Тема 40. Белов, Гонгало, Бевзенко.

03.11.2018

Два подхода к теории исполнения обязательств:

1. Белов – всё фигня. Природы нет. Всё чисто технически. Меры различны даже по своему целевому направлению. Т.е. единственное – функция – придание уверенности кредитору.

2. Гонгало пытается что-то там выделить.

Посмотреть: Бевзенко про акцессорность. У него там пять критериев. По ним довольно удобно исследовать каждый способ обеспечения исполнения.

П.1ч.1ст.378 – тут акцессорность независимой банковской гарантии. Т.е. прекращение основного обязательсвта ведёт к прекращению гарантии.

Надо различать судебные обеспечительные меры и обысчные гражданские.

1. Кто – суд/стороны

2. Цель – обеспечние решения суда +предотвращение вреда/ сами стороны для исполнения

3. Меры суда могут касаться третьих лиц

Все они обеспечивают имущественный интерес из относительных правоотношений. Аболютным и так всего хватает.

Гонгало – всё акцессорно.

Витрянский – акцерность не обязательна для непоименованных способов.

Белов, Зинченко – определяют целевую (телеологическую) природу обеспечения обязательства

Страхование – это тоже мера обеспечения исполнения обязательства.

Критериев опредления поименованных/непоименованных способов чётких нет. Самозащита сюда не относится, ибо тут нет нового обязательства.

Относятся: аванс, индемнити и воррантис, односторонний отказ.

Непоименованные способы:

1. Оговорка о сохранении права собственности за кредитором (продавцом)

   1. Пролонгированная оговорка. По идее, это само содержание обязательства.

2. Использование для платежей аккредитива

   1. Покрытый – должник уже задепонировал деньги.

   2. Независимый?

   3. Суть – у нас появляется третье лицо. Как правило, у 3л есть договор с должником, по которому оно оплатит что-то там кредитору.

   4. Существовало ещё до эскроу.

   5. Кредитор должен представить банку какие-то документы, которые будут подтверждать.

3. Эскроу-счёт

   1. Эскроу договор д.б. именно в письменной форме

   2. История про евреев

4. Депонирование объектов у нотариуса

5. Сделки РЕПО

6. ???Условные сделки

7. ???Индемнити/гарантии заверения

   1. Обязательства стороны сделки возместить имущественные потери при наступлении указанных в сделке обстоятельств.

8. ???Аванс

Ф.А. предлагает нам к следующему разу сделать что-то вроде таблички: критерии за и против отнесения их к способам обеспечения исполнения обязательств. Что смотреть: ICC правила по международным аккредитивам, Ланина О.В. диссертация «Оговорка о сохранении права собственности за продавцом», РЕПО – см. ФЗ о Рынке ценных бумаг (там оно как две встречных сделки) (это случай эффективно обеспеченного обязательства), условные сделки – Карапетов, страхование – «полистайте учебник».

Зависит от того, как мы рассматриваем меры обеспечения. Если как меры обеспечения имущественных интересов – так тогда всё ГП служит этому.

Страхование:

1. Носит дополнительный характер

2. Это не способ обеспечения исполнения, ибо страхование м.б. и на случай нарушения абсолютного права/неимущественных личных прав.

Мораль: даже если это не способ обеспечения исполнения обязательства, мы можем включить в договор.

Есть должник. Он поручился перед гос.банком на 30 млрд рублей. У него ещё есть долг на 300 млн рублей потребительский кредит. Банк пошёл с него взыскивать долги… У него есть жена и трое детей.

Машины

19 штук: Порш, Астон Мартин, снегоходы и т.д.

Дом. Подарен супруге.

Машины. Часть отдал жене.

Дом. Подаерн супруге.

Дом. Куплен совместно, оформлен на супругу.

Компания. Переоформил на супругу.

Вопрос: как доказать, что он не должен банку денег? Короче, составить перечень недобросовестных техник. Соглашение о разделе было до кредита, а брачный договор был после кредита, но кредиторы не в курсе. Поручительство прекращается только в момент исполнения, по договору.

Соглашение о разделе имущества не обязательно д.б. известно кредиторам. Оннно только в отношении имущества.

Обращение взыскания на имущество второго супруга допустимо, если основное обязательство было направлено на создание пользы для семьи или детей.

Задача 2. Компания А и Б. Сумма поставки 1млн. Плюс компания Б должна компании А по уступке прав. У компании А есть требование к компании группы Б. Требование на 400 тыс. Итоговая задолженность – 1,4 млн. Стороны заключили соглашение о реструктуризации долга – в течении 14 месяцев равными платежами. В день соглашения о реструктуризации ген.дир.компании Б обязался отвечать по долгам компании Б, существующем на момент поручительства в размере не более 1,4 млн. В ближайшие два месяца провели платёж в 10 тыс. Через 6 месяцев А направляет Б претензию об исполнении обязательств. Не исполнили. Компания А направляет запрос поручителю. Он по договору обязан исполнить через 5 дней? Через 9 месяцев начали процедуру банкротства – с процентами было 1,5 млн. Опять обращаются к поручителю – взыскать 1,4 млн. Вопросы: договор поручительства. Указано о субсидиарной ответственности, есть лимит ответственности, срок действия реструктуризации – 14 месяцев, а срок предъявления – 9 месяцев. Вопрос: какие возражения может выставить поручитель.

Виды неустойки:

1. Договорная или законная

2. Сама неустойка,

   1. штраф,

   2. пеня (проценты за срок)

3. Исключительная, альтернативная.

В чём плюс – не надо доказывать убытки. Неустойка этого не требует. Наиболее стимулирующая неустойка – штрафная. Тут вам и убытки вернут, и неустойку заплатят. Есть ещё вариант через 406.1 всё устроить, но там надо грамотно сконструировать.

Д.З.: продолжаем обсуждать поименованные способы.

Неустойка – порядок и основания снижения неустойки.

Поручительство – срок, возможно ли в будущее.

Задаток, обеспечительный платёж и аванс.

Независимая гарантия – прогнать по акцессорности.

Есть ли практика по ничтожности банковской гарантии?

Начнём ещё залог. Floating charge. Есть статья в «Вестнике ГП», есть первоисточники…

1. Правовая природа.

2. Что с ним делать?

3. Как реализовывать? Когда через суд, когда сам может.

4. Как определить цену.

5. Если взыскание было обращено незаконно – см. разъяснение ВАС по залогу.

10.11.2018

Аккредитив. Суть: исполняют через банк. Даёт дополнительную уверенность сторонам. Самый: покрытый, безотзывный, независимый (могут ссылаться только на отношения из самого аккредитива, но не из договора).

http://znatokdeneg.ru/terminologiya/chto-takoe-akkreditiv-v-banke-pri-pokupke-kvartiry.html

Эскроу. Тут один счёт. Эскроу-агент обязуется передать деньги со счёта бенифициару при наступлении определённых условий. Субъекты: банк/нотариус?, объект: денежные средства.

Есть условное депонирование, есть положения об эскроу, есть условное депонирование нотариусу. В эскроу можно внести любые движимые вещи.

Почему это обеспечение: передаётся третьему лицу.

Оговорка о сохранении парва собственности:

1. Простая

   1. Пока не исполнил

2. Сложная

   1. Титул не переходит до исполнения другой обязанности из договора купли продажи

3. Пролонгированная

   1. Право собственности не переходит до того момента, пока покупатель не исполнит обязанность по другому обязателсьвту

4. Контокоррентная

   1. Право распоряжения остаётся у продавца, но вещь передают???

Реально работает при банкротстве – имущество не включается в конкурсную массу. Не работает, короче. Некоторые называют это удержанием титула. Но как это возможно в жизни?

Неустойка в товарной форме. Возможна по Постановлениям ВАС и ВС. Были старые, потом приняли новые. Некоторые авторы считают, что это отступное. Но неустойка не ведёт к прекращению обязательства.

Аванс – это само исполнение, а не способ.

Опционный договор тоже м.б. механизмом, обеспчеивающим интересы кредиторов.

Д.З.: ПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ + задачи +залог.

Взыскание в судебном и несудебном порядке – презентации со схемами.

Постановление ВАС о залоге. Залог в банкротстве. Минимизация акцессорности залога. Как определить цену? Всегда ли можно обратить взыскание?

17.11.2018

ПП ВС от 22.5.2013 Обзор практики по кредитам. Процессуальная форма для солидарном поручительстве – соответчики. По сути, мы обращаемся к обоим – суд намекает на такой подход.

А вообще тут не регресс, а суброгация.

Решение задачи про ген.дира.

1. Вяч ВНЕЗАПНО добавил условие про оговорку. В нашей задаче поручитель не ИП, поэтому надо идти в СОЮ.

2. Варианты защиты:

   1. Предъявлена не все документы

      1. Контр: он гендир, так что он всё д.б знать. Ст.10 и эстоппель.

   2. Основное обязательство не созрело

      1. Контр: Указывать конкретную часть сумму

      2. Требовать постепенно всю сумму, а не 1,4 сразу. Можно направлять через повторное требование.

      3. Поручительство исполняется после неисполнения основным должником

         1. Срок может быть определённым или определимым

         2. Годовой срок тут будет считаться по каждому отдельному платежу. Поэтому повторное требование д.б. не позднее года.

   3. Не соблюдён обязательный досудебный порядок

      1. Контр: по подсудности не всегда требует

Вообще нам надо индивидуализировать договор, чтоб не было потом вопросов. А в идеале вообще скопировать основной договор и приложить копию. Плюс оговорить о том, объём на какую дату определяется, чтоб не навесили просрочки, неустойку и т.д.

Объём ответственности определяется договором. Т.е. наличие потенциального второго поручителя не ведёт к признанию их сопоручителями.

Ещё можно подогнать под кабальную сделку или дефект воли. Или ничтожность, т.к. подпись выполнена другим лицом.

Можно было бы сослаться на судебный эстоппель. Мол, странно, что подпись он додумался проверить только к 5-му заседанию. По идее можно объявить о фальсификации доказательства. И тогда надо проводить экспертизу.

Способ оспаривания ответственности поручителя. Пытаться оспорить через дарение, ибо поручительство безвозмездно. Суды с этим научились бороться, но…

Есть два договора: о предоставлении поручительства … Между должником и поручителем и кредитором и поручителем. Их действительность между собой не связана.

Автоподлог – подпись выполняется самим поручителем, но он делает её специально непохожей.

Д.З.: посмотреть старую практику по привлечению поручителя при смерти должника. Суды считали, что надо включать случай смерти отдельно. И как соотносится норма закона сейчас. И что делать с ликвидацией.

Д.З.: независимая гарантия, обеспечительный платёж, задаток, аванс, залог. Задачи: темы 39 и 40.

Грязные лайфхаки:

1. Чужая подпись/подпись левой рукой – самый железобетонный способ.

   1. Но тут по ст.159 УК РФ могут пустить.

2. Отсутствие одобрения

3. Банкротство

4. Работа по условиям поручительства и основного обязательства.

5. Можно попробовать через всякие разводы и разделы имущества.

Вывод: надо проверить, какое имущество есть у поручителя. Вообще можно установить много-много снований для преждевременного требования исполнения.

Аванс: возвращается только в той степени, в которой нет встречного предоставления. Вяч считает, что тут есть обеспечительная функция. И потом это либо убытки, либо неосновательное обогащение.

Обеспечительный платёж – только денежные обязательства обеспечивает. Плюс м.б. в счёт убытков в будущем, плюс не только денежный платёж.

Удержание – ОВП. От залога отличают только основания возникновения, плюс нет права следования.

Банковская гарантия – был спец.субъект.

ТГК-4. Банковская гарантия не должна зависеть от действительности основного обязательства.

А потом было ещё одно дело: если обязательство прекратилось в силу исполнения принципалом, требовать нельзя, ибо это было бы злоупотребление правом. Акцессорность, короче.

См. Унифицированные правила для гарантий по требованию. Сравнить с независимой гарантией. А где она более независимая и где она более гарантия?

Д.З.: залог и задачи 39-40. Ну и начинаем читать по договору. Там: невозможность исполнения, непреодолимая сила, существенное изменение обстоятельств.

01.12.2018

Задача 1. Нам надо смотреть, как отреагировал покупатель.

Молчание – не акцепт. Устное соглашение не свидетельствует об отказе от старых обязательств.

Если согласился – надо было в нормальную форму. Можно ли тогда взыскать неустойку за 10 дней? Да, если бы они НЕ указали ретроспективное действие в доп.соглашении. Если применили «с даты заключения основного договора» - тогда никаких неустоек.

Неустойка: отдать предпочтение неустойке в договоре. Ибо сильнее защита прав потребителя, чем в самом законе.

Обмен невозможен, ибо технически сложный товар. См. Постановления Правительства.

Размер неустойки м.б. уменьшен в исключительных случаях. Обзор практики п.9. ВС.

Неустойка, по общему правилу, носит зачётный характер. Т.е. идёт в счёт убытков.

На подумать: 200 т.р. – убытки АО (штрафы перед контрагентами). Насколько в качестве убытков можно взыскивать именно штрафы? У ГПО д.б. предвидимость. Короче, д.з.

Задача 4. Взыскивать придётся по договору займа.

Долг из трудовых правоотношений можно преобразовать в заём. Ну и это ГП, поэтому поручительство.

Субституты письменной формы - действия и т.д., позволяющие установить возникновение обязательства. Вообще норма о письменной форме несколько идеальна…

Д.З.: табличка авторов и аргументов за вещную и обязательственную природу залога. И авторов указать. Ещё будут задачи по 39 теме. Защита залогодателя при неправомерном взыскании. Плюс две темы ещё: 41 и 42… Кауза отступного, реальное или консессуальное. Невозможность исполнения таблица и т.д. Гражданско-правовой договор – понятие, дискуссия, триада, преддоговорный этап (Кучер «Преддоговорный этап и ответственность») – есть ил правоотношения, недобросовестное ведение переговоров, ответственность за это – договорный или внедоговорный характер, базовые подходы. Гарантии и заверения – договорная или нет правовая природа. Способы заключения договора. Существенное изменение обстоятельств (Очхаев).