Перечень:

Исполнение обязательств может обеспечиваться

1. неустойкой,

2. залогом,

3. удержанием вещи должника,

4. поручительством,

5. независимой гарантией,

6. задатком,

7. Обеспечительным платежом

8. другими способами, предусмотренными законом или договором (читай – непоименованные способы)

Неустойка

Гонгало:

1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

Между тем представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т.е. наступит ответственность <*>.

Как правило, в юридической литературе не производится разграничения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и взыскания неустойки как санкции При исследовании способов обеспечения обязательств В.В. Витрянский утверждает, что "неустойка одновременно признается и способом обеспечения обязательств, и одной из форм гражданско-правовой ответственности" <4>. При этом "мирно уживаются" утверждение о том, что неустойка ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, с высказыванием о неустойке как удобном средстве упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств <5>. Очевидно, когда говорится о стимулирующей функции, то речь идет о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора, то имеется в виду взыскание неустойки, т.е. гражданско-правовая ответственность.

3. По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную и договорную.

При разработке Гражданского кодекса не учтено, что законная неустойка может устанавливаться императивной или диспозитивной нормой права. Представляется, что в последнем случае стороны могут увеличить либо уменьшить размер неустойки, обусловить ее взыскание определенного рода обстоятельствами и т.п., поскольку иное не установлено законом. Если же неустойка установлена в императивной форме, то стороны не имеют права от нее отказаться, предусмотреть в договоре, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой, соответствующие нормы закона к их отношениям не применяются. Если такое соглашение все-таки будет достигнуто, то оно недействительно <*>. (Другое дело, что фактически кредитор может и не взыскивать неустойку в том или ином случае, хотя возможность ее взыскания предусмотрена законом). Стороны вправе лишь увеличить размер законной неустойки, установленной императивной нормой. Иногда закон лишает их и этой возможности (п. 2 ст. 332 ГК). Думается, целесообразно введение в ст. 332 ГК дополнения, учитывающего деление норм на императивные и диспозитивные.

--------------------------------

<*> Письмо ВАС Российской Федерации от 17 января 1995 г. N СЗ-7/ОП-26.

По мнению В.В. Витрянского, законная неустойка "не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не "привязана" к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому и не может служить целям обеспечения его исполнения" <*>. Но указание на законный характер неустойки свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения. Стороны, вступая в какое-либо обязательство, обеспеченное законной неустойкой, осознают, что в случае нарушения обязательства нужно будет платить неустойку. Эта угроза стимулирует к надлежащему исполнению своих обязательств (в этом и состоит обеспечительный характер неустойки). С момента возникновения любого обязательства, обеспеченного законной неустойкой, она (неустойка) автоматически "привязывается" к данному конкретному обязательству и его сторонам.

Значительные затруднения возникают при уяснении содержания норм Гражданского кодекса о процентах за пользование чужими денежными средствами <*>. Анализ соответствующих положений свидетельствует о том, что термином "проценты за пользование чужими денежными средствами" обозначаются различные понятия <**>: а) мера гражданско-правовой ответственности; б) мера защиты; в) плата за пользование денежными средствами; г) неустойка. В последнем значении о процентах говорится, например, в ст. 856 ГК ("Ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету") <***>. Содержащаяся в этой статье отсылка к ст. 395 ГК указывает лишь на механизм определения размера неустойки.

Вопрос о соотношении взыскания неустойки, установленной за нарушение обязательства, и процентов за пользование чужими денежными средствами (как меры ответственности или платы за пользование) относится к числу спорных. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ исходит из того, что одновременное взыскание процентов и неустойки (за исключением штрафной) не допускается <1>. При этом в качестве обоснования такой позиции делается отсылка к ст. 394 ГК <2>, либо указывается, что взыскание процентов и неустойки одновременно "противоречит законодательству" ("смыслу гражданского законодательства"), либо отмечается, что "исходя из общих положений Гражданского кодекса за одно и то же нарушение не может быть две меры ответственности, если законом и договором не установлено иное".

Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки - договор, поэтому она и именуется договорной).

Отношение к договорной неустойке со стороны судебных органов в последние годы отмечено элементами произвольного вмешательства в частные дела. Это находит свое выражение, в частности, в следующем.

Предусмотренное законом (ч. 1 ст. 333 ГК) <*> право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку ныне рассматривается как обязанность суда <**>.

4. Как отмечалось, неустойка есть определенная денежная сумма. Степень определенности может быть различной. Так, законом или договором неустойка может быть установлена в твердой денежной сумме. Может быть предусмотрена уплата в качестве неустойки денежной суммы, определяемой в процентном отношении от суммы, которая своевременно не уплачена кредитору, и т.п. Некоторое распространение получило определение неустойки с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда (в процентном отношении от указанного минимального размера, в размере, кратном минимальному размеру оплаты труда, и т.п.).

В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать: 1) собственно неустойка (неустойка в узком смысле); 2) штраф; 3) пеня.

Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Иногда встречается установление пени в твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) просрочки. Поскольку чем больший период составит просрочка, тем большую сумму в виде пени обязан будет уплатить должник кредитору, постольку он заинтересован в своевременном исполнении обязательства или, по крайней мере, в сокращении периода просрочки.

Таким образом, различия между пеней, с одной стороны, и штрафом и собственно неустойкой - с другой, можно видеть достаточно отчетливо в связи с тем, что метод исчисления пени достаточно специфичен. Между штрафом и собственно неустойкой различий практически нет - одно и то же понятие обозначается различными терминами. Штраф и собственно неустойка определяются либо в процентном отношении от какой-либо суммы, либо в твердой денежной сумме.

5. Исследование проблем обеспечительного характера неустойки затрудняется также тем, что издавна неустойка характеризуется в ее сравнении с убытками; нередко при определении сути неустойки внимание акцентируется на выяснении таких функций неустойки, как штрафная либо компенсационная.

Как следует из изложенного, сравнение неустойки и убытков недостаточно корректно. Неустойка - способ обеспечения обязательств. Соответственно должна анализироваться эта категория - с точки зрения ее влияния на надлежащее исполнение обязательства. Говорить об убытках можно только в случае нарушения обязательства (неустойка не оказала стимулирующего влияния на должника). Таким образом, неустойка и убытки - это понятия, которые существуют в различных плоскостях; каждую из этих категорий уместно рассматривать лишь в связи с определенным этапом бытия обязательства. Неустойка стимулирует исполнение обязательства, и в случае неисполнения должником своих обязанностей эта ее функция оказывается нереализованной. Только после этого можно рассуждать об убытках, рассматривать вопрос о гражданско-правовой ответственности в форме взыскания неустойки и о соотношении этой формы ответственности с другой формой - возмещением убытков.

По тем же причинам в одном логическом ряду нельзя рассматривать стимулирующую функцию неустойки и штрафную и(или) компенсационную функции такой меры ответственности, как взыскание неустойки. Другое дело, что характер будущей меры ответственности (взыскание неустойки (1) преследует цель компенсировать потери кредитора или (2) направлено на компенсацию потерь кредитора и наказание нарушителя), очевидно, понижает стимулирующий эффект неустойки (в первом случае) либо повышает его (во втором случае).

6. Некоторое распространение в науке гражданского права имеет так называемая оценочная теория неустойки: неустойка обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя наперед размер этого интереса, т.е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств <*>. Данная точка зрения достаточно обстоятельно аргументировалась более 50 лет назад, была подвергнута критике <**> и не получила широкого признания. Тем не менее периодически (в том числе и сегодня) высказываются мнения, в той или иной мере повторяющие оценочную теорию неустойки <***>.

Итого, обобщение.

Функции неустойки:

1. Стимулирующая

2. Компенсаторная

3. Штрафная (ответственность)

   1. Но тут помним про спор о двух неустойках в регулятивном и охранительном смысле

4. Некоторые ещё говорят о сумме будущих убытков

Виды неустойки по объёму взыскиваемого :

1. Зачётная. – сумма неустойки идёт в счёт убытков. Непокрытую часть можно довзыскать через суд. Прелесть в том, что не надо доказывать наличие убытков для неустойки, достаточно факта нарушения.

2. Альтернативная. Кредитор выбирает – либо он требует по убыткам, либо он требует неустойку.

3. Исключительная. Требовать можно только неустойку, независимо от размера убытков. Тут в силу вступает прогностическая функция.

4. Штрафная. И убытки, и неустойка сверх убытков.

По способу определения:

1. Законная

2. Договорная

ПЕРЕЧЕНЬ ПОЗИЦИЙ ВЫСШИХ СУДОВ

К СТ. 333 ГК РФ "УМЕНЬШЕНИЕ НЕУСТОЙКИ"