IV. Отношения между должником и поручителем.

Участие должника в отношениях поручительства

40. Вопрос об участии должника в отношениях, связанных с выдачей поручительства, длительное время является предметом споров как в юридической литературе, так и в судебных разбирательствах. Суть проблемы можно описать следующим образом: является ли юридически значимым наличие или отсутствие согласия должника на заключение кредитором и третьим лицом обеспечительной сделки - поручительства, направленной на обеспечение долга? Можно поставить вопрос еще шире: имеет ли значение факт знания либо незнания должника о том, что третье лицо выдало поручительство по долгу?

Сама постановка вопроса о знании должника о выдаче поручительства или о его согласии с этим фактом с точки зрения юридической догматики представляется излишней: договор поручительства - это сделка между кредитором и поручителем, должник в ней не участвует. Следовательно, его волеизъявление (либо отсутствие такого волеизъявления) совершенно не имеет какого-либо значения для договора поручительства. Именно такой подход сегодня доминирует в судебной практике; он довольно недвусмысленно поддержан и высшей судебной инстанцией (абз. 1 п. 5 комментируемого Постановления).

Однако полное игнорирование поведения должника по отношению к поручителю и совершенной им сделки поручительства, а также взаимоотношений поручителя и должника все же вряд ли оправданно, так как наблюдения за практикой обеспечения обязательств показывают следующее. В подавляющем большинстве случаев инициатива по обеспечению обязательства поручительством какого-либо лица исходит все же от должника, т.е. именно вследствие его действий (сообщения третьему лицу о долге и просьбе обеспечить долг) и возникает сама возможность заключения договора поручительства. Другими словами, нормальной и общераспространенной является ситуация, когда именно должник приводит лицо, которое готово поручиться по его долгам, к кредитору.

41. Отношения, которые объясняют причину, по которой одно лицо соглашается с просьбой должника выдать за него поручительство, традиционно именуют отношениями покрытия. Возможны три варианта отношений покрытия, складывающихся между должником и поручителем: первый имеет в своей основе обязательственную связь поручителя и должника; второй - корпоративную связь между ними; третий же связан с отношениями приязни будущего поручителя к должнику, взаимной симпатии, дружбы, стремления облагодетельствовать и прочими мотивами, которые лежат вне хозяйственной сферы и не регулируются правом (за исключением разве что норм о дарении).

42. Обязательственный вариант отношений покрытия, в свою очередь, также распадается на две ситуации. Первая из них основана на случае, когда одно лицо (будущий поручитель) уже имеет долг перед другим лицом (должником в обязательстве, которое предполагается обеспечить поручительством), возникший из каких-то их предшествующих отношений. Должник, имея в виду этот долг, предлагает такому лицу заключить с его кредитором договор поручительства на сумму, соответствующую этому долгу.

С точки зрения будущего поручителя, такая сделка имеет смысл, так как в результате ее исполнения (т.е. выплаты кредитору денежной суммы за должника) он получит требование к должнику (являющемуся, в свою очередь, кредитором поручителя по иному обязательству) и сможет осуществить зачет своего долга перед должником перешедшим к нему требованием. Единственный риск, который такой поручитель принимает на себя, - это риск банкротства должника, при котором зачет осуществить не удастся и поручитель будет вынужден уплатить причитающиеся с него денежные средства кредитору с одновременным включением перешедшего к нему требования к должнику в реестр его кредиторов. Таким образом, вполне может оказаться, что, уплатив кредитору должника, поручитель окажется в проигрыше, потому что он не сможет использовать перешедшее к нему требование в полной мере для целей зачета.

Описанная модель отношений покрытия пусть и нечасто, но все же встречается на практике.

43. Другая разновидность обязательственных отношений покрытия, которая встречается значительно реже, - это случай, когда обязанность выдать поручительство возникает у поручителя на основании договора, заключенного между поручителем и должником. Такой договор обычно именуется договором о выдаче поручительства. В тексте п. 3 ст. 365 ГК РФ законодатель упоминает этот договор, называя его "договор поручителя с должником". Как правило, поручитель, обязываясь выдать поручительство, выговаривает себе за это некоторое вознаграждение; последнее обстоятельство имеет особое значение в случаях, когда выдача поручительств по просьбе третьих лиц осуществляется поручителем систематически, в качестве вида предпринимательской деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Собственно, бизнес банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности по выдаче обеспечения.

Эта разновидность отношений покрытия встречается значительно реже.

44. И наконец, возможен иной вариант отношений покрытия, связывающих должника и поручительства, - это корпоративная связь. В этом случае поручитель и должник, являясь членами одной группы и будучи связанными участием в капитале друг друга, общностью участников или лиц, исполняющих обязанности органов юридических лиц, участвуют в обеспечении обязательств, имея в виду наличие общего экономического интереса должника и поручителя. Такой интерес может заключаться в получении кредита одним из членов предпринимательской группы, в заключении им договоров поставки со значительной отсрочкой платежа и т.п.

Есть еще одно наблюдение: в банковской практике чрезвычайно распространено получение поручительств физических лиц по долгам юридических лиц, мажоритарными участниками которых они являются. Этот прием позволяет юридически связать имущественную сферу такого физического лица и долги учрежденной им компании. По сути, это пример договорного "прокалывания корпоративной вуали", осуществляемого по взаимной воле сторон, в результате которого участник хозяйственного общества является фактически лично ответственным по отдельным долгам своей компании <1>.

--------------------------------

<1> Этот нехитрый договорный прием лишний раз показывает, что конструкция юридического лица, позволяющая участнику компании ограничить свою ответственность по долгам компании, не устраивает кредиторов с сильной переговорной позицией, которые всегда стремятся связать долгом не только компанию, но и ее участников.

45. Возникает вопрос: каковы последствия отклонения от описанных мной наиболее распространенных в обороте отношений покрытия, например, когда эти отношения вообще отсутствуют? В частности, когда будущий поручитель, не будучи как-либо связан с должником, сам проявляет инициативу и предлагает кредитору обеспечить обязательства должника? Или когда кредитор сам отыскивает потенциальных поручителей за своих должников и заключает с последними договоры поручительства?

Эти случаи хотя и не представляются упречными с точки зрения закона, но тем не менее вызывают определенные сомнения именно своей необычностью. И раз эти казусы являются нетипичными, то от юристов (в первую очередь от судей) требуется проявление большего внимания к квалификации соответствующих отношений, в частности определение того, не является ли заключение договора поручительства без согласия или против воли должника попыткой злоупотребить правами кредитора.

46. Практика свидетельствует о том, что имеется два наиболее распространенных случая, в которых отсутствие отношений покрытия между поручителем и должником может привести к выводу о том, что поручительство было дано для целей, не связанных с обеспечением обязательств.

Первая из этих ситуаций - использование поручительства для преодоления содержащегося в договоре кредитора и должника запрета уступки требования к должнику без его на то согласия.

Второй случай - использование поручительства для искусственного создания выгодной кредитору или крайне невыгодной должнику подсудности дела государственному суду или преодоление включенной в договор кредитора и должника оговорки о подсудности или третейской оговорки.

Разберем каждый из этих случаев.

47. Допустим, между кредитором и должником заключен договор поставки, в соответствии с условиями которого поставщик не вправе уступать третьим лицам денежные требования, возникшие в результате отгрузки товара покупателю, без согласия покупателя. Представим себе, что товар был отгружен, но не оплачен покупателем. Сам поставщик не заинтересован в проведении процедуры взыскания долга и готов уступить это требование третьему лицу, однако положения договора поставки запрещают ему это делать без согласия покупателя, который, в свою очередь, в даче согласия на уступку отказал.

Однако практика выработала следующий договорный прием, направленный на преодоление несогласия должника с уступкой: заключение между кредитором и лицом, желающим приобрести право, договора поручительства, при исполнении которого "поручителем" (а на самом деле - цессионарием) к последнему в силу положений закона (п. 1 ст. 365 ГК РФ) переходят права кредитора по обязательству. Таким образом, вопреки ограничению, установленному договором, требование к должнику переходит от прежнего кредитора к новому.

48. Разумеется, обсуждение этой ситуации не может не сопровождаться определенными сомнениями политико-правового характера: а стоит ли вообще в описанном случае защищать интересы должника? Ведь он нарушил обязательство, причинив тем самым ущерб имущественным интересам кредитора. Напротив, на первый взгляд внимания требует именно кредитор - ведь он все-таки получил причитающееся (хотя бы и от третьего лица, а не от самого должника), поэтому недопущение правопорядком совершенной кредитором и "поручителем" сделки нарушило бы фундаментальную идею гражданского права - защиту кредитора.

Несмотря на эти аргументы, я все же думаю, что описанная мной выше ситуация не укладывается в стандарт добросовестного поведения в гражданском обороте. Напротив, и кредитор, и "поручитель", зная о выговоренном должником запрете на уступку без его согласия, совершают такие действия, которые нацелены на обход этого запрета и результатом которых является изменение кредитора по обязательству. Правопорядок, защищая кредитора, не получившего исполнения от должника, тем не менее не может и не должен совершенно игнорировать интересы должника - в противном случае правомерными оказались бы самые разнообразные приемы, при помощи которых средневековые кредиторы вынуждали должников исполнить долг (правеж, захват заложников, долговое рабство и т.п.). Совершенно очевидно, что современное этическое и нравственное состояние общества не предполагает право кредитора осуществлять насилие над должниками. И уж тем более должно быть отвергнуто допущение возможности для кредитора действовать вопреки его договоренности с должником.

Кроме того, как известно, по вопросу о возможности произвольного вторжения третьего лица в отношения кредитора и должника и неограниченного права третьего лица исполнять обязательство за должника действующий Кодекс (п. 1 ст. 313 ГК РФ) придерживается довольно сдержанного подхода, допуская исполнение обязательства третьим лицом лишь в случае, если оно будет возложено на третье лицо должником. Правильность такого подхода может быть предметом дискуссий, он может отчасти нивелироваться судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> Ср., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 28 октября 2010 г. N 7945/10, в котором Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что "...закон не наделяет добросовестного кредитора, не имеющего материального интереса ни в исследовании сложившихся между третьим лицом и должником отношений, ни в установлении мотивов, побудивших должника перепоручить исполнение своего обязательства другому лицу, полномочиями по проверке того, действительно ли имело место возложение должником исполнения обязательства на третье лицо". В общем-то этот вывод значительно нивелирует действие п. 1 ст. 313 ГК РФ в отношении добросовестного кредитора. Проблема в том, что кредитор и "поручитель" в обсуждаемом казусе как раз и не могут быть признаны добросовестными...

ВАС РФ, обсуждая приведенный мной казус с преодолением кредитором запрета на уступку, пришел к выводу, что если будет установлено, что в результате согласованных действий кредитора и третьего лица при помощи поручительства и вопреки запрету, установленному в договоре кредитора и должника, осуществлена передача требования третьему лицу, то суды должны квалифицировать такую ситуацию как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Последствием применения ст. 10 ГК РФ будет признание перехода права к "поручителю" несостоявшимся (абз. 4 п. 5 комментируемого Постановления).

49. Однако даже и при таком решении должник может пострадать лишь вследствие того, что договор поручительства был заключен без его ведома. Так, в соответствии со ст. 366 ГК РФ если должник исполнил обязательство и при этом не известил поручителя, то последний вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. Получается, что пусть и не через механизм суброгации, но путем возникновения регрессного требования такое третье лицо все же получит возможность взыскивать с должника, который, заметим, уже исполнил свой долг. Сложится парадоксальная ситуация: должник, не зная о том, что за него кто-то поручился, исполняет кредитору и прекращает свой долг; затем объявляется некто, заключивший до этого момента договор поручительства с кредитором (о котором должник, разумеется, не знает), и предъявляет должнику регрессное требование о взыскании того, что якобы было им уплачено кредитору. Буквальное применение ст. 366 ГК РФ в такой ситуации приведет к нелепому и несправедливому результату - должник будет вынужден заплатить дважды! Понятно, что он впоследствии не лишен права взыскать с кредитора неосновательно полученное (последнее предложение ст. 366 ГК РФ), однако перспективы быть затянутым в судебное разбирательство, риск банкротства кредитора и прочие негативные моменты заставляют задуматься о поиске какого-то другого решения.

Оно и было предложено Пленумом ВАС РФ в абз. 5 п. 5 комментируемого Постановления: было признано, что "в силу общих правил об обязательствах (ст. 308 ГК РФ) <1> на должника, доказавшего наличие обстоятельств, указанных в абзаце втором настоящего пункта [заключение договора поручительства без ведома должника и во вред его интересам. - Р.Б.], не могут быть возложены негативные последствия неисполнения обязанности по уведомлению поручителя, установленные в ст. 366 ГК РФ".

--------------------------------

<1> Ссылка на положения ст. 308 ГК РФ, устанавливающей, что обязательство связывает только тех, кто в нем участвовал, необходима для того, чтобы при отсутствии однозначных оснований для признания поручительства, заключенного без ведома должника, недействительным исключить распространение негативных последствий такой сделки на не участвовавшее в ней лицо - должника.

50. Другой случай, когда конструкция поручительства используется во вред интересам должника, - это заключение поручительства для целей искусственного изменения подсудности или подведомственности спора. Этот прием получил широкое распространение некоторое время назад, причем некоторые коллеги, публиковавшие статьи в периодических профессиональных изданиях, даже описывали его в своих публикациях, адресованных практикующим юристам, как способ "избежать рассмотрения дела "проблемным" судьей или предотвратить поездку из Калининграда во Владивосток". Аналогичными "советами" наводнены и юридические форумы в Интернете, где бывалые "юристы-практики" поучают молодых бойцов, как грамотно "закинуть" иск в нужный суд. Понятно, что подобные процессуальные "домашние заготовки" не имеют ничего общего с юридической этикой. И грош цена тогда юриспруденции в целом, если она не смогла бы противопоставить что-либо таким "изобретателям".

Самое поразительное, что изучение судебной практики свидетельствует, что все попытки должников, которые благодаря таким процессуальным хитростям оказывались в неудобном для них суде (одновременно удобном, к примеру, кредитору), не имели успеха - суды, оставаясь на почве формального применения § 5 гл. 23 ГК РФ, отказывались игнорировать процессуальные последствия договора поручительства, заключенного кредитором без ведома должника с лицом, находящимся под юрисдикцией того суда, в котором кредитор желал бы разрешить спор с должником. Суды констатировали, что по общему правилу для заключения договора поручительства не требуется согласие или даже извещение должника; тот факт, что поручительство мнимо, судами отвергался (впрочем, вполне обоснованно - ведь такая сделка заключалась не для вида, а для того, чтобы породить совершенно определенные правовые последствия в виде изменения подсудности, поэтому такая сделка не мнима хотя бы в связи с этим).

51. Другой пример такого использования поручительства - преодоление договорной подсудности дела государственному суду или третейской оговорки, установленной в договоре кредитора с должником. Заключение договора поручительства в этом случае позволяет разрешить спор по долгу не в том суде, о котором договорились стороны, а в том, который выбрал кредитор.

И наконец, последний пример использования поручительства для решения тактических процессуальных задач - это перенос дела, подведомственного арбитражному суду, в суд общей юрисдикции за счет заключения договора поручительства с гражданином, проживающим на территории, на которую распространяется юрисдикция соответствующего суда общей юрисдикции. В последнем случае привлечение поручителя в процесс повлечет за собой возникновение формального основания для определения спора как подведомственного суду общей юрисдикции - вторым ответчиком (наряду с первым ответчиком - юридическим лицом - должником) становится физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем <1>.

--------------------------------

<1> Здесь я хотел бы обратить внимание на дело, недавно разрешенное Президиумом ВАС РФ, в котором обсуждается возможность разрешения арбитражным судом по существу спора между кредитором - юридическим лицом, должником - юридическим лицом и поручителем-гражданином, не являющимся индивидуальным предпринимателем (последний выполнял функции единоличного исполнительного органа должника и был его единственным учредителем). Суды сочли, что это дело не может быть рассмотрено в арбитражном суде, однако Президиум ВАС РФ не поддержал этот подход, отменив судебные акты о прекращении производства по делу и передав его на новое рассмотрение по существу в суд первой инстанции (дело N А40-63017/11-23-510).

52. Однако ВАС РФ не согласился с такой практикой. В комментируемом Постановлении Пленума (п. 6) сформулирован двухступенчатый тест, который позволяет должнику устранить негативные последствия недобросовестных действий кредитора по изменению подсудности. Суть его заключается в следующем. В случае если будет доказано, что (1) между поручителем и должником отсутствуют какие-либо отношения (корпоративные, обязательственные, родственные и проч.), объясняющие экономическую цель выдачи поручительства за должника, и (2) иск по обязательству, обеспеченному поручительством, предъявлен в суд, который расположен в месте нахождения истца или в непосредственной близости к нему, либо отличается от суда, указанного в договоре кредитора и должника (ст. 37 АПК РФ), либо расположен таким образом, что личное участие должника в рассмотрении дела может быть существенно затруднено, то суд вправе определить надлежащую подсудность спора между кредитором и должником, выделив в соответствии с ч. 3 ст. 130 АПК РФ требование в отношении должника в отдельное производство и передав его в суд по месту нахождения должника или определенный соглашением должника и кредитора (ст. 35 и 37, п. 3 ч. 2 ст. 39 АПК РФ).

53. Насколько такой патернализм в отношении должников оправдан? Ведь и здесь возможен такой довод: если бы должник исполнил надлежащим образом обязательства, то отсутствовал бы сам повод для предъявления иска; однако долг не был оплачен и кредитор вынужден тратить время и деньги на судебное взыскание долга. Так почему бы не допустить для него режим наибольшего благоприятствования, позволив так организовать защиту нарушенного права, как это ему - кредитору - удобно? Ведь это приведет как минимум к уменьшению издержек кредитора по получению исполнения от должника.

Однако на этот довольно часто встречающийся довод можно возразить следующим образом. Несмотря на привлекательность стремления оградить кредитора от излишних трат, связанных с взысканием долга, тем не менее должны работать и этические барьеры, не позволяющие кредитору либо в одностороннем порядке нивелировать договоренности с должником (о подсудности дела конкретному государственному суду или третейскому суду), либо в одностороннем порядке лишать должника процессуальных гарантий, установленных законом для ответчика <1>. Именно поэтому Пленум ВАС РФ квалифицировал действия кредиторов по искусственному изменению подсудности при помощи заключения договоров поручительства как злоупотребление процессуальными правами, указав на это во втором абзаце п. 6 комментируемого Постановления ("...так как истец, обратившись в суд по месту нахождения поручителя, злоупотребил процессуальным правом на выбор подсудности для данного дела (часть 2 статьи 41 АПК РФ)"). Кроме того, в последнем абзаце п. 6 высшая судебная инстанция подчеркивает, что на истца, злоупотребившего своими процессуальными правами на выбор подсудности, и одного из соответчиков могут быть возложены и негативные процессуальные последствия в виде отнесения на него всех судебных расходов вне зависимости от исхода дела ("Суд также вправе отнести все судебные расходы по делу на лиц, злоупотребивших процессуальными правами, то есть на кредитора и поручителя, независимо от результатов рассмотрения дела (статья 111 АПК РФ)").

--------------------------------

<1> Объяснение того, почему иск предъявляется по месту нахождения ответчика в процессуальной науке, также основано на соображениях справедливости именно по отношению к ответчику.

Мне хотелось бы надеяться, что сам по себе факт наличия описанной правовой позиции ВАС РФ будет являться фактором, который положит конец этой и аналогичным <1> недобросовестным процессуальным практикам.

--------------------------------

<1> На одном из юридических форумов в Интернете мне уже встретилась дискуссия, в которой обсуждалось преодоление этой правовой позиции Пленума ВАС РФ при помощи конструкции залога, предоставленного третьим лицом. Как мне представляется, двухступенчатый тест на выявление недобросовестных действий истцов, предложенный в п. 6 комментируемого Постановления, вполне пригоден и для этого случая.