Глава 17. Залог права требования и обеспечительная залоговая цессия

Наиболее вероятный аргумент, который можно привести, отвергая такой подход, сводится к тому, что уступка права (цессия) залогодателем залогодержателю означает "полный" переход права, в связи с этим к отношениям сторон нельзя применять нормы о залоге, в силу которого на предмет залога создается "ограниченное" право.

При таком подходе к институту уступки нет противоречий между наличием договора сторон, который ограничивает права "держателя" требования условиями договора о залоге, и совершением в пользу залогодержателя уступки, в силу которой он приобретает право требования в отношении должника. В ряде случаев, характеризуя подобную сделку, говорят о "залоговой уступке", "уступке особого вида", что не опровергает, а подтверждает возможность применения к этим отношениям норм об уступке права требования.

Отношения между цедентом и цессионарием будут определяться договором о залоге, в силу чего права залогодержателя (цессионария) будут ограничены

Передача права в отношении должника залогодержателю, по нашему мнению, наделяет последнего и правом самостоятельно предъявлять иск к должнику об исполнении заложенного права.

Основное значение здесь имеет характер сделки между цедентом и цессионарием: если право передавалось в качестве залога, то к отношениям сторон применяются положения, регулирующие соответствующие отношения. Если же стороны преследовали цель полностью передать имущество в виде прав требования цессионарию, то повторная передача этого же права другому лицу не может быть произведена.

Стороны вправе использовать для целей обеспечения и передачу права требования на основании иной (не залоговой) сделки. Право требования может быть передано кредитору не на залоговом, а на "полном" праве, с тем чтобы он использовал полученные от должника суммы для погашения обеспеченного обязательства. Данные сделки аналогичны так называемым сделкам фидуциарной передачи права собственности для целей обеспечения.

Васильченко. Цессия для целей взыскания

Активное развитие рынка повлекло за собой появление в отечественной практике конструкции цессии с целью взыскания, когда кредитор уступал права требования третьему лицу, которое взыскивало долг. Цессионарий обязывался вернуть цеденту все полученное им с должника после получения исполнения, за вычетом причитающегося ему вознаграждения. Арбитражная практика пошла по пути признания таких сделок недействительными.

Сомнения в легитимности таких сделок были высказаны и некоторыми представителями науки <1>. Надо признать, что на первый взгляд такие сомнения имеют под собой основание. Действительно, рассматриваемая сделка очень похожа на договор поручения, при котором поверенный взыскивает долг от имени доверителя и получает за это вознаграждение. Является ли уступка с целью взыскания сделкой, прикрывающей договор поручения? Насколько обоснованны возражения, утверждающие притворный характер, а потому и ничтожность конструкции?

Сделка по уступке права требования с целью взыскания представляет собой разновидность фидуциарных сделок. В данном контексте категория "фидуциарные сделки" используется не в получившем широкое распространение в современной отечественной цивилистике значении как сделки, имеющие лично-доверительный характер <2>. Фидуциарные сделки в рассматриваемой нами трактовке характеризуются несовпадением внешних и внутренних отношений сторон <3>. Под фидуциарной сделкой, таким образом, понимается конструкция, в соответствии с которой одна сторона - фидуциант передает другой стороне - фидуциару полное право на имущество, ограничивая его поведение в отношении правового господства над этим имуществом определенными рамками во внутренних отношениях сторон. Основным практическим последствием выделения такой категории сделок является то, что фидуциарные сделки в данном значении в доктрине традиционно отличают от притворных сделок <4>.

Первоначальный кредитор (цедент) является фидуциантом, а цессионарий, которому права уступаются для взыскания долга в чужих интересах, интересах первоначального кредитора, - фидуциаром. Об осуществлении деятельности по взысканию долгов в рамках фидуциарной конструкции упоминают такие цивилисты, как Г.Ф. Дормидонтов, Н.Л. Дювернуа, Ю.С. Гамбаров, Г. Дернбург, Л. Эннекцерус, F. Regelsberger, P. Engel, K. Larenz, O. Palandt <5>. Конструкция фидуциарной уступки права требования с целью взыскания известна иностранным правопорядкам, в частности в Германии и Швейцарии

Цессия осуществляется с целью получения исполнения, т.е. инкассирования, поэтому в зарубежной доктрине фидуциарная уступка с целью взыскания иногда именуется "инкассо-цессией" или "цессией на инкассо" <7>. Суть цессии на инкассо заключается в следующем. По отношению ко всем третьим лицам (во внешних отношениях) фидуциар становится полноценным правообладателем, надлежащим кредитором. Вместе с тем во внутренних отношениях (фидуциант - фидуциар) стороны исходят из того, что имущество передается фидуциару исключительно для целей взыскания задолженности. После получения долга фидуциар обязан передать фидуцианту все полученное в результате взыскания, за исключением причитающегося ему вознаграждения <8>.

Цель цессии на инкассо - осуществить услуги по взысканию долга. Однако для осуществления указанной цели фидуциар получает больше полномочий, чем это необходимо. Он наделяется полным правовым господством над передаваемым требованием - становится единственным кредитором. Фидуциар может распоряжаться требованием любым образом, даже простив должнику по требованию долг. Поскольку уступка осуществлялась с иной целью, за такие действия фидуциар несет ответственность как сторона по договору и в случае предъявления иска первоначальным правообладателем обязан к возмещению причиненных убытков.

Деятельность по взысканию задолженностей может осуществляться в рамках различных правовых

конструкций. Наиболее простая с правовой точки зрения модель - это обычная уступка права требования (в основании которой лежит, например, договор купли-продажи), при которой требование уступается с дисконтом с тем, чтобы новый правообладатель сам взыскивал долг на свой страх и риск. В этом случае правообладатель взыскивает требование от своего имени и в своих интересах. Возможно оформление отношений сторон и по так называемой представительской модели, при которой взыскание долга с должника может осуществляться лицом в качестве представителя кредитора. Здесь взыскатель действует от имени правообладателя и в его интересе.

Взыскание долгов в чужих интересах, но от своего имени возможно в двух формах. Первой из них является модель фидуциарной уступки - цессии на инкассо. В ряде континентальных правопорядков, в частности в Германии, взыскание долгов также осуществляется с помощью такого правового института, как "управомочивание на получение исполнения", когда лицо, взыскивающее долг, наделяется распорядительной властью действовать от своего имени в интересах правообладателя требования (на основании § 185 ГГУ)

Сомнения в легитимности инкассо-цессии возникают в силу возможности "представительской" модели. Поскольку сделки направлены на достижение одного экономического результата, цессия с целью взыскания иногда квалифицируется как конструкция, прикрывающая договор поручения. Такой подход нельзя признать верным. Одна и та же хозяйственная цель может достигаться посредством применения различных правовых конструкций. При этом выбор различных правовых форм обусловливает различия в структуре возникающих отношений, правах и обязанностях сторон, распределении рисков. Применение с целью взыскания долгов конструкции фидуциарной уступки права имеет по сравнению с "представительской" моделью свои положительные и отрицательные стороны. Плюсы сводятся к тому, что при фидуции упрощается юридическая процедура взыскания, в частности легитимация лица, управомоченного на взыскание долга. Должник по праву требования не входит в выяснение вопросов о полномочии действительности и объеме лица, обращающегося за получением исполнения, поскольку имеет дело с самим кредитором. Минусы такой конструкции состоят в возможности злоупотребления фидуциаром своим положением. Вовне, в отношениях с третьими лицами, фидуциар не ограничен в осуществлении своего правового господства над цедированным требованием, потому распоряжение фидуциара, в том числе не связанное со взысканием и нарушающее условия договора между фидуциаром и фидуциантом, вполне действительно <10>.

Как реализуется инкассо-цессия в рамках факторинга? Клиент - фидуциант уступает права требования финансовому агенту - фидуциару с целью взыскания последним задолженностей с третьих лиц. Финансовый агент, действуя в интересах клиента, оказывает услуги по получению исполнения, за что и получает вознаграждение. Агент становится полноценным кредитором третьего лица и в качестве такового легитимирован на совершение любых юридически значимых актов. Передача требования освобождает его от необходимости подтверждения своих полномочий, их объема и сроков, гарантирует финансовому агенту необходимую свободу в принятии решений.

Следует отметить, что в настоящее время судебная практика не разделяет предлагаемый подход. В ряде дел договор финансирования, оформляющий уступку права с целью взыскания, признавался арбитражными судами ничтожной сделкой. В обоснование позиции о ничтожности такого договора финансирования судами приводилась различная аргументация.

ВАС РФ в результате долгих дискуссий сформулировал разъяснение, определяющее правовую сущность цессии с целью взыскания <17>. Согласно высказанной высшей судебной инстанцией позиции такие действия, как получение задолженности, не отвечают природе комиссионного договора. Таким образом, комиссия не может использоваться как сделка, в рамках которой право требования уступается исключительно с целью взыскания. Однако, по мнению ВАС РФ, заключение такого рода договоров не должно считаться неправомерным. Сделки по уступке права требования с целью взыскания вполне действительны, но представляют собой непоименованный законом договор.

Итак, совокупность двух выводов: (1) о возможности включения услуг по получению задолженности в предмет комиссионных отношений и (2) о возможности существования комиссии по модели "перехода права" позволит нам утверждать, что инкассо-цессия вполне может оформляться комиссионным договором.

ВАС РФ пришел к выводу, что инкассо-цессия является договором sui generis, а потому требует

специального регулирования, отличного от правового режима договора комиссии. Такой договор, представляя собой новый для российского правопорядка договорный тип, призван охватить случаи ведения чужих дел

Горбатов. Абстрактность и каузальность цессии

Введение

Вопрос о понятии основания (causa) сделки является одним из наиболее дискуссионных в гражданском праве. Среди сделок различают каузальные и абстрактные сделки. Сделки, действительность которых зависит от наличия и осуществления каузы, именуются каузальными. В отличие от них существуют сделки, из содержания которых невозможно непосредственно вывести их каузу, они как бы оторваны от своего основания, поэтому их действительность не зависит от наличия и осуществления каузы - абстрактные сделки.

Принципы разделения (на обязательственную и распорядительную сделки) и абстракции введены

теорией, разработанной Ф.К. Савиньи еще в XIX в. <1> и впоследствии принятой в германском

законодательстве. Под принципом разделения понимают правовое отделение вещного договора от лежащего в его основании обязательственной сделки, т.е. разграничение обязательства и распоряжения.

Принцип абстракции в отношении второй (распорядительной) сделки делает ее независимой от первой (обязательственной) сделки, и, следовательно, в случае недействительности обязательственной сделки распорядительная сделка остается действительной. Тем самым законодательно поддерживается гражданский оборот <1>.

--------------------------------

<1> В российском законодательстве к числу абстрактных сделок можно отнести, к примеру, передачу прав по векселю (индоссамент). Такая передача прав может быть совершена при любой каузе: купле-продаже, дарении и т.д.

В настоящее время современными российскими авторами предлагается <1> перенять опыт германского законодателя в отношении разделения цессии на обязательственную и распорядительную сделки <2> (при этом в качестве обязательственной сделки выступает, например, договор купли-продажи имущественного права (п. 4 ст. 454 ГК РФ), а распорядительной - сама сделка цессии, регулируемая ст. 382 - 390 ГК РФ) и признать распорядительную сделку абстрактной. Это необходимо, по мнению юристов, предлагающих принятие данной концепции, для разрешения следующих основных проблем цессионного права

1) проблема защиты интересов должника. Так, в случае недействительности договора купли-продажи имущественного права (обязательственной сделки) должник, если он уже произвел исполнение цессионарию, освобождается от повторного исполнения цеденту, так как его исполнение цессионарию считается надлежащим в результате действительности сделки цессии (распорядительной сделки) <1>;

2) проблема односторонней реституции при недействительности цессии.

По общему правилу при недействительности цессии право считается неперешедшим к цессионарию, при этом он уже мог исполнить свое обязательство по оплате перехода имущественного права (требования). В результате оказывается, что цедент обладает и правом, и деньгами. При введении же принципа абстракции в отношении распорядительной сделки в случае недействительности договора купли-продажи имущественного права (обязательственной сделки) сделка цессии, обусловливающая переход права (распорядительная сделка), остается действительной, и цессионарий считается получившим право требования, которое он вправе удерживать до момента возврата ему денежных средств цедентом <1> (цедент в этом случае получает право наиск из кондикции (ст. 1106 ГК РФ)).

Аргумент 1.

Цессия м.б. в разных договорных формах, т.е. сама сделка цессии к форме не привязана, поэтому м .б. абстракция. Её регулирование всегда одинаково. В законодательстве не указаны основания уступки (та самая кауза).

Против: Брагинский и Суханов. Аргумент: абстрактная конструкция позволит преодолеть некоторые императивные запреты. Сама глава ГК о перемене лиц вообще, а не о самой уступке.

Опять же указывается на систему цессии:

1. Сам договор (форма), в которую облачена цессия

2. Сама цессия

В DCFR закреплена каузальность цессии. Абстрактность только у немцев.

Вообще регулирование цессии в большинстве правопорядков аналогично регулированию оборота движимых вещей.

Аргумент 2.

Ст.1106 ГК. При передаче несуществующего требования можно потом потребовать возврата документов и самого права себе же (см. саму статью).

Байбак считает, что из-за этого цессия в РФ является процессуально-абстрактной.

Всё сводится к тому, что переход права осуществляется в момент передачи документов. Но на этом обожглись в своё время ещё французы.

Поэтому надо смотреть классиков. Планиоль, а после и Годэмэ писали, что право требования документов является производным от самого перехода права требования. Сама же сделка цессии является консессуальной – право переходит с момента соглашения.

«Соглашаясь с автором комментария (Эрдлевский) по сути вопроса (перехода права к цессионарию не произошло), отметим, что автор в рамках одной ст. 1106 ГК РФ увязывает три способа защиты субъективного права, предусмотренные ст. 12 ГК РФ:

- взыскание из неосновательного обогащения;

- восстановление положения, существовавшего до нарушения права;

- признание права».

Если признавать возможность нарушения прав цедента, то тогда цессия утрачивает свой абстрактный характер. Т.е. из ст.1106 ГК надо делать вывод о каузальности.

«В данном случае следует согласиться с К.И. Скловским, который указывает на то, что смысл правила ст.1106 ГК РФ состоит в том, что если исполнение уже произведено, то нормы о реституции не применяются, а применяется только механизм кондикции - ситуация, тем самым, всецело охватывается гл. 60 ГК РФ <1>. При этом если исполнение не произведено, то нормы о реституции также не применяются, поскольку п. 2 ст. 167 ГК РФ охватывает только фактически исполненное».

Аргумент 3.

При этом, как напрямую следует из указанного пункта информационного письма ВАС РФ N 120, речь идет вовсе не о том, что при недействительности сделки - основания цессии (соглашения об уступке права) сама сделка цессии является действительной <1>, а, скорее, о другом: недействительность требования не влечет полной недействительности договора - основания цессии (условия об ответственности остаются в силе). Эти утверждения совершенно различны. Именно такое - в большинстве случаев - понимание п. 1 информационного письма ВАС РФ N 120 подтверждается судебной практикой <2>.

Таким образом, при выделении сделки цессии мы должны констатировать, что такую цессию, заключающуюся в передаче права, мы ставим в зависимость от наступления определенных условий, причем наступление этих условий полностью зависит от стороны сделки. Учитывая практику судов, в том числе высшей инстанции, касающуюся совершения сделок под условием <1>, мы должны прийти к выводу, что все сделки цессии с наличием указанных условий (в результате исполнения которых происходит передача права (требования) от цедента к цессионарию) должны быть признаны судами недействительными, как совершенные под чисто потестативными условиями, т.е. условиями, наступление которых зависело исключительно от воли одной из сторон сделки, что, по мнению судов, противоречит ст. 157 ГК РФ.

Тем не менее мы считаем, что даже с учетом возникающих теоретических вопросов разъяснение ВАС РФ, данное в п. 1 информационного письма N 120, имеет крайне важное значение для участников оборота. Смысл введения принципа разделения в отношении цессии заключался именно в том, чтобы цедент в случае недействительности передаваемого права нес договорную ответственность перед цессионарием. В противном случае считалось бы, что обязательство цедента было невозникшим ввиду изначальной невозможности исполнения обязательства (ст. 416 ГК РФ).

Принцип разделения крайне важен для цессии - он становится основополагающим в вопросе об

ответственности цедента за передачу недействительного требования, уступку будущих прав. Но речь, как было отмечено выше, идет о действительности прежде всего обязательственной, а не распорядительной сделки в случае недействительности первой.

Аргумент 4.

Для перехода права собственности на приобретаемое имущество к покупателю по германскому

законодательству необходимы две сделки:

1) обязательственная сделка - достижение соглашения сторон об отчуждении имущества. Данная сделка является отправной точкой для правопритязаний сторон: у покупателя появляется право требовать передачи имущества, у продавца - право требовать уплаты покупной цены. Тем не менее этого недостаточно для возникновения права собственности на стороне покупателя;

2) распорядительная сделка - двухфазовый акт, состоящий из соглашения о переходе права собственности (вещный договор) и передачи владения. Передача владения как фактическое действие и соглашение о переходе права собственности как договор совместно вызывают правовое последствие в виде передачи права собственности <1>.

По поводу этого можно указать следующее.

Во-первых, вряд ли ссылка на германское законодательство может являться веским аргументом для принятия аналогичной концепции в российском праве.

Во-вторых, утверждение о том, что цессия в германском праве всегда "независима от лежащих в ее основе договоренностей" неочевидна, пожалуй, даже для самих немецких юристов. Так, Кетц и Флесснер указывают, что стороны договора купли-продажи могут специально и безоговорочно установить связь между сделкой-основанием и сделкой цессии таким образом, что дефекты первой сделки будут влечь за собой дефекты второй <1>. Сомнения немецких юристов понятны. Действительно, в чем смысл абстрактности цессии, если ничто не мешает условия действительности абстрактной сделки установить в сделке-основании?

Агарков. Перевод долга

Практическая цель, которую преследует институт перевода долга, та же, что и уступка требования.

Третье лицо может быть обязано уплатить долг кредитору трояко.

1) Третье лицо может по договору обязаться перед должником удовлетворить кредитора. В этом случае создается правоотношение только между должником и третьим лицом. Третье лицо обязано только перед должником. Кредитор не имеет права требования к нему и сохраняет свое право требования к должнику. Последний не освобождается от своего долга. Тут нет перевода долга, а есть только, так наз. в немецкой литературе, Erfullungsubernahme, т.е. принятие на себя третьим лицом обязанности удовлетворить кредитора.

2) Если в договор не внесено вышеуказанной оговорки, то кредитор, в силу ст. 140, приобретает право требования к принимателю долга. Кредитор, конечно, не теряет своего права требования к должнику, так как без своего участия он может приобрести новое право, но не может быть лишен того, которое у него есть. Таким образом, вместо одного должника он будет иметь двух ответственных перед ним лиц. Это так наз. кумулятивный перевод долга.

3) Кумулятивный перевод долга далеко не всегда может удовлетворить практическим целям должника, который не освобождается этим путем от своей обязанности. Гражданский оборот требует существования такого института, который позволял бы должнику передать свой долг другому так, чтобы самому выбыть из правоотношения с кредитором, заменить себя другим лицом и быть свободным от ответственности. Долг должен перейти к новому должнику, который станет на место прежнего, а не рядом с ним. Обязательство при этом должно остаться тем же. Это будет перевод долга в собственном смысле слова, так называемый привативный перевод долга. В этом случае, очевидно, нельзя обойтись без участия кредитора. Кредитор заинтересован в том, кто его должник, так как от этого зависит, на какое имущество он сможет обратить взыскание в случае неисправности. В зависимости от определения характера участия кредитора в переводе долга мы получаем различные конструкции института в литературе и законодательствах.

Но из текста ст. 126 явствует, что закон различает два момента: во-первых, самый перевод долга, который совершается должником (очевидно, путем соглашения с принимателем долга), и во-вторых, согласие кредитора. Таким образом, согласие кредитора является только условием, необходимым для действительности перевода долга, но не элементом договора, создающим этот правовой эффект. Договор заключается между новым и старым должником. Что закон имеет в виду именндоговор, подтверждает ст. 126. Согласие кредитора является односторонним волеизъявлением, необходимым потому, что договор между должниками является вторжением в его правовую сферу.

Таким образом, договор о переводе долга носит абстрактный характер в отношении той казуальной сделки между старым и новым должником, которая лежит в его основе. Это имеет существенное значение в вопросе о взаимоотношениях кредитора и нового должника.

4. Для действительности перевода долга необходимо согласие кредитора. Согласие может предшествовать договору между должниками – быть предварительным согласием, и может быть дано после – быть последующим согласием, т.е. одобрением.

Согласие кредитора есть односторонняя сделка. Волеизъявление может быть адресовано или старому должнику, или принимателю долга, или же обоим вместе. Оно должно быть воспринято адресатом. Предварительное согласие может быть взято кредитором обратно до тех пор, пока не заключен должником договор о переводе долга. Однако оно не может быть взято обратно, если кредитор связан в отношении согласия теми правоотношениями, в которых он состоит с должником. Например, А обязался по договору поставить В определенное количество ржи. При этом в самом договоре обусловлено, что А может передать обязанность поставить рожь другому поставщику – С. В связан договором и не может взять согласие обратно.

6. Ст. 124 определяет, что требование может быть уступлено, поскольку оно не связано с личностью кредитора. Для перевода долга закон не содержит аналогичного положения, хотя связь обязанности с личностью должника чаще имеет место и является обычно более существенной, чем связь требования с личностью кредитора. Но, с другой стороны, юридическая структура перевода долга, требующая согласия кредитора, делает этот вопрос практически далеко не столь существенным, как в отношении передачи требования. Согласие кредитора само по себе является гарантией того, что интересы его не будут нарушены. Но все же вопрос может иметь практическое значение. Дело в том, что передаваемая обязанность может быть снята с должника кредитором, который при этом заключит с другим лицом договор, аналогичный тому, который связывал его с прежним должником.

Это будет новое обязательство, вытекающее из договора между кредитором и новым должником, но это не будет перевод долга по договору между кредитором и новым должником. Тождество обязательства не сохранено. Чтобы отличить этот случай от перевода долга, необходимо ответить на вопрос, какие долги могут быть передаваемы.

7. В результате перевода долга один должник заменяется другим, но обязательство остается тем же. При этом долг переходит от одного лица к другому не в порядке универсального преемства, т.е. не в составе всего имущества должника, как составная часть его пассива, а в порядке частного преемства, которое имеет место или в силу договора между кредитором и новым должником, или в силу договора между старым должником и его преемником. В последнем случае необходимо еще согласие кредитора, которое придает договору юридическую силу. Самыйи перевод долга имеет место с момента заключения договора между должниками, т.е. согласие кредитора производит обратное действие

8. В результате перевода долга прежний должник выбывает из обязательственного правоотношения. Его заменяет другое лицо, на которое переходит долг. Возникает вопрос о том, какие возражения новый должник может приводить против требования кредитора. Принадлежат ли ему возражения, вытекающие из отношений кредитора к прежнему должнику? Может ли он пользоваться возражениями, основанными на своих отношениях к прежнему должнику? Германское Уложение дает определенные ответы на эти вопросы в ст. 417. Принимателю долга принадлежат возражения, вытекающие из отношений между его предшественником и кредитором. Но возражения, основанные на отношениях между новым и старым должником, не имеют значения против кредитора. Действительно, если бы приниматель долга не мог воспользоваться возражениями прежнего должника, не было бы перевода долга. Новый должник оказался бы связан обязательством, отличающимся от того, в котором состоял прежний должник. Равным образом возможность для должника защищаться против кредитора возражениями, основанными на его отношениях к предшественнику, старому должнику, изменило бы сущность перешедшего долга добавлением таких возражений, которые не вытекают из отношений прежнего должника и кредитора.

Новый должник не может воспользоваться против кредитора обстоятельствами, вызывающими оспоримость той сделки, на которой основан долг (например, заблуждение, угроза и т.п.). Оспоримость сделки вытекает не из содержания правоотношения между прежним должником и кредитором, а из порока самой сделки. Право оспаривать действительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения, угрозы и т.п., принадлежит лично старому должнику, как участнику сделки. Ему принадлежит право определять, является ли тот или иной порок воли достаточно серьезным для того, чтобы поднять спор против действительности сделки. Нет никаких оснований предоставлять право оспаривать сделку новому должнику, которому могут принадлежать только возражения, вытекающие из содержания тех правоотношений, в состав которых входит принятый им на себя долг. Право же оспаривать действительность сделки, хотя и связано тесно с правами и обязанностями, порождаемыми сделкой, все же должно быть отличаемо от них, как от составных элементов, образующих содержание правоотношения. Право оспаривать сделку основано на пороке воли при совершении сделки, права же и обязанности, составляющие со держание правоотношения, основаны на самой сделке1.

Новый должник может защищаться средствами, принадлежащими его предшественнику, лишь постольку, поскольку этим парализуется его обязанность перед кредитором. Между тем зачет производит гораздо большее действие. Зачет погашает не только долг, но и право требования, которое принадлежит старому должнику. Новый должник, таким образом, распоряжался бы правом, ему не принадлежащим.

Приниматель долга не может приводить против кредитора возражений, основанных на отношениях со своим предшественником. Его долг останется тем же, каким он был у старого должника, не осложняясь теми правоотношениями, которые имеют место между должниками и не имеют значения для кредитора. В этом проявляется абстрактный характер договора о переводе долга. Перевод долга существует независимо от своего основания. Те же возражения, которые возникают из этого основания, служат только к урегулированию отношений между первоначальным должником и его преемником.

Однако если дело идет не о возражениях, основанных на содержании правоотношений между должниками, а о ничтожности или оспоримости самого договора о переводе долга, приниматель долга может защищаться против притязаний кредитора. В случае ничтожности перевода долга приниматель не сделался должником. Обязанным остался первоначальный должник. При оспоримости необходимо осуществление права оспорить сделку. Признание договора о переводе долга недействительным влечет за собой те же последствия, как и ничтожность его. Приниматель долга может также ссылаться на недействительность согласия кредитора.

В случае перевода долга, совершенного договором между новым должником и кредитором, приниматель может защищаться ссылкой на недействительность этого договора.

9. Согласно ст. 127 Гражданского кодекса поручительство и залог, установленные третьим лицом в обеспечение обязательства, прекращаются с переводом долга, если залогодатель или поручитель не изъявили согласия отвечать и за нового должника. ≪Поручительство и залог имеют акцессорный характер по отношению к тому обязательству, в обеспечение которого они установлены. Акцессорные правоотношения следуют судьбе главного правоотношения. Между тем при переводе долга они прекращаются. В этом обычно видят исключение из начала частного преемства в долгах, исключение, которое оправдывается практическими соображениями≫1.

Для того, чтобы поручительство или залог продолжали существовать после замены должника другим лицом, необходимо согласие поручителя или залогодателя. Если они не дают согласия, то за нового должника они не отвечают. С момента перехода долга на новое лицо они не отвечают и за старого должника, так как последний перестал быть связан обязательством. С этого момента поручительство или залог прекращаются. Они прекращаются, таким образом, не в силу установленного в законе исключения из начала частного преемства в долгах, а потому, что первоначальный должник перестал быть должником.

Сарбаш. Элементарная догматика