!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

§ 2. Границы критики

O ff* ---------------

удостоверенных официально списках. Здесь критика должна восстановить первоначальный подлинный текст на основании изучения и оценки внутреннего содержания копий. Это —за­ дача чисто филологическая, ничем по существу не отличаю­ щаяся от восстановления текста любого литературного памят­ ника, а потому она разрешается исключительно по правилам филологической критики29.

* * *

Итак, в методологическом отношении процесс критики юридических норм представляется весьма простым и не тре­ бующим соблюдения каких-либо специальных правил. В при­ менении к древним памятникам права он совершается по пра­ вилам филологической критики, а в применении к современ­ ным нормам сводится к механическому сличению копий с оригиналом (низшая критика) и к толкованию постановлений публичного права, касающихся порядка издания норм (выс­ шая критика).

§2. Границы критики

Как только подлинность и обязательная сила нормы уста­ новлены, а правильность ее текста во всех частях проверена, роль критики оканчивается: она выполнила все, что требуется от нее, как от предшествующей толкованию деятельности.

29 Любопытно заметить, что были попытки восстановить текст Юстиниановых законов без помощи филологической критики, попытки при­ ведшие в конце концов к совершенно нелепому результату. Kruger,

Kritik des Iustinianischen Godex, 1867, 4; «Anstatt sich die Fortschritte einzueignen, welche die Kritik der Philologen gemacht hatte, bildete sich eine naturwiichsige Kritik aus, die, zunachst davon ausgtgehend, dass alle Handschriften und Ausgaben beriicksichtigt werden miissten, ein Urtheil fiber den Werth der einzelnen dadurch zu erreichen glaubte, dass man die Anzahl guter Lesungen in dem einen oder dem andern Texte einander gegemiberstellte. Auf dem Gipfel der Verirrung steht wohl Schrader’s arithmetische Berechnung, die den Werth der Handschriften bis auf Bruchzahlen feststellte»

5 T |

§ 2. Границы критики

----------

Далее, исправление подлинного текста, по самому суще­ ству своему, не может быть делом критики, как предшествую­ щего толкованию процесса33. Чтобы исправить копию закона,

не нужно понимать смысла его, а достаточно сличить внешнее начертание слов. Даже лицо, совершенно не знающее языка, на котором написан закон, в состоянии произвести подобное сличение и установить подлинный текст. Иначе говоря, низ­ шая критика является в применении к современным законам почти механическою деятельностью и во всяком случае на за­ висит от понимания их смысла. Напротив, заметить какуюлибо неправильность в подлинном тексте, хотя бы даже самую грубую и явную, решительно нельзя, если не сделать попыт­ ки понять закон, т. е. не истолковать его. Положим, например, что в подлинном законе имеется такая опечатка: вместо «муж и жена» сказано «муж а жена», и что в копию закона вкра­ лась вторичная опечатка: «муж о жена». Обнаружить подме­ ну в копии буквы а буквой о, можно и не понимая закона, путем простого сравнения букв. Но чтобы заметить опечатку

воригинале, нужно убедиться, что выражение «муж а жена» бессмысленно, т. е. нужно раньше истолковать закон. Толь­ ко тогда, когда толкование откроет какую-либо погрешность

втексте закона и тем установит несоответствие между мыс­ лью законодателя и формой ее словесного выражения, тогда возникнет вопрос, как выйти из затруднения и чему отдать преимущество: мысли или словам, духу закона или его бук­ ве? А это —-один из основных вопросов учения о толковании законов (см. гл. IV, § 7).

32Wachter (Gerichtssaal, XXIX, 324-325).

33В филологии критика постоянно чередуется с толкованием, то сле­ дуя за ним, то предшествуя ему. Это объясняется тем, что филологам приходится иметь дело с древними памятниками литературы, оригина­ лы которых утрачены, и которые сохранились только в частных копиях изобилующих всякого рода ошибками и искажениями. Восстановить пра­ вильный текст таких памятников можно лишь путем исследования их содержания, т. е. с помощью толкования. Wundl, 114-115; Boeckh, 178— 179; Бласс, 25-27; Biicheler, 6; Lang 16-18.

71 I

Глава I. Критика

*///>-------------------------

Отсюда видно, что как обнаружить какую-либо погреш­ ность в подлинной норме, так и показать, в чем именно она состоит, а равным образом и устранить вызванное ею затруд­ нение, можно только путем толкования. Поэтому, вопрос о всякого рода промахах в подлинном тексте законов выходит за пределы низшей критики и относится к области толкова­ ния, представляя собой один из случаев несоответствия между содержанием и формой законов.

Не нужно думать, что по существу совершенно безразлич­ но, называть ли рассматриваемую деятельность критикой или толкованием34. Вопрос тут не в одной лишь терминологии. Критика отличается от толкования не только по имени, но и по существу, являясь деятельностью совершенно иного рода. С одной стороны, она приводит в окончательном результате к изменению текста. Сверив копию закона с подлинником и най­ дя в ней ошибку, мы исправляем текст копии. Точно так же следовало бы поступать и с подлинником, если бы признать его подлежащим критике. Между тем подлинный текст норм неприкосновенен. С другой стороны, на критику не распро­ страняются правила, имеющие силу для толкования. Вслед­ ствие этого, назвать устранение несоответствия между мыс­ лью и словами законодателя критикой, значит, иными слова­ ми, объявить эту деятельность свободной от правил толкова­ ния, иной раз стеснительных35.

Противоположный взгляд, допускающий исправление опе­ чаток и редакционных промахов в подлинном тексте, опира­ ется на то положение, что «делать судью рабом буквы, не обращая никакого внимания, соответствует ли она мысли за­ конодателя или нет, а только потому, что она опубликована в сборнике законов, значит унижать положение судьи»36. От­

34 Так думает Регелъсбергер (§ 26, прим. 17: «называть ли эту деятель­ ность критикой или толкованием — это безразлично»),

35 Так и поступает Зонгпаг (S. 25: «Es cessiren fur diese Fehler die Interpretationsregeln vollkommen»).

36 Sontag, 3. Cp. Merkel (Holtzendorffs Handbuch, IV, 78, 79).

| 72

§2. Границы критики

^///> -----------------------------------------

сюда выводят, что за судьею должно быть признано право исправлять искажающие мысль законодателя редакционные промахи. Иногда он может делать это при помощи толкова­ ния, иногда же толкование оказывается бессильным. Послед­ нее бывает в том случае, если редакционным промахом обу­ словливается полное несоответствие между мыслью и слова­ ми законодателя, именно если законодатель сказал совсем не то, что думал и хотел сказать. Здесь, толкование бессильно, так как оно не вправе игнорировать слова закона и прида­ вать ему такой смысл, какого он не имеет, но какой должен был бы иметь. Между тем критика может помочь беде и, вы­ яснив с помощью посторонних источников (законодательных материалов, объяснительной записки и пр.) истинную мысль законодателя, исправить редакционный промах в тексте37.

Все это рассуждение можно свести к следующему сил­ логизму: судья обязан руководствоваться не буквой закона, а действительной мыслью законодателя, но так как несоответ­ ствие между буквой и мыслью не всегда может быть устране­ но посредством толкования, то следует допустить исправле­ ние текста закона путем критики.

На первый взгляд этот силлогизм представляется безуко­ ризненным. Но вникнув в первую посылку, нетрудно убедить­ ся, что она страдает неточностью, а потому не вполне верна. Несомненно, что судья, да и каждый гражданин обязаны ру­ ководствоваться не буквой закона, а мыслью законодателя. Но какою мыслью? Не тою, которую законодатель таил про

37 Sontag, 26-33. Линдеман приводит еще такой довод: «если признать необязательность опубликованного текста закона в случае опечатки, то нельзя не сделать такого же вывода и в случае, редакционного промаха» (с. 160). Но Линдеман упускает из виду, что опечатки в опубликованном тексте закона допускают исправление посредством сличения с оригина­ лом, и что если такая же опечатка (или описка) имеется в самом ориги­ нале, то она может быть исправлена одним лишь автором его, т. е. зако­ нодателем, а никак не подчиненными органами или частными лицами, для которых оригинал закона — неприкосновенная святыня, подлежащая только толкованию.

73 |

Глава I. Критика

^-------------------------

себя, но совершенно не выразил в законе, а тою, которая так или иначе выражена им, в утвержденном и опубликованном тексте закона, ибо обязательную силу имеет для судей и для граж дан не всякая мысль законодателя, а только облеченная в форму закона. Раскрытие этой мысли, или воли законодате­ ля составляет задачу толкования закона. Следовательно, если буква закона, вследствие ли редакционного промаха, или по какой бы то ни было другой причине, не соответствует дей­ ствительной мысли законодателя, скрытой в законе, то это несоответствие должно быть устранено посредством толко­ вания. Д ля критики же не остается в данном случай места: исправлять промахи в подлинном тексте согласно мысли за­ конодателя, действительно заключающейся в нем, нет надоб­ ности, раз толкование уже раскрыло эту мысль; изменять же текст согласно той мысли, которой законодатель абсолютно не выразил, а только хотел выразить, нельзя, ибо это значило бы самовольно возводить в закон то, что не имеет его силы.

Господствующее в современной литературе мнение вполне правильно считает критику предварительным условием и основой толкования. Однако немногие писатели проводят от­ четливо и точно границу между критикой и толкованием. К числу их относятся: Вехтпер, мнение которого было уже приведено выше (с. 8) (п р и м еч ан и е 5)^ Биндинг, Шютце,

Круг и некоторые другие.

Биндинг, исходя из того вполне правильного положения, что получает санкцию и вместе с нею обязательную силу под­ линник законодательного акта, заключает, что, с одной сто­ роны, опубликованные даже официально копии закона могут и должны быть исправляемы по его оригиналу, а с другой стороны, что текст самого оригинала, хотя бы в нем имелись редакционные промахи, подлежит уже не критике, а толкова­ нию, которое должно выяснить истинную волю законодателя, применяя с этой целью свои обычные правила38.

38 Binding, 459-460, 462-463.

§2. Границы критики

%/ А Л ------

Таково, несомненно, и мнение Ш ютце, который, однако, не высказывается вполне определенно. Именно, он различает три категории ошибок в подлинном тексте: 1) ошибки в мыс­ ли (lapsus in cogitando), 2) неточности в способе выражения (lapsus in loquendo) и 3) промахи при окончательном редак­ тировании текста (lapsus in redigendo). Ошибки в мысли, т. е. неправильные, нецелесообразные и несоответствующие суще­ ству дела постановления, могут быть исправлены только за­ конодательным путем. Ошибки в способе выражения мысли, «хотя и требуют критики, но только в редких случаях нужда­ ются в устранении посредством толкования, ибо по большей части смысл не подлежит никакому сомнению». Что же каса­ ется редакционных промахов в собственном смысле, то и они, при ближайшем рассмотрении, сводятся к ошибкам в спосо­ бе выражения, но «устранение их путем толкования является иногда выполнимым, а иногда невыполнимым... Если тол­ кование с несомненностью показывает, что вследствие редак­ ционного недосмотра в законе осталось какое-либо слово или какая-либо цифра параграфа . . . , то подобный редакционный промах приравнивается к описке или опечатке, т. е. рассмат­ ривается pro non scripto»39.

Правильно разрешает рассматриваемый вопрос и Круг, подходя, впрочем, к нему с другой стороны. «Опечатки и описки, исходящие не от самого законодателя, а от механи­ ческих воспроизводителей закона, могут быть исправляемы, как только обнаружатся; даже чисто редакционные промахи, вследствие которых в закон внесено подчиненными органами что-либо несоответствующее воле законодателя, требуют для своего исправления не закона, а только официального объяв­ ления, что они — редакционные промахи». Но «все, что явля­ ется подлинною речью законодателя, должно быть признавае­ мо непосредственным и неизменным выражением его воли»40.

39 Schiitze, 351, 352, 356.

40 Krug, 72. Правильного мнения держатся также: Heffter, 31; John

(Holtzendorff’s Handbuch des Strafr., Ill, 74); Schulz, 444-445, 447 и др.

Глава I. Критика

-------------------------

Большинство ученых либо выражаются по рассматри­ ваемому вопросу недостаточно определенно, либо держатся неправильного взгляда.

Так, из слов Вангерова, что «если сам подлинный законо­ дательный акт имеется налицо, то, по общему правилу, всякая критика исключается»41, можно вывести, что иногда, в виде изъятия, допускается критика даже подлинного текста.

Столь же кратко и неопределенно высказывается Барон-. «задача критики по отношению к законам новейшего време­ ни сводится к ничтож ным размерам, потому что теперь мы получаем законы обыкновенно в подлинной форме»42. Но ка­ ковы эти ничтожные размеры критики, автор не указывает.

Савиньи и Дернбург упоминают только об исправлении опечаток, не выясняя, производится ли оно путем одной критики или с помощью толкования ° .

Виндшейд совершенно умалчивает о критике текста совре­ менных законов, а Вах, по-видимому, допускает исправление посредством критики опечаток и описок, вопрос же о редак­ ционных промахах вполне правильно относит к области тол­ кования44.

По мнению Меркеля, если в закон по ошибке попали слова, несоответствующие истинной воле законодателя, и если этот ф акт обнаружен критикой, то указанные слова закона долж­ ны быть игнорируемы45. Но Меркель упускает из виду, что для того, чтобы узнать, соответствуют ли слова законодате­ ля его воле, нужно понять их, т. е. истолковать. Поэтому, во­ прос о том, придавать или не придавать значение каким-либо словам законодателя, может быть поднят и разрешен только путем толкования закона.

41 Vangerow, 48.

42 Барон, § 6. Почти так же выражаются: Мейер, (с. 27); Малышев (с. 282);

Гредескул (с. 164); Мепдег (107).

43 Savigny, 242-243; Dernburg, § 35, Anm. 1. 44 Windscheid, § 21; Wach, 266.

45 Merkel (Holtzendorffs Handbuch, IV, 77 ff.).

|~ 7 б

§2. Границы критики

*/ / / > -----------

Неверно определяет границы критики и Унгер. «Там, — говорит он, — де законодатель издает текст закона в такой форме, которую он сам снабжает официальной достоверно­ стью, высшей критике нечего делать. Акт является подлин­ ным в целом и в частях ... Напротив, для низшей критики, т. е. исправления и установления текста отдельных парагра­ фов, во всяком случае остается некоторый простор, ибо 1) мог­ ли вкрасться ошибки и опечатки, и 2) при редактировании закона лицами, которым оно было поручено, могли быть упо­ треблены не те слова, какие желал бы видеть употребленны­ ми законодатель (редакционные промахи). В обоих случаях критика должна быть практически допустима, т. е. должно быть дозволено рассматривать полученный критикой резуль­ тат, как составную часть закона. Редакционные ошибки и опе­ чатки исправляются, причем на место попавшего вследствие описки или опечатки слова ставится то, которое желал законо­ датель, или переставленные слова приводятся в надлежащий порядок, а вкравшиеся по ошибке вычеркиваются»46. Конеч­ но, если бы какой-нибудь законодатель дозволил гражданам так свободно обращаться с официальным текстом законов, то критика могла бы подвергать их исправлению. Но в том-то и дело, что законодатели разрешают гражданам и судам только толковать законы, а отнюдь не изменять и переделывать их текст.

Регельсбергер различает опечатки и редакционные недо­ смотры. «Опечатка,—говорит он, — заключается в отклоне­ нии опубликованного оттиска от санкционированного тек­ ста закона. Вина тут падает на переписчика или наборщика. Опубликованный оттиск не имеет санкции и потому не обя­ зателен. Исправление его может воспоследовать официально через орган, которому вверена публикация законов, или так­ же через критику закона». С этим можно согласиться, если прибавить, что критика в данном случае сводится к сличению

46 Unger, § 12.

77 |