Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Международное частное право

Файл:

!Учебный год 2024 / Син.rtf

Скачиваний:

Добавлен:

26.01.2024

Размер:

1.42 Mб

Скачать

☆

1 / 121 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

"Исковая защита вещных прав в российском и зарубежном гражданском праве: актуальные проблемы" (Синицын С.А.) ("Инфотропик Медиа", 2015)

Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 08.04.2020

ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИСКОВАЯ ЗАЩИТА ВЕЩНЫХ ПРАВ В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 1 августа 2014 года

С.А. СИНИЦЫН

Синицын Сергей Андреевич - ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, кандидат юридических наук, автор ряда публикаций по гражданскому праву.

Рецензенты:

М.Е. Глазкова, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП;

Д.В. Огородов, кандидат юридических наук;

О.А. Символоков, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП.

Предисловие

Последовательное развитие российской правовой системы, сопровождаемое за несколько последних лет разработкой и утверждением ключевых программных документов, определяющих основные направления совершенствования действующего гражданского законодательства <1>, принятием второго по счету совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <2>, утверждением Президиумом ВАС РФ обзоров практики разрешения споров по виндикационному и негаторному искам <3>, внесением в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации законопроекта о внесении изменений в действующий Гражданский кодекс РФ <4> (далее - ГК РФ), формирует качественно новый этап становления и развития отечественного гражданского законодательства, правовой доктрины, правоприменительной практики.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья "О проекте Концепции развития законодательства о вещном праве" включена в информационный банк согласно публикации - "Бюллетень нотариальной практики", 2009, N 3.

<1> Концепция развития гражданского законодательства РФ. М., 2009. С. 72; Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 103, 105.

<2> Вестник ВАС РФ. 2010. N 6. Далее по тексту - совместное Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22.

<3> Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Информационное письмо ВАС РФ N 126 от 13.11.2008 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1; Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения. Информационное письмо ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 4.

<4> Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

Как в законопроекте о внесении изменений в действующий ГК РФ, так и в Концепциях развития гражданского законодательства Российской Федерации, законодательства о вещном праве особое внимание уделяется вещному праву. Предполагается не только законодательная формулировка общих положений о вещных правах, введение в гражданское законодательство новых институтов вещного права, но и установление закрытого перечня способов защиты вещных прав, развернутая регламентация вещных исков. Все это свидетельствует о складывающихся тенденциях к формированию вещного права как полноценной подотрасли современного российского гражданского права. В реализации этой долгосрочной задачи ключевую и практически значимую роль играет детальная и выверенная законодательная регламентация способов, порядка и условий защиты вещных прав, исключающая принципиальную разность подходов правоприменительной практики к однотипным жизненным ситуациям при разрешении конкретных дел.

Одной из сложностей в формировании научных представлений и законодательной регламентации системы защиты вещных прав, отвечающей потребностям практических реалий, является адаптация известных со времен римского права способов исковой защиты вещных прав к качественно новым условиям и потребностям имущественного оборота современности: важно не только выявить исторически значимые особенности и специфику становления отдельно взятого иска, смоделировать общее понятие вещных исков, но и адекватно задать сферу применения каждого в отдельности вещного иска в социально-экономических условиях постиндустриального общества. Особенно остро эта проблема обозначена для современного российского гражданского права, в котором в силу особенностей исторического развития правопорядка долгое время считались невостребованными, чуждыми и излишними базовые понятия частного права: частная собственность, ограниченные вещные права, система вещных прав, недвижимость как основной объект вещных прав.

Развитие и усложнение приведенных исходных понятий частного права в современных условиях актуализирует вопрос о дополнениях перечня классических вещных исков новыми способами исковой защиты вещных прав, в которых не было необходимости в условиях рабовладельческой и феодальной формаций и которые не являются разновидностями классических виндикационного и негаторного исков о защите права собственности, но отвечают общим признакам вещных исков. Актуальным в данной связи видится рассмотрение исков о признании вещного права, иска об освобождении имущества от ареста, иска об оспаривании и корректировке регистрационной записи в публичном реестре прав на недвижимость.

Центральной научно-теоретической проблемой видится необходимость разработки и изучения системы способов защиты вещных прав как специального понятия вещного права, которая включает в себя как родовые (общее понятие и признаки вещного иска; вещно-правовая защита как признак вещных прав), так и видовые элементы (отдельные вещные иски, их характеристика и место в системе вещно-правовой защиты).

Определение возможных направлений совершенствования гражданского законодательства в части защиты вещных прав невозможно без анализа и критического осмысления опыта, накопленного зарубежной и отечественной доктриной, законодательной и правоприменительной практикой на различных исторических этапах их развития. Сегодня довольно редки научные исследования, в которых авторами всесторонне, комплексно и подробно исследуются проблемные вопросы защиты вещных прав в римском праве, современном зарубежном гражданском праве, оценивается целесообразность и эффективность преемственности российским законодателем, правоприменительной практикой и теорией сложившихся за рубежом вариантов их решения. Еще более редка осмысленная выборка исследователями международного опыта, который исторически наиболее близок и способен к восприятию российскими академическими и законодательными правовыми традициями в условиях сложившихся отечественных практических реалий и юридического быта.

Развитие законодательства и научных положений о вещных правах в России не может и не должно протекать в условиях изоляции, исключающих влияние международного опыта. Вместе с тем лишено оснований и слепое, точечное копирование зарубежных научных и законодательных решений. Разумный и взвешенный подход должен основываться на исследовании поставленных проблем в наиболее близких по развитию правопорядках и в русле соответствия отечественным правовым традициям, базироваться на критериях целесообразности и эффективности преемственности конкретных зарубежных подходов российским правом. Исторически наиболее близким отечественному праву может считаться опыт законодательных, правоприменительных и доктринальных решений, сложившихся в правопорядках континентальной Европы, прежде всего в ее германской ветви, откуда произрастают отечественные цивилистические традиции, сконцентрировавшие в себе специфику российского социально-экономического строя. Термин "правопорядки германского типа" является в известной степени условным и собирательным, включающим в себя в качестве основных правовые системы Австрии, Германии, Швейцарии, Италии, которые на протяжении собственного развития во многом оказались под влиянием традиций германского правосознания. Тем не менее термины "германский тип", "правопорядки германского типа" используются в литературе по гражданскому праву в значении общепринятых <5>, их стержневой синтезирующей основой может считаться разработанный германскими цивилистами стиль юридического мышления пандектистики, воспринятый и консолидированный впоследствии европейскими цивилистами иных правопорядков в законодательных, академических решениях, традициях правоприменительной практики, состоящий в диалектическом движении системообразующих гражданско-правовых понятий, которым придан точный и четкий смысл, где ядро составляет именно германская юридическая теория об образовании и развитии права <6>.

--------------------------------

<5> Ср.: Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М., 2004. С. 321 - 322.

<6> Ср.: Муромцев С. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 1 - 15.

Цели и задачи настоящей работы не замыкались обобщением и исследованием имеющейся судебно-арбитражной практики по делам о защите вещных прав, обзором обширной литературы по данной проблематике, а связывались автором с уяснением родового и видового понятий вещного иска в категориальном аппарате науки гражданского права, анализом возникающих в этой области отдельных научно-теоретических и практически значимых проблем, авторскими предложениями по их разрешению.

Непосредственному анализу имеющихся материалов российской судебно-арбитражной практики в качестве основной задачи проводимого исследования препятствовали не только академические цели написания настоящей работы и сложность определения места судебной практики в источниках российского права <7>, но и опубликованные откровенные воспоминания уважаемых работников судебной системы о ходе работ по обобщению и систематизации судебной практики в ВАС РФ. В частности, в последних публикациях следующим образом описывается методика подготовки обзоров судебной практики в Президиуме ВАС РФ: "Обзоры не всегда представляли точное воспроизведение конкретных дел. Скорее можно сказать: они готовились по мотивам обнаруженных в судебной практике казусов. Особым шиком было при написании проекта обзора в конце пункта написать номер дела, на котором он был основан... никакой проблемы в том, что не все дела в обзорах представляли собой точное изложение реальных дел, нет. Все, что придумал один человек, может придумать и другой" <8>. Нельзя забывать о том, что излагаемые в судебных актах правовые позиции юридической наукой воспринимались отнюдь не как продукт отвлеченной юридической мысли одного или нескольких человек, а как результат правоохранительной деятельности, представляющий непосредственный и главный результат деятельности судебных органов, составляющий самостоятельный объект исследования <9>. Общеизвестно, что правовые позиции Президиума ВАС РФ являлись ориентиром деятельности судов нижестоящих инстанций, актами правоприменения, а не учебными казусами из практикума по гражданскому праву. При анализе и комментарии обзоров судебной практики ВАС РФ невозможно было представить, что речь может идти о фантазиях отдельных лиц и несуществующих делах. Думается, такие признания безосновательно дискредитируют роль правоприменительной практики и судебной системы в целом.

--------------------------------

<7> Ср.: Вильнянский С.И. Судебная практика ("К вопросу об источниках права"): дис. ... докт. юрид. наук. Харьков, 1946. С. 4, 350, 362, 355, 368. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 4 - 5.

<8> http://zakon.ru/Blogs/One/13570?entryName=upravlenie_chastnogo_prava_vas_rf__kak_eto_bylo__i.

<9> См.: Сырых В.М. Метод правовой науки (структура методов теоретического познания государства и права): дис. ... докт. юрид. наук. М., 1981. С. 86 - 90.

Приведенные в монографии ссылки на гражданское законодательство Российской Федерации являются актуальными по состоянию на 1 августа 2014 г.

Принятые сокращения

1. Нормативно-правовые акты

на русском языке:

АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс РФ

ГК РФ - Гражданский кодекс РФ

ГПК РФ - Гражданский процессуальный кодекс РФ

УПК РФ - Уголовно-процессуальный кодекс РФ

на иностранных языках:

CC - Code civil

ABGB - Allgemeines Gesetzbuch

BGB - Gesetzbuch

ZGB - Schweizerisches Zivilgesetzbuch

ZPO - Deutsche Zivilprozessordnung

BW - Burgerlijk Wetboek

2. Литературные источники на иностранных языках

AcP - Archiv die civilistische Praxis

(ABR) - Archiv Recht

JhJ - Jherings der Dogmatik des Rechts

JdP - die Dogmatik des heutigen und deutschen Privatrechts

JDGDR - Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts

JW - Juristische Wochenschrift

KVGR - Kritische Vierteljahresschrift Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

LGDJ - Librairie de droit et de jurisprudence

LHR - Law and History Review

LQR - Law Quarterly Review

NJB - Nederlands Juristenblad

- Archiv Recht und Prozess

SZIER - Schweizerische Zeitschrift internationales und Recht

ZSSt - Zeitschrift der Savigny-Stiftung Rechtsgeschichte

3. Судебные инстанции

на русском языке:

ААС - Арбитражный апелляционный суд

ВАС РФ - Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ - Верховный Суд Российской Федерации

КС РФ - Конституционный Суд Российской Федерации

ФАС ДО - Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ФАС МО - Федеральный арбитражный суд Московского округа

ФАС ПО - Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ФАС СЗО - Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

ФАС УО - Федеральный арбитражный суд Уральского округа

на иностранном языке:

RGZ - Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

BGHZ - amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BGH - Bundesgerichtshof

4. Прочие сокращения

ВИЮН - Всесоюзный институт юридических наук Министерства юстиции СССР

ВЮЗИ - Всесоюзный юридический заочный институт

ЕГРП - Единый государственный реестр прав

ЕГРЮЛ - Единый государственный реестр юридических лиц

ИЗиСП - Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

КСАП - Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева

СЮИ - Свердловский юридический институт

СПС - Справочно-правовая система

ФЗ - Федеральный закон

ФКЗ - Федеральный конституционный закон

Глава I. Общие положения о защите вещных прав

§ 1.1. Actio in rem и actio in personam

в римском и современном праве

В Институциях Гая actio in rem и actio in personam противопоставлены друг другу (часть IV, 1). Приведенная классификация исков объясняется как всеобщая: "Нельзя назвать иск, который не был бы причислен к одному или другому виду" <1>. Однако при этом возникают существенные затруднения, связанные как с построением внутренне организованной системы тех и других исков по единому критерию, так и с определением значения данной классификации и ее влиянием на признаки не только вещных и обязательственных исков, но и прав.

--------------------------------

<1> Savigny F.C. System des heutigen Rechts. Berlin, 1841. Bd. 5. S. 13. Небезынтересно отметить, что Ф.К.ф. Савиньи выражает сомнение в том, что разделение actio in rem и action in personam изначально было закреплено в Институциях Гая (Ibid. S. 12).

В памятнике права отсутствует законченное системное регулирование видов и системы actio in rem, но вместе с тем указывается на их общие признаки: "Вещный иск имеет место, когда мы утверждаем, что телесная вещь - наша, или когда утверждаем, что нам принадлежит какое-либо право, например право пользования, право пользования и получения доходов, прохода, проезда и прогона скота, водопровода или право производить постройки свыше известной меры, обеспечения себя от угрожающей опасности, или когда, с появлением противника, иск является отрицательным" <2> (часть IV, 3).

--------------------------------

<2> Институции Гая с объяснительным словарем / Сост. Д. Расснер. СПб., 1887. С. 201. Автор настоящего сочинения не разделяет господствующего мнения о допустимости и корректности перевода римской actio in rem термином "вещный иск" и по тексту работы приводит соответствующую аргументацию.

Буквальное толкование этих положений не позволяет вычленить индивидуальные особенности, подчеркивающие специфику actio in rem. Далеко не каждый иск, основанный на праве или имеющий предметом требование о пресечении действий, создающих опасность, может относиться к числу особой группы исков, служащих исключительно для защиты права собственности и иных вещных прав. Речь может идти о различных правовых основаниях заявляемых требований, что отнюдь не свидетельствует об однородности исков, объединяемых группой actio in rem.

Обнаруживаются и иные содержательные различия. Гай допускает двойственность формулировки actio in rem. В частности, он говорит о достаточности утверждения о принадлежности вещи истцу и вместе с тем о том, что лицо может иметь право на спорную вещь. Альтернативность толкования обеспечена использованием союза "или". Нетрудно заметить, что речь идет о полярных критериях различия, в соответствии с которыми к actio in rem могут быть одновременно отнесены различные иски, существенно различающиеся по предмету и основаниям, способам доказывания, процессуальной форме рассмотрения, последствиям присуждения. Данные обстоятельства препятствуют построению (реконструкции) внутренне непротиворечивой системы actio in rem.

С трудностями построения логически стройной системы actio in rem встречаются и в пандектном учении. В частности, Б. Виндшейд указал, что actio in rem служит более кратким выражением actio in rem scripta <3>. Этот вывод повлек за собой ряд суждений, в частности о том, что actio in rem могут пониматься как в узком (собственно actio in rem), так и в широком смысле, охватывающем наряду с actio in rem еще и actio metus causa. Осталось неясным, чем же в таком случае определяется внутреннее единство actio in rem, обеспечивающее обособление от actio in personam, и на что полагаются системообразующие сущностные характеристики, приписываемые понятию in rem. К слову сказать, Й.Ф.М. Керульф относит actio in rem scripta к виду actio in personam, хотя и отмечает, что во многих фрагментах источников указание на actio in rem scripta служит указанию на вещные права <4>.

--------------------------------

<3> См.: Windscheid B. Die Actio des Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts. , 1856. S. 45.

<4> Kierulff J.F.M. Theorie des Gemeinen Civilrechts. Altona, 1839. Bd. 1. S. 164.

При формулировке actio in rem Гай использует описательный оборот - "мы утверждаем, что телесная вещь наша", который формально не привязан не только к конкретному титулу обладания вещью, но и какому-либо виду субъективных гражданских прав.

Формулируя условия предъявления actio in rem, Гай обходится без ссылок на proprietas или dominium, в то время как такая терминология уже известна классическому праву. Состояние принадлежности вещи, как и требование о ее передаче, адресованное конкретному лицу, не может определяться только вещно-правовым титулом. Это дает первичное основание усомниться во взаимозависимости категорий вещного права и actio in rem. Обратим внимание и на другую особенность. В случае actio in personam утверждение истца сведено к тому, что ответчик должен что-либо дать, сделать, возместить (Институции, часть IV, 2), а при заявлении actio in rem присяга истца направлена на закрепление принадлежности вещи за собой - "мы утверждаем, что вещь наша". Отмеченные особенности подчеркивают существенную специфику формы римской защиты имущественных прав в сравнении с современным гражданским правом континентальной Европы.

Второй особенностью Институций в части регулирования actio in rem должно считаться то, что последние отождествляются с виндикациями, а actio in personam с кондикциями (часть IV, 5). Буквальный смысл этого фрагмента подчеркнут более поздней наукой гражданского права: "на место старого rei vindication и actio Publiciana встал actio in rem или vindicatio, который предполагал только доказательства потребностей в теперешней dominium civile" <5>, "при actions in rem нет необходимости в iudicium accipere, т.е. не происходит missio in bona, а вместо него только translatio possessionis" <6>.

--------------------------------

<5> Henschel... Ueber den Beweis der Eigentumsklage. Ein Versuch // AcP. 1826. Bd. 9. H. 3. S. 325.

<6> См.: Ueber das Wesen der Dinglichkeit // AcP. 1892. Bd. 79. S. 422.

В правоте высказанных суждений возможно усомниться. Очевидно, что не каждый личный иск может быть отнесен к кондикциям, как и не любой actio in rem к виндикации, что ставит под сомнение универсальность предложенного решения. В противном случае предметная область понятий, как и практическая сфера применения виндикации и кондикции, стремится к безграничному расширению, что едва ли может быть оправдано. В этом ключе рассуждений возникают проблемы с юридической квалификацией actio negatoria, который никак не может быть отождествлен с виндикационным иском, но по буквальному смыслу приведенной цитаты исключается из группы actio in rem, в то время как играет в защите вещных прав далеко не последнюю роль. Возможно, в том числе и под влиянием авторитета Институций, некоторые цивилисты не относили негаторный иск к вещным искам <7>, но в глоссаторском "древе исков" негаторный иск рассматривался не иначе как разновидность исков in rem <8>.

--------------------------------

<7> Ср.: Pfeiffer B.W. Vermischte des Teutschen und Privatrechts. Marburg, 1803. S. 198 - 200.

<8> Brinz A. Arbor actionum pro loco in senatu academico rite obtinendo. MDCCCLIV. S. 40.

Отлична от формулировки Гая дефиниция actio in personam, воспроизведенная уже комментаторами (usus modernus Pandectarum) по тексту Папиниана: "Actio in personam ifertur, petitio in rem, perfecutio in rem vel in personam, rei perfequendae gratia" <9>. Приведенная формулировка никак не исключает преследование конкретного лица по поводу выдачи не принадлежащей ему вещи по actio in personam, что в значительной степени нивелирует принципиальную разницу между исками action in personam и action in rem, проводимой господствующим учением по объекту и адресату возможных требований, одновременно свидетельствуя о многозначности и неполноте дошедших до современной эпохи источников римского права. Затруднения вызывает и то, что по любому иску ответчиком является конкретное правосубъектное лицо, которое в случае удовлетворения заявленных требований принуждается судом совершить какие-либо действия в пользу истца, в числе которых вполне может оказаться передача вещи из незаконного владения истцу: сама вещь, не обладая волеобразующим началом, не способна выступать адресатом заявленных исковых требований ни в римском, ни в современном праве.

--------------------------------

<9> "Иск предъявляется в отношении лица, притязание - в отношении вещи, преследование - в отношении вещи либо в отношении лица, ради получения (по суду) вещи" (перевод наш. - С.С.). Источник цит. по: Digestum Novum, seu pandectae iuris civilis tom us tertivs, ex pandectis florentinis. MD. LXXXIX. S. 898.

Несколько иначе понятие actio in rem сформулировано в Дигестах Юстиниана, где сказано, что существует два вида исков: вещный иск (виндикация) и личный иск (кондикция). Вещный иск - это тот, посредством которого мы истребуем нашу вещь, находящуюся во владении другого; и этот иск всегда предъявляется против того, кто владеет вещью. Посредством личного иска мы судимся с тем, кто обязан нам что-либо сделать или дать; и он всегда имеет место в отношении этого же лица <10>. Однако цитируемый фрагмент не решает, а, скорее, обостряет вопрос о соотношении виндикации и actio in rem.

--------------------------------

<10> Книга 44, титул 7, фрагмент 25 // Дигесты Юстиниана. М., 2005. Т. VI. ПТ. 2. С. 547.

В Дигестах содержатся и иные положения, сопоставление которых приводит к выявлению существенных неточностей. Так, утверждается, что "вещный иск принадлежит тому, кто приобрел собственность на основании права народов или на основании цивильного права" <11>, а "словом "истребование" обозначаются вещные иски" <12>. Казалось бы, это только укрепляет вывод о тождестве виндикации и actio in rem. Однако как в таком случае квалифицировать иски, которые не основаны на собственности и не направлены на истребование вещи непосредственно, но прямо отнесены источниками к группе actio in rem? В Дигестах утверждается, что "в отношении сервитутов нам принадлежат вещные иски по примеру тех исков, которые относятся к узуфрукту - как иск о признании наличия или отсутствия сервитута" <13>. Неужели виндикация, иск о признании составляют единое смысловое целое и могут быть объединены в одну группу actio in rem? Если это так, то необходимо объяснить различные критерии отнесения исков к actio in rem, содержащиеся в источниках, выявить общие признаки, которые были бы присущи тому и другому иску, а равно обосновать функциональную самостоятельность общего понятия actio in rem, а главное - его тождество с понятием "вещный иск". Решить эту, как представляется, не слишком простую задачу никому пока не удалось, в то время как достижение ожидаемого положительного результата от этой операции вызывает сомнения.

--------------------------------

<11> Книга 6, титул 1, фрагмент 23 // Дигесты Юстиниана. М., 2008. Т. II. С. 159.

<12> Книга 50, титул 16, фрагмент 178, параграф 2 // Дигесты Юстиниана. М., 2008. Т. II. С. 357.

<13> Книга 8, титул 5, фрагмент 2 // Дигесты Юстиниана. М., 2008. Т. II. С. 357.

В своих исследованиях Г.А.В. Рой отметил полную синонимичность actio in rem виндикации и возможность понимания actio in rem в значении антитезиса actio in personam; actio in rem - иск, влекущий возврат или реституцию вещи, в том числе включая иски о наследстве <14>. При этом заметный акцент сделан ученым на двойственном понимании actio in rem в значении: виндикационного иска; иска о признании права собственности res corporales <15>. Далее ученый отмечает, что регулярность употребления виндикации (rei vindication) как общего термина в источниках совсем не отличается признаками закономерности. Последовательность, как и причинность употребления и взаимозамены rei vindicatio, actio in rem в источниках, весьма сложно осмыслить и проследить современному юристу.

--------------------------------

<14> Du Roi G.A.W. Noch einige Bemerkungen actio in rem und actio in personam, jus in re und obligatio // AcP. 1823. Bd. 6. S. 252; 300.

<15> Ibid. S. 253.

Полагаем, что между вещными исками и actio in rem обнаруживаются существенные различия как с формально-юридической точки зрения, так и с точки зрения догмы гражданского права. Господствующее мнение в современном гражданском праве континентальной Европы (не только в Германии) исходит из обратной посылки и употребляет термины "вещный иск" и "actio in rem"; "личный иск" и "actio in personam" в качестве синонимов, которые в равной степени уместны как для архаичного, так и современного гражданского права <16>.

--------------------------------

<16> В гражданском праве Швейцарии - см.: Tuor P., Schnyder B., Schmid J., Rumo-Jungo A. Das Schweizerische Zivilgesetzbuch. - Basel - Genf, 2009. S. 813. В гражданском праве Голландии - см.: Meijers E.M. Algemene leer van het Burgerlijk Recht. Lieden, 1948. P. 271.

Нам не удалось обнаружить сколько-нибудь существенных оснований для отождествления actio in rem и вещного иска. Не способствуют положительному решению данного вопроса высказанные в литературе суждения: "Внутри actio in rem следует различать два вида притязаний: во-первых, это притязания на выдачу того, чем ответчик из чужого имущества действительно обладает, - это сама вещь и fructus extantes; а во-вторых, это некие притязания на восстановление (замену) из dolus, culpa" <17>.

--------------------------------

<17> Op. cit. S. 421.

Из приведенной цитаты не следует вывод о специфике вещных исков. Источники однозначно не решают вопрос соотношения actio de in rem verso и группы actio in rem, в то время как морфологическая основа actio de in rem verso и формальная логика провоцируют предположение о его поглощении более общим понятием - actio in rem. Для нас открытым остается значение употребления в данном случае in rem. Полагаем, что actio de in rem verso не имеет прямого отношения ни к вещному праву, ни к способам его защиты. Неслучайно в юридической литературе он именуется квалифицированным видом иска из обогащения (qualificirte Bereicherungsklage) <18>. Actio de in rem verso предъявляется третьим лицом, вступившим в договорные или квазидоговорные отношения с чужим подвластным. Ответчиком по иску будет считаться властелин, обогащение которого выразилось в увеличении его патримония. Причем форма этого обогащения никогда не исчерпывалась присвоением индивидуально определенной вещи. Отсюда следует, что разновидностью вещного иска actio de in rem verso считаться не может.

--------------------------------

<18> См.: Ruhstrat... Zur Lehre von der actio de in rem verso // JdP. 1877. Bd. 3. S. 270; Ср.: Scheuer A. Ueber die Actio de in rem verso. , 1866. S. 4.

Понятие "вещный иск" не может предопределяться римской спецификой actio in rem, так же как и actio in rem не может обосновывать особенности сущностного содержания вещного иска. Назначение вещного иска в гражданском обороте исчерпывается специальной задачей защиты нарушенных вещных прав, что исключает отождествление с ним любого другого требования, основанного на ином титуле и направленного на возврат, передачу, прекращение противоправного влияния на вещь. Становление особого понятия вещного иска следует связывать не с источниками римского права, а с развитием пандектного учения.

Actio in rem не тождественен вещному иску, так же как dominium и proprietas не могут считаться синонимом права собственности в современном его понимании. Последняя часть антитезы убедительно доказана В.А. Савельевым <19>, первую пытается аргументировать автор этих строк.

--------------------------------

<19> См.: Савельев В.А. Юридическая конструкция собственности в римском праве классического периода: дис. ... докт. юрид. наук. М., 1997. С. 6.

Одной из характерных черт взаимосвязи actio in rem и actio in personam, демонстрирующей их отличия от существующих в современных правопорядках вещных и обязательственных исков, является отсутствие в римском праве запрета на применение кумуляции. Скорее, в отдельных работах по римскому гражданскому праву, но не непосредственно в источниках содержатся положения, согласно которым вещные и договорные требования о выдаче вещи не могли конкурировать между собой: как только претору становилось известно, что ответчик является нанимателем или хранителем вещи истца, предъявленный rei vindicatio автоматически отвергался, а для защиты нарушенных интересов собственника предлагался тот или иной договорный иск - ex contractu <20>. В. Киндель объясняет эту особенность действием принципа "дайте мне возможность воспользоваться моим правом либо предоставьте мне компенсацию за это". Получается, что actio in rem и actio in personam не противостоят, а взаимодополняют друг друга: если actio in rem не приводит ни к какой цели, в дополнение к нему вступают в действие obligatio и определяющий его иск об установлении ответственности. В этом видится практический смысл и элегантность римского права: в некоторых случаях за истцом сохраняется право только на заявление actio in rem, в других у него есть возможность заявить actio in personam, наконец, допускалась возможность заявления как actio in rem, так и actio in personam <21>. Действительно, в источниках говорится: "Тому, кто вправе заявлять иск об установлении ответственности, как правило, должно быть отказано в вещном иске. Его требования должны быть удовлетворены путем компенсации". Впрочем, данное положение не содержит императивного регулирования и, думается, направлено на иные процессуально значимые цели. К примеру, речь может идти о продуманном исключении ситуаций, когда одно и то же материальное право защищается различными процессуальными средствами в нескольких судебных процессах одновременно.

--------------------------------

<20> См.: Arudts L. Lehrbuch der Pandecten. Muenchen, 1852. S. 231 - 232; Gerber C.F.W. System des deutschen Privatrechts. Jena, 1855. S. 245.

<21> См.: Kindel W. Das Recht an der Sache. Breslau, 1889. S. 41.

Как видно, это правило практики: оно применяется из практических соображений и из практических же соображений применению не подлежит. Справедливость такого решения подтверждается, например, тем, что в Дигестах признается, что иск о разделе наследства, иск о разделе общего имущества, иск о закреплении границ должны носить смешанный характер, обладать свойствами actio in rem и actio in personam. Этого требует логика: вещь причитается одному лицу, а другое получает денежную компенсацию. Императоры Валериан и Галлиен установили, что даритель, которому не выплачиваются обещанные алименты, должен также иметь возможность заявить виндикационный иск, хотя в соответствии с гражданским правом он уже имеет право на condictio. Даритель должен быть поставлен в такое положение, когда он сам сможет забрать подаренную вещь и ему не нужно довольствоваться одной лишь компенсацией. Отдельные источники допускают параллельное заявление actio quod metus causa и actio in rem.

Исторические корни запрета на одновременное рассмотрение actio in rem и actio in personam обнаруживаются не в римском праве, а в учении глоссаторов. Именно глоссаторы полагали, что actio in rem и actio in personam являются взаимоисключающими по своей природе, в связи с чем предлагали императивную редакцию нормы. Glossa Sic. itaque к § 14 J. IV 6: "Qui debet intentare actionem realem, non potest intentare personalem, cum sint distinctae. Actor pro re sua non potest intentare actionem personalem" <22>.

--------------------------------

<22> Ibid. S. 49. "Кто должен выдвигать вещный иск, не может выдвигать личный, так как это разные иски. Спорящий о своей вещи не может выдвигать личный иск" (пер. наш. - С.С.).

Интенцию о передаче определенной вещи не следует отождествлять с вещной или обязательственной природой самого иска. Однако по буквальному смыслу источников такой иск может относиться к группе actio in rem. Важно понимать, что в основании соответствующих требований может лежать обязательственный, а не вещный титул, и это обстоятельство препятствует расширительному толкованию понятия "вещный иск". В литературе широко обсуждалась возможность предъявления actio in rem одаряемым к дарителю <23>, но разве возможно считать этот иск вещным? В сущности, аналогичным примером может считаться любой иной иск о передаче вещи в порядке понуждения к исполнению обязательства из договора. Сказанное может являться обоснованием того, что римские actio in rem и actio in personam различались по предмету заявляемых требований, но не по материальному основанию <24>.

--------------------------------

<23> Ср.: Henschel... Op. cit. S. 339.

<24> Есть и другая точка зрения, согласно которой иски in ren, in personam различались не только по процессуальному критерию, но и по материально-правовому основанию. Значение материально-правового и процессуального аспекта признавалось конгруэнтным (См.: Watson A. The law of Actions and the Development of Substantive law in the Early Roman Republic // LQR. 1973. 89. P. 24. Ср.: Kaser M. Roman Private Law. London, 1965. P. 8 - 13).

С осторожностью следует подходить к оценке устоявшегося мнения о том, что actio in rem направлен на вещь непосредственно, а actio in personam - на поведение ответчика <25>. Полагаем, что любой иск о присуждении направлен на обязание проигравшей стороны к определенному типу поведения (пассивному или активному), но в любом случае не может быть направлен непосредственно на вещь, которая, конечно же, не способна исполнить решение суда. Другое дело, что судебный акт может касаться правового статуса и принадлежности вещи. В случае удовлетворения заявленных требований суд присуждает ответчика к возврату вещи или к воздержанию от определенных действий. Стало быть, судебное присуждение по actio in rem направлено именно на корректировку поведения ответчика по поводу вещи, а не на саму вещь непосредственно.

--------------------------------

<25> Ср.: Kindel W. Op. cit. S. 41 - 42.

Учитывая арбитрарный характер виндикационного иска в римском праве, нельзя однозначно утверждать, что предмет actio in rem мог ограничиться только возвратом вещи, тем более если принять без доказательств общее замечание М.А. Бетманна-Холльвега о том, что для истца по имущественному требованию более удобно присуждение определенной суммы, нежели изначальный объект заявленных им требований <26>.

--------------------------------

<26> См.: Bethmann-Hollweg M.A. Gerichtsverfassung und Prozess des sinkenden Reichs. Bonn, 1834. S. 658.

В данной связи не очевидна принципиальность различия с группой actio in personam, сфера действия которой приписывается обязательственному праву. Действительно, кредитор по своему усмотрению мог не только изменить предмет исполнения, но и вместо уплаты долга потребовать в судебном порядке передачи принадлежащей должнику вещи либо осуществления работ по дому или же вовсе посадить должника в долговую яму <27>, а в античный период за некоторые правонарушения должник мог и вовсе поплатиться личной свободой, здоровьем и даже жизнью <28>. Как видно, ярких различий между actio in rem и actio in personam по предмету иска, возможности его изменения в римском праве обнаружить не удалось. Однако защита обязательственных прав предоставляет на этот счет куда более красноречивые примеры.

--------------------------------

<27> См.: Maillet J. La de Schuld et Haftung en droit romain: et examen critique. Aix-en-Provence. 1944. P. 12; 37; Planiol M. de droit civil. Paris, 1904. T. 2, P. 308 - 309; Lebigre A. Quelques aspects de la en droit romain classique. Paris, 1967. P. 71 - 90.

<28> См.: Gaudemet J. Les institutions de . Paris, 1971. P. 30.

Аргументация в пользу разделения вещных и личных исков в римском праве весьма разнообразна. Утверждение Д.Д. Гримма о том, что "древнему праву не чуждо восприятие между вещными и личными исками" <29>, встречает некоторые возражения. Ученый отрицает существование различий между правом собственности и иными вещными правами в тот исторический период развития гражданского права. Нет оснований подвергать сомнению этот вывод, но тогда возникает вопрос о состоятельности и необходимости общего понятия вещного иска в римском праве, предметная область которого не может исчерпываться способами исковой защиты права собственности. В противном случае следовало бы рассуждать об исках о защите права собственности, но не об общем понятии вещного иска в римском праве.

--------------------------------

<29> Гримм Д.Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 181.

На протяжении не одного столетия господствующее учение придерживается противоположной точки зрения. Так, Ф.К.ф. Савиньи не исключает взаимосвязи actio in rem и вещных исков, используя более узкий термин, характеризующий способы защиты права собственности (Eigentumsklage) <30>. Примечательно, что пандектисты для характеристики существовавших в их современности и Средневековье способов защиты вещных прав использовали особую терминологию, которая не является синонимичной римскому actio in rem. Так, К. Вэхтер под Eigentumsklage понимает преимущественно виндикационный иск, но далее называет негаторный, иск Публициана, которые имели отличную от виндикации сферу практического применения <31>.

--------------------------------

<30> См.: Savigny F.C. Op. cit. S. 15.

<31> См.: Pandekten. Leipzig, 1880. S. 170.

В дореволюционной цивилистике К.И. Малышев определял вещные иски через actio in rem, а обязательственные - через actio in personam <32>. Той же самой традиции в настоящее время следуют переводчики и большинство современных исследователей-цивилистов, отождествляя вещные иски (Dingliche Klage) и actio in rem <33>.

--------------------------------

<32> См.: Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. С. 249.

<33> Ср.: Benke N., Meissel F.S. Sachenrecht. Wien, 2008. S. 154.

В объяснениях к Институциям Д. Расснер дает следующее определение: "Actio in rem - вещный иск. Res здесь означает не только вещь, но вообще все, за исключением личных отношений" <34>. Но в таком случае возникает несколько вопросов, остающихся до сей поры без ответа:

--------------------------------

<34> Институции Гая с объяснительным словарем / Сост. Д. Расснер. СПб., 1887. Вып. I. С. IV; Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского права. Варшава, 1896. С. 392. Согласно иной интерпретации res может пониматься и как интерес (Ср.: Kreller H. Res als Zentralbegriff des Institutionensystems // ZSSt. 1948. Bd. 66. S. 581). В других исследованиях отмечается, что "слово res в связи с vindicare не означает напрямую res corporalis и вообще означает не более, чем vindicare без добавления res" (Du Roi G.A.W. Op. cit. S. 258).

А. Каким образом определяются пределы, индивидуальное содержание и однородные механизмы защиты отношений, располагающихся за пределами личных?

Б. На каком основании actio in rem воспринимается как исключительный способ защиты вещных прав и почему данный иск именуется вещным? И чем объясняется отождествление in rem и вещи? Если же отождествление actio in rem и вещного иска неслучайно и претендует на точность, то чем объясняется распространение вещно-правовой защиты на имущественные отношения иной гражданско-правовой природы?

В. В чем состоит содержание личных отношений: идет ли речь о личных неимущественных правах в подлинном смысле слова или же об обязательственных отношениях, понятие которых сконструировано противоположностью вещным?

Регулирование вещных прав и особенностей их защиты не может осуществляться по остаточному признаку. В противном случае логическим последствием принятия такого решения должно было бы считаться исчерпывающее правовое опосредование личных отношений и определение их взаимосвязи с обязательствами. Но этого в Институциях обнаружить не удалось. Возможно, отсылка к личным отношениям в правовой регламентации actio in personam должна пониматься как ограничение возможных притязаний управомоченного лица личностью правонарушителя, в силах которого восстановить нарушенное право. Нельзя в данном случае забывать и о том, что комментаторы источников, включая Ф.К.ф. Савиньи, придерживались мнения, что в основу actio in personam может быть положено исключительно право на лицо (человека). Это совершенно иное толкование личных отношений, которое во многом ограничивает понятие обязательства и само по себе ставит под сомнение вопрос о его происхождении от actio in personam. Не обнаружилось оснований, которые бы позволили не согласиться с А. Бринцем, что в источниках actio in personam никогда не использовался для обозначения обязательства <35>.

--------------------------------

<35> См.: Brinz A. Obligation und Haftung // AcP. 1886. Bd. 70. S. 372.

Непонятны причины, по которым все многообразие правовых отношений, не связанных непосредственно с личностью, должно быть подчинено предметной области понятия res, которое означает не индивидуально-определенную телесную вещь, а абстрактный объект частноправовых отношений, способный принести имущественную выгоду субъекту права.

С формальной точки зрения понятие "личные отношения" не должно отождествляться с обязательственными отношениями, а, скорее, должно быть истолковано как антипод имущественным. При этом структура личного иска не должна замыкаться требованиями к обязанному лицу, который должен что-либо дать, возместить или сделать, а качественно отличаться от исков имущественного характера. Такой ход рассуждения не основан на источниках (часть IV, 2), но способен поколебать твердость убеждений в обоснованности и корректности употребления понятий "личные отношения" и "вещные иски" в контексте исконно римских традиций.

Небезынтересно в данной связи обратиться к тексту самих источников. В Институциях Гая содержание книги I охарактеризовано как изложение прав личных <36>. По своей структуре I весьма разнородна по содержанию. В частности, в ней встречаются разделы о разделении и источниках права (2 - 8), правовом положении людей, правовой градации категорий населения Рима (9 - 28), семейном праве (условия брака: 58 - 67, 74 - 75, 79; происхождение, правовое положение, права и обязанности детей: 72, 81, 84, 85, 89; усыновление: 98 - 104; субъекты и объекты родительской власти, власти мужа: 108, 109, 135, 137; лица, состоящие в кабале: 116, 117, 138; эмансипация: 132; условия и определение манципации: 119 - 122; опека, попечительство, патронат: 142 - 146, 166, 165, 173, 184, 185, 188, 190; разделение агнатских и когнатских прав: 158, 163). Изложенное даже с формальной точки зрения не позволяет признать тождественными личные и обязательственные правоотношения.

--------------------------------

<36> Институции Гая с объяснительным словарем / Сост. Д. Расснер. С. 55.

В литературе можно встретить мнения о взаимосвязи имущественных отношений и области применения actio in rem. Этим обстоятельством принято объяснять отнесение к числу actio in rem требований, природа которых была изначально далека от вещного права: interdictum restitution, actio certae rei и др. <37> Но возможно ли всерьез утверждать, что actio in personam защищают неимущественные права и интересы?

--------------------------------

<37> Ср.: Vangerow K.A. Lehrbuch des Pandekten. Marburg, 1863. Bd. 1. S. 1863; Kaser M. Das Privatrecht. , 1969. Bd. II. S. 90; Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1951. P. 604; Laband P. Die Klagen: Nach den Rechtsquellen des Mittelalters. , 1869. S. 5 - 7.

В современной англо-американской литературе указывается на то, что истец по actio in rem обосновывает заявленные требования ссылкой на имущественное право <38>. Однако на чем основывается в таком случае actio in personam, неужели на неимущественных правах?

--------------------------------

<38> См.: Mousourakis G. The historical and Institutional Context of Roman Law. Burlington, 2005. P. 133.

Неопределенность ссылки на личные отношения при характеристике actio in personam уже попадала в поле зрения ученых, которые на этой основе выдвинули предположение о первичном возникновении вещного права и вещного иска в сравнении с обязательственными правами и личными исками. Возникновение обязательственных прав и личных исков относилось ими к более позднему времени и связывалось с появлением денежного обращения <39>. В другом случае появление двух онтологически возможных форм проявления правовых отношений между лицом и вещью, с одной стороны, и между лицами по поводу нее, с другой, рассматривается как предтеча разграничения вещных и обязательственных субъективных гражданских прав, характерное для правоведения с древнейших времен <40>. При этом Г. Дернер признает за actio in personam в современном праве обеспеченную силой правопорядка возможность требовать с должника по обязательству причитающегося кредитору исполнения. То есть actio in personam рассматривается как обеспеченное правопорядком требование кредитора к его должнику.

--------------------------------

<39> См.: Kuntze J.E. Die Obligation und die Singularsuccession des und heutigen Rechtes. Leipzig, S. 22 - 24; Schultze A.S. Privatrecht und Process in ihrer Wechselbeziehung. Freiburg, 1883. Bd. 1. S. 12; 31 - 46.

<40> См.: , Dynamische . Der vertraglicher Rechte und Pflichten, , 1985. S. 13.

Позиция Г. Дернера видится дискуссионной, поскольку появление обязательственных правоотношений рассматривается нами как форма юридического опосредования отношений между заинтересованными лицами, существующих в условиях уже сложившегося товарообмена: одно из этих лиц уже обладает товаром, а другое только желает его приобрести и готово предоставить его владельцу устраивающий его эквивалент. Регулирование обязательственных отношений, предметом которых является переход прав на вещь, является логически вторичным, поскольку первичным является закрепление правопорядком правового статуса обладателя вещи, которая уже потом в обязательственных правоотношениях приобретает форму товара. Отсюда следует, что правовое регулирование и охрана статики гражданского правоотношения предшествует регулированию его динамики. Весьма показательно в данной связи высказывание Р.ф. Иеринга: древнеримское мировоззрение предполагает присутствие вещи только для ее собственника, классическое и постклассическое право ориентировано на понимание вещи не только для собственника, но и остальных субъектов, вовлеченных в имущественный оборот <41>.

--------------------------------

<41> См.: Jhering R. Passive Wirkungen der Rechte // JdP. 1871. Bd. 10. S. 508.

В юридической литературе также отмечалось, что с этого момента было переосмыслено содержание права кредитора, который с помощью actio in rem мог реализовать свое право, следующее либо из договора, либо из правонарушения (ex contractu vel ex delicto) против обязанного лица - должника.

На первый взгляд, ничто не мешает принять бездоказательно данное утверждение, хотя бы по тому лишь основанию, что в эпоху древнего права единственным мыслимым объектом права мог быть только физический предмет, а раз это так, то и любое отношение кредитора и дебитора может рассматриваться по типу структурной связи собственника и обязанного лица, на защиту которой главным образом был ориентирован весь сакральный процесс. Но это неверно. Действительно, legis actio sacramento предполагает символическое наложение руки, но значит ли это, что итогом разбирательства должен непременно стать вывод о принадлежности вещи, а любое требование должно соответствовать и превратиться в actio in rem даже в древнем праве? Думается, не значит. Наложением руки как символическим действием открывался сам процесс, предметом которого могли быть не только вопросы принадлежности вещи, а к примеру, защита отеческой власти или прав патрона. Совершение этого символического действия никак не связано ни с установлением вещного права, ни с обязанностью его непременного доказательства. Иначе пришлось бы признать, что любое лицо, подвергшееся личному задержанию за долги, свободным лицом изначально не является, а при условии удовлетворения прав кредитора власть над должником автоматически не прекращается без волеизъявления кредитора.

Такой подход противоречит источникам, но соответствует идеям цитируемых нами авторов - ведь именно такими заключениями чреваты гипотезы о существовании в древнем праве лишь вещного иска, формулой которого описывались все имущественные конфликты. Полагаем, что наложение руки в данном случае имеет значение и должно восприниматься не как способ установления или доказывания принадлежности, а как особое процессуальное средство, означающее, что одно лицо имеет определенное притязание к другому.

В последнем по времени русскоязычном переводе Дигест Юстиниана термин actio in rem переведен как "вещный иск". Столь вольная адаптация римской конструкции влечет за собой двусмысленность в понимании источников римского права. Представляется возможным привести несколько примеров на этот счет, показавшихся нам наиболее спорными.

Так, например, получается, что именно вещный иск может применяться для возврата исполненного по обязательству под влиянием страха <42>. Однако говорится ли здесь о том, что от передавшего под влиянием страха лица требуется доказывать вещный титул? Источники формулируют данное требование при помощи особого термина "in rem scripta", в то время как отнесение actio in rem scripta к группе actio in rem, не говоря уже о системе вещных исков, не является бесспорной истиной, что было подчеркнуто еще Р.ф. Зомом.

--------------------------------

<42> Книга 4, титул 2, фрагмент 9, параграф 8 // Дигесты Юстиниана. М., 2008. Т. I. С. 417.

Вместе с тем "признание недействительности отчуждения (вещи)" допускается "посредством предоставления вещного иска" <43>. Специфика использованного в источниках термина in rem iudicio никак не обосновывает закрепления в переводе понятия вещного иска.

--------------------------------

<43> Книга 4, титул 4, фрагмент 13, параграф 1 // Дигесты Юстиниана. М., 2008. Т. I. С. 473.

Publiciana in rem actio переведен как "вещный Публицианов иск" <44>. Но является ли он таковым на самом деле? Несомненно, он относится к группе actio in rem. Римская actio in rem не может считаться синонимом понятия "вещный иск", который в качестве особого универсального термина римской юриспруденцией не выделялся. Публицианов иск является не цивильным, а преторским иском: "Если кто-либо требует то, что в силу правомерного основания передано ему несобственником и еще не приобретено по давности - я дам суд". То есть претор предоставляет петиторную защиту давностному владельцу до истечения сроков давности от третьих лиц. При этом ничего прямо не говорится о правовой природе исковых требований. Прием фикции в данном случае использован не в материальном, а в процессуальном смысле. Полагаем, что эти суждения могли бы поколебать абсолютную убежденность в обоснованности отнесения Публицианова иска к числу вещных.

--------------------------------

<44> Книга 6, титул 2, фрагмент 1 // Дигесты Юстиниана. М., 2008. Т. II. С. 185.

Переводчиками Дигест утверждается, что использование вещного иска по аналогии считалось допустимым в том случае, когда жена, ранее подарив мужу деньги и впоследствии отменив дарение, требует возврата приобретенной мужем на эти деньги вещи <45>. При этом не учитывается, что жена никогда этой вещью не владела и прав на нее не имела, что само по себе ставит под сомнение вещную природу данного требования.

--------------------------------

<45> Книга 24, титул 1, фрагмент 55 // Дигесты Юстиниана. М., 2004. Т. IV. С. 439.

Положенной переводчиками традиции в понимании значения actio in rem и actio in personam преданно следует как учебная дисциплина, так и современная наука гражданского права. Так, в курсах римского права термин actiones in personam переводится на русский язык как "иски по защите отношений обязательственного права", а actiones in rem как "иски по защите отношений вещного права" <46>. Л.Г. Ефимова считает actio in rem способом охраны вещного, а actio in personam - обязательственного права <47>, оставляя без анализа и рассмотрения не только вопрос о гносеологическом происхождении и значении используемых понятий, глубоко уходящем корнями в историю права, но и соотношении защиты и охраны субъективных прав. С.А. Краснова предлагает видеть критерием разграничения actio in rem и action in personam "используемый в романистике критерий - вид права, на защиту которого направлен иск (объект защиты)" <48>. При этом автор не задается вопросом о существовании в римском праве понятия и системы вещных прав в значении современного правосознания. К аналогичным, ничем не подтвержденным выводам приходят и современные авторы, использующие такие безапелляционные утверждения в научных исследованиях и дискуссиях со ссылками на источники римского права на языке оригинала <49>. В таком случае неясны лишь основания для отождествления вещного иска в современном праве и римской actio in rem, игнорирование (оставление без контраргументов) на этот счет высказанных сомнений в юридической литературе по германскому праву, которые в любом случае должны попадать в поле зрения и оцениваться исследователем. Обоснованной видится позиция, согласно которой классификация исков на actiones in rem и actiones in personam рассматривается как особенность римского права, которое не фокусировало специального внимания на различии петиторных и посессорных исков <50>. Здесь же специально оговорено: "Термин "петиторный" не может восходить к классическому римскому праву" <51>.

--------------------------------

<46> См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник). М., 1999. С. 359.

<47> Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 35.

<48> Краснова С.А. Система способов защиты вещных прав. М., 2014. С. 6.

<49> Жужжалов М.Б. Понятие титульного и законного владения в российском гражданском праве // Закон. 2011. N 1. С. 67.

<50> См.: Bregante L. Le azioni a tutela della e degli altri diritti reali. Torino, 2012. S. 169.

<51> Ibid. S. 170.

Полагаем, что в приведенных примерах речь должна идти никак не о насаждении римскому праву особых понятий вещного права и вещного иска, которыми апеллирует современная цивилистика, а о более бережной интерпретации римской actio in rem, которая сохранила бы специфику исторических конструкций римского права. Римское право в его первозданном смысле и значении может быть известно вследствие многочисленных пробелов, противоречий в текстах, неотделимых сегодня наслоений (вмешательств) правовых культур более поздних исторических эпох никому другому, как самим римским юристам, в связи с чем достижение абсолютной и достоверной научной истины в гипотезах современных исследователей о понятиях actio in rem, actio in personam видится весьма сомнительной, если не утопичной задачей в перспективе возможности ее решения современными юристами. Изначальная сложность видится в уяснении с точки зрения современного правосознания базового понятия "in rem", перевод которого может варьироваться в зависимости от контекста конкретного текста источников. Перевод "in rem" как материальной вещи условен и весьма узок, а использование в переводе конвенционального термина чревато возникновением абстрактных понятий, которые едва ли были бы свойственны казуистическому римскому праву.

В римском праве не существовало четких нормативных признаков, идентифицирующих сферу внутреннего единства как actio in rem, так и actio in personam, что в немалой степени способствовало построению научных гипотез в Новое и Новейшее время.

Весьма оригинальный подход был изложен Г. Флюгером, который настаивал на том, что "настоящая противоположность между actio in rem и actio in personam проявляется в несостоятельности ответчика. Actio in rem - это притязания, которые согласно римскому праву остаются нетронутыми несостоятельностью ответчика, но изымают свой предмет невредимым из конкурсной массы, т.е. притязания на выделение из конкурсной массы в римском праве". Actio in personam, напротив, есть притязания, которые в случае несостоятельности сводятся к требованиям конкурсного кредитора <52>. Однако остается неясным, каковы основания для того, чтобы замыкать сферу действия названных исков несостоятельностью и считать последнюю "пробным камнем вещности" <53>.

--------------------------------

<52> См.: Op. cit. S. 415.

<53> Ibid. 424.

В исследованиях германских цивилистов обнаруживается и еще одна особенность, согласно которой сам actio in rem истолковывается как возможное абстрактное право заявления иска - Abstracte Klagrecht. У этой конструкции нашлось достаточно много приверженцев <54>, тем не менее она не нашла подтверждения в опоре на источники. Получается, что с нарушением вещного права потерпевший правообладатель получает конкретное право на заявление иска, но до правонарушения у него существует некое абстрактное право. Логическое противоречие заложено в саму основу данной конструкции: чем объясняется существование абстрактного права на иск, если при правонарушении потерпевший располагает вполне конкретным иском. Э.И. Беккер совершенно справедливо отметил абсурдность данного подхода: "Абстрактное право на заявление иска и конкретное право на заявление иска существовали бы в одинаковой степени в соседстве друг с другом, как отец, сын и внук". Но какая в этом необходимость?

--------------------------------

<54> См.: Puchta G.F. Lehrbuch der Pandekten. Leipzig, 1863. S. 125 - 127; Kierulff J.F.M. Theorie des Gemeinen Civilrechts. Altona, 1839. Bd. 1.

Помимо целесообразности возникают и иные вопросы: что является основанием возникновения "возможного абстрактного права на иск": первичное приобретение материального права или потенциальная возможность его нарушения, чем в данном случае actio in rem отличается от actio in personam? Наличие возможного абстрактного права на иск никак не обосновывает вещную природу нарушенного права. Контракт, квазиконтракт, деликт и квазиделикт в таком случае также могут обосновывать как конкретные иски, так и "возможное абстрактное право" на их заявление.

Характеристика actio in rem как абстрактного права на иск относится всецело к состоянию права на иск, но не к материальному праву, которое пользуется защитой. Но даже в этом случае не вполне понятна ценность предлагаемой конструкции. Теория не способна обосновать цели, предмет, основания абстрактного иска и решать вопросы о его соотношении с конкретными исками, эффективно защищающими нарушенные права. Один из главных недостатков понятия "абстрактное право на иск" состоит в том, что его признание способствует стиранию граней между actio in rem и вещным правом и искусственно отодвигает на задний план решение вопроса о прикладном значении actio in rem в римском праве.

Чрезвычайно важен вопрос о значении категорий actio in rem и actio in personam в науке гражданского права. В современной отечественной юридической литературе встречается следующий не подкрепленный доказательствами вывод: "Деление исков на вещные и обязательственные (личные) уходит корнями в римское частное право" <55>.

--------------------------------

<55> Новоселова А.А., Подшивалов Т.П. Вещные иски: проблемы теории и практики. М., 2012. С. 4.

В действительности понятийный аппарат римского права не использует специального термина - "вещный иск". Неслучайно крупнейшие исследователи римского права апеллировали понятиями "actio in rem" и "actio in personam" и намеренно отказывались от их отождествления с вещными и обязательственными исками, которые должны восприниматься как особые правовые понятия в современном праве <56>.

--------------------------------

<56> См.: Kindel W. Op. cit. S. 38.

Существенной трудностью соотношения actio in rem и actio in personam в римском праве следует считать отсутствие четких границ и значения рассматриваемых понятий. Так, Ф.К.ф. Савиньи констатировал, что "все зависит от того, выполняется ли само обязательство до литисконтестации или нет; в первом случае имеет место actio in personam, во втором - actio in rem. Персональный иск направлен только против определенного и известного оппонента, иск in rem - против неизвестного и неопределенного оппонента". У actio in personam уже до нарушения прав определена личность единственно возможного правонарушителя-ответчика, который является должником в обязательстве. В actio in rem любое лицо изначально способно на правонарушение, которое может стать фактическим основанием иска. Выражение in rem вообще обозначает "неперсональное" . К actiones in rem относятся иски по защите вещного права, наследственного права, семейных прав, преюдициальные иски <57>. Этой же точки зрения придерживается и Б. Виндшейд, отметивший, что "выражения "in rem" и "in personam" в источниках обозначают противоположность личного и безличностного" <58>. Однако при этом не ясно, что следует понимать под личным и безличным и какое отношение эти категории имеют к вещным и обязательственным искам и правам.

--------------------------------

<57> См.: Savigny F.C. Op. cit. S. 16.

<58> Windscheid B. Op. cit. S. 9.

К.Г.ф. Глюк специально оговорился, что в группе actio in rem сосуществуют различные по природе требования, часть из которых можно назвать установительными исками (негаторный иск), которые направлены на прекращение чинимого посягательства на право собственности, в то время как другие должны быть названы speciales in rem actiones, поскольку принадлежат отдельным субъектам и направлены на преследование права собственности в целом <59>.

--------------------------------

<59> См.: der Pandecten nach Hellfeld. Erlangen, 1807. Bd. 8.1. S. 28.

Положенной романистами традиции следует и дореволюционная российская цивилистика. К.П. Змирлов отмечает, что у римлян иски делились на личные и безличные (in personam, in rem actions). Личный иск вытекает из права, по которому одно определенное лицо обязано по отношению к другому лицу совершить известное действие или его не совершать, так что при неисполнении обязательств иск вчиняется против определенного ответчика. Безличный иск (in rem) вытекает из права обладающего вещью требовать от всех без исключения уважения его прав и воздержания от их нарушения. Причисляется к числу безличных исков иск о признании законным или незаконным известного правоотношения <60>. Впоследствии В.М. Гордон относит к группе actio in rem преюдициальные иски, обязательным условием предъявления которых не может считаться правонарушение <61>. Показательна в данном случае позиция Хессе, отметившего, что "истец имеет в форме actio in rem иск, направленный на признание своего права и установление нарушенных правоотношений" <62>.

--------------------------------

<60> См.: Змирлов К.П. К вопросу о пересмотре общих положений Устава гражданского судопроизводства // Журнал Министерства юстиции. 1897. N 1. С. 102 - 103.

<61> См.: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. IV.

<62> Hesse... Ueber die actiones in rem // JdP. 1866. Bd. 8. S. 28.

Возникает вопрос: какие же могут быть основания отождествления для объединения преюдициальных, безличных и вещных исков в однородную группу способов защиты гражданских прав, если каждый из них имеет специфические цели и область применения?

Нельзя не учитывать, что действие in rem в римском праве многозначно и не определяется исключительным предметом регулирования вещных прав. К примеру, юридическая конструкция, означающая возможность прощения всем, также содержит in rem, но непосредственного отношения к предметной области вещного права не имеет - Pactum de nonon petendo in rem. Наконец, exceptiones in rem res означает не заявляемое посредством иска требование, а порождающий обязательство юридический факт. По свидетельству Р. Дубишара, выражение "in rem" употребляется в отношении всего того, что имеет некую универсальность: "exeptio in rem", "pactum in rem", "loqui in rem" <63>. Из приведенных примеров никак не следует весомых оснований, по которым могло бы проводиться отождествление actio in rem и вещных исков.

--------------------------------

<63> См.: Dubischar R. Ueber die Grundlagen der schulsystematischen Zweiteilung der Rechte in sogenannte absolute und relative. , 1961. S. 84.

Зададимся вопросом: обосновано ли определение значения "actio in rem" абстрактной категорией - "безличностное". Даже поверхностная оценка предлагаемого решения позволяет заметить, что им достигается прямо противоположная цель, преследуемая научным направлением, определяющим actio in rem понятием вещного иска. Наблюдается смещение акцента внимания со сферы защиты вещных прав, имеющей вполне определенное гражданско-правовое содержание и задачи применения, на трудно осязаемую правом область безличностного. Нет оснований не согласиться с Хессе, сделавшим следующий вывод: "В этом повествовании слово "безличностное" кажется мне совершенно недостаточным; это чисто отрицание не дает ничего того, что может обозначать сущность и действие in rem" <64>. И далее: "Слова "persona" и "res" зачастую имеют более формальное значение там, где их наличие требуется показать их в противоречии, например, если речь идет о formulae in personam или in rem conceptae, или в предложении: Praetor generaliter et in rem loquitur, причем тем самым не ставится под вопрос любое материальное значение. В материальном отношении res в отличие от persona обозначает в общем любые не привязанные к конкретному лицу, но имеющие отношение к требованию, праву или вещи отношения, так, например: exceptiones personae или exceptio rei cohaerentes, pactum in personam или in rem conventum. Это относится также к actio in personam и in rem" <65>.

--------------------------------

<64> Hesse... Op. cit. S. 23.

<65> Ibid. S. 30.

В позиции Ф.К.ф. Савиньи и его последователей о различиях actio in rem и action in personam обнаруживаются и иные дискуссионные аспекты, заслуживающие интереса исследователя.

В первую очередь вызывает сомнения, что разграничение actio in rem и actio in personam может осуществляться в зависимости от состояния до литисконтестации, поскольку последняя имеет прежде всего процессуальное значение в части реализации права на иск. Определение сферы применения понятий "actio in rem" и "actio in personam" относится к задачам материального права. Кроме того, нельзя не заметить, что многие из процессуальных институтов, имевших большое значение для защиты римского собственника, к числу которых, к примеру, следует отнести возможность вынесения решения, согласно которому ответчик обязан уплатить деньги вместо оказания услуги или возврата вещи in natura, утратили прежнее значение в современном праве.

Небесспорно и заключение Ф.К.ф. Савиньи о том, что actio in rem направлено против неопределенного, неизвестного процессуального оппонента. Нарушение права собственности или вещного права, являясь основанием права на иск, определяет строго определенную личность ответчика. Нет такого иска, который мог бы быть заявлен против неопределенного или неизвестного процессуального оппонента: пока истец не знает личности незаконного владельца своей вещи, у него отсутствует реальная и юридическая возможность заявления иска. Примечательно, что личность ответчика также не определена в actio in personam до нарушения права, если соответствующие иски заявляются на основании obligatio ex malefcio. Личность ответчика определяется только с момента нарушения прав, причем в качестве ответчика выступает строго определенное лицо - правонарушитель.

П. Эртманн считает, что in rem как термин, взятый из источников, означает не более и не менее чем "наделенный абсолютным действием" <66>, поскольку сама абсолютная направленность притязания, если таковая все же и будет усмотрена, сама по себе не дает никаких представлений ни о сущности субъективного гражданского права, ни о специфике применяемого способа его защиты. Интерпретация in rem, допущенная П. Эртманном, позволяет сделать вывод о том, что римское право выделяло не только вещные права и иски, но и абсолютные права и иски. Но в таком случае возникают вопросы: в чем видятся отличия вещных прав от абсолютных, каково их соотношение и способы защиты? Аргументированных ответов на эти вопросы, как и доказательств обоснованности суждений о зарождении в римском праве основ развитого учения о понятии и систематизации субъективных прав, не обнаруживается.

--------------------------------

<66> См.: Oertmann P. Der Dinglichkeitsbegriff // JdP. 1892. Bd. 19. S. 454.

Характеристика actio in rem в том виде, в каком ее предлагает Ф.К.ф. Савиньи, ничем не отличается от персональных исков ex delicto и quasi delicto, поскольку в этом случае любое лицо способно на нарушение прав, а данные им определения actio in personam не относятся к искам ex maleficio <67>.

--------------------------------

<67> См.: Hesse... Op. cit. S. 24.

Интересная характеристика actio in rem как вещного иска была дана российскими дореволюционными цивилистами: "Отыскивая по суду свою вещь, собственник ссылается прямо на свое отношение к вещи (hanc rem meam esse ajo). От этого иск его есть иск вещный (action in rem)" <68>. Кажется очевидным, что на свое отношение к вещи (правомочие на передачу и срочное владение вещью) может сослаться и кредитор в обязательственном праве, правомочный к предоставлению вещи в свою пользу, что, как представляется, никак не говорит о специфике только вещного права или вещного иска.

--------------------------------

<68> Митюков К.А. Курс римского права. Киев, 1912. С. 78.

Немалое значение для отождествления actio in rem и вещного иска имело заключение германских цивилистов о том, что actio in rem - это иск, который находится в фиксированном отношении к вещи <69>, а actio in personam направлен только на действия должника, и если этого не происходит, может распространяться на исчисляемый в деньгах интерес истца <70>. Показательно, что Э.И. Беккер указывает, что любому вещному праву соответствует определенный фактический статус поведения правообладателя, "который мы имеем обыкновение называть владением... в зависимости от обстоятельств нарушения... целью заявления иска является восстановление владения" <71>.

--------------------------------

<69> См.: Bekker. E.I. Uber die actiones in rem // JDGDR. 1860. Bd. 4. S. 187.

<70> См.: Sintenis C.F.F. Das practische gemeine Civilrecht. Leipzig, 1844. Bd. 1. S. 254 - 255.

<71> Bekker E.I. Op. cit. S. 185.

Противоречивость данных суждений обнаруживает себя уже в том, что далеко не каждое ограниченное вещное право включает в себя правомочие владения; само же владение может и не относиться к правомочиям. К тому же могут быть названы персональные иски, посредством которых могут осуществляться права, имеющие непосредственное отношение к вещам: actio ad exhibendum, interdictim quod vi aut clam и др.

Кроме того, столь общая формулировка значения actio in rem может быть понята как зависимость возможности заявления требования от состояния владения, но в отношении confessoria и negatoria вообще не действует правило, согласно которому роль ответчика определялась бы состоянием владения вещи. Скорее, сделанное заключение в большей степени актуально для виндикационного иска, удовлетворение которого зависит от сохранившегося в натуре у ответчика спорного имущества. Р.ф. Иеринг уточняет, что формулировка именно римской reivindicatio подчеркнула привязанность к вещи (rem actoris esse), формулировка actio in personam подчеркнула привязанность к должнику (Titium dare oportere), тогда как формулировка actio confessoria - право истца (jus mihi esse) <72>. В подтверждение сказанного Р.ф. Иеринг приводит следующую характеристику виндикации: "Она идет за вещью туда, куда она попадает, и ей не нужно от нее ничего, кроме того, что она сама может предоставить без осуществления посреднической деятельности ответчиком; вещь несет ответственность, вещь оказывает услуги, личность ответчика теперь имеет такое значение, что он занимает среднее положение между истцом и объектом его требования и только должен быть перемещен в сторону посредством процесса" <73>. Важно подчеркнуть, что речь идет о специфике именно виндикации, а не любого из actio in rem.

--------------------------------

<72> См.: Jhering R. Passive Wirkungen der Rechte. Bd. 10. S. 394.

<73> Jhering R. Geist des Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Leipzig, 1865. Bd. 3. S. 178.

Особого внимания требует вопрос о соотношении actio in rem и вещного права. Контуры понятий iura in re, iura in re aliena очень слабо сформулированы в источниках. Имеющиеся сведения о них не дают оснований считать понятия "iura in re" и "вещные права", "iura in re aliena" и "ограниченные вещные права" синонимами. В научных исследованиях довольно редко встречаются общие положения о специфике jura in re и jus in re, которые давали бы законченные представления о них как о юридических понятиях в системе координат субъективных частных прав <74>. Подчеркивая именно практическую значимость разделения actio in rem и action in personam в римском праве, Й.Ф.М. Керульф в "широком смысле" без всяких объяснений отождествлял actio in rem с вещными правами <75>, оговаривая, что actio in rem и actio in personam могут быть поняты как формы возможных волеизъявлений в вещном и личном праве <76>. Современные французские цивилисты отмечают, что противопоставление jus in re и ius in personam основано на языке схоластики и лишь частично основано на римском праве. В их понимании jus in re означает право, воплощенное в вещи, в отличие от него личное право как таковое отстранено значительно дальше и квалифицируется как jus ad rem (право на передачу вещи) <77>. В германских курсах вещного права отмечается, что понятие "jus ad rem" исторически представляло собой право требования с "вещными элементами" (буквально - отнюдь не полноценное вещное право! - С.С.) и не может быть понято как "первая ступенька к приобретению вещных прав" <78>.

--------------------------------

<74> Hugo G. Lehrbuch und Chrestomathie des classischen Pandecten-Rechts. Bd. 1. , 1790. S. 211.

<75> Kierulff J.F.M. Theorie des Gemeinen Civilrechts. Altona, 1839. Bd. 1. S. 158.

<76> Ibid. S. 167.

<77> Malaurie P., Aynes L. Les biens. Paris, 2007. P. 86.

<78> См.: Wilhelm J. Sachenrecht. S. 7.

Понятия и система ограниченных вещных прав являются результатом более позднего развития юридической науки в сравнении с римским правом. Выдающиеся представители немецкой юриспруденции нередко уклоняются от прямого ответа на вопрос о соотношении римской iura in re aliena и германского понятия ограниченного вещного права. К примеру, Р.ф. Иеринг отмечает разность права собственности и iura in re aliena в афористичной манере. Им признается, что и право собственности, и виды прав на чужие вещи существуют рядом друг с другом, различия видятся в пределах юридических возможностей субъектов: "пространство, которое необходимо ограниченному праву, отсутствует у ограничиваемого" <79>.

--------------------------------

<79> Jhering R. Passive Wirkungen der Rechte. S. 509.

Категория вещных прав полностью отходит в тень, на авансцену выступает actio in rem, сфера действия которых не должна отождествляться с предметом регулирования вещного права. Иск следует из права, но не может существовать отдельно от него. Однако в литературе были отмечены следующие особенности. Позднее римское право развивалось особым образом: не праву следовало actio, а право возникало там, где претор давал actio <80>. В развитие данного положения Хессе отмечает, что Jura in re не являются ничем изначальным и самобытным, поскольку только предоставление возможности для actio in rem порождает свойство jus in re. В отношении Superficies можно найти пример того, как являющееся само по себе персональным право (возникшее из обязательственных отношений) было возведено в ранг jus in re в результате предоставления возможности для actio in rem <81>. Последовательность таких суждений требует объяснить причины преобразования сущностного содержания субъективного права в связи с изменением способа его защиты, а главным образом обосновать существование в римском праве развитой категории субъективных гражданских прав, подразделяемой на виды и определяемой системой тех или иных отличительных признаков. В противном случае приведенная аргументация малоубедительна.

--------------------------------

<80> Oertmann P. Op. cit. S. 455.

<81> Hesse... Op. cit. S. 37.

В юридической литературе утвердился подход, согласно которому достаточным основанием для отнесения того или иного субъективного права к числу вещных является actio in rem, который в настоящее время большинством исследователей рассматривается как исторический прототип "вещного иска", а иногда и как аналог последнего. В том числе и под влиянием этих суждений атрибуты абсолютной защиты или напрямую установленная возможность использования вещных исков для защиты субъективного вещного права рассматриваются не иначе как признак вещного права, в то время как способ защиты является лишь правовым последствием существования самого субъективного гражданского права. В этом смысле категории субъективного гражданского права и способа его защиты не являются равнозначными. Отсюда вывод о том, что возможность использования вещно-правовой защиты не может с абсолютной достоверностью свидетельствовать о вещной природе защищаемого права.

Иначе полагает Й. Керульф: "Actio in rem также точно обозначает то, что мы называем вещным правом" <82>. Несколько иначе аналогичные суждения высказал А.Ф.Ю. Тибо, обосновав возможностью предъявления actio in rem свое определение вещного права <83>. Под влиянием точки зрения А.Ф.Ю. Тибо в юридической литературе обосновывалась строгая взаимосвязь природы нарушенных прав и используемых для их защиты исков <84>.

--------------------------------

<82> Kierulff J.F.M. Op. cit. S. 158 - 159.

<83> См.: Thibaut A.F.J. Versuche ueber einzelne Teile der Theorie des Recht. Jena, 1798. S. 23 - 66. Ср.: Bluntschli J. Deutsches Privatrecht. , 1860. S. 206.

<84> Ср.: Lindley N. An Introduction of the study of jurisprudence. Thibauts system des Pandekten Rechts. London, 1855. § 62.

Представляется, что такие выводы приводят к логическому заблуждению: actio in rem определяет существо вещного права, которое, в свою очередь, также требует определения через actio in rem. Получается замкнутый круг суждений. Также высказанная позиция ведет к отождествлению процессуального права на иск и самого материального права, что безосновательно. Й.А.ф. Фейербах возразил А.Ф.Ю. Тибо, что исковая защита является только следствием особой природы вещного права <85>. Однако такой подход не учитывает в полной мере того, что actio in rem являлось не исключительным способом защиты вещных прав, а особым правовым институтом, не имеющим аналогов в современных правовых системах. Примечательно, что средневековое германское право не использует понятий "actio in rem" и "actio in personam" в прежнем значении, известном римскому праву.

--------------------------------

<85> См.: Feuerbach P.J.A. Ueber Actio in rem und actio in personam, ius in rem und ius in personam civilistische Versuche. Giessen, 1803. Bd. 1. S. 273 - 274.

Вопрос о рецепции римских исков германским правом излагается учеными неоднозначно. Прежде всего необходимо отметить возникновение понятия вещного иска, отличного от actio in rem. Предметная область вещных исков отныне включала possessorium ordinarium и actio spolii в качестве особых "вещных исков немецкого права" <86>. Р. Лабанд упоминает особые способы исковой защиты: иск об имуществе (klagen auf gut) и иск о долге (klagen um schuld) <87>. Ученый предполагает, что klagen auf gut схож с римским actio in rem, а иск о долге может считаться неплохим переводом actio in personam. При этом специальный акцент делается на формальном совпадении по предмету иска: иск о долге содержит требование о выплате денег, в то время как иск об имуществе подразумевает любой иск, направленный на вещь. Противоположного мнения придерживается А. Хойслер, указывая на то, что различие между германским иском об имуществе и о долге соответствует различию римских actio in personam и actio in rem, поскольку в одном случае подразумеваются вещно-правовые, в другом - личные основания <88>. Однако, как мы постарались показать выше, область применения actio in rem простирается дальше вещных прав. Actio in rem и klagen auf gut существенно различаются по предмету и бремени доказывания. В отличие от actio in rem, klagen auf gut полагался на "отрицательный базис": истец не должен был доказывать свой титул, пределы доказывания ограничивались отсутствием права ответчика на спорную вещь <89>.

--------------------------------

<86> Die dingliche Klage des deutschen Rechts. Leipzig, 1857. S. 111.

<87> См.: Laband P. Op. cit. S. 6.

<88> См.: Heusler A. Institutionen des Deutschen Privatrechts. Leipzig, 1885. Bd. 1. S. 385.

<89> См.: Laband P. Op. cit. S. 281.

Следующая отличительная особенность actio in rem и klagen auf gut состоит в том, что ссылка на принадлежность вещи имеет различное процессуальное значение в римском и германском праве. В римском праве intentio rem petitoris esse означала все то, что истец должен обосновать фактами и доказать, тогда как в германском праве принесенная истцом присяга о принадлежности ему спорного имущества имела целью только констатацию идентичности предмета спора и имущества, которое было утрачено истцом. Таким образом, германское право проводило четкое различие между идентификацией предмета спора и способами доказывания заявленных истцом требований.

Вопросы адаптации римских исков к праву современности не миновали и английское право. Нет оснований категорически отрицать связь английского права с фундаментальными положениями римской юриспруденции, но утверждать присутствие римских actio in rem и actio in personam в праве Англии также едва ли возможно. Чрезвычайно важно проследить характер влияния римского права на становление исков в английском праве, производных от actio in rem и in personam.

Юты, англы и саксы следовали обычному праву, распространенному на территории Германии. Особо подчеркнем, что в период Средневековья римское право существенно отличалось от первоисточников вследствие наслоений, толкования и приспособлений норм права к потребностям новой эпохи. Неслучайно реципированное в Германии римское право называлось особым образом - heutigen Recht, что, на наш взгляд, подчеркивает его специфику в сравнении с исконно римскими источниками.

Завоевание Англии нормандцами в 1066 г. не явилось революционным изменением сложившихся правовых порядков. Нормандское право было совсем не похоже на прецедентное. Последнее развивалось эволюционно, но не спонтанно. Английских юристов эпохи раннего Средневековья, как видно, не очень занимали догматические вопросы понятия и структуры субъективных прав, теория исков. В учебной литературе отмечалось, что рассмотрение нескольких сотен исков в сочетании с понятиями права справедливости создало "набор" различных средств правовой защиты "своего рода ящиков" (pigeon-holes). Важно было лишь то, в какой "ящик" следовало положить строго определенный иск. Неправильный выбор означал бы проигрыш судебного дела <90>.

--------------------------------

<90> Maitland Forms of Action at Common law: A Course of Lectures / ed. by A.H. Chaytor, W.J. Whittaker. Cambridge, 1936. P. 28.

Расширение способов защиты прав и усложнение гражданско-правовых отношений вызвали потребность обобщения и систематизации исков, выявления основы их классификации и ключевых общих различий. В этом вопросе английские юристы-судьи полагались на римское право. Так, в работе Р. Гланвиля указывается, что гражданские прошения к королю делятся на посессорные и петиторные <91>, в сочинении Р. Брэктона различия actio in rem и action in personam показаны более определенно <92>. В частности, Р. Брэктон указывает, что в английском праве существует как actio in rem и action in personam, так и смешанные иски. К actio in rem (f. 102) он относит иски, по которым истец требует определенной вещи от другого и утверждает, что он ее хозяин. Однако уже здесь Р. Брэктон отходит от традиций римского права и экстраполирует римское право на чужеродную ему почву, утверждая, что иск об истребовании движимой вещи относится к actio in personam, поскольку ответчик не связан безусловной обязанностью вернуть вещь, а может ограничиться возмещением ее стоимости. Уже только из этого очевидны существенные особенности английского права, которые не укладываются в каноны исконно римских источников, хотя здесь и используется терминология римского права, но совершенно в ином значении.

--------------------------------

<91> См.: Glanvill R. De Logibus of Consuetudinibus Regni Angliae. Цит. по: Seipp D.J. The Concept of Property in the Early Common Law // LHR. 35 (1994).

<92> См.: Bracton H. De Legibus et Consuetudinibus Angliae (On the Laws and Customs of England). Цит. по: Buhofer S.P. Structuring the Law: The Common Law and the Roman Institutional System // SZIER. 2007. N 5. P. 13.

В эпоху позднего Средневековья английское право лишь закрепило особенности, не свойственные римскому праву, установив, к примеру, правило о возмещении убытков по иску из нарушения владения в случаях отсутствия насилия. Отныне общим названием иска из нарушения чужого владения, не связанного с насилием, стал особый деликтный иск по конкретным обстоятельствам дела (ostensurus quare actions), а при нарушении обязательства по передаче вещи, возникшего из договора, применялся особый иск assumpsit (иск об убытках, возникших вследствие неисполнения договора). Далее, до XVIII века вся тяжба проводилась в рамках особых исков, требующих объяснения причин совершенного правонарушения.

Нетрудно заметить развитие английского учения об исках и все большее его отдаление от римского права. Тем не менее в трактатах крупных английских юристов, таких как Бритон, Флет, Литтлон, Коук, деление исков на actio in rem и action in personam традиционно сохранялось <93>. Теперь вопрос заключается в сравнении английской интерпретации actio in rem и action in personam с прототипами, известными римскому праву. Полагаем, что изложенные суждения свидетельствует скорее в пользу их существенных различий, чем сходства.

--------------------------------

<93> Подробнее: Buhofer S.P. Op. cit. P. 18.

В своих лекциях У. Блэкстоун актуализирует деление исков на actio in rem и actio in personam и приходит к выводу, что при помощи actio in personam лицо требует возврата долга, исполнения личной обязанности, компенсации причиненного ущерба. Actio in rem, напротив, касается только недвижимости и основан на притязаниях правового титула на любые земельные участки, иное недвижимое имущество, которое подлежит наследованию, права на пользование землей. Смешанные иски являются сходными по природе как с actio in personam, так и с actio in rem и характеризуют требования истца о передаче недвижимого имущества и о компенсации убытков за нарушение прав <94>. Комментаторы обобщают, что actio in rem основаны на требовании истца о правовом титуле, а actio in personam основаны на договорах и деликтах <95>. В сущности, сказанное не утратило актуальности для современного английского права, в котором значение actio in rem связывается с правами на недвижимое имущество, в то время различия real actions и personal actions определяются соотношением personal property и land Law <96>. Различие между actio in rem и actio in personam в англосаксонском праве приобрело иное значение, нежели в римском праве: под actio in rem понимается иск о защите прав на недвижимое имущество, главным образом на земельные участки, под actio in personam - иск о защите имущественных прав на движимое имущество <97>. Различие actio in rem и actio in personam в английском праве обусловлено разностью правового режима движимого и недвижимого имущества. В данной связи показательно следующее высказывание: "Различие между землей и движимым имуществом поэтому вызвало создание двух отдельных систем вещного права: земельного права и права личного имущества. В отношении земельного права общее право позволяло держателю права на участок земли возбуждать action in rem с целью возвращения владения землей. Держатель права на движимое имущество мог подать только личный иск, разрешающий ему требовать возмещения ущерба, но не возвращения имущества в натуре, поскольку это было возможно только для фригольдной земли. Поэтому, в отличие от систем гражданского права (континентального. - Прим. наше. - С.С.), право движимого имущества использует деликтные иски, другими словами, обязательственное право, чтобы защитить имущественные интересы" <98>.

--------------------------------

<94> См.: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. B. III. Chicago, 1870. P. 117 - 119.

<95> Ibid. P. 127.

<96> См.: Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Oxford, 2008. P. 38 - 40.

<97> Ibid. P. 331 - 332.

<98> Ibid. P. 337.

В целом же изложенное свидетельствует о том, что конструкции actio in rem и actio in personam воспроизведены в правовых системах современности как в континентальном, так и англосаксонском праве в совершенно ином качестве и значении, чуждом римскому праву. Причем, как было показано, в романо-германской правовой семье и английском праве интерпретация actio in rem и actio in personam изначально различалась принципиально. Тем не менее современные исследователи англо-американского права нередко используют конструкцию in rem для описания характерных черт права собственности <99>, отождествляя actio in rem и real action <100>. Однако не представлены убедительные доказательства, подтверждающие корректность данных сравнений, в том числе с точки зрения соответствия римской классификации современным "аналогам".

--------------------------------

<99> Ср.: Buhofer S.P. Op. cit. P. 27.

<100> См.: Noyes R. The Institution of Property. New Jersey, 2007. P. 194 - 195.

Высказанные положения препятствуют отождествлению римских и современных основ классификации субъективных гражданских прав и исковых способов их защиты.

До настоящего момента обращалось внимание лишь на сложность адаптации actio in rem к современной правовой материи и не поднимался вопрос о значении данной классификации. Освещение данного вопроса представляется важным, поскольку как в дореволюционной <101>, так и в современной научной литературе <102> господствует мнение, согласно которому actio in rem является не только аналогом вещных, а actio in personam - обязательственных (личных) исков, но и каждому из них соответствуют вещные или обязательственные права. По нашему мнению, правота высказанных точек зрения сомнительна.

--------------------------------

<101> Ср.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 187. Правда, если быть точным, то С.А. Муромцев утверждал, что этому разделению исков соответствовало в квиритском праве разделение сделок и прав на mancipium и nexum.

<102> Ср.: Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок. М., 2013. С. 3, 24 - 27.

В действительности вопрос имеет историю. Б. Виндшейд отмечал, что насколько много говорилось о значимости разграничения actio in rem и actio personam, настолько же мало в результате достигнуто соответствия взглядов в этом вопросе <103>. Весьма красноречиво замечание Э.И. Беккера, что из римских источников можно почерпнуть сведения не столько о вещном праве, сколько о его защите <104>. Современным цивилистом Т. Фюллером вопрос о соотношении actio in rem и actio in personam применительно к разграничению вещных и обязательственных прав охарактеризован несуществующим в действительности дуализмом <105>.

--------------------------------

<103> См.: Windscheid B. Op. cit. S. 8.

<104> Bekker E.I. System des heutigen Pandektenrechts. Weimar, 1886. Bd. 1. S. 341.

<105> Sachenrecht? , 2006. S. 94.

В правовом регулировании механизм защиты важен, но всегда вторичен, поскольку для его действия необходимо, чтобы объект защиты представлял самостоятельную правоохраняемую ценность и был обеспечен защитой, реализуемой в нормативно регламентированной форме и процедуре. Предусмотренные источниками права способы защиты приспособлены к специфике защищаемого права, но изначально не имеют своей целью отразить сущностные особенности защищаемого права, достаточные для его идентификации. Однако в чем же видится ценность и значение римского учения об actio in rem и actio personam?

Некритическое восприятие сложившихся в теории гражданского права постулатов вынуждает принять без доказательств утверждение о том, что на разделении actio in rem и actio personam базируется классификация имущественных прав на вещные и обязательственные, имеющая ключевое значение для систематики субъективных прав в современном гражданском праве континентальной Европы на протяжении двух столетий. Однако столь серьезное утверждение требует не менее весомых научных доказательств и аргументации.

В порядке обоснования указанной точки зрения господствующее учение полагается на авторитет источников римского права.

Вот один из текстов: "Omnium actionum quibus inter aliquos apud ju dices arbitrosve de quacumque re quaeritur summa di visio in duo genera deducitur aut enim in rem sunt aut in personam Namque agit unusquisque aut cum eo qui ei obligatus est vel ex contractu vel ex male ficio quo casu proditae sunt actiones in personam per quas intendit adversarium ei dare aut facere oportere et aliis quibusdam modis: Aut cum eo agit qui nullo jure ei obligatus est, movet tamen alicui de aliqua re controversiam, quo casu proditae actiones in rem sunt veluti si rem corporalem possideat quis quam Titius suam esse affirmet possessor autem dominum ejus se esse dicat nam si Titius suam esse intendat in rem actio est V Gaium 4 inst 1, 2 et 3; Ulp. I. 25 de obl et act" <106>.

--------------------------------

<106> Lib. IV. Tit. VI. 1 // D. Justiniani Institutiones cum novissime repertis Gaii institutionibus / P. Ryckere. Gandavi, 1827. S. 216: "Все тяжбы между лицами о каком-нибудь деле, которые рассматриваются в суде, прежде всего делятся на два вида: иск in rem и иск in personam. Таким образом, всякий судится или с тем, кто ему должен либо по договору, либо в связи с правонарушением; в этом случае выдвигается иск in personam, каковым он намеревается противную сторону обязать дать ему или сделать что-либо для него, или что-либо другое. Или же он судится с тем, кого обвиняет без всякого права, и, однако, спорит с ним о чем-либо; в этом случае выдвигается иск in rem, как будто бы если бы кто-то владел материальной вещью, о которой истец Тиций утверждает, что она - его собственность, обладатель же говорит, что это он - владелец ее; так, если Тиций уверяет, что вещь - его, это иск in rem. Дигесты, книга V, Гай, 4, указания 1, 2 и 3; Ульпиан, I. 25. Об обязательствах и исках" (Пер. наш. - С.С.).

Однако в процитированном фрагменте не говорится о том, что в основе различных исков лежат различные субъективные права, которые непременно должны быть определены как вещные или личные. Институт actio имеет особое, самостоятельное значение в римском праве, которое не только сводится к выявлению структурных особенностей субъективных гражданских прав, но и не имеет цели выявления вещной, обязательственной, личной природы защищаемого права.

На один из аспектов различий иска и материального права обратил внимание Э.И. Беккер, отметив, что actio in rem не является неотделимым от вещного права; иск может продолжать свое существование и после утраты вещного права; в не меньшей степени имеет значение, что вещное право и actio in rem различаются тем, что уступка виндикации во всех случаях еще не означает передачу права собственности, хотя и может привести к этому <107>.

--------------------------------

<107> См.: Bekker E.I. Op. cit. S. 203.

Actio in rem и actio in personam - особая правовая конструкция, сформулированная римским правом в практических целях защиты нарушенных прав от противоправных посягательств сообразно условиям жизни римского общества. Модель actio in rem и actio in personam не имеет аналогов в современном праве и не может рассматриваться как первозданная догматическая основа возникновения и развития фундаментальных категорий вещного, обязательственного права и институтов их защиты, составляющих основу гражданско-правового регулирования в современных государствах континентальной Европы.

В современной юридической литературе встречаются радикальные утверждения о том, что именно римское право "разработало деление исков на вещные и личные, что явилось предметом рецепции западноевропейского законодательства и оказало влияние на российскую правовую науку" <108>, а "личные иски содержат требование о выполнении обязательств определенным лицом" <109>. Столь категоричные утверждения требуют серьезного обоснования: на сравнительном изучении римских actio in rem, actio in personam и современных конструкций вещных и обязательственных исков, на выявлении устойчивых совпадений сферы применения, признаков и функционального назначения тех и других. А главное - требуется объяснение отождествления личных и обязательственных исков, как и решение вопроса об обязательстве, положенном в основу личного иска. Вывод о тождестве личных и обязательственных прав и исков видится более дискуссионным, чем аксиоматичным. Без соответствующих доводов изложенные соображения о происхождении современных вещных и обязательственных исков лишены доказательства и аргументации и не могут быть восприняты как достоверные.

--------------------------------

<108> Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. С. 81.

<109> Там же. С. 87.

Учение о структуре, видах и понятии субъективного гражданского права, в частности о месте и значении абсолютного, относительного, вещного и обязательственного права, не опирается на буквальный смысл источников римского права. Игнорирование данного обстоятельства создает риск, сопряженный с ошибочным толкованием и интерпретацией памятников права. В научной литературе предпринимались многочисленные попытки применить современное учение о субъективном гражданском праве к римскому праву. Одни ученые предлагают преодолеть противоположность между абсолютными и относительными правами, существующую в современном праве, посредством обращения к источникам римского права <110>. Другие рассуждают о том, что контраст между абсолютными и относительными правами имеет свои исторические корни уже в раннем римском праве, третьи - что представления о субъективном праве развивались в римском праве крайне медленно <111>, четвертые утверждали, что субъективное право рассматривалось римскими юристами как нечто непосредственное, существующее в самой идее правового регулирования - "nur in der Idee bestehenden" <112>.

--------------------------------

<110> См.: Sohm - Mitteis - Wenger. Institutionen, Geschichte und System des Privatrechts. - Leipzig, 1923. S. 687.

<111> См.: Coing... Das subjective Recht und der Rechtsschutz der . Berlin, 1959. Цит. по: Dubischar R. Op. cit. S. 6.

<112> Dernburg H. Pandekten. Berlin, 1896. Bd. 1. S. 160.

Полагаем, что изложенные подходы направлены на поиск неосязаемых начал в римском праве, а проводимые параллели современного учения о субъективных правах с воззрениями римских юристов далеки от метода научного исследования. Применение современного понятия о субъективном праве к римским реалиям некорректно и образует серьезную методологическую ошибку. Дихотомия прав на абсолютные и относительные, вещные и обязательственные представляет обобщенный результат абстрактного изучения сущности субъективных гражданских прав. Такие цели не преследовались римскими юристами, занятыми обобщением и систематизацией казусов. Скорее, вопросы разработки понятия, видов и классификации субъективных прав соответствуют задачам пандектного учения, но не римской юриспруденции. В этом смысле к римской юриспруденции не вполне применим тезис о первооснове субъективного права и необходимости его последующей защиты: ubi jus, ibi remidium.

Римские юристы не ставили перед собой задачу создать для права прочный научно-теоретический фундамент. Римское право имело изначальную эмпирическую основу и практическую направленность действия, что обеспечивалось прежде всего институтом actio. Практический смысл и востребованность actio состояли в руководстве к действию в конкретной конфликтной ситуации. Конечно, источники свободно апеллируют понятиями "dominium", "servitus", "pignus", "hereditas", "obligatio", "actio", "exeptio", "res", но в прикладном значении защищаемой правом ценности, а не доктринальной конструкции субъективного права со сложными структурными и содержательными особенностями. Употребление обозначенной терминологии в источниках не доказывает того, что в римском праве возникло учение о вещных, обязательственных, абсолютных и относительных правах.

Вместе с тем собственность, эмфитевзис, суперфиций, сервитуты в римском праве по предмету правового регулирования могут считаться историческими прототипами современных вещных прав, но важно акцентировать внимание на том, что в источниках выражение "actio in rem" или вообще "actio" нигде не используется для обозначения специфики, содержания правового режима ни одного из видов этих прав.

В Дигестах довольно отчетливо разделяются собственность, узуфрукт, владение и иски <113> как самостоятельные гражданско-правовые конструкции, а современные исследователи подчеркивают, что в римском праве actio in rem и вещное право не отождествлялись <114>. Соотношение указанных понятий определяется как правоохраняемая ценность и способ ее защиты. С институционным юридическим мышлением возникает порядок правовых явлений не в значении "субъективных прав", а в аспекте понятия "статус" <115>. В развитие данных положений Р. Дубишар указывает, что виндикационный иск имеет целью восстановление двух разрушенных статусов, более не согласованных с правовым порядком и имеющих олицетворение собственности в правовом институте. С одной стороны, это статус, развившийся из правового института, когда владелец должен иметь вещь и распоряжаться ею, с другой - это статус вещи, которая принадлежит владельцу <116>.

--------------------------------

<113> См.: Книга 50, титул XVI, фрагмент 49 // Дигесты Юстиниана. М., 2005. Т. VII. ПТ. 2. С. 463.

<114> См.: Dubischar R. Op. cit. S. 37 - 41.

<115> Ibid. S. 15.

<116> Ibid. S. 16.

Опасность отождествления термина "res" с современными понятиями гражданского права связывается не только с трудностью поиска адекватного перевода римского понятия применительно к современным условиям товарооборота, но и с последующим преумножением возникающих вследствие этого неточностей как в изложении истории права, так и в анализе современных правовых институтов. В современной литературе исследователи руководствуются обратными по смыслу соображениями. Так, в современных курсах вещного права "res" обозначает "вещь, какое-нибудь материальное имущество", а "вещные права - это права на вещь (jus in re)" <117>.

--------------------------------

<117> Bregante L. Le azioni a tutela della e degli altri diritti reali. S. 5 - 6.

Римской юриспруденцией не выделялись субъективные права в современном понимании их структуры, содержания и классификации. В противном случае невозможно объяснить очевидную путаницу в основополагающих правовых понятиях. Так, в Институциях Гая следующим образом проводится деление между материальными и нематериальными вещами: "Corporales - это те, которых можно коснуться, например земля, человек, одежда, золото, серебро, одним словом, бесчисленное множество других предметов. Incorporales - это те, которые физически осязать нельзя; к таковым принадлежат те, которые содержатся в праве, например право наследования, пользования доходами, обязательства, каким бы то ни было образом заключенные... само право преемства и само право получения и пользования доходами и само право обязательства будут res incorporales" <118>. Разумеется, вещи не могут смешиваться с правами, и наоборот. Цитируемые выше утверждения о знании римским правом категории субъективного права подрывают авторитет источников и искусство римских юристов. В действительности же речь идет о том, что Гай различал правовые ценности, а не вещи и не субъективные права в современном понимании. В германской доктрине приводятся убедительные доказательства того, что сам термин "jus" не может во всех случаях переводиться как субъективное право даже с точки зрения терминологии. В ряде случаев jus обеспечивает (к примеру, jus pro lege sumtum) лишь указание на правовую ценность <119>. В докторской диссертации И.А. Покровского наглядно показана многозначность и трудность интерпретации на современный юридический язык римского термина "jus": как основание иска - субъективное цивильное право истца; норма объективного права; правовой статус судьи и его связанность нормами цивильного права <120>.

--------------------------------

<118> Институции Гая с объяснительным словарем / Сост. Д. Расснер. С. 56 - 57.

<119> См.: und Sachen // ZSSt. 1947. Bd. 65. S. 340.

<120> Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Киев, 1898. С. 3, 9.

Прикладное значение actio in rem и actio in personam в римском праве удачно подчеркнуто процессуальной наукой. Они считаются принципиально различными формами процессуально значимых действий в римском гражданском процессе. В первом случае речь идет о "слежении" за вещами (Sachverfolgung), в другом - за лицами (Personenverfolgung) <121>. Требование истца по actio in rem направлено непосредственно на объект независимо от его обладателя в конкретный момент времени. Истец требует вернуть ему вещь, которую он считает и без присуждения своей, задачи суда видятся в правоподтверждении и присуждении ответчика к возврату предмета спора или уплате компенсации в пользу истца. По actio in personam истец требует от суда не правоподтверждения, а обязания ответчика к совершению того или иного действия в свою пользу. Без суда истец не может реализовать свои требования к ответчику. Более четко эта мысль выражена М. Кайзером, который заключил, что предмет иска в actio in rem определяется требованием истца к ответчику о передаче определенной вещи, а в actio in personam - уплатой компенсации <122>. С этой точки зрения в actio in rem речь идет о "разрешении" истцу забрать вещь, которая ему принадлежит, и обязанности ответчика предоставить такую возможность под страхом присуждения к компенсации, размер которой может существенно превышать стоимость предмета спора.

--------------------------------

<121> См.: Wlassak M. Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren // ZSSt. 1904. Bd. 25. S. 153.

<122> См.: Kaser M. Das Zivilprozessrecht. , 1966, §§ 12 - 14.

При actio in personam дело ведется с обязанным лицом, которому присуждается определенный тип поведения, а при actio in rem ни о каком другом лице речь не идет, а упоминается только ценность, защищаемая правом. Именно с этим обстоятельством могут быть связаны различия между actio in rem и actio in personam по специфике процессуального присуждения. Решение суда по actio in rem будет связано с установлением права и обладания объектом, в то время как в случае actio in personam внимание суда ориентировано на правомерность присуждения ответчика к какому-либо действию, которое непосредственно не связано с объектом. Для actio in rem достаточно любой утраты вещи независимо от того, приобретена ли она третьим лицом под видом гражданско-правовой сделки. Actio in personam является обоснованным только тогда, когда выполнены особые условия для его заявления, договор, деликт, квазидоговор, квазиделикт.

Мы не разделяем убежденности, что различия между actio in rem и actio in personam могут быть обнаружены в абсолютной и относительной защите нарушенных прав. Хеншель полагает, что абсолютность вещного иска в римском праве всегда оставалась значимой <123>. Ключевое значение в данном случае имеет понимание абсолютности защиты, которая сводится к возможности защиты от всякого и каждого. Выше мы уже приводили позицию Ф.К.ф. Савиньи о неопределенном и неизвестном ответчике по иску actio in rem. Однако является ли это квалифицирующим требованием к этой группе исков: ведь любому владельцу вещи неизвестно до факта нарушения личность уничтожителя или поломщика его вещи. Как видно, личность правонарушителя здесь также заранее неопределенна, в то время как способы защиты в данном случае отнюдь не ограничиваются группой actio in rem.

--------------------------------

<123> Henschel... Op. cit. S. 320.

Значение actio in rem и actio in personam предопределено эпохой их практического применения, потребностями оборота римского общества, что, по нашему мнению, исключает возможность адаптации этих конструкций к правовым институтам современного права. Отметим, что в настоящее время actio in rem и actio in personam придается особое значение, которое не ограничивается противопоставлением вещных и обязательственных исков. Так, можно встретить утверждения, что actio in rem соответствует требованию, возникающему "не к лицу, а к "виновной" вещи, которая сама выступает ответчиком, независимо от того, кому она принадлежит" <124>, а главное, что "вещные (actiones in rem) и личные (actiones in personam) иски в римском праве различают в соответствии с основными типами прав в материальном аспекте - абсолютными и относительными" <125>.

--------------------------------

<124> Кротов С.М. Арест проданного судна: зачем нам actio in rem // Третейский суд. 2011. N 1 (73). С. 193.

<125> Там же. С. 184.

Аналогичные, весьма дискуссионные подходы встречаются и в юридических актах органов государственной власти Российской Федерации. В абз. третьем п. 4 Постановления Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации "О докладе Генерального прокурора Российской Федерации о состоянии законности и правопорядка в Российской Федерации и о проделанной работе по их укреплению за 2013 год" от 21 мая 2014 г. N 194-СФ Правительству Российской Федерации рекомендовано проработать вопрос "о дальнейшем совершенствовании механизма конфискации in rem" в целях повышения эффективности реализации положений подпункта 8 пункта 2 статьи 235 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 17 Федерального закона от 3 декабря 2012 г. N 230-ФЗ "О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам". Обозначенный в Постановлении Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации "механизм конфискации имущества in rem" не раскрывается, несмотря на то что речь идет об особой имущественной санкции за совершение правонарушения, которое выявляется и пресекается в соответствии с действующим законодательством о противодействии коррупции. Не учтено и то, что in rem как видовое или родовое юридическое понятие российскому законодательству не известно. Точечное употребление в системе современного национального законодательства in rem при отсутствии четкого и единообразного его определения, смысла и содержания создает риск правовой неопределенности, препятствующей единообразному применению российского законодательства, что едва ли может считаться удачной новеллой.

Излагаемая авторами идея о корректности, эффективности и целесообразности использования римской терминологии в современной доктрине, правоприменительной практике, законопроектной работе не должна позиционироваться как аксиома, а в любом случае должна быть доказана. Важно понимать, что речь идет о далеко не очевидных утверждениях. По нашему мнению, разграничение actio in rem и actio in personam в римском праве никак не обосновывает отличий вещных исков от обязательственных, а главное, не влечет за собой, и изначально не основано на этом, деления прав на вещные и обязательственные, абсолютные и относительные.

Современные классификации исков и систематика субъективных гражданских прав не могут опираться на критерии римского права, которые в соответствующие периоды развития права действительно имели важную эмпирическую мотивацию.

Изложенное позволяет сформулировать следующие итоговые положения:

1. Автором обосновывается положение, что значение actio in rem, actio in personam в римском праве определялось уровнем потребностей оборота и правовой системы того времени и не могло претендовать на универсальность правового понятия теории гражданского права.

В современном праве целесообразность и необходимость рецепции actio in rem, actio in personam, корректность отождествления названных исков с вещными и обязательственными исками отрицается.

2. Современные классификации исков и систематика субъективных гражданских прав не могут опираться на критерии римского права, которые в соответствующие периоды развития права действительно имели важную эмпирическую мотивацию.

3. Анализ источников римского права не позволяет утверждать, что конструкции actio in rem, actio in personam лежат в основе деления субъективных гражданских прав на вещные и обязательственные, абсолютные и относительные.

4. По результатам сравнительно-правового анализа общего и канонического права Германии, исследования англосаксонского права автор констатирует использование этими правопорядками терминов "actio in rem", "actio in personam" в значении, отличном от римских источников.

Показано, что старогерманское право и англо-американское право в рассматриваемый период уже содержало отличную от римского права систему защиты имущественных прав.

5. Источники римского права не содержат обособленного и законченного учения о субъективных правах как особой категории науки гражданского права.

Сформулированные в источниках положения об actio in rem, actio in personam не могут трактоваться в значении сформулированной законодателем системы классификации субъективных гражданских прав.

1 / 121 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в папке !Учебный год 2024

#
26.01.20241.1 Mб4Доро.rtf
#
26.01.2024747.05 Кб5Дубинчин А..rtf
#
26.01.202429.87 Mб4Пираты.pptx
#
26.01.2024748.42 Кб4ПП.pptx
#
26.01.202422.34 Mб4Проливы.pptx
#
26.01.20241.42 Mб4Син.rtf
#
26.01.20249.87 Mб4Современные международные отношения и мировая политика.djvu
#
26.01.202420.21 Mб4Стригуно.pdf
#
26.01.202417.23 Кб4Таможенное декларирование и таможенная процедура.docx
#
26.01.2024368.35 Кб6Филип.rtf
#
26.01.20247.69 Mб4Хольц.pdf