Понятие добровольного представительства в гражданском праве
quam ipse haberet. Но правило это имеет в виду лишь jura acquisita, когда одно лицо передает свое субъективное право другому; следовательно оно не может применяться к случаю передачи полномочия, не составляющего како- го-либо права представителя в приведенном выше смысле. Действительность подобного передоверия оправдывается и с точки зрения мотива, который имел законодатель, устанавливая известные условия, которым должны отвечать поверенные по чужим делам. Мотив этот составляет интерес доверителей, во имя которого требуется от поверенного определенный умственный и нравственные ценз. Оставаясь на строго формальной почве, не следовало бы допускать к судебному представительству и такого поверенного, который приобрел право быть ходатаем после получения доверенности; между тем, сколько нам известно, никогда такой случай не возбуждал сомнения.
Таким образом, неправильно понятое юридическое правило повело и может повести к различным ошибочным выводам. Один из таких случаев судебной практики дошел до Кассационного Департамента Сената1, который, по своему обыкновению, избегая установления общего юридического принципа, кассировал решение Судебной Палаты, находя передоверие от нотариуса присяжному поверенному вполне законным, так как на основании ст. 19 нотариального положения и ст. 246 устава гражданского суда нельзя вывести заключение о безусловном устранении нотариусов от права ходатайствовать по чужим делам. Хотя Сенат в результате пришел к выводу, согласующемуся с нашим взглядом, но основания, которые он приводит для своего решения, не могут быть признаны правильными. Из этого решения Сената выходит, что закон (ст. 19. нотариального положения) запрещает только совмещение в одном лице звания нотариуса и присяжного поверенного. Между тем, нам кажется, что вряд ли нотариус может быт допущен судом, особливо после правил 25 мая 1874 г., к личному принятию различных судебных действий в качестве поверенного.
§ 3. Юридическое обоснование добровольного представительства
Существо добровольного представительства, как это видно из предыдущего определения его, состоит в том, что сделка одного лица производит правовые последствия для другого, причем принципал приобретает права и обязанности из такой сделки не в силу особого юридического акта от представителя, а первоначально и непосредственно в своем собственном лице. Такое явление, очевидно, составляет уклонение от естественного порядка вещей, при котором всякое лицо действует для самого себя и своими дейст-
1 Решение Гражд. Кас. Департам. за 1875 год, № 888, по делу нотариуса Безобразова.
77
Н. О. Нерсесов
виями производит изменения в собственной юридической сфере. В первоначальную эпоху юридического развития правовые нормы, как и всякое проявление человеческого духа, отличаются свойствами пластичности, наглядности и конкретности, чем и обусловливалось признание за правом строго личного характера. Между тем представительство, в противоположность такому правосозерцанию, указывает на высшую степень абстракции права: оно является понятием искусственным, результатом довольно развитого юридического мышления. Поэтому вопрос о правовом основании представительства считается довольно спорным в литературе.
Ученые юристы, исходящие из того положения, что представитель есть тот же нунций, что оба они являются носителями воли принципала, приходят путем логической последовательности к тому выводу, что только принципал считается контрагентом заключенной чрез представителя сделки, а не этот последний. Выше1 мы показали ошибочность отождествления понятий представителя и нунция. С признанием исходного пункта этих ученых неправильным обнаруживается, само собой, несостоятельность и их выводов. Чтобы остаться последовательными самим себе, сторонники рассматриваемой теории должны бы были обсуждать действительность договора по личности контрагента, т. е. принципала, по их мнению, что было бы крайним парадоксом. Например, предположим, что представитель, покупая известную вещь, знал о ее недостатках, относительно которых принципал был в неведении; следуя логически мнению указанных юристов, принципалу нужно было бы дать в данном случае эдильские иски* против продавца. Нечего говорить, как страдала бы от такого порядка прочность гражданского оборота, в интересах которого был изобретен институт представительства.
Ввиду таких парадоксальных последствий из исходного положения некоторые из юристов2 в вопросе о действительности договора, заключенного представителем, соглашаются с господствующим учением, т. е. признают, что только воля представителя играет роль при разрешении данного вопроса. Этим самым они становятся в логическое противоречие с своим основным положением, неправильность и несостоятельность которого так очевидна. Ошибочность их мнения обнаруживается особливо в тех случаях, когда
1 См. I гл., § 1.
* Эдильские иски (actio aediliciae) – иски, правом предъявления которых обладали особые должностные лица – курульные эдилы (aediles curules), ответственные за порядок в городе, противопожарную безопасность и снабжение армии. Эдильские иски предъявлялись в случае причинения городу ущерба животными, находящимися в частной собственности, а также – из-за скрытых пороков рабов и животных, переданных гражданами для нужд города и армии. –
Прим. сост.
2 Dernburg, стр. 19−21; Canstein, указ. стат., стр. 692−694.
78
Понятие добровольного представительства в гражданском праве
принципал − лицо недееспособное (малолетнее, несовершеннолетнее, юридическое лицо, и т. п.). Здесь не может быть речи о том, что одна воля принципала выражается при совершении сделки, а представитель является только носителем такой воли. Наконец, против них говорит и совершение сделки чрез negotiorum gestior'a. Не подлежит никакому сомнению, что gestor выступает пред третьим в качестве контрагента, т. е. заключает с ним сделку; следовательно формальные условия действительности этой последней определяются по его личности. Чрез последующее же одобрение не заключается новая сделка, а только санкционируются правовые последствия из прежней. Было бы странно признавать в данном случае контрагентом принципала (dominus'a), не знающего совершенно о существовании сделки gestor'a1.
Господствующее ныне в Германии учение2, оспаривая правильность изложенной теории, признает представителя единственным и настоящим контрагентом, т. е. изъявляющим свою собственную волю при совершении сделки. Но, чтобы объяснить возможность непосредственного приобретения принципалом прав и обязанностей из такой сделки представителя, оно прибегает к помощи юридической фикции. Сторонники этого учения утверждают, что договорная воля представителя юридически рассматривается, воображается, мыслится как таковая принципала. Но посредством такой фикции мы придем к тому же выводу, к какому приводит предыдущая теория, т. е. к признанию принципала за настоящего контрагента или к признанию его воли за ту, которая появилась в договоре. Вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению понятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительности3. Фикция имеет место там, где к данным фактическим отношениям применяются чуждые их природе юридические начала; чрез нее впервые возникает право. Вместо того, чтобы создать для новых гражданских отношений согласные с их природой юридические правила, при посредстве фикции обсуждают их по существующим уже нормам. Фикция предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения тожественными. Очевидно, что под такое понятие фикции нельзя подводить следующую формулу прямого представительства: «Юридические действия А порождают такие последствия, как бы они были действиями В». Посредством такой формулы не создается новое право, а только сравнивается одно отношение с другим, более известным, для лучшего уяснения первого отно-
1См. Циммермана, § 7.
2Laband, стр. 184; Унгер, § 20, стр. 134, № 20; Curtius, § 2; Gareis, § 5; Buchka, § 21; Виндшейд, Pand. (4 изд.), § 73, n0 16.
3См. Муромцева «О консерватизме римской юриспруденции», стр. 96; там же указана литература предмета.
79
Н. О. Нерсесов
шения. Если бы положительное законодательство не признавало действительности прямого представительства, то никакие фикции не могли бы дать надлежащее основание для его существования. Унгер1, объясняя сказанную формулу прямого представительства посредством так называемой теоретической фикции, затемняет только вопрос, так как он подводит простые логические приемы сравнения под технический правовой термин и распространяет понятие этого последнего за пределы его настоящего, действительного смысла. По нашему мнению, понятие прямого представительства можно и нужно объяснить, не прибегая к помощи юридических фикций, которые не способны дать точное и правильное представление об исследуемом предмете. Существование представительства как понятия искусственного, уклоняющегося от естественного порядка, можно исключительно объяснить санкцией положительного права. Это последнее в настоящее время допускает возможность заключения одним лицом юридической сделки, по которой кредитором или должником считается другое; следовательно и с точки зрения законодательств обращение к фикции для юридического обоснования представительства является совершенно излишним.
Вся ошибка предыдущих теорий юридического обоснования представительства заключается в том, что они смешивают понятие контрагента и юридического субъекта или, вернее, находят, что второй ipso jure должен быть и первым; а так как принципал является субъектом прав и обязанностей, то, в силу этих теорий, он считается и контрагентом − прямо или посредством фикции, вопреки действительности. Между тем из формулы представительства видно, что свойства контрагента и юридического субъекта распределяются между двумя различными лицами: представителем и его принципалом. Организация юридических лиц, нуждавшихся ранее физических в представительстве, служит доказательством возможности такого распределения свойств контрагента и юридического субъекта.
Таким образом, суть прямого представительства заключается в том, что форма и содержание сделки, физическое совершение ее и правовые последствия из оной распределяются между двумя лицами: представителем и принципалом. Первый заключает юридическую сделку, следовательно является настоящим контрагентом, второй непосредственно приобретает из оной права и обязанности, следовательно считается первоначальным и настоящим юридическим субъектом по такой сделке. Отсюда само собой вытекает, что формальные условия действительности договора должны быть обсуживаемы по личности контрагента, т. е. в данном случае представителя; что же касает-
1См. его Verträge zu Gunsten Dritter, n0 12. Теоретическая фикция Унгера все равно, что догмати-
ческая фикция Иеринга (Geist. d. R. R. (2 изд.), стр. 297).
80