3.2. Понятие и признаки сверхимперативных норм в праве

Европейского союза

Сложность решения вопроса об определении сверхимперативных норм привела к тому, что долгое время ни в международных договорах, ни в актах Европейского союза (далее - ЕС), ни в национальном законодательстве государств не содержалось ни легальной дефиниции, ни признаков таких норм.

Не стала исключением и Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., впервые закрепившая возможность применения сверхимперативных норм на территории стран - членов ЕС. В итоге в каждом государстве сложился собственный подход к их пониманию <110>.

--------------------------------

<110> Расхождения касаются преимущественно вопроса о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм, направленных на защиту слабой стороны договора. Подробнее см. главу II настоящей монографии.

В связи с этим при работе над проектом Регламента Европейского парламента и совета ЕС от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I), призванного заменить одноименную Римскую конвенцию 1980 г., было принято решение о включении в его текст дефиниции таких норм, что было обусловлено необходимостью обеспечения единообразия в решении вопроса об их определении судами стран - членов ЕС.

Так, согласно п. 1 ст. 9 Регламента Рим I под сверхимперативными нормами (overriding mandatory provisions) понимаются "положения, соблюдение которых имеет настолько принципиальное (crucial) значение для охраны публичных интересов принявшего их государства (таких как его политическое, социальное или экономическое устройство), что ОНИ подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под сферу их действия, независимо от того, какое право подлежит применению согласно Регламенту".

Аналогичное определение сверхимперативных норм содержится и в иных актах ЕС (например, Регламенте ЕС от 24 июня 2016 г. N 2016/1103 о сотрудничестве в сфере юрисдикции, применимого права, признания и приведения в исполнение решений по делам о режиме имущества супругов (п. 1 ст. 30) <111>, Регламенте ЕС от 24 июня 2016 г. N 2016/1104 о сотрудничестве в сфере юрисдикции, применимого права, признания и приведения в исполнение решений в отношении имущественных последствий зарегистрированных партнерств (п. 1 ст. 30) <112>, проекте Регламента о праве, применимом к компаниям (Регламент Рим X) (ст. 10) <113>, а также проекте Регламента ЕС о праве, применимом к последствиям уступки права требования, для третьих лиц (ст. 6)) <114>.

--------------------------------

<111> Council Regulation (EU) 2016/1103 of 24.06.2016 implementing enhanced cooperation in the area of Jurisdiction, Applicable Law and the Recognition and Enforcement of Decisions in Matters of Matrimonial Property // OJ. L 183/1. 08.07.2016.

<112> Council Regulation (EU) 2016/1104 of 24.06.2016 implementing enhanced cooperation in the area of Jurisdiction, Applicable Law and the Recognition and Enforcement of Decisions in Matters of the Property Consequences of Registered Partnerships // OJ. L 183/30. 08.07.2016.

<113> Proposal for a Regulation on the Law Applicable to Companies (Draft of Regulation Rome X on the Law Applicable to Companies and Other Bodies) // URL: http://www.gedip-egpil.eu/gedip_documents.html.

<114> Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to the Third-Party Effects of Assignments of Claims (SWD (2018) 52 final) - (SWD (2018) 53 final). Brussels, 12.3.2017. COM (2018) 96 final // URL: http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/EN/COM-2018-96-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF.

Из данной дефиниции можно выделить следующие признаки сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions):

1) цели нормы - защита публичных интересов государства (interest criterion);

2) принципиальное (crucial) значение нормы для защиты указанных интересов;

3) особая императивность (overriding criterion), подчеркивающая особый механизм действия сверхимперативной нормы: помимо того что от нее нельзя отступать во "внутренних" договорах, такая норма подлежит применению даже в том случае, когда отношение содержит иностранный элемент и регулируется иностранным правом.

Как следует из материалов, подготовленных в ходе работы над проектом Регламента Рим I, особое внимание при разработке дефиниции сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions) было уделено первому критерию - цели таких норм (interest criterion).

Как отмечается в подготовительных материалах к проекту <115>, данный критерий был заимствован из решения Суда ЕС по делу Arblade <116>. Вместе с тем еще задолго до этого он был предложен в работе французского ученого греческого происхождения Ф. Францескакиса (Ph. Francescakis).

--------------------------------

<115> Proposal of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I). COM (2005) 650 final. 2005/0261 (COD).

<116> Joined Cases C-369/96 Jean Claude Arblade & Fils SARL and C-376/96 Bernard Leloup, Sofrage SARL // European Court Reports. 1999. 1-8453.

Несмотря на это, при попытке его применения возникают многочисленные вопросы, основным из которых является проблема толкования термина "публичный интерес" (public interest). Единственное указание на его содержание дает сама статья (ст. 9 Регламента Рим I), называя в качестве примера "политическое, социальное и экономическое устройство государства". При этом использование словосочетания "таких как" (such as) позволяет сделать вывод о том, что перечень интересов, которые может защищать сверхимперативная норма (overriding mandatory provision), не является исчерпывающим. Но о каких иных интересах может идти речь? Для того чтобы ответить на этот вопрос, обратимся к истории разработки рассматриваемой статьи (ст. 9 Регламента).

Первоначально дефиниция сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions), предусмотренная в проекте Регламента, не содержала указаний на публичный интерес (public interest) как на основную цель сверхимперативных норм, называя в качестве таковых лишь интересы обеспечения "экономической, политической и социальной организации государства" <117>. Однако предложенное определение было подвергнуто критике со стороны представителей многих делегаций, ввиду того что ограничение категории сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions) исключительно предписаниями, направленными на защиту указанных трех целей, привело бы к излишне узкому ее пониманию.

--------------------------------

<117> Proposal for a Rome I: from Presidency to Committee on Civil Law Matters (Rome I). 13852/06. 12 October 2006 // URL: https://www.eumonitor.nl/9353000/1/j9vvik-7m1c3gyxp/vi7jgt417czv.

В связи с этим нидерландской делегацией было высказано предложение о дополнении данной дефиниции указанием на иные цели, на реализацию которых могут быть направлены такие предписания <118>. В качестве таковых предлагалось закрепить цели защиты: 1) окружающей среды; 2) здоровья населения; 3) культурного наследия; а также 4) военной организации государства. Однако в ходе работы над проектом Регламента Рим I данное предложение было отвергнуто.

--------------------------------

<118> Council Document 13035/06 ADD. 16.02.2006 // McParland M. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations. Oxford, 2015. P. 690.

Вместе с тем позиция Нидерландов, а также критика со стороны представителей других стран в итоге привели к тому, что рабочей группой было принято решение о включении в дефиницию сверхимперативных норм указания на защиту публичных интересов как на основную цель таких норм.

С одной стороны, внесенные изменения существенно расширили понимание данного вида норм, позволяя относить к их числу и положения, направленные на защиту иных целей (а не только на обеспечение социальной, экономической и политической организации государства).

В то же время нельзя не отметить, что включение подобного указания привело к возникновению дискуссии относительно возможности квалификации в качестве таковых предписаний, направленных на защиту отдельных категорий лиц (например, слабой стороны договора).

В частности, представители немецкой делегации предлагали закрепить в Регламенте Рим I более четкую дефиницию сверхимперативных норм, прямо указывающую, что под публичными (public) следует понимать исключительно "надындивидуальные (supra-individual) интересы" <119>.

--------------------------------

<119> Proposal for a Rome I: from German delegation to Committee on Civil Matters (Rome I). 13036/06. ADD12. 27.09.2006 // URL: https://www.eumonitor.eu/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt6zirxw.

Французская делегация, напротив, предлагала исходить из широкого понимания данной категории норм, включая в ее состав и положения, защищающие интересы отдельных категорий лиц (например, потребителей) <120>.

--------------------------------

<120> Proposal for a Rome I: from French delegation to Committee on Civil Matters (Rome I). 7953/07 // URL: http://www.euromonitor.n1/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt5k7fwk.

При этом ни одна из делегаций не соглашалась на изменение сложившегося в их странах на основе Римской конвенции 1980 г. подхода <121>.

--------------------------------

<121> Council Document 13853/06 JUSTCIV 224 C0DEC1085. 12.10.2006 // McParland M. Op. cit. P. 692.

В итоге невозможность достижения компромисса привела к тому, что по предложению финской делегации был рассмотрен вопрос об исключении дефиниции сверхимперативных норм из текста проекта <122>. Однако после продолжительных дискуссий соответствующее положение, наконец, было одобрено.

--------------------------------

<122> Council Document 16046/06. 02.10.2006 // McParland M. Op. cit. P. 692.

Несмотря на это, вопрос о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions) предписаний, защищающих интересы отдельных категорий лиц, так и остался нерешенным. Подобные расхождения существуют и применительно к другим положениям. Таким образом, основная цель разработчиков дефиниции сверхимперативных норм, заключающаяся в обеспечении единообразного толкования данного вида норм судами стран - членов ЕС, так и не была достигнута.

В связи с этим в зарубежной доктрине указанное определение подвергается критике <123>, особенно со стороны представителей тех стран, которые традиционно придерживались широкого подхода к пониманию таких норм. В частности, в английской литературе высказываются опасения, что данная дефиниция может поставить под сомнение "судьбу" предписаний, направленных на защиту отдельных категорий лиц и традиционно рассматриваемых в Великобритании в качестве сверхимперативных <124>.

--------------------------------

<123> De Lima Pinheiro L. The methodology and the General Part of the Portuguese Private International Law Codification: a Possible Source of Inspiration for the European Legislator? // YB of Private International Law. 2012/2013. N 14. P. 164 - 165; Raffai K. Az imperativ normak jelentosegerol az europai unios nemzetkozi maganjogban // Pazmany Law Working Papers 2014/24. P. 14; Athanasopoulos L. Die "Ingmar" - Entscheidung im Lichte der Rom I Verordnung // URL: https://www.academia.edu/24435393/Die_Ingmar_-Entscheidung_im_Lichte_der_Rom_I_Verordnung.

<124> Wilderspin M. The Rome I Regulation: Communitarisation and Modernisation of the Rome Convention // ERA-Forum. 2008. N 2. P. 272.

Кроме того, в зарубежной доктрине отмечается, что в деле Arblade, взятом за основу при разработке данной дефиниции, перед судом ЕС не стояло задачи дать определение таких норм <125>. Как следует из текста решения, в данном деле Суд ЕС должен был лишь рассмотреть вопрос о том, до какой степени правила о свободном предоставлении услуг могут исключить применение сверхимперативных норм бельгийского законодательства (lois de police et de surete) в области социального обеспечения и защиты работников, что он и сделал. В связи с этим ученые справедливо задаются вопросом о целесообразности использования данного определения для установления дефиниции сверхимперативных норм в Регламенте Рим I <126>.

--------------------------------

<125> Oprea A. Les lois de police dans le reglement europeen Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles. 2008. P. 3 - 4.

<126> Oprea A. Op. cit. P. 3 - 4; Bonomi A. Op. cit. P. 287.

Вопросы возникают и при толковании второго признака сверхимперативных норм, закрепленного в Регламенте Рим I (п. 1 ст. 9) и заключающегося в принципиальном (crucial) значении таких норм для защиты выражаемых ими интересов. В частности, на основании каких критериев суд должен сделать вывод о том, насколько важное значение имеют нормы для защиты соответствующих интересов. Ответа на этот вопрос нет ни в тексте Регламента, ни в материалах, подготовленных его разработчиками.

В то же время анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что при определении данного критерия необходимо принимать во внимание последствия, к которым приведет применение или неприменение нормы для защищаемых ею интересов. Как отмечается в решении Суда ЕС по делу Commission of the European Communities v. Grand Duchy of Luxembourg <127>, признание нормы сверхимперативной может быть оправдано только наличием реальной и серьезной угрозы нарушения фундаментальных интересов И ценностей, защищаемых таким предписанием, и должно подтверждаться соответствующими доказательствами.

--------------------------------

<127> Commission of the European Communities v. Grand Duchy of Luxembourg. Case C-319/06 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-319/06.

Содержащееся в дефиниции сверхимперативных норм (п. 1 ст. 9 Регламента Рим I) указание на принципиальное значение таких предписаний для государства (state) также ставит вопрос о том, могут ли к числу таковых относиться нормы, направленные на защиту публичных интересов ЕС (например, таких, как свобода конкуренции).

В связи с этим в ходе работы над проектом Регламента Рим I было предложено дополнить соответствующую статью следующим положением: "Ничто в настоящем Регламенте не препятствует применению сверхимперативных норм, содержащихся в Регламентах ЕС, а также норм национального законодательства стран - членов ЕС, являющихся результатом имплементации сверхимперативных норм Директив ЕС. В таком случае положения соответствующей Директивы будут применяться как имплементированные во внутреннее законодательство страны суда".

Несмотря на то что данное положение не было включено в окончательный текст Регламента, как в доктрине, так и в судебной практике стран - членов ЕС признается, что эти нормы также могут быть отнесены к числу сверхимперативных (overriding mandatory provisions) <128>.

--------------------------------

<128> Plender R., Wilderspin M. The European Contracts Convention: The Rome Convention on the Choice of Law for contracts. 2^nd ed. London, 2001. P. 357; de Boer T. Unwelcome Foreign Law: Public Policy and Other Means to Protect the Fundamental Values and Public Interests of the European Community. In: Malatesta A., Bariatti S., Pocar F. (eds.). The External Dimension of EC Private International Law in Family and Succession Matters. 2008. P. 312 - 313; Oprea A. Op. cit. 2008. P. 6.

Так, в решении по делу, рассмотренному в 2005 г. <129>, Верховный суд Германии указал, что интересы ЕС могут быть защищены посредством сверхимперативных норм (при условии, что стороны выбрали в качестве применимого право государства, не являющегося членом ЕС).

--------------------------------

<129> BGH. 13.12.2005 // Max Planck Institute for Comparative and International Private Law: Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) // URL: https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2612&context=faculty_scholarship.

Аналогичный вывод содержится в решении по делу Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. <130>, где Суд ЕС признал сверхимперативными положения Директивы ЕС N 86/53/ЕЭС "О координации законодательства государств-членов в отношении независимых коммерческих агентов" 1986 г., в обоснование указав, что они имеют принципиальное значение для защиты интересов ЕС.

--------------------------------

<130> Ingmar GB ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. Case C-381/98 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-381/98.

Вместе с тем, как отмечается в одном из комментариев к проекту Регламента Рим I, теоретически возможна ситуация, в которой положение права ЕС, имеющее важное значение для защиты социального или экономического порядка ЕС, не будет рассматриваться в качестве такового в стране суда <131>. В таком случае применить данное положение в соответствии с п. 2 ст. 9 Регламента будет затруднительно, поскольку п. 1 ст. 9 говорит об интересах государства, а не об интересах ЕС.

--------------------------------

<131> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law: Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I).

Таким образом, п. 1 ст. 9 Регламента Рим I содержит целый ряд признаков, позволяющих определить сверхимперативные нормы. При этом для признания нормы таковой необходимо соблюдение всех перечисленных критериев. Если же хотя бы один из признаков не соблюдается, предписание не может рассматриваться в качестве сверхимперативного в значении п. 1 ст. 9 Регламента.

Закрепление вышеуказанных критериев, безусловно, оказало положительное влияние на понимание сущности сверхимперативных норм, однако полностью проблему их определения оно не решило. Наиболее ярко это проявляется применительно к вопросу о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм предписаний, защищающих "слабую" сторону договора <132>. В частности, к таковым их относят в Бельгии, Великобритании и Франции. В отличие от этого для Австрии и Германии характерен диаметрально противоположный подход - они не признают в качестве сверхимперативных нормы, защищающие "слабую" сторону договора. Подобные расхождения существуют и применительно к другим положениям. Таким образом, основная цель разработчиков дефиниции сверхимперативных норм, заключающаяся в обеспечении единообразного толкования данного вида норм судами стран - членов ЕС, не была достигнута.

--------------------------------

<132> Данный вопрос будет рассмотрен в § 3 главы II.

В связи с этим некоторые ученые указывают, что наилучшим вариантом было бы игнорирование критерия публичного интереса (public interest) и использование лишь последней части дефиниции, определяющей сверхимперативные нормы как "предписания, подлежащие применению к любой ситуации, подпадающей под сферу их действия, независимо от компетентного правопорядка" <133>.

--------------------------------

<133> Hellner M. Op. cit. P. 460; Dickinson A. Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations: So Long, Farewell, Auf Wiedersehen, Adieu? // Journal of PIL. April 2007. P. 67.

Вместе с тем нельзя не отметить позитивный эффект закрепления в Регламенте Рим I определения сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions). Во-первых, данная дефиниция позволила поставить точку в дискуссии относительно соотношения положений п. 3 ст. 3 и ст. 9 Регламента. В частности, в документе прямо отмечается необходимость разграничения положений, от которых не разрешается отступать посредством соглашения, то есть обычных императивных предписаний (ст. 3), и сверхимперативных норм, применение которых должно носить исключительный характер (ст. 9) (п. 37 преамбулы Регламента Рим I).

Во-вторых, наличие дефиниции выступает своего рода сдерживающим фактором, ограничивающим государства - члены ЕС в излишне широком толковании данного вида норм и придании сверхимперативного характера значительному числу положений своего национального законодательства.

Вместе с тем, закрепляя лишь наиболее общие признаки сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions), Регламент Рим I фактически оставляет решение вопроса об их определении на усмотрение принявшего такие нормы государства.

Однако решение данного вопроса не является произвольным, и помимо вышеперечисленных трех критериев для признания нормы сверхимперативной (overriding mandatory provision) необходимо соблюдение также следующих условий:

1. Признание положений национального законодательства сверхимперативными не должно приводить к созданию барьеров на внутреннем рынке ЕС <134>, а также не должно представлять собой средства произвольной дискриминации и скрытые ограничения торговли между государствами - членами ЕС. Это, в свою очередь, предполагает, что такие нормы должны соответствовать четырем свободам, провозглашенным в Договоре об учреждении ЕС: свободе передвижения лиц, товаров, услуг и капиталов.

--------------------------------

<134> Proposal to Amend Article 3, 5 and 7 of the Rome Convention of 1980 and Article 15 of the Proposed Regulation Brussels I // URL: https://www.gedip-egpil.eu/documents/gedip-documents-10pe.html; Explanatory Memorandum of the Commission of the European Communities: Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (Rome II) (Presented by the Commission). Brussels. 22.07.2003. COM (2003) 427 final. P. 287.

При работе над проектом Регламента Рим I было предложено прямо закрепить соответствующее положение в его тексте: "Сверхимперативные нормы национального законодательства государства - члена ЕС могут быть применены лишь в такой степени, в какой это не представляет неоправданное ограничение принципа свободы передвижения, предусмотренной в Договоре об учреждении ЕС" <135>.

--------------------------------

<135> Third Consolidated Version of a Proposal to Amend Articles 1, 3, 4, 5, 6, 7,9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the Law applicable to Contractual Obligations (Rome I), and article 15 of the Regulation 44/2001 (Brussels I). 10^th, 11^th, 12^th & 13^th meetings, Rome, 2000. Lund, 2001, Paris, 2002, Vienna, 2003 // URL: http://www.gedip-egpil.eu/gedip_documents.html.

Несмотря на то что в окончательный текст Регламента данное положение включено не было, необходимость соблюдения данного требования косвенно подтверждается в п. 40 преамбулы Регламента, согласно которому "действие предписаний права, подлежащего применению согласно настоящему Регламенту, не должно ограничивать свободное передвижение товаров и услуг, как оно регулируется документами ЕС".

Так, в деле Commission of the European Communities v. Grand Duchy of Luxembourg <136> Суд ЕС пришел к выводу о том, что, провозгласив значительную часть положений своего трудового законодательства сверхимперативными, Люксембург нарушил нормы Директивы ЕС N 96/71/EC от 16 декабря 1996 г. "Об откомандировании работников, производимом в рамках представления услуг" о свободном предоставлении услуг. Таким образом, государство лишь в исключительных случаях может настаивать на применении к откомандированным работникам своего права.

--------------------------------

<136> Commission of the European Communities v. Grand Duchy of Luxembourg. Case N 319/06. 2008 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-319/06/.

2. Признание нормы сверхимперативной не освобождает государство от обязанности соблюдения положений Договора об учреждении ЕС и не должно приводить к нарушению принципов верховенства и единообразного применения права ЕС.

Данный вывод находит свое подтверждение в деле Arblade <137>, где Суд ЕС (ECJ) указал следующее: "Тот факт, что нормы национального законодательства государства - члена ЕС являются сверхимперативными (lois de police), не означает, что они не должны соответствовать положениям Договора. Интересы, лежащие в основе таких норм, могут быть приняты во внимание только в отношении исключений из свобод Сообщества, прямо предусмотренных Договором".

--------------------------------

<137> См.: Joined Cases C-369/96 Jean Claude Arblade & Fils SARL and C-376/96 Bernard Leloup, Sofrage SARL // European Court Reports. 1999. 1-8453.

Таким образом, нормы национального законодательства государств - членов ЕС могут быть признаны сверхимперативными (в исключение из указанных четырех свобод) только в случаях, прямо предусмотренных Договором о функционировании ЕС <138> (ст. ст. 36, 52, 65) <139>.

--------------------------------

<138> Valdhans J., Mysakova P. Rome I and Rome II Regulations - Allies or Enemies? // URL: https://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/.../valdhans.pdf. P. 5.

<139> Rome I Regulation: Pocket Commentary / Ed. by Ferrari Fr. Munich, 2015. P. 335.

3. Отнесение норм к числу сверхимперативных не должно приводить к нарушению прав, закрепленных в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также Хартии ЕС об основных правах (Charter of Fundamental Rights of the European Union), и в частности ст. 21 Хартии (о недопустимости дискриминации) <140>.

--------------------------------

<140> Council Regulation on Jurisdiction, Applicable Law and the Recognition and Enforcement of Decisions Regarding the Property Consequences of Registered Partnerships (п. 21 преамбулы) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:0J.L.2016.183.01.0030.01.ENG; Regulation (EU) N 650/2012 of the European Parliament and of the Council of 04.07.2012 on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and acceptance and enforcement of authentic instruments in matters of succession and on the creation of a European Certificate of Succession (п. 58 преамбулы) // OJ. L 201/107.27.7.2012.

4. В целях обеспечения действия принципа автономии воли понятие сверхимперативных норм должно толковаться ограничительно. Это означает, что экстерриториальный эффект должен придаваться лишь тем предписаниям, применение которых имеет основополагающее значение для защиты интересов, имеющих первостепенное значение для государства <141>.

--------------------------------

<141> Sahkoalojen ammattilitto ry v. Elektrobudowa Spolka Akcyjna. Case C-396/13. Opinion of Advocate General Wahl. 18.09.2014 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62013CC0396.

Данный вывод подтверждается в решении Суда ЕС по делу Arblade <142>: "Несмотря на то что государства - члены ЕС свободны в определении сверхимперативных норм своего национального законодательства, понятие таких предписаний в контексте права ЕС (особенно когда они являются основанием для отступления от принципа свободы оказания услуг) должно толковаться ограничительно. При этом сфера их действия не может определяться государствами-членами в одностороннем порядке без контроля со стороны институтов ЕС".

--------------------------------

<142> См.: Joined Cases C-369/96 Jean Claude Arblade & Fils SARL and C-376/96 Bernard Leloup, Sofrage SARL // European Court Reports. 1999. 1-8453.

Данный вывод также находит свое подтверждение в п. 37 преамбулы Регламента Рим I, согласно которому применение сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions) должно носить исключительный характер. Отчасти это обусловлено тем фактом, что приоритетное действие сверхимперативных норм перед положениями права, определенного на основании Регламента Рим I, может привести к снижению его унифицирующего эффекта, поскольку по вопросам, урегулированным сверхимперативными нормами, применение предписаний компетентного правопорядка исключается <143>.

--------------------------------

<143> Philip A. Recent Provisions on Mandatory Laws in Private International Law // Feuerstein P., Parry C. eds. Multum non multa - Festschrift fur Kurt Lipstein. Heidelberg, Karlsrune, 1980. P. 245.

5. Соответствие нормы критериям необходимости и соразмерности <144>.

--------------------------------

<144> Commission v. Germany. Case C-205/84. 04.12.1986 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?url=CELEX%3A61984CCJ0205.

Требование соразмерности (proportionality) означает, что сверхимперативная норма должна быть способна обеспечить достижение целей, на реализацию которых она направлена, и при этом не выходить за рамки того, что необходимо для этого <145>. Иными словами, установленное сверхимперативной нормой требование должно быть соразмерно значимости защищаемого ею интереса. В ином случае норма не может быть признана сверхимперативной. Аналогичное требование закреплено в комментарии к Гаагским принципам по выбору права, применимого к международным контрактам, 2015 г. (п. 11.12), где отмечается, что ограничение применения права, выбранного сторонами, не должно быть более широким, чем это необходимо для достижения цели <146>.

--------------------------------

<145> Dickinson A. Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations: So Long, Farewell, Auf Wiedersehen, Adieu? P. 67; Dickinson A. Oiling the Machine: Overriding Mandatory Provisions and Public Policy in the Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts // Uniform Law Review. 2017. Vol. 22 (2). P. 402 - 421; Barnard C. The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms. Oxford, 2007. P. 380; Jacquet J.-M. The Application of the Overriding Rules on International Contracts // 10 Anuario Espanol Derecho Int'l Priv. 35. 2010. P. 38; Oprea A. Les lois de police dans le reglement europeen Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles. P. 5.

<146> Consolidated Version of Preparatory Work Leading to the Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts. Drawn by Permanent Bureau. Preliminary Document N 1 of 01.10.2012 // URL: http://assets.hcch.net/docs/9436c200-bc46-40b7-817e-ae8f9232d306.pdf/.

В свою очередь, требование необходимости (necessity) предполагает, что достижение целей, на защиту которых направлена норма, невозможно обеспечить иными, "менее ограничительными" (less restrictive), способами (например, посредством применения коллизионных норм, устанавливающих особенности определения права, применимого к договорам с участием потребителей и работников (ст. ст. 6 и 8 Регламента Рим I)).

Так, в деле Commission v. Luxembourg <147> Суд ЕС указал на неправомерность признания сверхимперативными положений законодательства Люксембурга, требующих от компаний, зарегистрированных за рубежом и командирующих работников на его территорию, обеспечить присутствие в Люксембурге специального агента, занимающегося оформлением документов, ввиду их несоответствия критериям соразмерности и необходимости.

--------------------------------

<147> Commission v. Luxembourg. Case N 319/06. 2008 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-319/06.

Признав, что данные меры устанавливают дополнительную финансовую нагрузку на предприятия, созданные в другом государстве - члене ЕС, и приводят к тому, что последние находятся в неравных (с точки зрения конкуренции) условиях (по сравнению с компаниями, созданными в Люксембурге), Суд ЕС указал на "неправомерность признания данных требований сверхимперативными ввиду отсутствия доказательств того, что только соблюдение данных требований позволит обеспечить достижение преследуемых ими целей (необходимые документы могут быть предоставлены самими работниками, находящимися в Люксембурге, что будет являться "менее ограничительной", но столь же эффективной мерой достижения выражаемой ими цели)".

Кроме того, в правоприменительной практике Суда ЕС отмечается, что норма не может быть признана сверхимперативной, если выражаемый ею интерес уже защищен предписаниями права другого государства - члена ЕС, подлежащего применению к отношению (то есть иностранного применимого права (lex causae) - nonduplication requirement <148>.

--------------------------------

<148> В доктрине данное требование иногда также называют принципом эквивалентности и взаимного признания (Principio da equivalencia е do reconhecimento mutuo). См.: Commission v. Luxembourg. Case N 319/06. 2008 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-319/06; Bonomi A. Le norme imperative nel diritto internazionale private. Zurich, 1998. P. 217. Bertoli P. The ECJ's Rule of Reason and Internationally Mandatory Rules. In: Boschiero N., Scovazzi T., Ragni C. International Courts and the Development of International Law: Essays in Honour of Tullio Treves. 2013. P. 778.

Так, в деле Commission v. Luxembourg <149> Суд ЕС признал нецелесообразным квалификацию в качестве сверхимперативных норм предписаний законодательства Люксембурга, предусматривающих обязательную письменную форму трудового договора, поскольку данные требования закреплены в законодательстве и иных государств - членов ЕС, в том числе государства, на территории которого находится предприятие работодателя. Однако, устанавливая данный критерий, Суд ЕС модифицирует механизм действия сверхимперативных норм, поскольку для их применения требуется сравнение содержания и последствий применения (или неприменения) компетентного правопорядка и соответствующих сверхимперативных норм, что абсолютно несвойственно данной концепции.

--------------------------------

<149> Commission v. Luxembourg. Case N 319/06. 2008 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-319/06.

Следует учитывать, что сверхимперативными могут быть признаны не только нормы закона, но и, применительно к странам общего права, положения, выработанные судебными прецедентами <150>. Данный вывод находит свое подтверждение в материалах, подготовленных в ходе работы над проектом Римской конвенции 1980 г., где термин "законодательство" (loi) был заменен термином "право" (droit) <151>.

--------------------------------

<150> Kunda I. Defining Internationally Mandatory Rules in European Private Law of Contracts // GPR. N 5. 2007. P. 211.

<151> Giuliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual obligations // OJ. C282. 31.10.1980. P. 1 - 50.

Необходимо также отметить, что к числу сверхимперативных могут быть отнесены предписания не только национального, но и наднационального происхождения. Так, в комментарии к проекту Регламента Рим I, подготовленном Институтом Макса Планка, прямо указывалось, что п. 2 ст. 9 охватывает сверхимперативные нормы, содержащиеся в Регламентах Европейского союза, а также положения, принимаемые в ходе имплементации директив ЕС в национальное законодательство государств - членов ЕС <152>. Будучи имплементированными в национальное законодательство, данные нормы становятся обязательными для применения и не могут быть устранены, в том числе путем выбора сторонами права государства, не входящего в состав Европейского союза. Таким образом, при решении вопроса о возможности квалификации нормы в качестве сверхимперативной необходимо также учитывать положения Директивы, результатом имплементации которой является такая норма.

--------------------------------

<152> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law: Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I).

Так, в деле Ingmar Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. <153> Суд ЕС (ECJ) признал сверхимперативными положения ст. 17 - 18 Директивы ЕС N 86/653/ЕЭС "О координации законодательства государств-членов в отношении независимых коммерческих агентов" 1986 г. (далее - Директива ЕС 1986 г.), предоставляющие агенту право на возмещение в случае расторжения договора принципалом. Как следствие, таковыми считаются и нормы национального законодательства государств-членов, являющиеся результатом имплементации указанных предписаний Директивы ЕС 1986 г.

--------------------------------

<153> Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. Case C-381/98 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-381/98.

Сверхимперативными могут быть признаны и предписания национального законодательства стран - членов ЕС, расширяющие сферу действия Директив ЕС, а также предоставляемые ими права. Так, в деле Unamar v. Navigation Maritime Bulgare <154> Суд ЕС пришел к выводу о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм положений национального законодательства государств - членов ЕС, предоставляющих агентам более высокий (по сравнению с Директивой ЕС 1986 г.) уровень защиты при условии их соответствия критериям таких норм. К примеру, в Португалии положения данной Директивы были имплементированы в национальное законодательство путем принятия Закона N 178/86 "О независимых коммерческих агентах", который распространил ее действие на дистрибьюторов и франчайзи (при соблюдении определенных условий) <155>.

--------------------------------

<154> United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV v. Navigation Maritime Bulgare. Case 184/12 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62012CC0184.

<155> Barrocas M.P. Goodwill Indemnity vis-a-vis the Judjement of the European Union Court of Justice Issued in the Unamar Case // IPBA Journal. N 79. September 2015. P. 34.

Вместе с тем квалификация подобных положений в качестве сверхимперативных возможна лишь в сфере "частичной" (минимальной) гармонизации (minimum harmonization), где государствам - членам ЕС разрешается расширять как сферу действия Директив ЕС, так и предоставляемый ими уровень защиты <156>.

--------------------------------

<156> Ruhl G. Commercial Agents, Minimum Harmonization and Overriding Mandatory Provisions in the European Union // Common Market Law Review. N 53. 2016. P. 221 - 223.

В отличие от этого в сферах, где достигнута "полная" гармонизация (full harmonization), государства - члены ЕС не могут выходить за рамки Директивы. Как следствие, в этих сферах сверхимперативных норм нет. На это обстоятельство обращается внимание в заключении Генерального адвоката ПО делу Unamar v. Navigation Maritime Bulgare <157>.

--------------------------------

<157> Opinion of Advocate General Wahl. 18.09.2014 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62012CC0184.

Следует, однако, отметить, что Суд ЕС не проводит такого разграничения и не указывает, могут ли быть признаны сверхимперативными нормы, являющиеся результатом имплементации Директив ЕС в национальное законодательство государств-членов и принятые в тех сферах, где достигнута полная гармонизация.

При решении вопроса о возможности признания нормы сверхимперативной следует также принимать во внимание используемые в ней термины и выражения, а также иные обстоятельства, свидетельствующие о том, что норма была принята в целях защиты основополагающих интересов соответствующего государства. Об этом может свидетельствовать, например, тот факт, что государство, имплементировавшее положения Директивы ЕС в свое национальное законодательство, расширило их действие, предоставив соответствующей категории лиц более высокий уровень защиты.