§ 2. Конкретные примеры

Реальных примеров того, как у нас удивительно легко и без каких-либо весомых политико-правовых оснований попирается договорная свобода, более чем достаточно. Причем такие примеры нередки и в практике высших судов.

В частности, попытки сторон заключить практически любую непоименованную и не описанную в учебниках сделку зачастую наталкиваются на полное непонимание судей, первая инстинктивная реакция которых состоит в запрещении.

Более того, как мы покажем ниже, в то время как во всех развитых странах нормы договорного права презюмируются диспозитивными, если их императивность явно не следует из прямого в них указания или очевидного их смысла, в российских реалиях все происходит наоборот, и все нормы договорного права, вопреки устоявшемуся в развитых странах подходу, считаются императивными, если только в самой норме прямо не будет указано на право сторон оговорить иное. В результате вопреки общим словам о приоритетном значении принципа диспозитивности для гражданского права в реальности большинство норм договорного права оказывается императивным, причем зачастую без каких-либо разумных на то оснований.

Можно привести множество частных иллюстраций гегемонии такого рода ограничительного подхода в российской судебной практике.

Во-первых, для начала можно вспомнить практику ВАС РФ в отношении сделок цессии. В отсутствие сколько-нибудь четких законодательных оснований для этого Президиум ВАС РФ во второй половине 1990-х гг. разработал множество условий действительности соглашения об уступке права требования, соответствовать которым полностью могли редкие сделки цессии. До сих пор никто не подсчитал, сколько сотен и тысяч сделок цессии было разрушено российскими судами вслед за соответствующими прецедентами ВАС РФ и каковы были потери контрагентов от подрыва заключенных ими контрактов, пока сам ВАС РФ наконец не осознал, что нет никакого смысла тотально ограничивать такого рода сделки <1>, и не либерализовал свою практику в информационном письме Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120, отказавшись практически от всех разработанных им в 1990-е гг. барьеров в отношении такого рода договоров.X

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики по этому вопросу см.: Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С., Белов В.А., Тарасенко Ю.А. Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 805 - 816.

Во-вторых, другой пример - большие проблемы, которые в настоящий момент испытывает в нашем праве обеспечение задатком предварительного договора. Многие арбитражные суды считают, что указание в ГК РФ на то, что задаток засчитывается в счет причитающихся по договору платежей, делает невозможным условие о задатке по организационному по своей природе предварительному договору, в котором непосредственно платежи не предусмотрены <1>. И хотя Верховный Суд РФ признал такое условие законным <2>, совсем недавно запрет на согласование задатка в предварительном договоре поддержал и Президиум ВАС РФ <3>.X

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики по этому вопросу см. там же. С. 795, 796.

<2> Определение Верховного Суда РФ от 10 марта 2009 г. по делу N 48-В08-19.X

<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 N 13331/09.X

На наш взгляд, у такого запрета нет никаких политико-правовых обоснований. Включение задатка в предварительный договор прямо признается в зарубежном праве и было хорошо знакомо российскому дореволюционному праву <832>. Те аргументы, которые приводятся судами, носят малоубедительный характер и лежат скорее в области формальной логики, которая никак не может тягаться по силе с таким важнейшим аргументом, как конституционный по своей силе принцип свободы договора. Гражданско-правовые конструкции должны подстраиваться под интересы оборота, конституционные принципы, этические стандарты и волю сторон, а не наоборот, по крайней мере там, где жесткость догматической конструкции не предопределена какими-то убедительными политико-правовыми аргументами. Так, например, если судам так уж сложно смириться с тем на самом деле абсолютно безобидным фактом, что задаток по предварительному договору не имеет платежной функции в рамках этого же договора, а реализует эту функцию в рамках заключаемого на основе предварительного основного договора, то проблема формальной логики устраняется по мановению руки путем признания этого условия договора непоименованным способом обеспечения. К такому непоименованному способу обеспечения могли бы по аналогии закона применяться правила о задатке, помимо нормы о платежной функции, которая в отношении данного случая незначительно модифицируется и начинает относиться не к тому предварительному договору, исполнение которого обеспечивает задаток, а к основному договору, который будет заключен в будущем (отложенный эффект платежной функции). Этот вариант менее удачен, чем признание такого способа обеспечения именно задатком, но, что самое важное, он не ограничивает свободу договора. Не лишне также напомнить про то, что отложенный эффект платежной функции задатка прекрасно знаком и нашему законодательству в контексте заключения сделок на торгах. Здесь ГК РФ (п. п. 4, 5 ст. 448) прямо допускает внесение задатка участниками торгов в обеспечение их организационной обязанности подписать протокол о результатах торгов с отнесением суммы задатка на счет обязанности по оплате, которая возникнет на основе заключенного в будущем по результатам торгов договора.X

--------------------------------

<1> Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды, сфера применения. М., 2008. С. 123 - 140.

В случае если решающую роль в запрете согласования задатка в предварительном договоре сыграли те или иные политико-правовые аргументы (например, попытка бороться с обходом законодательного режима договора на участие в долевом строительстве посредством заключения предварительного договора со 100%-ным задатком), то следует отметить следующее. Если это так, то суд неоправданно скрыл истинные мотивы ограничения договорной свободы, прикрываясь сугубо псевдоцивилистическими аргументами. Но и по существу сами эти скрытые политико-правовые причины запрета на включение задатка в предварительный договор крайне неубедительны. Здесь опять же ради борьбы с неким частным злом государство ограничило свободу договора тотально. Вместо того чтобы на основании ст. 10 ГК РФ признать ничтожной конкретную схему обхода закона на рынке долевого строительства, суд зачем-то вывел вне закона большое количество вполне безобидных с политико-правовой точки зрения сделок <1>.X

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора? // Вестник ВАС РФ. 2010. N 8. С. 66 - 79.

С учетом этих аргументов представляется абсолютно верной идея разработчиков поправок в ГК РФ в рамках идущей сейчас реформы гражданского законодательства прямо в законе предусмотреть возможность согласования задатка в предварительном договоре. В случае реализации этой новеллы запретительная практика Президиума ВАС РФ будет перекрыта однозначным смыслом законодательства и проблема будет благополучно разрешена. Это, правда, не компенсирует многим российским участникам оборота те неудобства и издержки, которые им причиняла до сих пор распространенная практика оспаривания таких условий о задатке.X

В-третьих, другой типичный пример - распространенный в нашей судебной практике запретительный подход к потестативным (зависящим от действий или бездействия одной из сторон) условиям в условных сделках <1>. Из ст. 157 ГК РФ этот странный запрет прямо не вытекает. Данная статья устанавливает, что отлагательное или отменительное условие в условной сделке должно касаться события, которое не должно наступить неизбежно. Но эта статья ничего не говорит о возможности или невозможности указывать в качестве условия обстоятельства, наступление которых зависит от одной из сторон договора. При буквальном прочтении закона никаких оснований вывести из требования о неизвестности факта наступления условия в будущем жесткий запрет на условия, зависящие от действий одной из сторон, не усматривается. Когда заключается условная сделка с потестативным условием, никто не может точно знать, что соответствующее условие наступит. Даже если одна из сторон в момент заключения договора абсолютно уверена в том, что она это условие обеспечит своими действиями или бездействием, никто не может поручиться, что что-либо ей не помешает свой план реализовать. Таким образом, запрет на потестативные условия в условных договорах не предопределен буквой закона.X

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики по этому вопросу см.: Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С., Белов В.А., Тарасенко Ю.А. Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 254 - 261.

Тем не менее многие суды готовы признавать условные сделки недействительными только на том основании, что они были поставлены под условие, зависящее от воли сторон, так как им кажется, что такой вывод более формально-логически увязывается с отраженным в ст. 157 ГК РФ требованием неизвестности факта наступления условия. То, что при этом дестабилизируется оборот и возникают неоправданные с политико-правовой точки зрения ограничения свободы договора, в расчет не берется.X

Если спросить судей или ученых, поддерживающих запрет на потестативные условия, в чем политико-правовой смысл этого ограничения, какого-то ясного ответа просто не будет получено. В то же время предприниматели несут убытки, недобросовестные контрагенты отказываются от заключенных договоров, деловой оборот дестабилизируется и конституционные права нарушаются без какого-либо четкого объяснения. Это особенно очевидно, если вспомнить, что в большом количестве коммерческих контрактов либо весь правовой эффект сделки, либо отдельные права или обязательства сторон увязываются с совершением другим контрагентом тех или иных действий. Очень распространены потестативные отлагательные или отменительные условия в сделках слияния и поглощения и других инвестиционных контрактах, венчурном или проектном финансировании, банковских кредитах, облигационных займах и других крупных контрактах. По сути, ни в одном подобном договоре не обходится без целой серии отлагательных и отменительных условий потестативного характера. Зачем выводить все эти контракты вне закона и только усугублять инвестиционную непривлекательность нашего гражданского права, нам, честно говоря, непонятно <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 28 - 94.

В-четвертых, другой, еще более обескураживающий пример того, как поводы для необоснованного ограничения свободы договора обнаруживаются судами буквально на ровном месте, представляет нам практика многих арбитражных судов по применению ст. 190 ГК РФ о сроках в гражданском праве. Согласно данной статье срок в договоре может быть установлен (1) календарной датой или истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, неделями, днями или часами, а также (2) указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.X

Применительно к срокам исполнения договорных обязательств возможно несколько вариантов толкования данной статьи, в том числе и такой, при котором стороны в договоре якобы не вправе установить срок исполнения обязательства, начинающий течь с момента исполнения договора другим контрагентом. Действительно, если считать, что получение, например, предоплаты не является обстоятельством, которое неизбежно наступит, то и срок для поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, начинающий течь по условиям договора с момента получения предоплаты, prima facie не вписывается в те варианты установления сроков, которые предусмотрены в ст. 190 ГК РФ. Но очевидно, что такое ограничительное толкование указанной статьи отнюдь не обязательно. Ее можно истолковать и расширительно, посчитав, что она предусматривает неисчерпывающий перечень всех возможных способов установления срока как минимум применительно к договорным отношениям. Кроме того, здесь можно вспомнить об упомянутых выше условных сделках, объявив, как это принято в англо-американском праве, получение предоплаты отлагательным условием в отношении обязательства по поставке товаров или выполнению работ. Наконец, можно объявить такого рода условия договора какими-нибудь "квазиусловными конструкциями" или объяснить этот феномен особой формой синаллагматической связи. Все эти варианты имеют свои достоинства и недостатки. Какой из них следует выбрать, мы здесь обсуждать не будем. Но самое главное, что любой из них, в отличие от варианта ограничительного и буквального толкования ст. 190 ГК РФ, приводит к тому, что соглашения сторон будут иметь силу. Как уже не раз отмечалось, свобода договора всегда перевешивает догматические и формально-логические соображения и может быть ограничена только при наличии очень весомых возражений политико-правового (утилитарного или этического) характера.X

Но, несмотря на сказанное, поразительно большое число российских судей с охотой и без каких-либо внутренних сомнений многие годы признавали условия о сроке, начинающем течь с момента получения исполнения от контрагента, ничтожными как противоречащие ст. 190 ГК РФ. В случае договора подряда, для которого срок выполнения работ является существенным условием, это приводит и к вовсе катастрофическим последствиям - к признанию договора незаключенным. И все это происходит только на том основании, что срок исполнения обязательства одной стороны начинает течь с момента, который не наступает неизбежно, что якобы формально не вписывается в те варианты установления сроков, которые названы в ст. 190 ГК РФ. Такая судебная практика просто изумляет. Из возможных способов толкования с легкостью и без какого-либо внутреннего дискомфорта судом выбирается такой, который способен аннулировать волеизъявления сторон, ограничивая принцип свободы договора. Что суды достигают при таком подходе? Ведь любому здравомыслящему человеку, имеющему отношение к бизнесу, известно, что подавляющее большинство всех коммерческих синаллагматических договоров в мире привязывает начало течения срока на исполнение договора одной из сторон к моменту осуществления исполнения другой стороной. Насколько нам известно, нигде в мире ограничений на подобные условия договоров нет и такого рода способы установления сроков практикуются испокон веков. Но для некоторых российских судей все это ничего не значит. Эти очевидные аргументы с легкостью отвергаются и фиксируется абсурдная интерпретация закона, приводящая к дестабилизации оборота и основанная на усвоенном в советские времена принципе запрещения всего того, что прямо не разрешено <1>.X

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики по этому вопросу см.: Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С., Белов В.А., Тарасенко Ю.А. Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 364 - 367). Обзор судебной практики по этому вопросу см. там же. С. 343 - 346.

Остается только надеяться, что недавнее Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 2010 г. N 1404/10, в котором Президиум ВАС РФ признал не противоречащим ст. 190 ГК РФ установление в договоре подряда срока выполнения работ как некого периода времени, начинающего течь с момента выполнения договора со стороны заказчика, наконец изменит складывающуюся практику. Следует только напомнить, что сотням аннулированных судами до этого контрактов это, к сожалению, уже никак не поможет и убытки участникам сделки не возместит. Кроме того, если внимательно изучить указанный выше прецедент, то можно увидеть, что ВАС РФ снял проблему лишь частично, указав в качестве одного из аргументов в пользу признания договора заключенным тот факт, что в данном деле предоплата была фактически уплачена и неопределенность в отношении начала исчисления срока на выполнение работ отпала. Что бы сказал Президиум ВАС РФ, если бы заказчик, нарушая взятые на себя обязательства по договору подряда, уклонился бы от внесения предоплаты, а в ответ на иск подрядчика о взыскании убытков за срыв исполнения договора заявил бы о том, что договор, дескать, не заключен, так как срок выполнения работ ничтожен в силу несоответствия ст. 190 ГК РФ, а значит, и весь договор в силу несогласованности существенного условия не заключен? Ответ пока неочевиден. Соответственно, применительно к договорам подряда консервируется нестабильная институциональная среда, без каких-либо внятных оснований лишающая подрядчика уверенности в исполнении заказчиком своих обязательств по внесению аванса или предоплаты.X

В-пятых, еще один вопиющий пример ничем не оправданного ограничения свободы договора являет нам практика применения ст. 782 ГК РФ. Сама данная статья представляется крайне невразумительной. Она дает заказчику в договоре оказания услуг право на беспричинный отказ от договора, обусловливая его лишь обязанностью возместить исполнителю фактически понесенные расходы, одновременно оговаривая, что если такой отказ решится осуществить исполнитель, он будет обязан возместить заказчику все вызванные этим убытки. Объяснить столь неравноправное положение сторон договора оказания услуг с точки зрения политики права крайне сложно.X

Исполнитель по указанному договору по российскому праву оказывается абсолютно незащищенным. Он может работать над неким проектом несколько месяцев и, столкнувшись с беспричинным отказом от договора со стороны заказчика, рассчитывать лишь на покрытие своих фактических расходов. Применительно ко многим видам услуг (например, юридическим, аудиторским и т.п.) это фактически будет означать отсутствие какой-либо значимой компенсации в принципе. Никто юристу, потратившему несколько месяцев своего интеллектуального труда на сопровождение переговоров или подготовку судебного процесса, не возместит его упущенную выгоду от немотивированного разрыва контракта. Все, на что он будет вправе рассчитывать, - это возмещение расходов на переезд и проживание и тому подобные документально подтвержденные издержки. По сути, для исполнителя заключенный договор означает отсутствие каких-либо гарантий получения оплаты своего труда.

Но это лишь только часть проблемы. Дело в том, что в ст. 782 ГК РФ нет упоминания о том, что стороны вправе оговорить иное. В результате любые попытки сторон исправить дефекты того распределения прав, которое предписано данной статьей, как правило, судами не признаются со ссылкой на то, что договор не может противоречить императивной норме закона. Жесткость идеи об императивности норм договорного права, не содержащих прямого указания на право сторон оговорить иное, блокирует саму возможность свободно выразить свою волю в этом вопросе. В частности, суды запрещают оговаривать возмещение исполнителю всех убытков, вызванных отказом от договора со стороны заказчика, конкретный размер такой компенсации и даже срок заблаговременного предупреждения исполнителя, не говоря уже о попытках прямого ограничения права на беспричинный отказ от договора <1>.X

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС Московского округа N КГ-А40/17-03, N КГ-А40-6284/09-91-75, N КГ-А40/2972-04, N КГ-А40/2793-04-П, N КГ-А40/6494-09, N КГ-А40/7397-03, а также Постановления ФАС других округов (например, ФАС Волго-Вятского округа N А82-3770/2009-8 или ФАС Северо-Кавказского округа N Ф08-3601/2008).X

Недавно Президиум ВАС РФ, в частности, признал условие договора оказания услуг о выплате неустойки за реализацию права на отказ от договора ничтожным именно в силу того, что ст. 782 ГК РФ является императивной <1>. Мы, со своей стороны, признаем, что с точки зрения политики права могут иметься определенные резоны запрещать условия договора, вовсе исключающие право на отказ от договора оказания услуг, заключенного на неограниченный или длительный срок, когда он заключен гражданином и не носит сугубо коммерческий характер. Но никаких резонов толковать норму ст. 782 ГК РФ как жестко императивную и выводить вне закона любые коммерчески разумные условия, восстанавливающие баланс интересов сторон, попранный неразумностью содержания данной статьи, попросту не существует. Отдельные злоупотребления могут пресекаться за счет таких ex post корректоров свободы договора, как принцип недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК) и правила о договорах присоединения (ст. 428 ГК), но отнюдь не тотальным ex ante ограничением договорной свободы.X

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. N 2715/10 (конечно же, стороны при заключении договора, рассматриваемого в этом споре, ошиблись, так как плата за отказ от договора не является неустойкой и представляет собой институт sui generis, но отказ суда признать законность этого условия был мотивирован не тем, что неустойка не может быть установлена за правомерное действие, а формальной ссылкой на императивность ст. 782 ГК РФ и невозможность соглашением сторон как-либо ограничить те права, которые она предусматривает. Судя по всему, ограничительная позиция суда не изменилась бы, даже если бы стороны назвали данную компенсацию не неустойкой, а платой за реализацию права на отказ от договора).X

Эти примеры можно продолжать, составив "черный список" случаев необоснованного ограничения российским законодательством и судебной практикой свободы договора. Но эту задачу мы перед собой здесь не ставили, а хотели просто проиллюстрировать ту легкость и безосновательность, с которыми в России попирается принцип свободы договора. Ни в одной из развитых стран столь легкое расставание с презумпцией свободы договора без приведения сколько-нибудь серьезных и убедительных политико-правовых аргументов представить себе достаточно сложно.

Неоправданные с политико-правовой точки зрения ограничения свободы договора, вводимые законодателем и иногда используемые высшими судами, посылают недвусмысленный сигнал судам нижестоящим. Эти примеры показывают ту низкую ценность, которую российское право признает за принципом договорной свободы. Спускаясь вниз по судебной иерархии, этот сигнал лишь усиливается за счет попадания в резонанс с общим идеологическим настроем российской бюрократии и судей в частности на вторжение в сферу частной автономии, тотальной перегрузкой судебной системы и рядом иных факторов. В итоге все это выливается в ряде случаев в еще более абсурдные запреты и ограничения и значительную дестабилизацию договорных отношений. В результате процесс заключения сколько-нибудь сложных договоров или согласования нестандартных договорных условий превращается в российском праве в своего рода хождение по минному полю без карты. Формируя те или иные договорные условия, просто невозможно заранее предвидеть реакцию судов и полагаться на заключенный контракт.

Все это дестабилизирует экономический оборот, подрывает естественные экономические процессы, увеличивает трансакционные издержки, заставляет предпринимателей уводить свои сделки под опеку "нормальных" западных правопорядков, увеличивает риски, а в результате и цены, в которые стоимость этих рисков закладывается, и в итоге снижает инвестиционную активность, а значит, и экономический рост. В результате мы имеем еще одну причину ухудшения инвестиционного климата и усугубления тотальной экономической неэффективности, у которой и без того достаточно иных причин.

Сказанное не должно восприниматься как односторонняя критика судов и законодателя. Очень важно отметить, что практика ВАС РФ 2000-х гг. в вопросах свободы договора демонстрирует в ряде случаев значительный прогресс по сравнению с тем, насколько бесцеремонно суд обходился с договорной свободой в 1990-е гг. В последние годы Президиум ВАС РФ вынес целый ряд вполне продуманных решений и снял множество необоснованных ограничений договорной свободы, которые нижестоящие суды или ВАС РФ в своей прежней практике поддерживали (например, либерализация режима цессии, частичное решение проблемы интерпретации ст. 190 ГК РФ и др.). Кроме того, в ряде случаев ограничения свободы договора, введенные законодателями и судами в последние годы, являются вполне обоснованными и заслуживают всяческой поддержки. Так, можно в целом поддержать недавнюю практику ВАС РФ по запрету условий о праве банка на одностороннее увеличение процентной ставки в кредитных договорах с потребителями <1>.X

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09, п. 13 информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146.X

Наш тезис заключается лишь в том, что, несмотря на некоторые позитивные подвижки, особенно в практике Президиума ВАС РФ, в целом в российском праве все еще очень сильна тенденция к неоправданному ограничению договорной свободы.

Далее мы попытаемся последовательно разобраться, каковы причины этой ситуации и возможные варианты ее исправления.