных притязаний <282>. Думается, что такое понимание не является однозначно бесспорным. В названной статье прямо говорится о том, что при невозможности возврата имущества в натуре возмещается его стоимость, а это недопустимо при удовлетворении виндикационного иска. Кроме того, по своим правовым последствиям объявление гражданина умершим вполне может быть приравнено к естественной биологической смерти: на основании решения суда в книге записей актов гражданского состояния делается соответствующая запись, открывается наследство. С этой точки зрения весьма затруднительно говорить о незаконном владении таким имуществом, в то время как присутствие данной характеристики является необходимой предпосылкой для удовлетворения виндикационного иска. В данной связи уместно заметить, что в пользу этого вывода говорят авторитетные источники российской цивилистической мысли. В частности, по мнению В.С. Полянского, при полной уверенности в том, что исчезнувший мертв и его появление вновь невероятно, обладание его имуществом превращается в собственность <283>.

--------------------------------

<280> См.: Ем В.С. Там же.

<281> Настоящий подход разделяется судебной практикой. См.: Baur F. Lehrbuch des Sachenrechts. - Berlin, 1966. S. 87.

КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).

<282> См.: Черепахин Б.Б. Добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 381; Постатейный комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 111.

<283> См.: Полянский В.С. Безвестное отсутствие и имущественные его последствия. М., 1912. С. 5.

Опираясь на высказанные предположения, полагаем возможным представить требование, вытекающее из ст. 46 ГК РФ, в качестве особой разновидности кондикции - condictio ob finitam causam (кондикционное обязательство возникает в том случае, когда правовое основание приобретения имущества отпадает в дальнейшем) <284>. В ч. 2 ст. 46 ГК РФ определено, что возврат имущества, приобретенного третьими лицами по возмездным сделкам, напрямую зависит от их субъективного знания о биологическом существовании гражданина, объявленного умершим, что позволяет ставить вопрос об их добросовестности. Таким образом, получается, что в указанных случаях добросовестность действительно приобретает значение при удовлетворении кондикционного иска.

--------------------------------

<284> В принципе наличие таких кондикционных исков признает и современная российская судебная практика (см. п.п. 1, 13 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении // Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3).

Нередко в качестве дополнительного критерия отличия кондикционного и виндикационного притязаний в цивилистической литературе указывается, что наличные деньги могут быть истребованы только посредством личного иска из неосновательного обогащения, а виндикация в этом случае оказывается недопустимой <285>.

--------------------------------

<285> См.: Рясенцев В.А. Обязательства из неосновательного обогащения: дис. ... канд. юрид. наук. М., б/г. С. 195; Амфитеатров Г.Н. Иски собственников о возврате принадлежащего им имущества. М., 1945. С. 5; Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 114; Скловский К.И. Некоторые проблемы реституции // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. С. 116; Цитович П. Деньги в области гражданского права. Харьков, 1873. С. 31.

Любопытно отметить, что такое понимание вполне согласуется с источниками римского права классического периода. Так, в Институциях Гая говорится о том, что законом Силия и Кальпурния кондикционная форма иска обнимала все споры, предметом которых являлось взыскание определенной денежной суммы. Однако уже в Дигестах Юстиниана предусматривалось, что действие вещных исков распространялось на все движимые вещи без каких-либо исключений.

С известной долей условности небезосновательно полагать, что действие этого принципа распространяется и на российскую правовую систему. По сложившимся историческим традициям германской цивилистики в ч. 3 ст. 302 ГК РФ говорится лишь об ограничении виндикации денег и ценных бумаг на предъявителя в пользу их добросовестных приобретателей. С формальной точки зрения следует признать, что действующее гражданское законодательство России не содержит прямого запрета на все остальные случаи истребования данных объектов посредством виндикационного иска, а следовательно, исходя из общего смысла начал частного права, категорически отрицать такую возможность весьма затруднительно.

Активная легитимация по виндикационному иску. Со времен римского права виндикационный иск служил квиритским собственникам средством возврата утраченного владения вещью. Право на предъявление виндикационного иска в доюстиниановском праве не имели даже бонитарные собственники, наделенные для защиты своего имущественного положения особым иском - actio Publiciana (actio ficticia), фикция которого состояла в предположении, что срок приобретательной давности уже истек и право собственности существует по праву квиритов. Во всем остальном формула данного иска соответствовала rei vindicatio и действовала по отношению ко всем третьим лицам, за исключением самого квиритского собственника. После отмены различий между бонитарной и квиритской собственностью область применения actio Publiciana видоизменилась, его применение стало возможным для защиты добросовестного держания, владельцев личных сервитутов и лиц с правом на долгосрочные договоры аренды земли <286>. Как видно, римское право не допускало возможности предъявления виндикационного иска любым несобственником.

--------------------------------

<286> См.: Pandekten des Privatrechts aus dem Standpuncte unseres heutigen Rechtssystems oder Institutionen des gemeinen deutschen Civilrechts. Bonn, 1855. Bd. 2. S. 13.

Думается, что с учетом этих правовых традиций в нормах BGB сегодня сосуществуют, но одновременно и выполняют различные задачи на стадии правоприменения институты виндикационного иска - § 985 BGB и защиты добросовестного (на практике титульного) владения движимой вещью - § 1007 BGB.

Самостоятельное значение требования, вытекающего из § 1007 BGB, состоит в том, что оно не является виндикационным иском, но в то же время его модель принципиально отличается и дополняет систему посессорной защиты владения. Нельзя не согласиться с германскими цивилистами, отмечающими, что петиторная защита владения по § 1007 BGB в сравнении с институтом посессорной владельческой является квалифицированным видом владельческой защиты, поскольку здесь правомочия по защите владения принадлежат не любому владеющему лицу, а только имеющему на это соответствующее право <287>.

--------------------------------

<287> См.: Schreiber K. Possessorischer und Petitorischer Besitzschutz. S. 440 - 442.

Из сказанного очевидно, что в отличие от посессорного в петиторном процессе требования о защите вещи всегда будут основываться на материальном вещном или обязательственным праве, породившем владение. Для него характерна сложная процедура доказывания правового основания (титула) владения, что подразумевает рассмотрение вопроса о материальном праве истца и возможных возражений ответчика, а равно прочих обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела. Из этих соображений для заинтересованной стороны имеет смысл сначала прибегнуть к более простой, посессорной защите, конечно только в том случае, когда это регламентировано законодательством. Кстати, нередко этим пользуется и сам собственник, а также иные титульные владельцы. В этом смысле кажется вполне справедливым распространенное обозначение в доктрине посессорного иска предварительной стадией петиторного процесса.

В современном гражданском праве активная легитимация истца по виндикационному иску определяется не только подлежащим защите субъективным правом, но и требованиями к истцу, достаточными для удовлетворения виндикационного иска. В руководящих разъяснениях совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 (п. 39) особое внимание уделено вопросам определения воли собственника на передачу владения иному лицу. В частности, высшими судебными инстанциями было отмечено, что недействительность сделки, во исполнение которой передано имущество, не свидетельствует сама по себе о его выбытии из владения передавшего это имущество лица помимо его воли: судам необходимо устанавливать, была ли воля собственника на передачу владения иному лицу. Получается, что суды разграничивают волю на заключение и исполнение сделки и волю на передачу владения вещью. При этом суды относят к случаю выбытия имущества из владения против воли собственника передачу владения в порядке исполнения решения суда, которое было впоследствии отменено <288>. Принципиально схожий подход обнаруживается в германской правоприменительной практике, в материалах которой отмечается, что пороки сделки, в том числе договора или выданной доверенности, неполномочность должностного лица, удостоверившего сделку, не являются свидетельством о выбытии имущества из владения собственника помимо его воли, но признается, что, например, вынужденная продажа имущества, например под давлением государственных органов, для получения разрешения на выезд из бывшего ГДР, напротив, является именно таким случаем <289>.

--------------------------------

<288> Пункт 11 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Информационное письмо ВАС РФ N 126 от 13.11.2008 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1.

<289> См.: Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht. Koeln - Bonn - Freiberg, 2008. S. 681.

Пассивная легитимация по виндикационному иску. История цивилистики обнаруживает весьма неординарные точки зрения на поставленную проблему. Как видно, мнения специалистов-теоретиков колебались на протяжении веков в связи с нечеткими, а порой и двусмысленными текстами источников римского права, которые вдобавок фактически слились с текстами комментаторов и глоссаторов. Важность рассмотрения данной проблематики обозначена не только теоретико-методологическим интересом исследователя, но и практической необходимостью.

В силу многократного употребления в юридический обиход вошло понимание виндикации как иска невладеющего собственника к владеющему несобственнику (в российской литературе это определение прижилось с легкой руки О.С. Иоффе и Н.Г. Амфитеатрова). Благодаря собственной лаконичности сегодня данная формулировка превратилась в прописную истину в современной науке гражданского права, что сложно признать абсолютно обоснованным.

В первую очередь к такому суждению приводит анализ материалов судебно-арбитражной практики, где ответчик по виндикационному иску в споре об истребовании объекта недвижимого имущества, как правило, является лицом, сведения о котором как о правообладателе на основании исполненной сделки к моменту рассмотрения судом спора уже занесены в ЕГРП. Мы не касаемся в данном случае вопроса обоснованности и правомерности регистрационной записи. В силу презумпции, закрепленной в законе, постановляющем, что запись о вещном праве в соответствующем реестре прав является единственным доказательством наличия права зарегистрированного лица, ответчиком по виндикационному иску в практической реальности и в российской действительности может оказаться никак не владеющий несобственник, а самый настоящий собственник спорного имущества, по каким-либо причинам исключенный из публичного реестра прав.

Данное утверждение не свободно от обоснованной критики и с научно-теоретической точки зрения. Дело в том, что источники римского права изначально по данному вопросу содержали довольно скудную и противоречивую информацию. Так, в одном из фрагментов юстиниановской кодификации (Эдикты Ульпиана) говорится о том, что личность ответчика по виндикационному иску, по мнению Пегасо, совпадает с личностью владельца интердикта, т.е. подразумевает обладание вещью на условиях владения. Вот интересующий нас отрывок: "D.6.1.9: Officium autem iudicis in hac actione in hoc erit, ut iudex inspiciat, an reus possideat: nec ad rem pertinebit, ex qua causa possideat: ubi enim probavi rem meam esse, necesse habebit possessor restituere, qui non obiecit aliquam exceptionem. Quidam tamen, ut Pegasus, eam solam possessionem putaverunt hanc actionem complecti, quae locum habet in interdicto uti possidetis vel utrubi denique ait ab eo, apud quem deposita est vel commodata vel qui conduxerit aut qui legatorum servandorum causa vel dotis ventrisve nomine in possessione esset vel cui damni infecti nomine non cavebatur, quia hi omnes non possident, vindicari non posse. puto autem ab omnibus, qui tenent et habent restituendi facultatem, peti posse" <290>. Нельзя не отдать должного внимания обоснованности данной позиции, ибо само содержание и существо римского процесса по виндикационному иску подразумевало исключительно противостояние лиц, которые повели по отношению к имуществу uti dominus и на протяжении всего процесса доказывали свои права на обладание вещью. Конечно, в этих условиях обладание детендора не совместимо с предъявляемым иском dominus. Впрочем, делая данный вывод, следует учитывать определенные особенности римского гражданского права и процесса. Вспомним, что в actiones in personam непринятие ответчиком litis contestation влекло за собой немедленное применение в отношении его карательных санкций duetto a missio in bona, собственно таких же, как и в случае невыполнения obligatio udicati. Совершенно иная ситуация с actiones in rem, в частности с rei vindicatio, в рамках которого отказ от litis contestation и непринятие iudicium accipere ответчиком само по себе не влекло неблагоприятных последствий - nemo cogitu rem defendere. Разумеется, подобное развитие событий могло служить благодатной почвой для злоупотреблений лицу, привлеченному ответчиком по виндикационному иску, который мог бесконечно долго и весьма эффективно скрываться под маской простого держателя, в действительности являясь полноценным владельцем и будучи поэтому недосягаемым для истца по виндикационному иску. Высказанные соображения заставляют усомниться в обоснованности позиции Пегасо.

--------------------------------

<290> О подлинности данного текста велись оживленные многолетние дискуссии (см.: Kaser M. Das Privatrecht. , 1955. Bd. I. S. 364; Siber H. Die Passivlegitimation bei der Rei Vindicatio als Beitrag zur Lehre von der Aktionenkonkurrenz // ZSS. XXIX. 1908. S. 487).

Кроме того, из буквального прочтения фрагмента текста источника следует и то, что не все юристы (к примеру, Ульпиан) разделяют понимание Пегасо, в связи с чем вовсе не оспаривают возможность предъявления виндикационного иска не только к владельцу, но и к простому держателю. Позиция Ульпиана не кажется нам отвлеченным творением юридической мысли. Скорее, наоборот. Участник процесса по виндикации признавался ненадлежащим ответчиком, если он не имел возможности вернуть вещь во владение истца <291>. Причем истец мог обоснованно полагать, что ответчиком по виндикационному иску может оказаться лицо, которое имело возможность к la facultas restituendi, что, как видно, подразумевало не только физическую способность ответчика к возврату вещи, но и его возможность способствовать этому.

--------------------------------

<291> См.: Lenel O. Rei vindicatio und actio ad exhibendum // Zeitschrift. XXXVII. 1910. S. 16.

Немалую путаницу в решение рассматриваемого вопроса внесли ученые, делавшие выводы о единстве ответчиков по actio ad exhibendum и rei vindicatio <292>. Полагаем, что подобное заключение не свободно от некоторых неточностей. Прежде всего следует согласиться с учеными-романистами, квалифицировавшими actio ad exhibendum в качестве подготовительной стадии (этапа) виндикационного процесса <293>. Как известно, со времен legis action sacramento in rem содержание процесса по виндикации в Риме непременно требовало присутствия вещи или ее символа in iure. С этим категоричным требованием связывается необходимость обеспечения истцу возможности фактического доступа к предмету виндикации, пусть даже таковой окажется во владении пользователя.

--------------------------------

<292> См.: Last A. Fragen zur Besitzlehre // Jherings Jahrbuecher. LXII. S. 126.

<293> См.: Demelius G. Die Exhibitionspflicht in Ihrer Bedeutung Das Classische und Heutige Recht: Juristische Untersuchung. Graz, 1872; Beseler G. Beitraege zur Kritik der Rechtsquellen. , 1910. Bd. 1. S. 10.

Правовым средством, обеспечивающим процессуальную легитимацию собственника в статусе истца в виндикационном процессе в части осуществления розыскных мероприятий по поиску спорной вещи и доставке ее в суд, являлся actio ad exhibendum. Причем в отличие от виндикационного иска ответчиком по нему мог выступать не только владелец, но и простой детендор без каких-либо ограничений. Таким образом, роль actio ad exhibendum видится в установлении местонахождения вещи, идентификации личности ее фактического владельца, принудительной отправке вещи в суд.

В связи с этим можно заключить, что природа actio ad exhibendum имеет выраженный административно-процессуальный характер, связанный с обеспечением судопроизводства по виндикационному иску в рамках подготовки дела к разбирательству на стадии in iure римского гражданского процесса. Правда, нельзя не согласиться с мнением О. Ленеля, считавшим, что истец по виндикации, используя actio ad exhibendum, мог отказаться от начала виндикационного процесса против простого держателя <294>, но это никак не влияет на содержание и смысл actio ad exhibendum. Действительно, в этом не было никакой необходимости, поскольку если обладатель спорной вещи в настоящий момент времени оказывался простым держателем, то он мог сообщить, кто является настоящим владельцем, но в любом случае после actio ad exhibendum его владение прерывалось. Исходя из изложенных доводов можно заключить, что actio ad exhibendum в римском гражданском процессе представлял особую предварительную защиту истцу по вещному иску, которая заключалась в том, что истец интердиктом претора после принятия дела к производству восстанавливался в таком положении, какое соответствовало вещному праву, со слов истца, принадлежащего ему, причем судебное решение о наличии вещного права не было вынесено. В данном случае есть основания говорить об особых обеспечительных мерах по вещному иску, заявленному собственником.

--------------------------------

<294> См.: Lenel O. Rei vindicatio und actio ad exhibendum. S. 31.

Как и в римском праве, в современном процессе по виндикационному иску истец должен доказать свое право собственности, а ответчик в качестве единственного возможного основания освобождения от ответственности по виндикационному иску может сослаться лишь на наличие права к владению вещью, доказав тем самым законность своего обладания.

В § 986 BGB говорится о том, что владелец вправе отказаться от выдачи вещи, если он или опосредованный владелец, от которого он производит свое владение, является управомоченным к владению вещью и собственник связан этим отношением. В российском гражданском законодательстве - ст. 301 ГК РФ речь идет лишь о праве собственника требовать возврата вещи из незаконного владения третьего лица, но никак не о специальных возможностях владельца в виндикационном процессе.

Преемственность германской специфики в данном случае может быть чревата своими затруднениями. Так, по германскому праву при рассмотрении спора об истребовании имущества из чужого владения в порядке виндикации суд связан обязанностью при заявлении соответствующего ходатайства ответчиком рассмотреть вопрос о прекращении производства по делу, убедившись в статусе ответчика как владельца вещи. В российской правовой действительности толкование ст. 301 ГК РФ приводит к необходимости концентрации внимания на законности самого статуса владельца (для проверки и решения вопроса о законности или незаконности его обладания), в связи с чем, возможно, суду придется при вынесении решения об отказе в удовлетворении виндикационного иска по собственной инициативе не только констатировать наличие у ответчика права владения, но и проверять законность его возникновения и осуществления в настоящий момент.

Вместе с тем германскими цивилистами до сих пор не решен вопрос о юридических последствиях применения § 986 BGB в случае отказа в удовлетворении виндикационного иска по соответствующим основаниям. Идет ли речь только об exeptio, исключающим виндикацию; либо о праве владения вещью на стороне третьего лица; либо же вовсе об особом праве владельца на сохранение положения, существовавшего до предъявления виндикационного иска; исключено ли предъявление виндикационного иска к тому же ответчику в будущем или возможно по истечении срока соответствующих правомочий владельца? <295> Не может не заинтересовать вопрос и о видах прав владения, управомоченное лицо по которым способно отразить виндикационный иск собственника: не любое правомерное владение является достаточным условием отказа в удовлетворении виндикационного иска.

--------------------------------

<295> См.: Roussos K. und Besitzrecht nach § 986 BGB // JuS. 1987. S. 606. Goldschmidt L. Behauptung - und Beweislast bei der rei vindication des Vorbehaltseigentuemers. Judicium, 1931. S. 41; Diderichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhaeltnissen. Marburg, 1965. Diss... S. 87 - 95.

В первую очередь следует указать на то, что возникновению споров о природе § 986 BGB способствовали сами формулировки действующего закона о способах защиты вещных прав, возможных возражениях ответчика и их правовых последствиях. Это очевидно при буквальном прочтении норм § 986 и § 1004 BGB: в первом случае законодатель использует формулировку "владелец может отказать в выдаче вещи", во втором речь идет о том, что негаторный иск исключен.

Думается, что § 986 BGB определяет исключительно основания к отказу в удовлетворении виндикационного иска при заявлении ответчиком соответствующих мотивированных возражений в настоящий момент. При этом смысл данной нормы не предполагает признания права владения отдельно, а лишь подразумевает проверку и подтверждение судом статуса владельца спорной вещью за ответчиком на определенный период. По истечении последнего собственнику ничто не мешает обратиться в суд с виндикационным иском к тому же ответчику вновь, а последний, как представляется, не сможет требовать прекращения производства по делу ссылкой на состоявшееся в прошлом решение именно в связи с новыми фактическими и юридическими основаниями заявляемых исковых требований.

Как видно, ссылки ответчика в порядке § 986 BGB на положения § 1006 BGB для отказа в удовлетворении виндикационного иска недостаточно. В этом случае ответчик обязан доказать титул владения, а не ссылаться на действия презумпции. Что же касается ссылок на § 1006 BGB, то они допустимы в виндикационном процессе лишь при правовом положении ответчика-владельца, отвечающем требованиям §§ 1227, 1065 BGB, и невозможны, если речь идет об обязательственных основаниях правомочий к владению <296>. В свою очередь, обязательственное право может считаться достаточным возражением по § 986 BGB, в случае если у владельца условиями соответствующего обязательства предопределен интерес в сохранении владения - голого права здесь недостаточно (к примеру, наем § 535 BGB или аренда § 581 BGB). В данном случае собственник и владелец, соединенные договором, разделяют господство над вещью, в связи с чем удовлетворение виндикационного иска необоснованно и несправедливо <297>.

--------------------------------

<296> См.: Diderichsen. Op. cit. S. 102 - 103.

<297> См.: Sieber. Op. cit. S. 246; Diderichsen. Op. cit. S. 87 - 95.

Искомого интереса не прослеживается у контрагентов собственника по договору хранения (§ 695 BGB) или же ссуды, заключенного на неопределенный срок (§ 604 BGB). Аналогичным образом правом владения и одновременно достаточным основанием для возражений по § 986 BGB против виндикационного иска может быть признана ссылка на наличие брачных отношений участников спора, ибо характер этих отношений подразумевает супружескую общность, партнерство прав и обязанностей, в том числе и в отношении имущественной сферы, что само по себе исключает выступление супругов в качестве истца и ответчика в виндикационном процессе.

Из этих же соображений сложно признать обоснованным отнесение удержания к числу прав, препятствующих удовлетворению виндикационного иска по § 986 BGB. Важно обратить внимание, что правомочия по удержанию чужой вещи могут следовать из §§ 273, 1000 BGB, но эти права не имеют столь радикального действия и не ведут к отклонению иска и признания права владения, а требования ретентора стимулируют к исполнению обязательств лица, оказавшегося в просрочке, - § 274 BGB, что дает основания к квалификации прав удержания как особых контрправ и препятствует их отнесению к числу прав владения, освобождающих ответчика от удовлетворения виндикационного иска.

В отличие от германского правопорядка, в российском гражданском праве вопрос о пассивной легитимации по виндикационному иску приобретает не только традиционное значение дискуссии, но и принципиально новое, доселе неизвестное ни римскому праву, ни развитым правовым системам звучание. Указанная особенность проявляется в том, что, повторяя аналогичные положения ранее принятых законов о собственности, гипотеза и диспозиция ст. 305 ГК РФ делает возможной ситуацию, при которой ответчиком по виндикационному иску может оказаться не только правонарушитель - третье лицо, но и сам собственник. Думается, что речь идет об экстраординарных обстоятельствах, связанных с первичным становлением капиталистического строя и форм хозяйствования, побудивших законодателя принципиально видоизменить существо и назначение виндикационного иска в гражданском обороте, придав ему особую функцию противодействия весьма возможному в то время произволу собственника-государства в отношении арендаторов государственного имущества или самостоятельности государственных предприятий <298>. В современной правовой и экономической действительности в применении виндикационного иска в этих условиях необходимости нет: интересы кредитора надежно защищены и гарантированы соответствующими положениями об обязательствах и неосновательном обогащении.

--------------------------------

<298> Более подробнее об этом см.: Суханов Е.А. Российский закон о собственности. Научно-практический комментарий. М., 1993. С. 143.

Добросовестность приобретателя и ее значение. Как известно, римское право признавало возможность виндикации имущества практически в любых случаях - Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet; Ubi rem meam invenio, ibi vindico. И это было вполне оправданно. Дело в том, что существо римского виндикационного процесса не должно восприниматься в качестве продукта отвлеченной юридической мысли, не имеющего под собой никаких практически значимых оснований. Скорее, наоборот, его существование полностью отвечало потребностям экономического строя всего античного мира, поскольку в эпоху натурального хозяйства основным способом приобретения вещи в собственность являлось ее присвоение (захват) либо получение в результате наследственного правопреемства (в силу закона). Вместе с тем следует упомянуть о том, что истребование имущества посредством виндикационного иска было весьма трудоемким мероприятием. Истец-виндикант доказывал не только законность правооснования, по которому он владеет, но должен был удостоверить законность всех предшествующих актов передачи прав на имущество, последовательно восходя от производного к первоначальному способу приобретения спорного имущества - probatio diabolica.

По мере развития товарообмена, ослабления феодальных и родовых связей прежнее идеологическое восприятие значения виндикационного притязания, приводящее в новых социальных условиях к острому противоречию общих и личных интересов участников гражданского оборота, оказалось неприемлемым. Возникли принципиально новые торговые отношения, а следовательно, и особый статус приобретателя товара, настоятельно требующий дополнительных гарантий. Кстати, любопытно заметить, что предпосылки последних действительно могут быть обнаружены в источниках римского права, которое освобождало добросовестного владельца от возмещения убытков, причиненных собственнику незаконным воздействием на принадлежащую ему вещь до начала судебного разбирательства.

Таким образом, историческая смена эпох привела к той удивительной метаморфозе, что все приемлемое для римского рабовладельца стало невыгодным и даже обременительным для римского купца <299>. Именно с этого момента гражданско-правовая охрана отношений собственности стала осуществляться не только ради персональных интересов собственника, но и гражданского оборота в целом.

--------------------------------

<299> Нередко осмысление этого обстоятельства приводило ученых к выводу об исчезновении виндикации как юридического понятия в имущественном обороте капитализма (см.: Перевозчиков Д. К вопросу об ограничении виндикации // Юридический вестник. 1886. Т. XXII. С. 386 - 390; Гримм Д.Д. Очерки по учению об обогащении. Дерп, 1891. С. 58, 87). Думается, что более правильно было бы говорить о модернизации виндикационного притязания в новых историко-социальных условиях.

Так, было установлено существенное исключение из основополагающего правового принципа - Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit. В результате приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя все-таки допускалось, если последним оказывался фиск либо сам император. Конечно, можно согласиться с авторитетным мнением проф. Н.И. Трепицына, заметившего, что эта особенность имеет скорее публичное, нежели частноправовое значение, поскольку решающим оказывалась личность продавца имущества <300>, но при этом придется признать, что были и иные более существенные исключения. К примеру, Ульпиан в 65-й книге толкования к преторским эдиктам писал: не ново, что тот, кто не имеет права собственности, предоставляет другому право собственности, ибо кредитор, продавая заложенную вещь, предоставляет ее покупателю титул, которого сам не имеет. К тому же в учении римских юристов уже признавались некоторые юридические последствия сделки, совершенной одним из ее участников под ошибочным представлением об основаниях традиции движимой вещи, что в процессе разрешения конкретного казуса проявлялось в ограничении применения виндикационного иска и даже в закреплении права собственности за ее новым добросовестным приобретателем (Dig. 41, 1, 36) <301>.

--------------------------------

<300> См.: Трепицын Н.И. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 15.

<301> Впрочем, о привилегированном положении добросовестного приобретателя по отношению к собственнику в это время говорить весьма преждевременно (см.: Goldschmidt L. den Erwerb dinglicher Rechte von dem Nichteigentuemer und die Beschraenkung der dinglichen Rechtsverfolgung // Zeitschrift das gesamte Handelsrecht. Berlin, 1865. Bd. VIII. S. 236).

С развитием и усложнением хозяйственных связей участников имущественного оборота потребность в защите приобретателя как стороны сделки, заключенной неуправомоченным отчуждателем, становится ориентиром дальнейшего развития гражданского законодательства стран континентальной Европы. Логическим следствием отмеченной тенденции явилось возникновение в германской торговой практике принципа - Hand muss Hand wahren, согласно которому приобретатель движимой вещи не мог выступать надлежащим ответчиком по вещному иску, если спорная вещь была вручена его контрагенту-отчуждателю самим собственником. В этом случае последний считался вправе обратиться с личным, а не вещным иском к своему контрагенту, неправомерно распорядившемуся вещью. Исключение из сферы действия данного правила составили случаи, при которых вещь вышла из владения собственника помимо его воли и действительный собственник считался правомочным истребовать ее даже от добросовестного приобретателя посредством особого иска - Anefangsklage. Вместе с тем стоит оговориться, что судебная практика все-таки допустила применение вещного иска в тех ситуациях, когда собственник вручил вещь ее будущему неуправомоченному отчуждателю не из доверия, а вследствие вынуждающих обстоятельств: необходимый ремонт вещи, передача посыльному <302>.

--------------------------------

<302> См.: Bluntschli J. Deutsches Privatrecht. , 1860. S. 211.

Как было справедливо отмечено в литературе, в этой новелле никак нельзя усмотреть ущемление интересов собственника, ибо, с одной стороны, вверив свою вещь определенному лицу, он добровольно принял на себя риск наступления возможных последствий неосмотрительности в выборе контрагента, а с другой - ему не составит существенного труда в будущем отыскать это лицо и взыскать с него неосновательно полученное <303>.

--------------------------------

<303> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 197.

Во всех других случаях, в силу которых вещь выходила из рук собственника вопреки его воле, а затем становилась предметом сделок, ее последний приобретатель не мог защищаться против виндикационного иска. Однако в интересах стабильности имущественного оборота особо предусматривалось, что вещь, приобретенная с публичного торга или ярмарки, не могла виндицироваться прежним собственником ни при каких обстоятельствах <304>. Прежде всего настоящее исключение полагалось на то, что проверить легитимацию продавца движимой вещи весьма затруднительно, еще более непросто сделать это на торгах. Закрепление данного положения на законодательном уровне стимулировало доверие к профессиональным участникам имущественного оборота: крепла уверенность в том, что на следующий день после совершения торгов не явится собственник и не отберет купленную вещь у покупателя. Однако интересы собственника в этом случае также принимались во внимание. К примеру, арендатор без согласия собственника передал арендованное имущество в залог. В этом случае, как полагают германские цивилисты, прекращение права собственности арендодателя обусловлено сложным юридическим составом, включающим в себя следующие события и действия: истечение срока договора залога, обращение взыскания на заложенное имущество, его продажа с публичных торгов. На основании § 986 BGB в течение действия залогового правоотношения собственник считается вправе предъявить к залогодержателю требование о возврате вещи залогодателю, а если последний откажется ее принять или по обстоятельствам дела будет заинтересован в ином развитии ситуации, то в свое владение непосредственно <305>.

--------------------------------

<304> См.: Daniels A. System des Preussischen Civilrechtes. Berlin, 1866. S. 397; Bluntschli J. Op. cit.; Groener L. Das Recht. Berlin, 1925. S. 206. Весьма любопытно то, что советское гражданское право (ГК 1922 г.) категорически отказалось воспринять разницу в приобретении имущества по частной сделке и на торгах (см.: Новицкий И.Б. Право собственности. М., 1925. С. 48).

<305> См.: Institutionen des Gesetzbuches. , 1901. S. 286.

Отмеченные выше изменения в статусе приобретателя повлекли за собой кардинальное преобразование объективной каузы купли-продажи - основного договора, опосредующего отчуждение вещи в торговле. Так, если в римском праве сам договор купли-продажи не имел своей целью перенести право собственности, а лишь спокойное и бесспорное обладание - ut emptori rem habere liceat, то германское право обязало продавца к переносу права собственности и признало его ответственным за возникновение титула у покупателя (§ 433 BGB) - Rechtsverschaffungsprincip.

Вместе с тем вполне очевиден тот факт, что добрая совесть на стороне приобретателя долгое время не являлась неотъемлемым реквизитом приобретения вещи в собственность от неуправомоченного отчуждателя: ни общее (к примеру, Leges Barbarorum), ни каноническое право Германии не рассматривало "добросовестность" в качестве обязательного реквизита приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя <306>. Породив ряд спорных вопросов в орбите германского и российского вещного права, данное требование возникло значительно позднее и окончательно утвердилось в практике коммерческого оборота с появлением кодифицированных актов гражданского законодательства <307>.

--------------------------------

<306> См.: Beseler G. System des Gemeinen Deutschen Privatrechts. Berlin, 1873. S. 309 - 310.

<307> См.: Ст. 367 ABGB, § 306 HGB, § 932 BGB. Как уже было отмечено выше, законодательное закрепление добросовестности приобретателя имущества вызвало не мало актуальных и в настоящее время затруднений в области правоприменительной практики. К примеру, движимая вещь приобретается у неуправомоченного отчуждателя несколькими лицами для совместного пользования, причем одни из покупателей действуют in bona fide, а другие - in mala fide. По мнению германских цивилистов, у действительного собственника движимой вещи и ее добросовестных приобретателей возникает право общей долевой собственности, а не добросовестные лица, участвовавшие в поименованной сделке, лишаются права на возмещение убытков (см.: Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch und dem Einfuehrungsgesetze, erlaeutert von Dr. K. Kober, - Berlin, 1912. Bd. III. Sachenrecht. S. 187).

Существенным новшеством можно считать подход, изложенный в п. 41 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22, где устанавливается правило, что продажа неуправомоченным отчуждателем неделимой вещи нескольким лицам и передача этой вещи образует множественность лиц на стороне приобретателя, а виндикационный иск собственника подлежит удовлетворению в том случае, когда хотя бы один из приобретателей вещи не является добросовестным приобретателем. Такое решение видится спорным, поскольку недобросовестность одного из приобретателей становится мерилом в отношении всех остальных приобретателей, участвовавших в сделке, что сложно, на наш взгляд, признать однозначно обоснованным особенно тогда, когда согласованность действий приобретателей даже не рассматривалась судом.

При этом не стоит забывать, что в отличие от германской доктрины российская цивилистика изначально проявила далеко не однозначное отношение к добросовестному приобретению имущества от неуправомоченного отчуждателя, причем как на теоретическом, так и на законодательном уровне. С формальной точки зрения законодательные источники дореволюционного российского гражданского права так и не признали возможности добросовестного приобретения имущества от неуправомоченного отчуждателя в собственность, одновременно не допуская ограничение его виндикации действительным собственником (ст. 1512 Свода законов гражданских) <308>. В этом смысле исключением оказались лишь ст. ст. 751, 752 проекта Гражданского уложения Российской империи <309>.

--------------------------------

<308> Впрочем, это никоим образом не помешало некоторым цивилистам характеризовать названную статью "плодом канцелярской работы" и доказывать то обстоятельство, что принцип абсолютной виндикации чужд русскому гражданскому праву так же, как германским и французским кутюмам (см.: Дювернуа Н.Л. Конспект лекций по гражданскому праву. СПб., 1894. С. 144; Гордон В. Приобретение движимости от несобственника. Харьков, 1909. С. 13). Изложенная точка зрения в научной литературе того времени встретила серьезные возражения, которые, как представляется, не были лишены оснований. К примеру, проф. А.И. Загоровский писал, что по буквальному смыслу русских гражданских законов такое приобретение будет считаться противоправным присвоением, которое уголовное право карает как преступление (см.: Загоровский А.И. Конспект лекций по русскому гражданскому праву. Новороссийск, 1901. С. 54; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1892. Ч. 1. С. 155; Трепицын Н.И. Указ соч. С. 344 - 348). Действительно, в ст. 29 карамзинского списка Русской Правды говорится о том, что оповещение участников торга о произошедшей краже препятствует приобретению утраченной вещи. Однако в цитируемой статье не содержится упоминания о том, что при отсутствии "заклича" приобретатель краденой вещи становится ее собственником. С нашей точки зрения, настоящее правило препятствовало самой продаже краденой вещи профессиональным участником торгов - купцом.

<309> См.: Саатчиан А.Л. Гражданское уложение. Проект с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии. СПб., 1910. Т. 1. С. 603 - 604.

Таким образом, с позиций действовавшего закона дореволюционный российский виндикационный процесс по праву может быть охарактеризован неограниченными возможностями истца по истребованию утраченного им имущества. Так же как и в римском праве, российской цивилистической доктрине был знаком институт приобретательной давности - usucapio, доказательство истечения сроков которой являлось спасительным средством избежания probatio diabolica, закрепленной ст. 420 Свода законов гражданских.

Несмотря на это, российское гражданское право в вопросе об области применения виндикационного иска и тогда находилось в крайне неопределенном положении, которое давало основание ученым и судебным инстанциям отстаивать принципиально противоположные точки зрения на этот счет. Действительно, судебная практика никогда не отличалась устойчивостью, так и не став руководящей нитью для решения проблемы приобретения имущества от неуправомоченного отчуждателя третьим лицом, пусть даже и последнее являлось добросовестным. С одной стороны, в своих решениях Кассационный департамент Правительствующего сената признавал возможность истребования имущества его собственником из рук любого приобретателя <310>, с другой - подтверждал бесповоротность прав приобретателей, рассматривая их права как не подлежащие спору <311>.

--------------------------------

<310> См.: Решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената за 1870 г. (N 337). Екатеринославль, 1910. С. 456; Решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената за 1878 г. (N 77). СПб., 1879. С. 243.

<311> Решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената за 1879 г. (N 31, 22, 50). Екатеринославль, 1904. С. 92, 69, 138.

Наряду с этим необходимо учитывать, что в современной отечественной теории гражданского права и судебно-арбитражной практике понятие и последствия добросовестного приобретения имущества вызывают не меньшие затруднения.

Статья 302 ГК РФ признает добросовестным приобретателем такое лицо, которое не знало и не могло знать о том, что его контрагент не был правомочен на совершение сделки по отчуждению имущества. Заметим, что легальное определение самой категории добросовестности в гражданском законодательстве традиционно отсутствует, поскольку это явление характеризует морально-этическую сторону социальных отношений, находясь вне действия правового поля. Неслучайно проф. В.В. Витрянский указывал, что ни в ГК РФ, ни в ином федеральном законе определить конкретные подходы и параметры понятия добросовестности в принципе невозможно <312>.

--------------------------------

<312> См.: Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. В русской дореволюционной литературе также отмечалось, что добрая совесть в качестве правового мерила весьма расплывчата, поскольку она таит в себе необходимость знания о другом, а следовательно, противоречие собственных и чужих интересов (см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести. СПб., 1916. С. 66).

Отмеченное обстоятельство неминуемо порождает крайнюю неопределенность в подходах к добросовестному приобретению имущества не только российского законодателя, но и правоприменительной практики.

Так, в ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" в качестве необходимого условия добросовестного приобретения выступает обязанность приобретателя оплатить ценные бумаги. По нашему разумению, оплата ценных бумаг действительно является необходимым условием их приобретения, а равно предпосылкой обеспечения защиты добросовестного приобретателя последних, но вместе с тем надлежащее исполнение этой обязанности никак не может повлиять на присутствие самого факта добросовестности. Правильной видится позиция ВС РФ и ВАС РФ, указавших, что "возмездность приобретения сама по себе не свидетельствует о добросовестности приобретателя" (п. 37 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22). К сожалению, судебная практика также не выработала четких подходов, позволяющих в каждом конкретном случае признать приобретателя добросовестным <313>.

--------------------------------

<313> Ср.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15.05.2001 N 9291/00 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2000 N 7464/99 // СПС "КонсультантПлюс".

Еще более туманно в современном гражданском праве разрешаются вопросы, связанные с возникновением и прекращением добросовестности приобретателя вещи. При этом особо подчеркнем, что мы не имеем намерений позиционировать добросовестного приобретателя в роли общей фигуры гражданского права, поскольку добросовестность приобретателя имеет значение лишь для вещного права, а добросовестное осуществление гражданских прав наполняется совершенно самостоятельным содержанием, образуя самостоятельный предмет исследования. Однако укажем, что общая норма, устанавливающая презумпцию добросовестности (ч. 3. ст. 10 ГК РФ), говорит лишь о добросовестном осуществлении прав и оставляет без всякого внимания процесс возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей, с ней связанных. Однако именно данные динамические стадии развития гражданских правоотношений очень часто имеют большое значение при принятии судом решения об удовлетворении заявленных исковых притязаний или отказе в них. Конечно, логические основы ст. 302 ГК РФ предполагают, что добросовестность требуется в момент приобретения имущества, но и этот критерий представляется чрезвычайно емким. В самом деле, как понимать термин "момент приобретения": заключение сделки или же весь период ее исполнения? Однозначного ответа на этот вопрос не дает ни действующее законодательство, ни судебная практика России.

Надо сказать, что затронутая проблема актуальна и для современной германской цивилистики, авторитетные представители которой задаются вопросом о том, в течение какого периода необходима добросовестность приобретателя по договору продажи имущества с условием временного сохранения права собственности за продавцом: только ли в момент заключения сделки либо на протяжении всего ее исполнения <314>.

--------------------------------

<314> См.: Schwab K.H., Op. cit. S. 187.

В данной связи небезынтересно заметить, что оригинальное и, как представляется, справедливое решение этого вопроса обнаруживается в отдельных материалах германской судебной практики, допустившей дифференцированный подход в отношении определения момента добросовестности приобретения имущества в собственность: если исполнение сделки многоэтапно, то добросовестность должна присутствовать на каждом этапе производимого и принимаемого исполнения. Российская правоприменительная практика сформулировала следующий подход: добросовестность приобретателя должна наличествовать как в момент заключения договора, направленного на отчуждение имущества, так и в момент поступления этого имущества в фактическое владение приобретателя <315>. Однако передача владения вещью является одним из возможных этапов исполнения сделки, что говорит об усеченном подходе правоприменительной практики. Полагаем, что добросовестность приобретателя должна наличествовать как в момент заключения сделки с неуправомоченным отчуждателем, так и во весь период ее исполнения, не ограничиваясь моментом традиции.

--------------------------------

<315> Пункт 6 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Информационное письмо ВАС РФ N 126 от 13.11.2008 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1.

Одновременно абсолютно бесспорным является и то обстоятельство, что принцип добросовестности, точно так же как принцип разумности и справедливости, является направляющей вехой, ориентирующей осуществление и последующее развитие всего гражданско-правового регулирования имущественных отношений в целом. Вероятно, с этим следует связать общее стремление цивилистов определить общие контуры в изучении этого непростого явления. Однако при этом важно и другое.

Во-первых, добросовестность участников гражданского правоотношения как общий принцип гражданского права имеет иное значение и содержание по сравнению с добросовестным приобретателем в вещном праве.

Во-вторых, исторический опыт показывает, что ни в одном законе и доктрине не было и никогда не будет полного и четкого раскрытия категории "добросовестность". Однако без соответствующих общих "каучуковых" норм не смог обойтись ни один правопорядок.

Руководствуясь положениями действующего гражданского законодательства, под субъективной добросовестностью приобретателя мы склонны понимать особое состояние должного знания субъекта (приобретателя), при котором его внутреннее отношение к состоявшейся сделке предполагает абсолютную неосведомленность о действительных правомочиях контрагента (отчуждателя), а главное невозможность таковой в силу объективных условий ее совершения и предпринятых лично приобретателем действий, которые должны восприниматься как достаточные для предупреждения извинительного заблуждения в сравнимых обстоятельствах. При таком подходе безосновательно утверждать, что содержание добросовестности полностью исчерпывается трудно доказуемой сферой психического восприятия и ощущений субъекта, индивидуальным осознанием объективной действительности в зависимости от социальной принадлежности, образования, нравственных качеств конкретной личности.

В современной российской правоприменительной практике складываются тенденции к объективации критериев определения добросовестности приобретателя. ВАС РФ указал, что, разрешая вопрос о добросовестности приобретателя и определяя круг обстоятельств, о которых он должен был знать, суд учитывает родственные и иные связи между лицами, участвовавшими в заключении сделок, направленных на передачу права собственности. Кроме того, суд учитывает совмещение одним лицом должностей в организациях, совершавших такие сделки, а также участие одних и тех же лиц в уставном капитале этих организаций, родственные и иные связи между ними <316>. В качестве критерия недобросовестности ВАС РФ определяет заниженную цену сделки <317>.

--------------------------------

<316> Пункт 8 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Информационное письмо ВАС РФ N 126 от 13.11.2008 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1.

<317> Там же. П. 9.

ВС РФ внес существенные коррективы в определение добросовестности приобретателя имущества. Так, при решении вопроса о добросовестности приобретателя спорной недвижимости от неуправомоченного отчуждателя ВС РФ исходит из того, что добросовестность приобретателя жилой недвижимости не может определяться только данными ЕГРП, с которыми на момент сделки приобретатель ознакомился, для признания приобретателя добросовестным требуется еще и "принятие приобретателем разумных мер для выяснения правомочий продавца на отчуждение жилого помещения" <318>. Дополнительное требование к добросовестности приобретателя имущества, определяемое разумностью действий последнего (выяснение действительных полномочий отчуждателя и т.д.), которые вдобавок ко всему определены лишь примерно "каучуковыми" рекомендациями правоприменителя, не основаны на законе, размывают законодательно установленное понимание публичности и достоверности данных ЕГРП (ч. 1 ст. 8.1 ГК РФ), концептуальное значение добросовестного приобретения недвижимости по ст. 223 ГК РФ.

--------------------------------

<318> Обзор судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от добросовестных приобретателей, по искам государственных органов и органов самоуправления (утв. Пленумом ВС РФ от 01.10.2014).

В рамках института добросовестного приобретения имущества от неуправомоченного отчуждателя с присутствием идеальной категории добросовестности неминуемо корреспондирует необходимость объективного знания - отсутствие грубой неосторожности со стороны самого приобретателя <319>. Значимость последней категории проявляется в дополнительной гарантии стабильности гражданского оборота, препятствующей превращению субъективной "добросовестности" отдельной личности в неконтролируемый произвол и злоупотребление. С нашей точки зрения, практическая ценность отмеченного обстоятельства наиболее ярко проявляется в обороте недвижимости, в основании которого лежит регистрационный принцип учета прав (ст. 1 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Так, в ст. 2 прямо говорится, что государственная регистрация прав является единственным доказательством существования зарегистрированного права, а в соответствии со ст. 7 цитируемого Закона регистрирующему органу вменяется в обязанность предоставлять сведения, содержащиеся в ЕГРП о любом объекте недвижимости, любому лицу по его требованию. Целесообразно заметить, что осмысление приведенных положений действующего Закона заставляет серьезно усомниться в принципиальной возможности "добросовестного приобретения недвижимости" <320>, а равно в отсутствии грубой неосторожности ее приобретателя <321> в том случае, когда личности отчуждателя и зарегистрированного лица не совпадают. В данной связи нельзя не отметить, что, прежде чем решать правовую судьбу недвижимости в этой сфере, российскому законодателю в первую очередь следовало бы определиться с последствиями добросовестного приобретения движимостей. Однако, как видно, иному развитию ситуации предшествовала своя история, связанная с концепцией реформирования современного гражданского законодательства России и оборота недвижимости в целом.

--------------------------------

<319> Отсутствию категории грубой неосторожности современные германские ученые и судебная практика отдают приоритетное значение по сравнению с присутствием самой добросовестности приобретателя имущества (Kunze H. Sachenrecht und Internationales Privatrecht. Berlin, 2000. S. 165; Kramerr S. Die grobe Fahrlaessigkeit im Sachenrecht und beim sonstigen Recht des gutglaeubigen Erwerbs. , 1993).

<320> При этом сам вопрос о субъективной добросовестности приобретателя вообще не имеет значения, поскольку все определяется записью в ЕГРП.

<321> Единственным исключением из этого правила могут являться случаи, при которых ошибка допущена при составлении самой записи в системе регистрации прав на недвижимое имущество, о чем приобретателю по обстоятельствам дела не было, да и не могло быть известно.

Так, один из проектов поправок к ст. 302 ГК РФ базировался на декларативном принципе развития и стимулирования рынка недвижимости. По мнению авторов новеллы, стратегия защиты имущественных прав объективно нуждается в кардинальном пересмотре, в связи с чем предлагается ввести в ГК РФ норму о добросовестном приобретении недвижимого имущества в собственность. В проекте предусматривалось, что переход права собственности к добросовестному приобретателю осуществляется при одновременном возмещении ущерба бывшему собственнику за счет средств целевого федерального бюджетного фонда, формируемого за счет платежей, взимаемых регистрирующим органом <322>, что так и не оказалось воспринятым отечественным законодателем, - абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ.

--------------------------------

<322> Цит. по: Маковский А.Л. О защите собственника недвижимости и ее добросовестного приобретателя // Тез. докл. Науч.-практ. конф. "Гражданское право России на современном этапе: проблемы и пути развития". ИЦЧП при Президенте РФ. М., 2002. С. 10.

Несмотря на отмеченные выше теоретические обстоятельства, российский законодатель не воспринял грубую неосторожность в качестве самостоятельного элемента добросовестного приобретения имущества от неуправомоченного отчуждателя, смешав ее с добросовестностью приобретателя, что кажется нам не совсем корректным (ч. 1 ст. 302 ГК РФ) <323>.

--------------------------------

<323> Надо сказать, что истории российской цивилистики известно не только смешение понятий добросовестности и грубой неосторожности, но и полное забвение последней (см.: Бардзкий А.Э. Добросовестное приобретение движимостей. Одесса, 1909. С. 85).

Еще раз подчеркнем, что добросовестность буквально означает факт неосведомленности, в то время как отсутствие грубой неосторожности подразумевает принятие приобретателем необходимых активных и разумных действий, направленных на выявление действительной юридической истории отчуждаемой вещи и выяснение полномочий отчуждателя.

С другой стороны, необходимо признать и то, что границы разумных мер, которые должен предпринять потенциальный приобретатель движимых вещей для получения информации о действительных правомочиях контрагента, весьма расплывчаты. К примеру, в литературе высказывалось предложение принять императивную норму, которая обяжет покупателя удостовериться в оплате отчуждаемой вещи продавцом <324> или любым иным лицом - п. 1 ст. 313 ГК РФ. Кажется, что распространение такого подхода на практике серьезно усложнит современный гражданский оборот России: вряд ли потенциальный продавец движимой вещи средней стоимости хранит документ, свидетельствующий о произведенной оплате последней, имевшей место в отдаленном прошлом. К тому же, учитывая обширную российскую судебную практику по делам об отчуждении автомобилей по подложным техническим паспортам, приходится признать, что в большинстве случаев подделка документов осуществляется на высоком профессиональном уровне, препятствующем оперативному выявлению этих обстоятельств даже сотрудниками правоохранительных органов, обладающих специальными знаниями.

--------------------------------

<324> См.: Анциферов О. Сто раз проверь, один раз купи // Бизнес-адвокат. 2000. N 16.

Практическое применение судами таких оценочных понятий, как добросовестность и грубая неосторожность, безусловно, нуждается в определении общих подходов, которые могут быть обозначены в совместных постановлениях и информационных письмах ВАС РФ и ВС РФ. Обобщая и анализируя те пробелы законодательства, с которыми сталкиваются судьи при разрешении конкретных дел, связанных с добросовестностью, именно высшие судебные инстанции должны разработать рекомендации по применению норм, регулирующих затронутые отношения.

Любопытно отметить, что именно такой подход к решению обозначенных проблем обнаруживается в гражданском праве Германии. Так, судебная практика ФРГ признает, что при приобретении имущества приобретатель должен произвести критическую оценку ряда обстоятельств субъективного и объективного порядка, а именно: место продажи, документы, представленные продавцом, запрашиваемая цена, мотивация продажи, общее впечатление, произведенное внешностью отчуждателя на приобретателя <325>. В качестве примера приведем один спор, рассмотренный Верховным судом ФРГ в начале 2000 г. Национальный художественный музей утратил статую языческого идола. Спустя некоторое время студент Р. выдал идола за свою собственность и предложил его к продаже заинтересованному в приобретении лицу М., которое согласилось на заключение сделки. Незамедлительно после исполнения сделки М. представил статую идола на экспозиционное обозрение, получив с этого немалый доход. Впоследствии, узнав о личности фактического владельца идола, музей обратился с виндикационным иском к М. В целях избежания неблагоприятных имущественных последствий, установленных § 990 BGB и грозящих М. возмещением всех доходов, извлеченных им с момента вступления во владение идолом, ответчик (М.) потребовал признать его добросовестным приобретателем, в чем ему было справедливо отказано. В частности, в обоснование своей позиции суд указал, что по обстоятельствам дела при покупке идола ответчик должен был изучить юридическую историю приобретаемой художественной ценности. Кроме того, у разумного участника оборота изначально должны были вызвать существенные подозрения такие факты, имевшие место в рассматриваемом деле, как отсутствие каких-либо документов у отчуждателя (об уплате пошлины, заключение экспертизы, страховое свидетельство), несоразмерно низкая покупная цена, личность отчуждателя, способ отчуждения (художественные шедевры подлежат реализации в системе специализированной торговли).

--------------------------------

<325> Kunze H. Op. cit. S. 171.

Наряду с вышеизложенным следует уделить особое внимание не менее спорному понятийному подходу к категории добросовестности, утвердившемуся в теории российского гражданского права. В частности, учеными предпринимались неоднократные попытки определить сущность добросовестности посредством ее противопоставления понятию вины, лежащей, по их мнению, в основании недобросовестности <326>. Представляется, что изложенная позиция не является бесспорной, о чем могут свидетельствовать следующие соображения.

--------------------------------

<326> См.: Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы. СПб., 1902. С. 126; Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 91 - 92.

Прежде всего необходимо подчеркнуть, что понятия недобросовестности и вины имеют различную теоретическую значимость и несопоставимую область практического применения.

Как было отмечено ранее, в чистом выражении добросовестность представляет собой трудно доказуемое явление идеального мира, а этого в настоящее время невозможно утверждать относительно гражданско-правового понятия вины. По справедливому мнению Е.А. Суханова, в современном гражданском праве вина переводится из области субъективных психических ощущений конкретного человека в область объективно возможного поведения участников имущественных отношений, где их реальные действия сопоставляются с эталоном должного поведения <327>.

--------------------------------

<327> См.: Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1. С. 449; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 150.

Другое принципиальное отличие сопоставляемых явлений видится в том, что вина является понятием обязательственного права. Область ее применения изначально ограничивается правоотношениями, возникающими из нарушений обязательств непрофессиональными участниками предпринимательской деятельности (ч. 1 ст. 401 ГК РФ), а также обязательствами, возникающими вследствие противоправного причинения вреда (ч. 2 ст. 1064 ГК РФ).

Наконец, если допустить разграничение понятий добросовестности и недобросовестности по признаку вины, то совершенно непонятная и даже противоестественная ситуация складывается с действием презумпций в сфере гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Получается, что презумпции добросовестности и вины приходят в острое противоречие между собой. В самом деле, кто в такой ситуации будет считаться обязанным доказывать и каким будет сам предмет судебного доказывания: собственник - недобросовестность приобретателя либо сам приобретатель - отсутствие своей вины?

Никак не меньший интерес вызывает то, что содержание понятия добросовестности в спорах о добросовестном приобретении имущества от неуправомоченного отчуждателя и спорах о расчетах собственника и добросовестного или недобросовестного приобретателя приобретает различное значение и нуждается в самостоятельной квалификации.

Нет оснований отождествлять понятие "добросовестный приобретатель", используемое для определения принципиальной возможности удовлетворения иска об истребовании своего имущества из чужого незаконного владения, и понятие "недобросовестный владелец", используемое в решении вопроса о расчетах.

Статус добросовестного приобретателя устанавливается в контексте ст. 302 ГК РФ и характеризует способ приобретения имущества, а использованное в ст. 303 ГК РФ понятие "недобросовестный владелец" характеризует длящееся состояние владения. Аналогичные суждения возможно высказать в отношении давностного владения. Добросовестность давностного владельца также относится к характеристикам состояния владения, а не к способу приобретения имущества, но все-таки имеет некоторые особенности. Добросовестность давностного владельца в отличие от ст. 303 ГК РФ говорит не о знании или незнании владельца о незаконности своего владения, а подразумевает неосведомленность владельца о существующем праве на вещь и предполагает, что право на имущество не приобретено давностным владельцем или его правопредшественником по какому-либо правовому основанию и что такое положение должно сохраняться в течение всего срока приобретательной давности.

В российской юридической литературе нередко смешение понятий "добросовестный владелец" и "добросовестный приобретатель", что видится спорным. Г.А. Гаджиев считает добросовестное владение не просто фактическим состоянием, а имущественным правом, поскольку в силу ст. 234 ГК РФ оно защищается от нарушений по кругу поименованных в норме лиц <328>. В развитие этих положений ученый указывает, что Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении о проверке конституционности ст. 167 ГК РФ признал правовое положение добросовестного приобретателя субъективным правом. Однако если это так, то позволительно спросить, каково материальное содержание и назначение субъективного гражданского права добросовестного приобретателя, не говоря уже о возможности его квалификации как вещного или обязательственного. Полагаем, что по российскому ГК РФ добросовестность приобретателя сконструирована по типу ограничения виндикации и особого случая, прямо предусмотренного законом возникновения права собственности на недвижимую вещь у добросовестного приобретателя. Важно и то, что предусмотренная нормой закона возможность защиты той или иной правоохраняемой ценности не является достаточным условием становления субъективного права.

--------------------------------

<328> Гаджиев Г.А. О субъективном имущественном праве добросовестного владельца // Проблемы науки и практики коммерческого права. Сборник статей. М., 2005.

Весьма осторожная, но в то же время однобокая позиция закреплена в ч. 2 п. 38 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22: "Приобретатель не может быть признан добросовестным, если на момент совершения сделки по приобретению имущества право собственности в ЕГРП было зарегистрировано не за отчуждателем или в ЕГРП имелась отметка о судебном споре в отношении этого имущества. В то же время запись в ЕГРП о праве собственности отчуждателя не является бесспорным доказательством добросовестности приобретателя. Ответчик может быть признан добросовестным приобретателем имущества при условии, если сделка, по которой он приобрел владение спорным имуществом, отвечает признакам действительной сделки во всем, за исключением того, что она совершена неуправомоченным отчуждателем".

ВАС РФ существенно дополнил требования, предъявляемые ст. 302 ГК РФ к добросовестному приобретателю вещи, не признав лицо добросовестным приобретателем объекта недвижимости, так как при рассмотрении дела было установлено, что спорный объект недвижимости не передавался приобретателю во владение <329>.

--------------------------------

<329> Пункт 6 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Информационное письмо ВАС РФ N 126 от 13.11.2008 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1.

Правовое положение добросовестного приобретателя по российскому гражданскому праву. Регулирование российским гражданским законодательством вопроса о добросовестном приобретении имущества от неуправомоченного отчуждателя является неполным и по своему содержанию демонстрирует существенное отличие российского гражданского права от правопорядков германского типа.

Статья 302 ГК РФ устанавливает общее правило о том, что собственник вправе истребовать имущество от добросовестного приобретателя в том случае, когда добросовестный приобретатель приобрел имущество от неуправомоченного отчуждателя возмездно <330>, а само имущество выбыло из владения собственника или лица, которому собственник передал владение, помимо их воли. Здесь же дается легальное определение добросовестного владельца через характеристику отсутствия должных знаний о правомочиях отчуждателя вещи (не знал и не мог знать). Часть 2 ст. 302 ГК РФ закрепляет правило о том, что собственник правомочен истребовать имущество как от недобросовестного, так и от добросовестного владельца в том случае, когда имущество приобретено от неуправомоченного отчуждателя безвозмездно. Содержание ст. 302 ГК РФ не дифференцирует добросовестное приобретение движимых и недвижимых вещей, по сути нормативно закрепляя условия удовлетворения виндикационного иска.

--------------------------------

<330> Иная по смыслу точка зрения разрабатывалась в научной литературе, в соответствии с которой "исковая сила правоотношений должна определяться не в зависимости от возмездности или безвозмездности правоотношений, а в зависимости от того, насколько правоотношение не противоречит объективному праву" (Бару М.И. Возмездность и безвозмездность в советском гражданском праве: дис. ... докт. юрид. наук. Харьков, 1957. С. 48).

Абзац 2 ч. 2 ст. 223 ГК РФ устанавливает норму, согласно которой недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю на праве собственности с момента государственной регистрации права собственности добросовестного приобретателя на объект недвижимости за исключением того случая, когда собственник правомочен истребовать недвижимую вещь от добросовестного приобретателя согласно ст. 302 ГК РФ. В контексте ст. 302 и ст. 223 ГК РФ добросовестное приобретение имущества является необходимым условием приобретения недвижимой вещи в собственность ее добросовестным приобретателем.

Положениям ст. 223 ГК РФ судебная практика дает расширительное толкование, устанавливая по аналогии закона правило, что "право собственности на движимое имущество у добросовестного приобретателя возникает с момента возмездного приобретения имущества, за исключением предусмотренных ст. 302 ГК РФ случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя" (п. 13 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22).

В норме ст. 223 ГК РФ устанавливается основание возникновения права собственности добросовестного приобретателя на объект недвижимости, которым распорядился неуправомоченный отчуждатель. Буквальное прочтение данной нормы может свидетельствовать в пользу того, что возникновение права собственности на стороне добросовестного приобретателя законодателем поставлено под условие - отсутствие у собственника правомочий на истребование имущества от добросовестного приобретателя. Возможность понимания установленного законодателем правила вариативна и прямо не предполагает рассмотрения правового положения добросовестного приобретателя как субъекта самостоятельного гражданского права. Справедлива позиция К.И. Скловского, который считает, что "пока не заявлен виндикационный иск в порядке ст. 301 - 302 Кодекса, не ясно, может ли быть истребована вещь от приобретателя. А коль это так, не понятно также, появилось ли право собственности у приобретателя", добросовестность сама по себе предполагает недействительность сделки приобретения <331>. В п. 13 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ специально указывается, что по смыслу п. 2 ст. 223 ГК РФ право собственности возникает у добросовестного приобретателя не только в том случае, когда вступило в законную силу решение суда об отказе в удовлетворении иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения, но и тогда, когда прежний собственник в суд не обращался и основания для удовлетворения такого иска отсутствуют. В данном случае остается неясным: кем, как не судом, должно быть установлено отсутствие оснований в удовлетворении виндикационного иска, который вдобавок ко всему еще и не был заявлен в суд.

--------------------------------

<331> Скловский К.И. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики // Хозяйство и право. 2010. N 6. С. 4.

Если считать сказанное верным, то характеристика добросовестного владельца возможна лишь в границах понятия незаконного владения, что само по себе исключает интерпретацию добросовестного владения как титульного. Тем не менее сказанное не препятствует К.И. Скловскому рассматривать "распорядительные права незаконного владельца", к которым автор, признав интерес фактического владельца в сохранности вещи, относит право на заключение договора страхования, право на получение возмещения вреда, причиненного имуществу, право на заключение сделок, направленных на сохранение вещи и поддержание ее в исправном состоянии <332>. Полагаем, что речь идет не о правовых возможностях незаконного владельца, которые предложено понимать в значении особых субъективных прав, а о возможных действиях недобросовестного владельца, которые отвечают критериям разумности - правомочиях, следующих из диспозитивных норм ГК РФ, не устанавливающих на этот счет конкретных императивных запретов и ограничений. Мнение К.И. Скловского получило поддержку у ряда авторов, которые обосновывают конструкцию "субъективного права добросовестного приобретателя на вещь, полученную от неуправомоченного отчуждателя", что достигается "сквозь призму нового понимания субъективного гражданского права как отраженного в законе статуса личности как управомоченной, независимой и свободной" <333>. Не ясно лишь, кем добросовестный приобретатель управомочен и каковы границы его правомочий, которыми должно определяться содержание субъективного гражданского права.

--------------------------------

<332> Скловский К.И. О распорядительных правах незаконного владельца // Вестник ВАС РФ. 2004. N 5. С. 89, 92, 93.

<333> Филиппов П.М., Белоножкин А.Ю. О субъективном праве добросовестного приобретателя на вещь, полученную от неуправомоченного отчуждателя // Гражданское право. 2009. N 3.

На основании изложенного можно прийти к следующим выводам:

1. Предпринятое историческое обозрение виндикационного иска показало, что виндикационный иск является именно способом защиты права собственности, а не любых вещных прав, объектом которого выступает телесная индивидуально-определенная вещь, владение которой собственником было утрачено.

2. Течение сроков исковой давности по виндикационному иску должно определяться не судебной практикой, а специальной нормой ГК, где будет указано, что начало течения сроков исковой давности по виндикационному иску определяется моментом обнаружения виндицируемой вещи и установлением ее текущего владельца.

3. Исторически предназначение виндикационного иска состояло в присуждении ответчика к возврату индивидуально-определенной (как правило, движимой) вещи во владение истца-собственника и определялось потребностями имущественного оборота соответствующего периода, вследствие чего классическое понимание виндикационного иска как иска "невладеющего собственника к владеющему несобственнику" изначально не преследует целей восстановления юридического владения вещью в современных условиях действия принципа публичной достоверности прав на недвижимое имущество.

Виндикационный иск не может подменять собой иск об исправлении регистрационной записи в публичном реестре прав вследствие различной правовой природы и процессуальных целей данных исков.

4. По мере развития имущественного оборота, науки гражданского права и правоприменительной практики содержание добросовестности как реквизита приобретения имущества от неуправомоченного отчуждателя приобретает свойства объективации, форму должного поведения участника оборота, переходя из сферы трудно характеризуемых индивидуальных психоэмоциональных переживаний конкретного субъекта в сферу его должного поведения.

5. Действующее российское гражданское законодательство не дает оснований считать добросовестного приобретателя субъектом какого-либо самостоятельного субъективного гражданского права, поскольку добросовестность приобретателя в установленных ГК РФ случаях является ограничением виндикационного иска и условием приобретения недвижимой вещи в собственность.

6. Недопустимо отождествление понятия "добросовестный приобретатель", используемого для определения принципиальной возможности удовлетворения иска об истребовании своего имущества из чужого незаконного владения, и понятия "недобросовестный владелец", используемого в решении вопроса о расчетах.

Первое понятие используется в контексте ст. 302 ГК РФ и характеризует способ приобретения имущества, а второе понятие относится к состоянию владения. По этим же основаниям невозможно говорить о едином подходе к критерию "добросовестность" в отношении добросовестного приобретателя имущества по ст. 302 ГК РФ и добросовестного давностного владельца по ст. 234 ГК РФ.

7. Виндикация и кондикция не являются взаимохарактеризующими понятиями, а представляют собой самостоятельные способы защиты нарушенных субъективных прав.

Вопрос о возможности виндикации конкретных вещей, в том числе наличных денег, не может считаться достаточным критерием разграничения виндикации и кондикции.

8. Утверждается, что притязание, возникающее на стороне гражданина, объявленного умершим, в силу ст. 46 ГК РФ, может быть отнесено к особой разновидности кондикции - condictio ob finitam causam (кондикционное обязательство возникает в том случае, когда правовое основание приобретения имущества отпадает в дальнейшем), но не является видом виндикационного иска.