- •§ 2. Соотношение принципа обязательности контрактов и принципа свободы договора
- •§ 3. Содержательные и процедурные проявления свободы договора
- •§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора
- •Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа
- •§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа
- •§ 2. Экономический анализ
- •§ 3. Этическая подоплека проблематики
- •Раздел II. История развития принципа
- •Глава 1. С древних времен до конца XVIII в.
- •§ 1. Развитие экономики и экономической мысли
- •§ 2. Эволюция социальной этики
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 2. Эпоха laissez-faire
- •§ 1. Экономические предпосылки
- •§ 2. Социально-этическая основа наступления эпохи laissez-faire
- •§ 3. Отражение в области частного права
- •Глава 3. Конец эпохи laissez-faire
- •§ 1. Социально-экономический аспект
- •§ 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire
- •Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней
- •§ 1. Экономический аспект
- •§ 2. Социально-этический аспект
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения
- •Глава 1. Общие вопросы
- •§ 1. Релевантные политико-правовые ценности когда же опровержение такой презумпции является оправданным.
- •§ 2. Этика и справедливость
- •§ 3. Утилитарная неприемлемость
- •§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований
- •Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов
- •§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению
- •§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали
- •§ 3. Защита интересов третьих лиц
- •§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом
- •§ 5. Ограничение конкуренции
- •Глава 3. Ограничения договорной свободы
- •§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора
- •§ 3. Этические основания патерналистских ограничений
- •§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных
- •§ 5. Опасности интенсивного патернализма
- •§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски обусловленных ограничений свободы договора
- •1) Подавляющая рыночная власть.
- •2) Ситуативная рыночная власть.
- •3) Асимметрия информации и профессионализма.
- •4) Наличие доверительных отношений и личная зависимость.
- •5) "Вопиющая" несправедливость
- •§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения
- •Раздел V. Общие вопросы реализации принципа свободы
- •Глава 1. Описание проблемы
- •§ 1. Суть проблемы
- •§ 2. Конкретные примеры
- •§ 2. Конкретные примеры
- •Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения
- •§ 1. Непонимание экономической логики
- •§ 2. Непонимание этической подоплеки принципа
- •§ 3. Методологические причины проблемы
- •§ 4. Страх перед злоупотреблениями
§ 5. Опасности интенсивного патернализма
Интенсивный патернализм мешает участникам оборота учиться на своих ошибках, устраняет стимулы к совершенствованию своих когнитивных способностей, более эффективному поиску информации и оптимизации поведенческих стратегий, а также лишает заслуженных преимуществ более расчетливых и рациональных контрагентов <1>. Какой смысл получать хорошее образование или нанимать на работу хороших менеджеров, юристов и экономистов, если в случае чего твои ошибки подчистит на деньги налогоплательщиков заботливое государство?
Возможный компромисс
базовой презумпцией, доминирующей в договорном праве, является и должна являться идея антипатернализма. Отступление от этой презумпции возможно только при наличии крайне убедительных оснований, перевешивающих очевидные преимущества договорной свободы, типичные издержки ее ограничения и специфические издержки патернализма в частности.
§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски обусловленных ограничений свободы договора
Неравенство переговорных возможностей
Наконец, немецкая судебная практика высших судов прямо выводит фактор существенного неравенства переговорных возможностей в качестве основного критерия, допускающего ограничение конституционного принципа договорной свободы во имя иных конституционных ценностей и патерналистской защиты слабой стороны договора <1>. Так, в вынесенном в 1990 г. решении Конституционный суд Германии указал: "Частная автономия основана на принципе самоопределения и требует, таким образом, фактического соблюдения условий свободного самоопределения. Если переговорная сила одной стороны настолько диспропорционально велика, что договорное регулирование становится фактически односторонним, договор превращается в диктат. Там, где отсутствует примерное равенство переговорной силы сторон, справедливый баланс интересов сторон не может быть обеспечен посредством одного лишь договора". Согласно данному решению немецкие суды обязаны в таких случаях вставать на защиту слабой стороны договора и ограничивать свободу договора посредством применения норм ГГУ о добрых нравах и добросовестности <2>. В другом решении 1993 г. Конституционный суд указал, что свобода договора во имя принципа правовой определенности не должна ограничиваться в силу самого факта неравенства переговорных возможностей, но в тех случаях, когда это неравенство переговорных возможностей носит структурный характер и это приводит к навязыванию слабой стороне необычно обременительных условий, суды обязаны противостоять такому диктату посредством использования соответствующих закрепленных в ГГУ оценочных норм о добрых нравах и добросовестности <3>. За последнее время в Германии был вынесен и целый ряд иных решений, подтверждающих право гражданских судов ограничивать свободу договора в патерналистских целях при явном неравенстве переговорных возможностей <4>.
В целом, как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, вопрос о неравенстве переговорных возможностей и его значении для целей ограничения свободы договора является одним из наиболее дискутируемых в зарубежной правовой науке. При этом большинство склоняется к тому, что существенное нарушение баланса переговорных сил при заключении договора открывает дорогу для контроля справедливости договорных условий <1>.
Следует все же отделить соображения дистрибутивной справедливости, оценивающие имущественное положение контрагентов на преддоговорной стадии, от оценки в качестве несправедливой эксплуатации неравенства переговорных возможностей, приводящей к несбалансированному распределению прав и обязанностей, а равно и выигрыша от сделки (т.е. от оценки коммутативной справедливости условий обмена). Соображения коммутативной справедливости в отношении условий договора могут в ряде случаев лечь в основу патерналистского контроля содержания договоров, в то время как дистрибутивная справедливость, основанная на изначальном неравенстве экономических возможностей контрагентов, не должна оказывать непосредственное воздействие на сферу договорной свободы. Для государственного вмешательства неравенства в имущественном положении контрагентов по общему правилу недостаточно.
Итак, что же должен учитывать законодатель или суд при определении неравенства переговорных возможностей? Думается, можно привести несколько наиболее значимых факторов: