Под представительством в частном праве разумеется совершение одним

лицом − представителем – от имени другого – принципала – юридической

сделки, из которой возникают непосредственно права и обязанности только

для этого последнего. Правовым основанием, в силу которого представитель

заменяет юридически личность представляемого в имущественном обороте,

может быть или предписание закона, судебное решение, правительственное

распоряжение, или же воля представляемого лица. К представителям по пер-

вому основанию принадлежат: отцы1, по некоторым законодательствам, от-

носительно имущества, принадлежащего их малолетним детям; правители

юридических лиц, представительное полномочие которых устанавливается

обыкновенно самим уставом; опекуны2, назначенные правительственными

учреждениями к имуществу малолетнего или безумного; ликвидаторы тор-

говых товариществ, в том числе и акционерных компаний, назначенные по

судебному определению или по распоряжению правительственного учреж-

дения. Специальную задачу нашего исследования

составляет тот вид представительства, который основан на воле лица пред-

ставляемого и известен в положительных законодательствах под именем

договора поручения3, полномочия4 или доверенности5. Эту форму представи-

тельства, в отличие от указанных выше, можно назвать добровольным или,

вернее, договорным представительством.

Фактическое соучастие

Иеринг4 выводит понятие фактического соучастия, в противопо-

ложность юридическому, в том числе и представительству, из отличия юриди-

ческого действия, которое только производит правовые последствия, от факти-

ческого; причем он и в юридических действиях отличает специфически юри-

дический элемент от чисто фактического. Первый составляет, по мнению Ие-

ринга, зародыш, ядро, необходимое условие юридической сделки, а второй

безразличен для существа ее. Соучастие, относящееся только к этому послед-

нему элементу в сделке, называется фактическим.

На этом основании деятельность соучастника при заключении

юридической сделки будет фактическая не потому, что его действия не име-

ют необходимого юридического значения для данной сделки, как говорит

Иеринг, а потому, что оно составляет выражение воли не самого соучастни-

ка, а настоящего субъекта сделки.

Различные виды фактического соучастия можно подвести под следую-

щие главные формы:

1) Соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде

совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письмен-

но)3. Самая сделка возникает лишь после объявления воли принципала в над-

лежащей форме. До этого момента, несмотря на проявление фактического со-

участия, сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подоб-

ному фактическому соучастию принадлежит деятельность юриста для облече-

ния юридического акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подго-

товляющего заключение сделки, которая совершается самими контрагентами4;

деятельность юрисконсульта в различных присутственных местах и т. п. 2)

Соучастие для исполнения заключенной уже юридической сделки.

Оно проявляется обыкновенно в виде совершения различных чисто фактиче-

ских услуг, согласно воле принципала. Под эту категорию можно подвести

действие лица, вручающего вещь ее приобретателю по поручению отчуждаю-

щего; действие сидельца в магазине, уносящего или приносящего по приказа-

нию хозяина известную вещь; лица, производящего уплату указанного ему

количества денег, вешающего товар, составляющий предмет сделки, и т. п.

3) Соучастие для надлежащего выражения во вне воли принципала. К

таким соучастникам принадлежат: переводчик, лица, призываемые для пись-

менного изложения данного юридического акта, когда это не предписывает-

ся, как essentialia negatii, самим законом. Самый важный вид этого соучастия

составляет передача объявления воли одного контрагента отсутствующему

другому. Сюда относится деятельность почтовых, телеграфных учреждений

и вообще − посыльных (nuntius), составляющих тип этого класса фактиче-

ского соучастия.

Все упомянутые три группы фактического соучастия имеют между со-

бой то общее, что они направляют лишь волю принципала, единственного

субъекта юридической сделки; т. е. фактический соучастник передает, изла-

гает или исполняет только чужую волю, а не свою собственную. Между тем

представитель заключает сделку сам, т. е. выражает свою собственную волю,

которая производит юридические последствия для принципала.

Признание представителя простым механическим орудием принципала,

органом его воли, как это делает Савиньи, противоречит настоящему поня-

тию представителя. Хотя воля последнего материально находится в зависи-

мости от предшествовавшей воли принципала, но формально ею только обу-

словливается возникновение юридической сделки.

Из слов самого Савиньи (в цитированном нами месте) можно прийти к

такому же заключению. Он говорит: «Воля моя, направленная на различные

решения, выбор между которыми был предоставлен уполномоченному, не

перестает быть моей волей». Из этого само собой вытекает, что если пред-

ставитель остановится на одном решении, то это будет результатом его соб-

ственной воли, иначе немыслимо самое понятие выбора, предполагающего

свободный процесс воли. Савиньи смешивает здесь два момента: желание

освершения сделки и действительное ее заключение; первое есть результат

воли принципала, а второе − воли самого контрагента, т. е. представителя.

Особенною оригинальностью отличается мнение Виндшейда по этому

вопросу. Он8 признает две формы представительства: представительство в

изъявлении воли во вне и − в самой воле.

(Stellvertretung in der Erklarung undStellvertretung im Willen). Нунций, по его мнению, будет представителем пер-

вого рода. Но такое распределение воли и выражение ее во вне между двумя

различными лицами представляется логической невозможностью1. Если нун-

ций играет роль представителя в объявлении воли принципала, то есть, если

сделанное им объявление юридически мыслится как таковое другого лица,

то такой нунций по логической необходимости будет выражать собственную

волю и, следовательно, eo ipso он будет и представителем в воле. Немысли-

мо, чтобы А объявил волю другого лица В, если это последнее само не изъя-

вило ее. Таким образом, принципал, передающий свою волю другому контр-

агенту чрез посредство посланного, имеет сам волю и сам объявляет ее, а

посредствующее лицо служит только орудием передачи объявленной уже

воли. Нунций, передавая контрагенту известную, выраженную во вне волю,

передает ее не как изъявление собственной воли, а как изъявление воли

принципала. Несколько приближается к указанному мнению Виндшейда и воззрение

Шлимана. Он2 точно так же рассматривает нунция как представителя прин-

ципала относительно объявления его договорной воли. Этим признаком от-

личается нунций от простого подателя письма. Через него впервые проявля-

ется необходимое изъявление воли, а чрез подателя письма передается гото-

вое уже изъявление, последний сообщает объявление воли своего принципа-

ла, а первый представляет в этом отношении его. Против Шлимана можно

возразить теми же доводами, какие мы привели против Виндшейда. Нельзя

быть представителем относительно объявления воли, не будучи в то же вре-

мя таковым относительно самой воли, так как первое есть необходимое про-

явление второй.

Более точное и правильное разграничение понятия представителя от по-

сланного делает Лабанд3. По мнению этого ученого, различие между ними

заключается в том, что первый изъявляет свою собственную волю, а второй

передает таковую препоручителя. Воля посланного не имеет существенного

значения для заключения юридической сделки; через посредство посланного

принципал сам изъявляет свою волю, а представитель, хотя материально и

связан волей лица представляемого, но формально он высказывает свою соб-

ственную волю, необходимую для возникновения заключенной им сделки. В

первом случае заключает договор лично принципал, во втором − представи-

тель.

После приведенных выше различных мнений по вопросу об отличии

представителя от нунция мы постараемся сгруппировать в одно целое все

существенные признаки рассматриваемых понятий. Представитель заменяет

личность принципала пред третьим в отношении порученной сделки, т. е.

выступает перед ним как лицо, действительно заключающее сделку, которая

производит юридические последствия для одного принципала. Посланный

же не заменяет юридически личности отправителя, он только пособляет по-

следнему в передаче его изъявления воли отсутствующему контрагенту2.

Достаточно, если он сумел передать другому контрагенту в надлежащей

точности объявленную уже волю своего принципала. Весь вопрос, таким

образом, заключается в том, высказывает ли посредствующее лицо свою

собственную волю или оно только передает чужое объявление воли? В пер-

вом случае мы имеем дело с представителем, во втором − с посланным.

Мы так подробно остановились на отличии нунция от представителя

потому, что с ним связано разрешение вопроса, довольно важного в практи-

ческом отношении, о дееспособности посредствующего лица. Если это по-

следнее выступает в качестве представителя, то оно должно обладать общей

дееспособностью, т. е. иметь необходимую для совершения юридических актов

волю; если же оно выступает в качестве посланного, то может и не иметь

такой дееспособности, ибо для передачи объявления чужой воли, не состав-

ляющего существенного элемента сделки, нет необходимости быть дееспо-

собным лицом1.

Мнение это находит подтверждение и в римском праве, в так называе-

мом необходимом представительстве. Когда отец или господин приобретал

права из действий своего сына или раба, то свобода воли, проявляющаяся в

сделке, обусловливалась личностью этих последних. Заблуждение, ошибка,

принуждение сына или раба, незнание ими пороков вещи давали право лицу,

имеющему над ними власть, оспаривать действительность заключенной ими

сделки, хотя бы оно само было совершенно чуждо этим обстоятельствам2.

Единственное исключение из указанного общего правила составляет тот слу-

чай, когда дано специальное поручение купить определенную вещь, недоста-

ток которой препоручитель знал заранее. Здесь незнание представителя не

может давать представляемому права оспаривания, ибо exceptio последнего

может быть опровергнуто со стороны третьего лица посредством replicatio doli.

Юридическое соучастие

Юридическим соучастием называется такое вмешательство одного лица

при заключении сделки другим, которое юридически необходимо для воз-

никновения этой сделки3. Действия, в которых проявляется такое соучастие,

суть юридические, а потому и лица, совершающие их, должны быть дееспо-

собными. Сходство между юридическим соучастником и представителем

заключается: а) в том, что оба они совершают юридические действия, и

в) последствия сделки, заключенной чрез посредство того и другого, касают-

ся одного только принципала, не затрагивая их. В их личности ни на один

момент не возникают и не останавливаются правовые последствия сделки,

поэтому как юридический соучастник, так и представитель не могут быть

привлекаемы к ответственности в качестве должников по сделке, заключен-

ной при их посредстве.

Различные виды юридического соучастия можно подвести под следую-

щие формы: 1) согласие некоторых лиц, требуемое законом при совершении

юридических актов другими, например, согласие попечителя на заключение

несовершеннолетним некоторых сделок; согласие мужа на вступление его

жены в известные обязательства, и т. п.1 2) Согласие кого-либо на распоря-

жение, учиненное другим в его имущественной сфере, например, согласие

собственника на отчуждение или обременение принадлежащей ему вещи.

Сюда же можно отнести согласие лица, от благоусмотрения которого по-

ставлено в зависимость определение той или другой существенной части

сделки. Приведенные два вида соучастия могут быть названы материальны-

ми, потому что они касаются самого содержания юридической сделки2. 3)

Необходимое присутствие некоторых лиц при совершении сделки, напри-

мер, свидетелей, участие которых составляет essentialia negotii, а не средство

доказательства3; присутствие судьи или нотариуса, дающих форму сделке,

без которой она не имела бы никакого юридического значения. Эта форма

соучастия, в противоположность первым двум, может быть названа фор-

мальной, так как присутствие подобных соучастников является законной

необходимостью для признания данного юридического акта действительным

с формальной стороны, хотя бы материальное содержание его и не подверга-

лось никакому оспариванию. Отличительный признак юридических соучастников вообще от пред-

ставителя заключается в том, что первые не заключают сами сделки, а толь-

ко принимают в ней участие, без которого она не может быть признана дей-

ствительной, между тем второй сам заключает сделку: он совершает все те

юридические действия, которые необходимы для возникновения данного

правового акта. Как юридический соучастник, так и представитель по харак-

теру своей деятельности выражают свою собственную волю, а не передают

объявления чужой воли; но воля представителя одна является решающей в

вопросе о возникновении сделки, воля же юридического соучастника высту-

пает как дополняющая, по предписанию закона, волю другого лица, настоя-

щего контрагента. В совершении сделки при посредстве юридического со-

участия действуют две воли: принципала и соучастника, единение этих воль

дает начало возникновению сделки; каждая из них в отдельности не может

считаться достаточной для ее возникновения; отсутствие необходимых при-

знаков в одной воле обусловливает собой и порочность другой.

Поручительство

Пассивное представительство (ответственность принципала по сделкам

представителя) имеет некоторое внешнее сходство с поручительством1.

Принципал, наподобие поручителя, ответствует как бы за обязательство дру-

гого лица; но далее этого не идет сходство этих двух совершенно различных

юридических понятий. Чрез представителя возникает юридическое отношение

только между представляемым и третьим, имеющее в основании одну causa;

а поручительство указывает на существование двоякого юридического от-

ношения: одного − главного − между настоящим должником и третьим ли-

цом, кредитором, и другого − акцессорного − между поручителем и тем же

кредитором. Оба эти отношения покоятся на совершенно различных юриди-

ческих основаниях: первое − на обещании должника, второе − на обещании

поручителя.

Поручение

Еще римские юристы различали существовав-

шую у них форму закрытого представительства (поручение), mandatum, от

договора личного найма − locatio et conductio operarum. Вся теория римского

mandat'a основана на двух идеях: отличии между свободной и несвободной

профессией2, и − между гонораром и платой. Предметом mandat'a мог быть

известный род действий (operae liberales), которые обязывали другую сторо-

ну только к благодарности, но не могли быть оплачиваемы. Эквивалентное

вознаграждение их было несовместимо с достоинством свободного римского

гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный ха-

рактер договора mandat'a (L. I, § 4, D. 17, I). Между тем предметом личного

найма могли быть действия материального свойства, достойные только несвободных

людей (operae illiberales). Наподобие всякой вещи, такие чисто физические

действия могли быть предметом возмездных сделок, причем плата, получаемая

наемником, являлась эквивалентной стоимостью совершенных им действий.

Переходя от римского права к праву современных народов, мы видим,

что и в последнем признается договор поручения как самостоятельный и

независимый от личного найма юридический институт. Почти все положи-

тельные законодательства запада, хотя в принципе и считают признак без-

возмездности в природе поручения, но признают, что договор этот может

быть и возмездным2. В чем же состоит отличие между возмездным догово-

ром поручения и личным наймом? Многие из французских юристов3, исходя

из воззрения римского права, основывают все различие между упомянутыми

видами договора на объекте их. Они говорят, что предметом поручения слу-

жат действия мандатария, обусловленные умом или талантом, неоценивае-

мые эквивалентной платой, а вознаграждаемые лишь в виде гонорара. Пред-

мет же личного найма составляют действия механического свойства − мус-

кульная работа.

Немецкие юристы1 по рассматриваемому нами вопросу следуют нача-

лам римского права, считая характеристическим признаком поручения без-

возмездность его. Таким образом, по их мнению, все отличие между рим-

ским мандатом и современными поручением будет состоять лишь в том, что

безвозмездность там составляла существенную часть договора (essentialia

negotii)*, а здесь − естественную (naturalia)**. Что же касается до объекта до-

говора поручения, то им могут быть всякие действия, не воспрещенные за-

коном, без различия фактических и юридических. Следовательно между воз-

мездным поручением и личным наймом не остается никакого существенного

различия, и первое будет видом второго лишь с некоторыми своеобразно-

стями, как думает один из наших юристов, Гордон2.

Из предыдущего очерка вытекает косвенным образом, что у нас, по

мнению одних, между поручением и личным наймом нет существенного от-

личия, а по мнению других, различие между ними следует искать в умствен-

ном или механическом свойстве действия, составляющего объект сделки. В чем же после этого заключается отличие между рассматриваемыми

двумя видами договоров? Оно состоит в различии юридических и фактических

действий, в отличии права от факта1. Поручение, так же, как и представитель-

ство, не есть понятие первоначальное: оно обязано своим возникновением ес-

тественному порядку вещей − желанию человека расширить свою юридиче-

скую личность. Оно (поручение) есть такое договорное соглашение, в силу

которого один из контрагентов, мандатарий, совершает юридические действия

для другого, но от своего имени. Там же, где одно лицо расширяет чрез по-

средство другого одну свою физическую личность, если можно так выразить-

ся, т. е. приобретает право на фактические действия другого лица, заменяюще-

го как бы известный его орган, мы имеем дело с договором личного найма.

Теперь мы можем приступить к вопросу об отличии представительства

от поручения. В обоих институтах посредствующее лицо совершает юриди-

ческую сделку, чем и отличается от юридического соучастника1; но в то же

время оба они различны друг от друга по существенным признакам. Поруче-

ние есть такое договорное соглашение, в силу которого одна сторона прини-

мает на себя обязанность совершать юридические действия для другой, т. е.

за ее счет, но от своего собственного имени. Поручение направлено исключительно на внутреннее отношение препоручи-

теля и лица, принявшего поручение; представительство − на внешнее отно-

шение принципала и третьего лица, вступившего с ним в юридические от-

ношения чрез представителя; первое характеризуется внутренним субъек-

тивным моментом, а второе − внешним объективным, т. е. имеет значение по

преимуществу для третьих лиц.

Эти два института имеют совершенно различный характер по своему

содержанию и могут существовать независимо друг от друга2. В поручении на первый план выступает обязанность ман-

датария1 исполнить данное ему поручение, а в представительстве − право

представителя своими сделками управомочивать и обязывать одного только

принципала.

Таким образом, существенное отличие поручения от представительства

мы можем свести к следующему: мандатарий заключает сделку от своего

имени, а представитель − от имени принципала. Первый является не только

контрагентом, но и субъектом по заключенной им сделке, а второй считается

только контрагентом, т. е. заключившим сделку, потому что единственным

субъектом ее признается принципал. Первый выступает пред третьими в ка-

честве кредитора или должника, а второй не связывается никакими право-

выми последствиями пред своим контрагентом. Юридические последствия

из договора возникают в лице мандатария, который на основании особой

сделки переносит их потом на манданта, между тем как те же последствия,

не останавливаясь ни на один момент на представителе, непосредственно с

самого же начала возникают в лице принципала2.

Собственно говоря, здесь спор идет о словах, потому что все перечис-

ленные нами термины обозначают одно и то же понятие. Мы, в противопо-

ложность немецким юристам, говорили лишь об отличии поручения от пред-

ставительства ввиду того, что этот институт служит типичной и самой упот-

ребительной формой того вида посредствующей деятельности, где сделка

заключается от имени контрагента вообще; тем более, что случаи, когда од-

но лицо совершает сделку от своего имени, но за счет другого, не будучи

мандатарием (опекун, negotiorum gestor), должны быть обсуживаемы по об-

щим началам поручения. Как главные правила добровольного представи-

тельства распространяются и на другие представительные отношения, точно

так же и правила поручения применяются к другим аналогическим явлениям.

Отличие представительства от аналогических отношений,

возникающих для третьих лиц из юридической сделки независимо от

воли контрагентов

Представительство должно быть отличаемо от таких случаев, когда для

одного лица вытекают юридические последствия из сделки, заключенной

другим помимо воли этого последнего. Такие случаи могут быть подведены

под следующие категории: 1) так называемое необходимое, или несвобод-

ное, представительство римского права, т. е. приобретение прав требования

чрез посредство рабов и filius familias1. Такое приобретение не составляло

исключения из общего правила: alteri nemo stipulari potest (L. 38, § 17, D. 45,