Условная сделка с отлагательным эффектом

Данная конструкция описана, в частности, В.А. Беловым, который указывает, что должник обязуется обособить определенное имущество, а также подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица. Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства <175>. Поддерживается она и В.С. Емом, который отмечает следующее. К установленным договорам способам обеспечения исполнения обязательств согласно п. 1 ст. 329 ГК можно отнести сделки, совершенные под отлагательным условием. Так, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору заемщик продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество. При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращенного долга <176>, которая, как указывают другие исследователи, идет в зачет покупной цены <177>.

--------------------------------

<175> Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 46. С. 5. Цит. по: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 50.

<176> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 54 - 55.

<177> Селивановский А. Указ. соч.

Близкую к описанной конструкцию, но по модели отступного с отлагательным эффектом предлагает Д.А. Торкин <178>. Существенные черты этой сделки были определены ранее О.Ю. Шилохвостом: "В тех случаях, когда соглашение об отступном заключается одновременно с заключением основного договора и когда такое соглашение является сделкой с отлагательным условием, ставящей возникновение права на отступное в зависимость от наступления определенного обстоятельства, необходимость предоставления отступного в случае отказа от обязательства может иметь такое же обеспечительное значение, которое имеют, например, неустойка или задаток, под угрозой утраты которых стороны стремятся надлежаще исполнить обязательство" <179>. Автор в приведенном примере исходит из того, что предметом отступного являются деньги, а не вещи. Если же заменить предмет на индивидуально-определенную вещь, то при условии допустимости такого соглашения результатом наступления условия (неисполнения должником обязательства) будет являться обязанность по передаче права собственности на данную вещь. Если к этому на основании диспозитивности ст. 211 ГК РФ добавить положение договора о том, что право собственности на указанную вещь переходит не в момент ее передачи, а при наступлении названного условия, то такое соглашение приведет почти к тому же результату, к какому приводит обеспечительная передача права собственности.

--------------------------------

<178> Торкин Д.А. Указ. соч. С. 21.

<179> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 11.

Однако описанный договор имеет некоторое отличие от обеспечительной передачи права собственности.

Во-первых, мы полагаем, что заранее заключенного соглашения об отступном в принципе существовать не может, поскольку отступное - это реальная сделка. То, что на практике заранее заключенные соглашения, предусматривающие обязанность должника передать в собственность кредитору определенное имущество в случае неисполнения обязательства должником, именуют соглашением об отступном, является заблуждением их разработчиков. В действительности такие соглашения скорее следует квалифицировать как заранее заключенные под условием соглашения о новации.

Во-вторых, даже если оставить первый аргумент без внимания, то отличие все равно отыщется. Главное заключается в том, что до наступления условия собственником имущества, как и владельцем, продолжает оставаться должник, что увеличивает риски кредитора, поскольку к моменту наступления условия соответствующего имущества в собственности должника может и не оказаться.

Можно рассмотреть и более сложные договорные конструкции, порожденные целым рядом причин, позволяющих обнаружить такую тенденцию, которая сводится к поиску залогодержателями договорных решений, допускающих сохранять залоговое отношение до момента неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, и отказу от него после наступления указанного момента. Эта тенденция отразилась в российской судебной практике вскоре после принятия части первой ГК. Примером реакции высших судов на подобную практику может служить п. 46 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, в котором, в частности, указано следующее. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Этот подход приводит к созданию достаточно противоречивых договорных схем, которые сводятся к тому, что стороны обеспеченного залогом обязательства изначально договариваются о том, что предмет залога одновременно будет служить и предметом соглашения об отступном (или новации), которое предусматривает переход права собственности на имущество в момент неисполнения основного обязательства. Таким образом, в этих случаях мы имеем дело с заранее заключенным соглашением об отступном (новации), соединенным с залоговым правоотношением при тождественности их предмета. При этом ко всему прочему указанная сделка является условной, ибо переход права собственности на предмет отступного происходит лишь при наступлении соответствующего отлагательного условия - неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Запрет изначального соглашения о переходе права собственности на предмет залога здесь пытаются обойти с помощью института прекращения обязательств - новации <180>. Выстраивается следующая последовательность юридических фактов: неисполнение обязательства, обеспеченного залогом, является наступлением условия в сделке о новации; возникновение прав и обязанностей по соглашению о новации, которое предусматривает переход права собственности на предмет новации к кредитору (здесь нужна секундная юридическая пауза); новация прекращает обязательство, обеспеченное залогом; залог, будучи акцессорным к основному обязательству, также прекращается; предмет новации освобождается от залогового обременения (очищается) и, уже являясь необремененным, через юридическую секунду переходит в собственность кредитора.

--------------------------------

<180> Отступное для этого непригодно, поскольку сам факт заключения соглашения об отступном не прекращает обязательства, ибо требуется реальная передача предмета отступного (см. п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ, утв. инф. письмом ВАС РФ от 21.12.05 N 102 (Вестник ВАС РФ. 2006. N 4. С. 92 - 93)), который еще является залогом, а это, согласно указанному подходу высших судов, недопустимо.

Слабые места данного договора очевидны: потестативность условия, его неправомерный по содержанию характер, искусственность введения "юридической секунды" для обхода запрета передачи заложенного имущества в собственность залоговому кредитору.

Представляется, что такие соглашения по существу приводят к тому же последствию, как и условие о переходе к залогодержателю права собственности на предмет залога в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства. Сделанные в современной российской доктрине предложения по нивелированию таких последствий <181> были бы способны разрешить проблему, но при наличии обозначенной выше позиции высших инстанций могут и не достигнуть своей цели <182>. Хотя нельзя не признать, что сама позиция высших судебных инстанций, содержащая оговорку в пользу соглашений о новации и отступном, является внутренне противоречивой и служит почвой для такого рода конструкций.

--------------------------------

<181> Они сводятся к такому истолкованию разъяснений высших судов, согласно которому предметом отступного (новации) может быть иное имущество, но не сам предмет залога. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 485 (автор главы - В.В. Витрянский).

<182> В юридической литературе представлено такое понимание ситуации, согласно которому под предметом отступного или новации мыслится именно заложенное имущество. См., напр.: Кредитные организации в России: правовой аспект / Отв. ред. Е.А. Павлодский. М., 2006. С. 197 (автор главы - Т.В. Сойфер).

Весьма оригинальную, но не вполне понятную конструкцию предлагают молдавские юристы, называя ее договором обратной продажи имущества с отлагательным условием. Выглядит это следующим образом. Указанная сделка заключается в виде правовой конструкции, объединяющей кредитный договор, договор купли-продажи и предварительный договор обратной продажи под отлагательным условием. Отлагательным условием в данном случае будет своевременный возврат заемщиком банковского кредита и процентов по нему. Как прямой, так и обратный договоры купли-продажи заключаются по одной цене. В случае своевременного возврата кредита и уплаты процентов стороны обязаны исполнить второй (обратный) договор купли-продажи. В результате этого имущество будет передано индивидуальному предпринимателю <183>. В противном случае отлагательное условие не наступает, обязанности по сделке обратной продажи не возникают, а значит, имущество остается в собственности кредитного учреждения. Таким образом, наступление отлагательного условия целиком зависит от индивидуального предпринимателя <184>. Схожее описание договора с правом обратного выкупа дает А.Г. Диденко, хотя и не называет данную сделку условной <185>.

--------------------------------

<183> В излагаемом тексте должник именуется именно индивидуальным предпринимателем, хотя субъектный состав здесь принципиального значения не имеет.

<184> Доступно на сайте: www.iatp.md/credit/ru/types.htm. Аналогичная конструкция была предложена Г. Адамовичем в 1996 г. См.: Адамович Г. Указ. соч. С. 46 - 47.

<185> Диденко А.Г. Указ. соч. С. 57 - 58.

Неприемлемость описанных отношений заключается в экономике вопроса. Из приведенного фрагмента видно, что кредитор реально выдает сумму кредита. Однако он же и приобретает имущество по прямому договору купли-продажи. Если последний исполняется, то получается, что кредитор в заемном обязательстве и покупатель в договоре прямой купли-продажи (т.е. один и тот же банк) должны уплатить дважды, что немыслимо, ибо приводит к искусственному удвоению предоставляемых контрагенту сумм. Допустим, что по условиям договора прямой купли-продажи кредитор обязан заплатить цену позднее (при наступлении сроков возврата кредита). Все равно и этот вариант не дает искомого результата. Если заемщик возвращает кредит с уплатой процентов, подлежит исполнению договор обратной продажи, а это означает, что покупатель обязан оплатить покупную цену, что означает еще один платеж помимо уже произведенного по заемному обязательству. Таким образом, подобные построения наталкиваются на искусственную мультипликацию платежей, вступающую в противоречие с механизмом кредитования.

А. Селивановский, поддерживая конструкцию условной продажи, проводит ее сравнение с залогом и выявляет следующие преимущества первой.

В случае неисполнения должником своих обязанностей по основному обязательству (например, по договору займа) кредитор (покупатель) приобретает право собственности на предмет продажи в связи с наступлением отлагательного условия (неисполнение должником основного обязательства). А по договору залога кредитор приобретает право требовать обращения взыскания на заложенное имущество.

По общему правилу не требуется обращения в суд за признанием своего права; это будет необходимо при уклонении должника от передачи имущества кредитору уже как собственнику, ставшему таковым по договору условной купли-продажи вследствие наступления отлагательного условия. А при залоге имущества существует установленное ст. 349 ГК РФ правило, согласно которому требование залогодержателя удовлетворяется за счет заложенного имущества по решению суда. Правда, данное правило может быть изменено по соглашению сторон в соответствии со ст. 349 ГК РФ.

Кредитор в случае наступления отлагательного условия получает имущество в собственность и соответственно приобретает все правомочия, предусмотренные п. 1 ст. 209 ГК РФ (право владения, пользования, распоряжения), в том числе отчуждать его и, в частности, на торгах. Залогодержатель ни в коем случае не приобретает права собственности на заложенное имущество. Он имеет лишь право получить удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества только путем продажи на публичных торгах, если законом не установлен другой порядок <186>.

--------------------------------

<186> Селивановский А. Указ. соч.

Существенным недостатком оперативной защиты интересов кредитора, однако, выступает верно отмеченное указанным автором возможное неисполнение должником обязательства по передаче владения кредитору. Поэтому его требования в этом случае могут быть защищены судом, что не дает значительных преимуществ по сравнению с залогом, обращение взыскания на предмет которого также при противодействии в овладении вещью может быть осуществлено только публичной властью. Кроме того, в отличие от залога, который по российскому праву и с учетом судебной практики снабжен правом следования и действует даже против добросовестного приобретателя, кредитор в условной продаже находится под риском отчуждения должником вещи третьему лицу до наступления условия в сделке, а равно и после его наступления, что при добросовестности указанного третьего лица лишает кредитора обеспечения. Последнее, правда, является имманентным риском любых моделей обеспечительной передачи правового титула, которые не предусматривают передачи владения вещью кредитору при отсутствии регистрации или иной публичной фиксации обеспечения.

Расширенный эффект обеспечительной передачи

В Германии допускается такая разновидность соглашения, которая расширяет обеспечительный эффект передачи права собственности таким образом, что в объем обеспечиваемых требований включается не только один конкретный долг, но и какие-либо иные долги <187>. Также и в Черногории.

--------------------------------

<187> Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751.

Обеспечительная передача с заменяемым объектом

В литературе отмечается допустимость такой разновидности обеспечительной передачи права собственности, в соответствии с которой возможна замена первоначального объекта суррогатом: доходом от его реализации; вещью, возникшей в результате переработки; выручкой от реализации результата переработки <188>.

--------------------------------

<188> Ibidem.

Кроме того, в немецком праве допускается использование рассматриваемого договора в отношении товарных складов. Как указывается в литературе, в этом случае возникают особые проблемы, связанные с принципом определенности, поэтому вещи, передаваемые в обеспечение обязательств, должны быть точно поименованы в договоре. Обычно складское помещение, в котором хранится заложенное имущество, конкретно описывается в договоре, а сам склад оборудуется соответствующими указателями. Не допускается обеспечение обязательства частями или долями собственности (например, половина товарного склада), а также объявлением ценности (в размере настоящего требования кредитора). Кредитор регулярно выдает должнику разрешение на отчуждение товаров. Кроме того, постоянно согласуются процедуры автоматической передачи кредитору в обеспечение обязательств права собственности на приобретаемые заемщиком новые товары (передача будущих товаров в обеспечение требований). Если товар был поставлен на склад должнику с оговоркой о сохранении права собственности, то кредитору может быть уступлено преимущественное право на его приобретение <189>. В действительности в последнем случае речь идет о получении кредитором права ожидания (Anwartschaftsrecht) <190>, которое имеет должник в отношении своего поставщика. При этом право поставщика должника, удержавшего титул в обеспечение получения покупной цены, всегда имеет приоритет перед обеспечительным правом собственности, причем независимо от времени заключения соответствующих соглашений <191>. В этих случаях немецкие банки часто за счет должника уплачивают продавцу полную цену за товар, чтобы обратить право ожидания в обеспечительное право собственности, которое переходит сразу от продавца к кредитору (банку) <192>.

--------------------------------

<189> Венкштерн М. Указ. соч. С. 219.

<190> Иногда в литературе данный термин переводится как "неурегулированное право очередности", что является неточным. См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 407.

<191> Security rights in movable property in European private law. P. 483.

<192> Будилов В.М. Указ. соч. С. 73.

С учетом требований и особенностей немецкой догмы и доктрины в данном случае оба необходимых договора (вещный договор и constitutum possessorium) могут быть заключены заранее и влекут правовые последствия, как только должник приобретает право собственности на вновь поступающие к нему товары <193>.

--------------------------------

<193> Security rights in movable property in European private law. P. 481.

В соответствии с принципами вещного права Германии существование и действительность обеспечительной собственности не зависят от существования основного (обеспечиваемого) требования, однако кредитор не может получить более размера его требования. В период действия обеспечительного соглашения стоимость товаров может превысить размер обеспечиваемого требования кредитора. Эта ситуация негативно сказывается на интересах должника, поскольку он не может использовать соответствующие активы для обеспечения других своих обязательств. Поэтому в литературе отмечается, что право может относиться к такому положению вещей по-разному: договор может быть признан недействительным, поскольку он в недостаточной степени защищает интересы должника, либо можно предположить, что соглашение все же предоставляет должнику адекватную защиту. Первоначально судебная практика признавала такие договоры недействительными, если стоимость товаров превышала требования кредитора более чем на 20%. Эта практика подвергалась критике, в том числе потому, что оспаривание договоров осуществлялось управляющими в делах о банкротстве должника, вследствие чего возобладал второй подход. Он заключается в том, что кредитор обязан передать обратно титул на товары, если их стоимость превышает размер требования на 50%. При этом данный подход выводится из смысла закона, независимо от того, включено ли соответствующее положение в договор или нет <194>. В литературе по греческому праву применительно к соотношению стоимости вещи и требования кредитора отмечается, что данная проблема не решена ни в судебной практике, ни в литературе, и предлагается по аналогии применять ст. 409 ГК Греции, предусматривающую право суда уменьшить неустойку по ходатайству должника, если она диспропорционально высока <195>.

--------------------------------

<194> Ibid. P. 483 - 484.

<195> Ibid. P. 489.

В ряде европейских стран передача права собственности с целью обеспечения, в том числе с заменяющимся предметом, недопустима, например во Франции <196> или Японии <197>. Не применяется этот институт и в Англии, где ввиду заменяемости объекта обеспечения используется плавающее обеспечение (floating charge) <198>.

--------------------------------

<196> Ibid. P. 490 - 491. Во Франции допускается обеспечение (nantissement) в отношении предприятия (fonds de commerce), которое используется на практике в основном в области торговли определенными товарами. При этом в объекты, служащие обеспечением, могут входить материалы, оборудование, торговые марки и патенты, так называемая клиентела, но не могут входить готовые товары, недвижимое имущество. Данный режим обеспечения наиболее близок российскому залогу товаров в обороте.

<197> International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 401.

<198> Security rights in movable property in European private law. P. 508.

Применительно к российскому праву данная разновидность обеспечения, основанная на праве собственности, конкурирует с залогом товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ), который, конечно, не базируется на обеспечительной передаче права собственности. Интересно отметить, что английские ученые, сравнивая английское floating charge с континентальными правопорядками, проводят параллель между этим институтом и российским залогом, регулировавшимся Законом о залоге 1992 г. <199>

--------------------------------

<199> Wood Ph.R. Op. cit. P. 16.