В.С. Гербутов

позиция о субсидиарности кондикционного требования ошибочна

Главным аргументом в пользу допущения конкуренции требований выступает предоставление возможности управомоченному лицу самостоятельно определять оптимальный механизм защиты его нарушенных прав и интересов с учетом регулирования каждого из наличных требований (основания возникновения и содержания).

Основные риски, на которые указывают противники конкуренции требований:

1. - риск обхода закона (возможность преодоления кредитором невыгодного ему регулирования в отношении одного требования посредством предъявления другого);

2. - возникновение правовой неопределенности;

3. - разрушение системности права (одно правоотношение - один вид правовой защиты).

На уровне законодательства конкуренция не исключена. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 N 6-П отмечено: "Гражданский кодекс <...> не ограничивает гражданина в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых, способов; граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению".

В законе нет указаний на субсидиарность.

Обязанность владельца вернуть вещь собственнику не имеет отношения к кондикционному обязательству. Следовательно, вывод о том, что любые специальные правила, установленные для этих требований, должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения, является неверным.

По мнению автора, не менее ошибочна попытка объяснения сферы применения ст. 1103 ГК РФ "концепцией второстепенного значения факта неосновательного обогащения". В соответствующих случаях нормы главы 60 ГК РФ могут применяться к иным требованиям не в силу наличия неосновательного обогащения у ответчиков по таким требованиям, а просто из-за схожести регулируемых отношений и справедливого распределения рисков между сторонами.

• По моему мнению, не менее ошибочна попытка объяснения сферы применения ст. 1103 ГК РФ "концепцией второстепенного значения факта неосновательного обогащения". В соответствующих случаях нормы главы 60 ГК РФ могут применяться к иным требованиям не в силу наличия неосновательного обогащения у ответчиков по таким требованиям, а просто из-за схожести регулируемых отношений и справедливого распределения рисков между сторонами.

Основной аргумент противников конкуренции кондикционного требования - риск обхода истцом закона: законодатель предусматривает те или иные ограничительные нормы вовсе не для того, чтобы, прибегнув к кондикции, можно было бы эти нормы обойти. Однако в действительности в случаях, когда законодатель предусматривает те или иные ограничительные нормы применительно к конкретному виду требований, совершенно не обязательно, что эти ограничения должны распространяться на кондикционное требование. Ключевой вопрос - когда применение кондикционного требования вступает в "ценностный" конфликт с ограничениями, заложенными в другой общей или специальной норме.

Секунда истории 

Недопущение конкуренции кондикционного требования с иными требованиями в различных правопорядках в различные исторические периоды было вызвано его особым статусом. Так, во Франции концепция общего кондикционного иска была разработана судебной практикой, поэтому считалось, что использование подобного иска не должно вступать в противоречие с установленными законодательством механизмами защиты и их ограничениями.

Секунда зарубежного права 

Конкуренция кондикционного требования с иными требованиями, например деликтными, в настоящее время допускается, в частности, в английском, немецком, австрийском и американском праве, в Принципах европейского права неосновательного обогащения.

Проблемы конкуренции:

1. Конкуренция кондикционного требования с иными требованиями, например деликтными, в настоящее время допускается, в частности, в английском, немецком, австрийском и американском праве, в Принципах европейского права неосновательного обогащения

2. встает вопрос о значении субъективной правовой квалификации, в частности выбора истцом неверного способа защиты его права

3. существует ряд иных проблем, характерных для случаев допустимости конкуренции требований (например, регулирование вопросов цессии требований)