Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. N 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (Поветкина Е. Л., Церковников М. А.) («Вестник ВАС РФ», 2012, N 2)

Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 посвящено двум группам вопросов, возникающих при рассмотрении споров из договоров аренды:

1. Проблемы, связанные с реализацией преимущественного права арендатора государственного или муниципального имущества на заключение договора аренды на новый срок (с п. 1 по п. 4 ПП ВАС №73) (эту часть комментария писала Е.Л. Поветкина)

   1. Соотношение преимущественного права и торгов

      1. Договоры аренды, заключенные по правилам ст. 17.1 Закона о защите конкуренции (есть специальное правило в этой статье)

         • с одной стороны, согласно п. 1 ст. 621 ГК РФ арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок, если иное не предусмотрено законом или договором аренды. Этот подход абсолютизирует интерес арендатора в ущерб интересу публичного собственника и может служить источником коррупции в сфере управления государственным и муниципальным имуществом.

         • с другой стороны, действующее законодательство в ряде случаев предписывает обязательное проведение торгов для заключения договора аренды государственного или муниципального имущества. Общепризнано, что необходимость заключения договора на торгах обусловлена тем, что в случаях, когда собственником является публичный субъект, стимулы для принятия наиболее выгодного ему решения в вопросе управления имуществом значительно ослаблены. При этом велика вероятность, что, выбирая контрагента, ответственное за этот выбор лицо будет исходить не из интересов собственника, а из своих интересов. Торги представляют собой механизм, который позволяет минимизировать подобные риски и, используя конкуренцию между участниками торгов, принять наиболее эффективное, выгодное публичному собственнику решение.

         • В связи с этим необходимо было выработать механизм, позволяющий установить справедливый баланс двух противоположных интересов: интереса арендатора в стабильном владении арендованным имуществом, который защищается нормой ст. 621 ГК РФ о преимущественном праве арендатора, и интереса публичного собственника в эффективном управлении своим имуществом, обеспечиваемого в данном случае посредством использования механизма торгов. Кроме того, согласованию с вышеназванными подлежал интерес еще одной стороны — интерес третьих лиц в возможности доступа к государственному и муниципальному имуществу, а также в качестве участников соответствующих торгов

         • 06.12.2011 принят Федеральный закон N 401-ФЗ, которым ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» была дополнена положениями, посвященными преимущественному праву арендатора на заключение договора на новый срок. Согласно этой статье в новой редакции арендодатель обязан заключить договор аренды с прежним арендатором без проведения торгов при соблюдении нескольких условий:

           1. определение размера арендной платы по результатам оценки рыночной стоимости объекта в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность

           2. Заключение нового договора не менее чем на три года

           3. арендодатель не вправе отказать прежнему арендатору в заключении на новый срок договора аренды без торгов, если только в отношении объекта аренды не принято решение, предусматривающее иной порядок распоряжения им.

      2. Договоры аренды, заключаемые по правилам Земельного и Лесного кодексов рф (не содержат специальных правил, посвященных этому вопросу)

         • Варианты механизма сочетания торгов и преимущественного права в изданных ранее вас рф разъяснениях общего характера:

           1. В п. 1 информационного письма ВАС РФ от 28.07.1995 N С1-7/ОП-434 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» говорится, что арендатор вправе потребовать от арендодателя заключить с ним договор аренды на условиях, предложенных победителем торгов, вне зависимости от того, являлся ли он их участником

           2. В Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ, утвержденном информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 N 131, механизм различается в зависимости от того, являются торги добровольными или носят принудительный для владельца акций характер.

              1. Согласно п. 6 данного Обзора при добровольной продаже акционером ЗАО принадлежащих ему акций на торгах лицу, не являющемуся акционером общества, с нарушением преимущественного права приобретения акций другой акционер общества вправе потребовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя, выигравшего торги, независимо от того, принимал ли он в них участие. Важно, что обоснование такого подхода строится на том, что акционер, намеревающийся продать акции, не может, выбрав способ заключения договора, ограничить других акционеров в порядке реализации преимущественного права. С учетом этого аргумента, а также того, что в данном случае существенное значение имеет предусмотренный акционерным законодательством срок, в течение которого акционер может принять решение об использовании преимущественного права, во втором примере к п. 6 Обзора делается также вывод о том, что потребовать перевода на себя прав и обязанностей по договору купли-продажи акций ЗАО может и акционер, участвовавший в торгах, но проигравший их

              2. В отличие от добровольных, принудительные торги обусловливаются обязательностью реализации преимущественного права покупки акций только в рамках таких торгов. Как указывается в примере к п. 7 Обзора, реализация преимущественного права покупки на публичных (принудительных) торгах заключается в том, что преимущественник не обязан заявлять большую цену, а может согласиться на приобретение акций по цене, предложенной другим участником этих торгов. При проведении торгов в принудительном порядке такое ограничение преимущественного права оправдано необходимостью обеспечить интересы третьих лиц — кредиторов акционера, чьи акции подлежат продаже с торгов, а также интерес самого акционера-должника в наиболее полном и наиболее быстром удовлетворении требований кредиторов

         • Комментируемое Постановление №73 в общем плане следует модели добровольных торгов, обозначенной как в информационном письме, так и в Обзоре - реализация арендатором преимущественного права не зависит от его участия или неучастия в торгах:

           1. речь идет о торгах, проведение которых обязательно для сдачи государственного или муниципального имущества в аренду в силу законодательной нормы, что наводит на мысль о необходимости использования модели принудительных торгов

           2. однако обязательность проведения торгов иная: торги здесь выступают только как непременная форма заключения договора. Ограничение собственника в свободе распоряжения имуществом (чем характеризуются торги в исполнительном производстве и при банкротстве) в данном случае отсутствует: решение о том, сдавать или не сдавать имущество в аренду, публичный собственник принимает сам.

           3. интерес третьих лиц (в случае заключения договора аренды ими являются потенциальные арендаторы) в доступе к государственному или муниципальному имуществу, как представляется, не может быть поставлен здесь во главу угла, как это происходит на торгах в рамках исполнительного или конкурсного производства. Сам факт необходимости проведения торгов с привлечением широкого круга третьих лиц является достаточной «жертвой» в пользу интересов третьих лиц и в ущерб стабильности арендных отношений.

           4. Следует также учитывать, что стороны договора аренды связаны, как правило, достаточно долговременными отношениями, зачастую предполагающими определенные вложения арендатора в арендуемое имущество, что наиболее актуально как раз для имущества государственного и муниципального, особенно в случаях аренды объектов коммунального хозяйства, культурного наследия и т. п. Обеспечить заинтересованность арендатора в таких вложениях, в добросовестном исполнении обязанностей, связанных с содержанием переданного в аренду имущества, возможно, лишь если предоставить ему достаточные гарантии стабильности владения этим имуществом.

           5. в конструкцию преимущественного права аренды вводится элемент «оферта на условиях, предложенных третьим лицом»: арендодатель направляет арендатору до заключения договора аренды с победителем торгов предложение о его заключении на условиях, определенных по результатам торгов. Такое предложение арендодателя трактуется комментируемым Постановлением как оферта, что следует из ссылки на ст. 440 ГК РФ и обозначает применимость к предложению арендодателя и его принятию арендатором также других норм ГК РФ об оферте и акцепте, за исключением, очевидно, тех, которые противоречат природе регулируемых отношений, например ст. 443 ГК РФ. Арендодатель, руководствуясь принципами добросовестности и разумности, должен ждать ответа арендатора только в течение такого срока, который позволяет соблюсти в отношениях с победителем торгов срок, указанный в абзаце втором п. 5 ст. 448 ГК РФ (20 дней или иной). Исходя из этого, полагаем, что акцепт арендатора, полученный арендодателем, скажем, в последний день этого срока, следует рассматривать как непринятие оферты. Если же арендатор заявит иск о переводе на себя прав и обязанностей покупателя, суд откажет такому арендатору в защите его преимущественного права на основании ст. 10 ГК РФ как арендатору, который злоупотребляет существующим, по-прежнему принадлежащим ему правом.

           6. Такой механизм реализации преимущественного права покупки похож на тот, что, закреплен в ст. 250 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 250 ГК РФ, если участники долевой собственности на вещь, которым поступило извещение о продаже доли в праве собственности на эту вещь, откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в течение определенного срока со дня извещения, продавец имеет право продать свою долю любому лицу. В этом случае доля в праве собственности будет продана с соблюдением преимущественного права и, следовательно, участник долевой собственности, явно или молчаливо отказавшийся от покупки, не будет иметь иска о переводе на себя прав и обязанностей покупателя. Если же участник долевой собственности предъявит иск, то суд, отказывая в удовлетворении этого иска, как представляется, будет основываться на состоявшемся отказе от преимущественной покупки.

   2. Иск о переводе прав и обязанностей по договору

      • требование лица, чье преимущественное право на заключение договора (будь то продажа или аренда) нарушено, может быть удовлетворено судом только в случае заключения такого договора с третьим лицом

      • в связи с этим самой распространенной причиной отказа в иске о переводе прав и обязанностей по договору является тот факт, что означенный договор с третьим лицом не заключен

      • информационное письмо N С1-7/ОП-434 предусматривало: если договор аренды с победителем торгов еще не заключен, а арендодатель уклонялся от заключения договора с прежним арендатором, последний мог обратиться в арбитражный суд с иском об обязании арендодателя заключить с ним договор аренды на условиях, предложенных победителем конкурса

      • сейчас больше половины исков, основанных на п. 1 ст. 621 ГК РФ, представляют собой иски об обязании арендодателя заключить договор аренды на новый срок, НО суды неизменно отказывают в них по понятной только Поветкиной причине, должны быть иски о переводе прав и обязанностей по заключенному договору

      • в тех случаях, когда момент заключения договора аренды недвижимости связан с моментом его государственной регистрации, самый простой способ избежать иска о переводе прав и обязанностей — подписать договор аренды и передать имущество во владение арендатора, не проводя (по крайней мере в пределах годичного срока реализации преимущественного права) его государственной регистрации – поэтому ПП ВАС №73 говорит о том, что удовлетворению требования о переводе прав и обязанностей по подписанному по результатам торгов договору аренды недвижимости на срок более года не препятствует отсутствие государственной регистрации данного договора, так как:

        1. речь идет не о переводе прав и обязанностей по договору, а о переводе на прежнего арендатора прав и обязанностей победителя торгов.

        2. государственная регистрация обременения, в том числе в виде аренды, обслуживает прежде всего интересы третьих лиц. Поэтому отсутствие регистрации не означает, что между сторонами, достигшими соглашения в предписываемой законодательством форме, нет никакой связи, что в отношениях друг с другом (а также, по-видимому, с тем лицом, которое требует перевода на себя прав и обязанностей по соответствующему договору) они могут ссылаться на этот факт в обоснование незаключенности договора.

2. Гарантии интересов победителя торгов

   1. Требование об убытках, связанных с участием в торгах

      • принятие арендатором предложения арендодателя о заключении договора аренды на условиях, сформированных по итогам торгов, т. е. заключение договора аренды с арендатором-преимущественником, освобождает арендодателя от обязанности заключить такой договор с победителем торгов

      • Нарушение этой обязанности в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ в обычных условиях дает победителю торгов право требовать понуждения к заключению договора и возмещения убытков

      • В рассматриваемой же ситуации заключение договора аренды с арендатором (как следствие, незаключение этого договора с победителем торгов) обусловлено действием п. 1 ст. 621 ГК РФ и не может рассматриваться как противоправное уклонение от договора. Действия арендодателя в этом случае не могут считаться недобросовестными.

      • Упречным по отношению к победителю торгов поведение арендодателя будет в том случае, если последний в рамках преддоговорных отношений не сообщил заинтересованным лицам о наличии обладающего преимущественным правом на заключение договора аренды лица. Следовательно, только в этом случае победитель торгов может требовать возмещения убытков, связанных с участием в торгах.

      • Аналогично этому победитель торгов, заключивший договор аренды по их итогам в нарушение преимущественного права (арендодателем не было предложено преимущественнику заключить договор по итогам торгов), может потребовать возмещения своих убытков, если он является добросовестным в вышеуказанном смысле

   2. Другие убытки

      • В случае заключения договора аренды с победителем торгов и передачи ему арендованного имущества убытки арендатора — победителя торгов в связи с переводом прав и обязанностей по договору на арендатора-преимущественника, вероятнее всего, не могут описываться только как убытки, связанные с участием в торгах.

      • Убытки победителя торгов в такой ситуации могут быть обусловлены и другими обстоятельствами, связанными с заключением договора, права и обязанности по которому подлежат переводу на другое лицо, например они могут быть связаны с обустройством арендуемого имущества для тех или иных целей, перевозкой оборудования и т. п.

      • Вопрос о таких убытках представляет собой общую проблематику защиты посредством перевода прав и обязанностей, и поэтому неупоминание о них в постановлении, посвященном специфике реализации преимущественного права в случае торгов, отнюдь не означает невозможности их взыскания

   3. Вопрос о судьбе задатка, уплаченного победителем торгов.

      • Поскольку договор аренды с победителем торгов не заключен, основания для отнесения задатка в счет арендной платы по договору отсутствуют.

      • Нет оснований и для удержания задатка арендодателем.

      • Поскольку специальной нормы, которая регулировала бы данный вопрос в законодательстве, не существует, задаток должен быть возвращен победителю торгов по правилам главы 60 ГК РФ.

   4. Вопрос о платежах по заключенному с победителем торгов договору при переводе прав и обязанностей по нему на арендатора-преимущественника.

      • Постановление оставляет вопрос открытым, имея в виду, что здесь нет специфики применительно к реализации преимущественного права при торгах.

      • Тем не менее зачисление задатка в счет арендной платы означает, что за определенный период соответствующая обязанность арендатора прекращена исполнением и, следовательно, в лице арендатора-преимущественника она уже возникнуть не может.

      • В связи с этим при переводе прав и обязанностей по заключенному с победителем торгов договору неосновательно обогатившимся на соответствующую сумму будет являться не арендодатель, а арендатор-преимущественник при условии, конечно, что сумма платежей, уплаченных по договору, превышает начисленные за соответствующий период пользования арендованным имуществом.

      • Иск о взыскании такого неосновательного обогащения может быть заявлен арендатором — победителем торгов в качестве встречного требования о переводе прав и обязанностей.

3. Пролонгация договора на неопределенный срок

   1. Если нельзя заключить новый договор с арендатором в обход торгов, можно ли просто продлить старый?

      • Нет, если соглашение о продлении договора заключено после введения в действие Закона о защите конкуренции ст. 17.1 об обязательном проведении торгов для заключения такого рода договоров:

        1. заключение нового договора аренды, в том числе с обладателем преимущественного права, без проведения торгов за изъятиями, прямо установленными законом, следует рассматривать как нарушение правового запрета, что обусловливает ничтожность такого договора в силу ст. 168 ГК РФ

        2. формально изменение сторонами первоначального срока договора (продление, пролонгация), как правило, не квалифицируется как заключение нового договора на новый срок.

        3. положения ст. 621 ГК РФ не могут быть истолкованы как создающие возможность обхода правил об обязательности торгов в установленных законом случаях

        4. существование юридического запрета на заключение нового договора следует рассматривать и в качестве препятствия для изменения старого, по крайней мере с целью увеличения его срока.

        5. в связи с этим ничтожным должно быть признано и соглашение сторон договора аренды о продлении его срока (пролонгация, изменение договорного условия о сроке и т. п.), заключенное после введения в действие законодательной нормы об обязательном проведении торгов для заключения такого рода договоров.

        6. Юридическая форма, в которой выражается продление договорных отношений сторон, квалифицирующего значения в таких случаях не получает

      • Да, если договор аренды государственного или муниципального имущества заключен до вступления в силу закона, требующего обязательного проведения торгов для заключения такого договора (ранее заключенный договор):

        1. он может быть возобновлен на неопределенный срок в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 621 ГК РФ.

        2. Этот вывод делается исходя из положений ст. 422 ГК РФ, в силу которой условие договора, соответствующее обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам) и действующим в момент его заключения, сохраняет силу и в том случае, когда после его заключения принят закон, устанавливающий иные правила, если только такому закону не придана обратная сила.

        3. из последнего абзаца п. 1 комментируемого Постановления вытекает, что во втором абзаце этого пункта под соглашением о продлении договора аренды подразумевается и молчаливое соглашение, о котором говорится в п. 2 ст. 621 ГК РФ.

        4. Возобновление договора на новый срок в порядке, предусмотренном этой нормой, если сам договор заключен в период действия закона, предписывающего проведение торгов, ничтожно.

        5. Это означает, что в случае пользования арендатором имуществом после истечения срока аренды при отсутствии возражений со стороны арендодателя к отношениям сторон не подлежат применению ст. 610 ГК РФ и условия договора аренды, касающиеся пользования арендованным имуществом, в частности о сроке предупреждения о расторжении договора, заключенного на неопределенный срок, об арендной плате.

        6. В то же время положений о последствиях несоблюдения тех условий, которыми обставляется заключение договора на новый срок, данный Закон не содержит. Запрет заключения нового договора без торгов, если законодательно ограничен предельный срок договора аренды, направлен, вероятно, на защиту интереса третьих лиц в доступе к государственному и муниципальному имуществу, т. е. публичного интереса. Поэтому такой договор следует считать недействительным.

   2. Условие о проведении рыночной оценки арендуемого имущества – последствия несоблюдения?

      • Возможность злоупотребления при проведении оценки лежит на поверхности

      • проведение оценки самого объекта никого ни к чему не обязывает при отсутствии каких-либо норм о соотношении рыночной стоимости объекта аренды и размера арендной платы

      • Представляется, что говорить о недействительности договора, заключенного на новый срок без проведения оценки арендуемого имущества, было бы преждевременно, так как данная норма охраняет только интересы одной из сторон сделки, которая при этом еще и не может являться добросовестной.

      • Такой договор, очевидно, будет иметь один-единственный изъян: нерыночный размер арендной платы, который по общему правилу не является основанием для недействительности договора.

      • А поскольку возможно заключить новый договор явно, то он может быть заключен и молчаливо по правилам п. 2 ст. 621 ГК РФ.

      • И если хоть какой-то механизм компенсации финансовых потерь при злоупотреблениях с оценкой в современном законодательстве имеет место, то в тех случаях, когда арендатор и чиновник, представляющий интересы арендодателя, «по молчаливому соглашению» просто бездействуют, таким механизмом может являться только личная ответственность данного чиновника. Его ненадежность всем известна.

4. Арендатор, обладающий преимущественным правом

   1. Наличие прежнего арендатора и действующего арендатора

      • для собственника, систематически извлекающего доход из своего имущества посредством сдачи его в аренду, в том числе и для передачи в аренду государственного и муниципального имущества, целесообразно отсутствие временных промежутков между первым договором и последующим (из систематичности сдачи имущества в аренду и «непрерывности» аренды исходят обе нормы ст. 621 ГК РФ)

      • поскольку в силу договора аренды на стороне арендодателя возникает обязательство передать вещь в аренду, предполагается возможность заключения нового договора до истечения срока предыдущего

      • В ситуации же, когда проведение торгов обязательно и арендодатель не вправе молчаливо соглашаться с пролонгацией договора на новый срок, проведение торгов тем более целесообразно до истечения срока действующего договора аренды.

      • В связи с этим в п. 2 комментируемого Постановления обращается внимание на то, что требовать перевода прав и обязанностей по вновь заключенному договору аренды может как лицо, утратившее к моменту его заключения статус арендатора (прежний арендатор), так и действующий арендатор постольку, поскольку новый договор заключен не с ним.

   2. Годичный срок действия преимущественного права

      • хотя даты проведения торгов и заключения договора аренды по итогам торгов не всегда совпадают (на торги выставляется право на заключение договора аренды, договор требует государственной регистрации), в момент их проведения уже очевидно и намерение арендодателя продолжать арендные отношения по поводу соответствующего имущества (что по смыслу ст. 621 ГК РФ является основанием преимущественного права) и то, что оно будет реализовано.

      • В связи с этим представляется правильной и соответствующей духу и смыслу п. 1 ст. 621 ГК РФ позиция, согласно которой при передаче имущества в аренду на торгах (независимо от того, обязательные это торги или добровольные) в годичный срок действия преимущественного права должен попасть не момент заключения договора по итогам торгов, а проведение самих торгов.

2. Момент прекращения обязательства по внесению арендной платы за пользование недвижимым имуществом, в отношении которого между арендатором и арендодателем заключен договор купли-продажи (с п. 5 по п. 8 ПП ВАС №73) (эту часть комментария писал М.А. Церковников). Этот вопрос возник в практике в связи с покупкой частными лицами недвижимости у публично-правовых образований, что сказалось на характере разъяснений.

   1. Общее решение

      • Обычно стороны своим соглашением могут прямо предусмотреть момент прекращения обязанности по внесению арендной платы (ст. 407, 421, 450 ГК РФ).

      • Однако часто прямое волеизъявление сторон на этот счет отсутствует и их воля не может быть установлена путем толкования договора (ст. 431 ГК РФ).

      • А закон не содержит прямого диспозитивного правила о том, когда обязательства из договора аренды прекращаются, если арендатор покупает арендуемую вещь.

      • В связи с этим применительно к спорам о выкупе арендуемой недвижимости в практике арбитражных судов сложилось три подхода, согласно которым арендная плата должна вноситься до момента соответственно:

        1. Государственной регистрации перехода права собственности;

        2. Уплаты покупателем (бывшим арендатором) покупной цены продавцу (бывшему арендодателю);

        3. Заключения договора продажи недвижимости.

Ниже подробнее о данных подходах.

Подход 1. Арендная плата должна вноситься до момента государственной регистрации перехода права собственности.

Аргументы «за»:

1. Стороны, заключив договор купли-продажи, не прекратили обязательства из договора аренды, а следовательно, до момента государственной регистрации перехода права собственности положение арендатора не меняется и он обязан вносить арендную плату.

2. Лишь после перехода к арендатору права собственности на арендуемое имущество такое обязательство прекратится совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413, 608, 617 ГК РФ).