§ 3. Преступления, совершаемые участниками

экономической деятельности

Незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ). С развитием рыночных отношений в России возникла необходимость в появлении новых норм. Впервые уголовная ответственность за незаконное предпринимательство была предусмотрена Законом РФ от 1 июля 1993 г. N 5304-1 "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с упорядочением ответственности за незаконную торговлю" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Российская газета. 1993. 11 августа.

Эта норма с некоторыми изменениями (исключена административная преюдиция) нашла отражение в УК РФ 1996 г.

Непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие законный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона незаконного предпринимательства может выражаться: 1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации; 2) с нарушением правил регистрации; 3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения; 4) в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, когда такая лицензия обязательна.

Объективная сторона незаконного предпринимательства чаще всего выражается в осуществлении деятельности без регистрации (59,5% выявленных случаев).

Предпринимательская деятельность должна признаваться незаконной, если она осуществляется: 1) во время обжалования решения об отказе в регистрации в суде или вопреки решению суда или арбитражного суда об аннулировании государственной регистрации; 2) после ликвидации юридического лица или прекращения свидетельства о государственной регистрации физического лица; 3) после лишения лицензии на занятие предпринимательской деятельностью или истечения срока действия лицензии; 4) после подачи документов на получение лицензии, но до положительного ответа лицензирующего органа; 5) на основании лицензии, выданной другому лицу, или за пределами территории, указанной в лицензии.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензированным видам деятельности относятся те виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием <1>. Конкретный перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, дается в ст. 17 названного Закона. Внесение каких-либо изменений в этот перечень возможно только на основании федерального закона. Субъекты РФ не обладают правом внесения изменений в установленный перечень.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33. Ст. 3430.

Для наступления уголовной ответственности (за незаконное предпринимательство на основании Закона РФ от 1 июля 1993 г. предусмотрена и административная ответственность) необходимо наличие одного из двух условий: 1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству; 2) извлечение дохода в крупном размере.

Наличие этих условий позволяет разграничить административное правонарушение и преступление.

Под ущербом понимаются как прямой ущерб, так и упущенная выгода. К прямому ущербу можно отнести имущественный ущерб либо причинение ущерба здоровью людей, кроме причинения смерти по неосторожности. К ущербу, понимаемому в смысле ст. 171 УК РФ, не следует относить ущерб, причиняемый в результате незаконного занятия частной и медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью, так как он охватывается диспозицией ст. 235 УК РФ. К крупному ущербу можно отнести издержки других хозяйствующих субъектов, которые возникли в результате их сотрудничества с незарегистрированными юридическими лицами. В качестве упущенной выгоды рассматривается непоступление налогов, обязательных платежей в бюджет, регистрационных и лицензионных сборов. Под крупным ущербом понимается сумма, превышающая 1 млн. 500 тыс. руб.

Наибольшие проблемы на практике вызывало определение понятия "доход от предпринимательской деятельности", которое не устанавливается в нормативных правовых актах. При анализе практики применения нормы об ответственности за незаконное предпринимательство по УК РСФСР 1960 г. (в ст. ст. 162.4 и 162.5 УК РСФСР также использовалось понятие "неконтролируемый доход") оказалось, что в различных регионах Российской Федерации суды долгое время определяли этот доход по-разному.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 раскрыто понятие дохода. В соответствии с п. 12 этого Постановления под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Поскольку предпринимательская деятельность определяется законом как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, встает закономерный вопрос: какое количество сделок, совершаемых участником экономических отношений, следует связывать с систематическим получением прибыли?

Можно ли рассматривать в качестве незаконной предпринимательской деятельности одну сделку, сопряженную с причинением крупного ущерба? Для ответа на этот вопрос обратимся к научному определению предпринимательской деятельности. А.В. Бусыгин понимает под предпринимательством особый вид экономической активности (целесообразная деятельность, направленная на извлечение прибыли), которая основана на самостоятельной инициативе, ответственности и инновационной предпринимательской идее <1>. Предпринимательскую деятельность рассматривают также как совокупность действий предпринимателя, производимых последовательно либо параллельно в течение всего периода от начала до завершения конкретного дела, от вложения средств до получения прибыли как конечного результата бизнес-деятельности <2>. Таким образом, если совершаемая сделка является одним из многих действий, направленных на систематическое получение прибыли, и осуществляется незаконно, то при наличии других необходимых условий можно говорить о возможности привлечения к уголовной ответственности лица, ее совершающего. Небесспорным представляется высказанное в юридической литературе утверждение о том, что "особенности объективной стороны позволяют характеризовать незаконное предпринимательство как длящееся преступление" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Бусыгин А.В. Предпринимательство. М., 1997. С. 15.

<2> См.: Курс экономики: Учебник / Под ред. Б.А. Райзберга. М., 1997. С. 542.

<3> Аистова Л.С. Теоретические и практические проблемы квалификации незаконного предпринимательства - ст. 171 УК РФ: Автореф. дис. ... к.ю.н. СПб., 2001. С. 10.

Следует признать обоснованным утверждение о том, что обусловленность признаков незаконного предпринимательства положениями и концепциями гражданского, административного, финансового, налогового и иных отраслей законодательства требует высокой степени согласованности юридических конструкций уголовно-правовых норм с категориями и положениями иных отраслей права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Фабричный А.И. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства: Автореф. дис. ... к.ю.н. Красноярск, 2001. С. 11.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налог и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1.

Незаконную предпринимательскую деятельность следует отличать от заключения разовых сделок гражданско-правового характера. Предпринимательской деятельностью также не является выполнение обязанностей по трудовому договору.

Например, директор частного предприятия М. попросил своих знакомых Г. и С. оказать содействие в реализации яблок. Г. и С. продали яблоки, а часть выручки, оставшуюся после расчета с предприятием, поделили между собой. Можно ли утверждать, что Г. и С. занимались незаконной предпринимательской деятельностью? Ответ на этот вопрос зависит от того, как были оформлены их отношения с частным предприятием. Если это была гражданско-правовая сделка или был оформлен трудовой договор, то незаконного предпринимательства в действиях Г. и С. нет.

Если незаконным предпринимательством занимается частное предприятие, то ответственность за данное преступление будут нести не все члены такого предприятия, а только руководители и другие его члены, непосредственно организовавшие занятие предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Практикум по уголовному праву / Под ред. Л.Л. Кругликова. С. 274.

В ч. 2 ст. 171 УК РФ предусмотрены два квалифицированных вида незаконного предпринимательства: 1) деяние, совершенное организованной группой; 2) деяние, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Доход в особо крупном размере - это доход, превышающий 6 млн. руб.

По результатам исследования, проведенного в Республике Татарстан в 1997 - 2000 гг., 58,9% всех незаконных предпринимателей были осуждены в Республике Татарстан по ч. 2 ст. 171 УК РФ, из них 75,8% - по п. "б" ч. 2 ст. 171 (в связи с извлечением дохода в особо крупном размере), по п. "а" - 19,7% (организованной группой), по п. "в" - 4,5% (ранее судимым). Чаще всего организованная группа включала 2 - 3 человека, большие группы встречались гораздо реже <1>.

--------------------------------

<1> См.: Материалы Судебного департамента Республики Татарстан за 1997 - 2000 гг.

Это связано с тем, что если незаконное предпринимательство выражается в деятельности, запрещенной законом, то ответственность наступает по специальным нормам и необходимости в общей норме нет: например, по ст. 223 УК РФ - незаконное изготовление или ремонт огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств; ст. 231 - незаконное культивирование запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, и др. В то же время в УК Украины 2001 г. сохранен самостоятельный состав занятия запрещенными видами хозяйственной деятельности (ст. 203). Аналогичное решение содержится в УК Латвии 1998 г. (ст. 208 - запрещенная предпринимательская деятельность).

Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171.1 УК РФ). Федеральным законом от 9 июля 1999 г. N 158-ФЗ в УК РФ была введена ст. 171.1 "Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции", которая сразу же вызвала немало споров в теории и практике. Объектом данного преступления следует признать общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности, обеспечивающие законный оборот особых видов продукции и товаров. Актуальность данной нормы проявляется в повышенном внимании государства к обороту некоторых видов товаров и объясняется необходимостью защиты потребителей от недобросовестного изготовителя или продавца. Появление такого преступления свидетельствует об изменении экономической политики и стремлении государства взять под контроль оборот наиболее значимых для него (прежде всего с точки зрения финансов) товаров и продукции, контроль за оборотом которых в переходный период фактически был утрачен государством.

Предмет преступления, предусмотренного ст. 171.1 УК РФ, составляют два вида товаров и продукции: 1) подлежащие обязательной маркировке марками акцизного сбора или специальными марками; 2) защищенные знаками соответствия.

В современный период акцизы были возвращены в экономический оборот Законом РСФСР от 6 декабря 1991 г. N 1993-1 "Об акцизах" (в ред. Федерального закона 1998 г.) <1>. Федеральным законом от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" <2> было установлено, что алкогольная продукция с содержанием спирта более 9% подлежит обязательной маркировке марками акцизного сбора или специальными марками. Постановлением Правительства РФ от 14 апреля 1994 г. N 319 <3> была введена марка акцизного сбора, а Постановлениями Правительства РФ от 18 июня 1999 г. N 648 <4> и от 12 июля 1999 г. N 797 <5> введена специальная марка. Таким образом, существует два типа марок: марка акцизного сбора предназначена для алкогольной продукции, табачных изделий, ввозимых на таможенную территорию России; специальная марка - для алкогольной продукции и табачных изделий, производимых на территории России. Согласно ч. 1 ст. 181 Налогового кодекса РФ подакцизными товарами являются: 1) спирт этиловый; 2) спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта более 9%, кроме лекарственных и косметических препаратов определенного назначения и фасовки; 3) алкогольная продукция с объемной долей этилового спирта более 1,5%, за исключением виноматериалов; 4) пиво; 5) табачная продукция; 6) автомобили легковые и мотоциклы с мощностью двигателя свыше 150 л.с.; 7) автомобильный бензин; 8) дизельное топливо; 9) моторные масла; 10) прямогонный бензин.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 52. Ст. 1872; Собрание законодательства РФ. 1999. N 1. Ст. 1.

<2> Собрание законодательства РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.

<3> Собрание законодательства РФ. 1999. N 37. Ст. 4502.

<4> Собрание законодательства РФ. 1999. N 25. Ст. 3126.

<5> Собрание законодательства РФ. 1999. N 29. Ст. 3760.

Защищенные знаки соответствия были введены Законом РФ от 10 июня 1993 г. N 5151-1 "О сертификации продукции и услуг" <1> и Постановлением Правительства РФ от 17 мая 1997 г. N 601. Знак соответствия - зарегистрированный в установленном порядке знак, которым по правилам, принятым в данной системе сертификации, подтверждается соответствие маркированной им продукции установленным требованиям. Однако следует отметить, что такой предмет, как товары и продукция, защищенные знаками соответствия, фактически утратил свое значение и не может рассматриваться в качестве предмета рассматриваемого преступления. Это связано с тем, что уже отменена обязательная маркировка товаров и продукции знаками соответствия. Постановление Конституционного Суда РФ от 22 ноября 2001 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 16 Закона Российской Федерации "О сертификации продукции и услуг" в связи с жалобой гражданина В.П. Редекопа" признало неконституционность такой маркировки <2>. В дальнейшем было принято Постановление Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. N 82 "Об отмене постановлений Правительства Российской Федерации по вопросам маркирования товаров и продукции знаками соответствия, защищенными от подделок" <3>. В то же время изменений в уголовный закон об исключении товаров и услуг, защищенных знаками соответствия, из предмета преступления, предусмотренного ст. 171.1, не вносилось. Вот еще один пример того, как уголовный закон "не успевает" за изменениями гражданского законодательства.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 26. Ст. 966.

<2> Собрание законодательства РФ. 2001. N 50. Ст. 4822.

<3> Собрание законодательства РФ. 2002. N 6. Ст. 585.

Объективная сторона преступления выражается в производстве, приобретении, хранении, перевозке с целью сбыта или сбыте немаркированных товаров и продукции, если стоимость указанных предметов превышает 1 млн. 500 тыс. руб. Хранение является длящимся преступлением, момент его окончания определяется так же, как и в других преступных деяниях подобного рода. К длящемуся преступлению относится и перевозка. Сбыт и производство товаров и продукции могут быть как единоактными, так и продолжаемыми деяниями. Момент окончания производства, на наш взгляд, должен связываться с изготовлением хотя бы одного из предметов с целью сбыта. В то же время Ю. Щиголев высказал достаточно спорное утверждение, что оконченный состав может образовывать и сам процесс производства <1>. Нам представляется, что законодатель использует термин "производство" как тождественный термину "изготовление", а момент окончания изготовления связывается с получением хотя бы одного годного предмета.

--------------------------------

<1> Щиголев Ю. Ответственность за незаконные действия с подакцизными товарами и подделку средств их маркировки // Российская юстиция. 1999. N 12.

Субъект данного преступления - это вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.

Квалифицирующие признаки деяния сходны с таковыми применительно к незаконному предпринимательству: 1) совершение деяния организованной группой; 2) в особо крупном размере (на сумму более 6 млн. руб.).

Повышенную общественную опасность представляет совершение деяния лицом с использованием своего служебного положения. Однако законодатель не учел это обстоятельство при конструировании данного состава, что, как представляется, следует изменить и ввести такой квалифицирующий признак в ч. 2 рассматриваемой статьи.

Ранее дискуссионным являлся вопрос о совокупности рассматриваемого преступления и незаконного предпринимательства, а также налоговых преступлений. А.П. Жеребцов полагал, что совокупность в этом случае не возникает <1>. Иную позицию разделяли Ю. Щиголев и И. Камынин <2>. В пользу первого мнения говорило то обстоятельство, что незаконный оборот немаркированных товаров и продукции образует разновидность незаконной предпринимательской деятельности, разрешенной только определенным хозяйствующим субъектам. В ч. 2 ст. 162.4 (незаконное предпринимательство) УК РСФСР 1960 г. предусматривалось самовольное осуществление предпринимательской деятельности, разрешенной исключительно государственным предприятиям, т.е. это деяние являлось квалифицированным видом незаконного предпринимательства. Совокупности в таком случае быть не могло. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 указано, что действия лица в этих случаях надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 171.1.

--------------------------------

<1> См.: Жеребцов А.П. Проблемы уголовной ответственности за незаконный оборот немаркированных товаров и продукции (ст. 171.1 УК РФ) // Российский юридический журнал. 2001. N 1. С. 89.

<2> См.: Камынин И. Ответственность за незаконное производство и оборот алкогольной продукции // Законность. 1999. N 11; Щиголев Ю. Ответственность за незаконные действия с подакцизными товарами и подделку средств их маркировки // Российская юстиция. 1999. N 12.

Общественная опасность оборота немаркированных товаров и продукции признается многими странами. Так, еще в XIX в. в США был принят Закон о продовольственных товарах, медикаментах и косметике. В нем подчеркивается, что имеет место неправильная маркировка, если этикетка является поддельной или вводящей в заблуждение относительно любой детали, на ней отсутствуют необходимые атрибуты, она помещена не на видном месте и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Фридмэн Лоуренс. Введение в американское право. М., 1993. С. 247 - 248.

Незаконные организация и проведение азартных игр (ст. 171.2 УК РФ). Эта норма введена Федеральным законом от 20 июля 2011 г. N 250-ФЗ <1>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4598.

Подобная норма предусматривалась в УК РСФСР 1960 г. В главе о преступлениях против общественной безопасности и общественного порядка была закреплена ст. 208.1 "Организация азартных игр". При этом под организацией азартных игр понималась игра на деньги, вещи и иные ценности лицом, к которому в течение года применялись меры административного взыскания за такие же нарушения. На данном этапе развития игорного бизнеса законодатель счел необходимым вернуться к установлению уголовной ответственности за организацию азартных игр, что следует признать справедливым.

Основным непосредственным объектом нового состава преступления выступают общественные отношения, регулирующие порядок организации и проведения азартных игр. Этот порядок определяется Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2007. N 1 (ч. I). Ст. 7.

Согласно ст. 4 данного Закона под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Объективная сторона преступления выражается в альтернативных деяниях:

1) организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны. В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны в следующих субъектах Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край;

2) организация и (или) проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи;

3) организация и (или) проведение азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Деятельность по организации азартных игр нуждается в лицензировании в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 июля 2007 г. N 451, которым утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах <1>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2007. N 30. Ст. 3941.

Обязательным условием наступления уголовной ответственности является извлечение доходов в крупном размере в сумме свыше 1 млн. 500 тыс. руб.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Субъект преступления общий - вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

В ч. 2 ст. 171.2 УК РФ закреплены два квалифицирующих признака: 1) те же деяния, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере в сумме свыше 6 млн. руб.; 2) те же деяния, совершенные организованной группой.

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ). Это специальный вид незаконного предпринимательства, который впервые был выделен в отдельный состав в УК РФ. Ранее он был известен отечественному дореволюционному законодательству. По ст. 322 Уголовного уложения России 1903 г. наказывался содержатель банкирского заведения или меняльной лавки, или заведующий ими, или состоящий на службе в оных, виновный в производстве воспрещенной законом или обязательным постановлением сделки.

Объектом данного преступления являются общественные отношения, обеспечивающие функционирование банковской деятельности в России.

Объективная сторона деяния выражается: 1) в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации; 2) в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

Условием наступления уголовной ответственности является: 1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству; 2) извлечение дохода в крупном размере (свыше 1 млн. 500 тыс. руб.).

Государственную регистрацию кредитной организации и выдачу лицензий на осуществление банковских операций проводит Центральный банк России. Для государственной регистрации и получения лицензии необходимо представить те же документы, которые нужны для регистрации предпринимательской деятельности. Однако в ст. 14 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности в РСФСР" <1> указаны некоторые особенности. Так, для регистрации и получения лицензии надо представить декларации о доходах учредителей - физических лиц, заверенные органами Государственной налоговой службы РФ, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых в уставный капитал кредитной организации; анкеты кандидатов на должности руководителей исполнительных органов и главного бухгалтера кредитной организации, заполняемые ими и содержащие сведения о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования и опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее 1 года, а при отсутствии специального образования - опыта руководства таким подразделением не менее двух лет; сведения о наличии (отсутствии) судимости.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1990. N 27. Ст. 357.

Принятие решения о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций или об отказе в этом производится в срок, не превышающий шести месяцев с даты представления всех предусмотренных законом документов.

Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения срока ее действия. В ст. 20 указанного Закона предусмотрены основания для отзыва лицензии. Наиболее часты, как показывает практика, отзывы лицензий в следующих случаях: неудовлетворительное состояние активов, неисполнение обязательств перед вкладчиками, факты недостоверности отчетных данных <1>.

--------------------------------

<1> Криминалистика: расследование преступлений в сфере экономики. Н. Новгород, 1995. С. 211.

Субъективная сторона преступления выражается в прямом умысле.

Субъект преступления - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет.

Квалифицированные виды незаконной банковской деятельности аналогичны квалифицированным видам незаконного предпринимательства.