9. Тотальный залог

Понятие:

Конкретно понятия такого не встречается, но оно вытекает из статьи 339 п. 2:

2. В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Тотальный залог: установление обременения не на родовые вещи в совокупности, а на все имущество должника, залог сохраняется даже при его отчуждении должником. Эффект освобождения не наступает. Также действует презумпция: всякий приобретатель от залогодателя должен рассматриваться как знающий о том, что он приобретает заложенное имущество (так как существует реестр).

Минус этой презумпции:

Это нормально для предпринимательских отношений, но очень сомнительно, что потребители (как слабая договорная сторона, доверяющая продавцу) будет осуществлять независимый поиск информации о залоге имущества. Суды выработают, скорее всего, отказ от этой презумпции для потребителя.

Соотношение:

Тотальный залог	Floating charge
С момента установления залога все имущество обременено	Проявляет себя только при кристаллизации при банкротстве, а не с установления
Имеет приоритет как ранее установленное обеспечение (старшинство залоговых прав)	плавающее обеспечение не предоставляет полноценного приоритета кредитору (установленное позднее fixed charge будет иметь приоритет)

Когда не будет использован тотальный залог?

В некоторых случаях для залога требуется регистрация (ипотека, залог цб), тогда нужна спецификация заложенного имущества. С помощью договора о залоге всего имущества сделать это нельзя: не охватывает достаточно дорогостоящие активы - недвижимость, акции и доли в ООО, регистрируемые исключительные права.

Что может стать предметом залога?

Настоящие и будущие активы, кроме тех, что требуют регистрации и иных формальностей, а также имущественные права (ст.339 говорит об имуществе: это не только вещи, но и имущественные права). Это подтверждает также п. 2 ст. 358.3.

Литература: А. Г. Карапетов "Глосса – залог"

10. Mortgage, pledge, charge

Mortgage: кредитору передается титул, но обремененный актив остается у должника-залогодателя (не российская ипотека! Российская ипотека – разновидность залога (charge))

Pledge: Кредитору не передается титул, вещь передается кредитору-залогодержателю (заклад)

Charge: кредитору не передается титул, вещь остается также у должника-залогодателя (залог)

Порядок обращения взыскания

Обращение взыскания на заложенное имущество м.б. произведено:

• по решению суда (например, когда предметом залог являются жилые помещения, принадлежащие физ. лицам)

• по исполнительной надписи нотариуса (в случае невозврата кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде)

• соглашению между залогодателем и залогодержателем

Обращение взыскания на залог во внесудебном порядке

Основание:

Вы можете обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке, если заключите соглашение об этом в виде:

• условий договора залога, в том числе ипотеки (п. 1 ст. 339, п. 4 ст. 349 ГК РФ, п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке);

• условий договора, из которого возникло обеспеченное залогом обязательство, например договора купли-продажи с условием об отсрочке платежа (см. п. 5 ст. 488 ГК РФ, п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке);

• условий закладной, если права залогодержателя обеспечены закладной (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке);

• отдельного документа после того, как должник не исполнил или ненадлежаще исполнил обязательство

Нельзя обратить взыскание во внесудебном порядке:

• Единственное жилое помещение гражданина

• Предмет представляет значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

• заложенное имущество является предметом предшествующего или последующего залогов, при которых применяется разный порядок обращения взыскания или разные способы реализации заложенного имущества. Однако вы сможете применить внесудебный порядок, если договоритесь об этом с последующим (предшествующим) залогодержателем;

• залогодатель заложил имущество в обеспечение разных обязательств нескольким залогодержателям. Тем не менее в этом случае вы сможете обратить взыскание на предмет залога без суда, если заключите соглашение со всеми другими залогодержателями и залогодателем.

Механизмы обращения взыскания

1. кредиторская. В этом случае вам придется активно участвовать в процедуре обращения взыскания, в частности направить залогодателю уведомление о начале обращения взыскания, организовать реализацию предмета залога.

Такой порядок характерен, например, при залоге бездокументарных ценных бумаг, когда банк-залогодержатель одновременно осуществляет для залогодателя депозитарный учет его прав на эти бумаги (см. ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг), то есть минимален риск неисполнения.

2. нотариальная - когда вы обращаете взыскание на предмет залога при помощи нотариуса и судебного пристава-исполнителя (гл. XVI.1 Основ законодательства о нотариате, ст. 78 Закона об исполнительном производстве). Используется, если предполагаете трудности при реализации предмета (помощь публичной власти).

В этом случае вам нужно нотариально удостоверить документ, в котором содержатся условия о внесудебном порядке обращения взыскания. Этот вывод можно сделать из п. 6 ст. 349 ГК РФ. Такой документ нужно удостоверить независимо от того, возник залог из договора или закона. Этот вывод следует из п. 2 ч. 1 ст. 94.1 Основ законодательства о нотариате.

О начале обращения взыскания нужно уведомить должным образом:

В уведомлении указываем: предмет, обязательство, дату договора, наименование сторон, стоимость (начальную продажную цену) предмета залога или порядок ее определения (отчет оценщика действует 6 месяцев); способ реализации предмета залога; предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство; срок, по истечении которого вы приступите к реализации заложенного имущества, если залогодатель (должник) не исполнит обеспеченное залогом обязательство.

Направьте уведомление другим известным вам залогодержателям, залогодателю, должнику (если он не является залогодателем) (см. п. 8 ст. 349 ГК РФ). Лучше направить так, чтоб точно знать о получении, например, ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении.

Если вы не направите уведомление, представляется, что залогодатель может доказать в суде, что его права были нарушены, и потребовать прекратить обращение взыскания во внесудебном порядке. В этом случае суд может вынести решение о продаже заложенного имущества на публичных торгах (п. 3 ст. 350.1 ГК РФ).

Как инициировать обращение взыскания по исполнительной надписи нотариуса?

• Необходимо предоставить нотариально заверенный договор о залоге и договор, обязательство по которому обеспечено по залогу. Иногда в последнем содержится соглашение о залоге: нотариально заверенный кредитный договор с залогом.

Если в соглашении несколько видов реализации залога – по выбору кредитора. Соглашение может предоставлять право выбора залогодателю.

• расчета задолженности должника. (п. 3 ст. 94.1 Основ законодательства о нотариате);

• заявления о начальной продажной цене (цене реализации) (п. 4 ст. 94.1 Основ законодательства о нотариате).

Когда можно приступить к реализации?

• По общему правилу вы можете приступить к реализации предмета залога не ранее чем через 10 дней с момента получения залогодателем и должником уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога (п. 8 ст. 349 ГК РФ). (соглашением о внесудебном порядке реализации этот срок может быть увеличен).

• При нотариальной модели нотариус может совершить исполнительную надпись по истечении 14 дней с даты, когда залогодатель считается получившим предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство (ст. 94.3 Основ законодательства о нотариате). Данный срок исчисляется в календарных днях. Норма о 14 днях императивна.

Как оспорить исполнительную надпись нотариуса?

В течение 10 дней по месту нахождения нотариуса или же уже в судебном порядке в качестве апелляции.

Как реализовать заложенное имущество?

1. продать его на торгах. Проведите торги по правилам, предусмотренным Гражданским кодексом РФ или соглашением о внесудебном порядке (п. 1 ст. 350.1, п. 7 ст. 350.2 ГК РФ). Учтите, что продать недвижимость вы можете только на открытом аукционе (п. 1 ст. 59 Закона об ипотеке). Продать ее на закрытом аукционе можно только в случаях, предусмотренных федеральным законом (п. 2 ст. 59 Закона об ипотеке). В настоящий момент такого закона нет;

Как оспорить торги?

Оспорить в суде процедуру проведения или судебное решение, на основе которого они состоялись.

2. оставить за собой, в том числе получить его в собственность по цене и на иных условиях, которые указаны в соглашении. Учтите, что цена не должна быть ниже рыночной. Этот способ позволит избежать расходов на проведение торгов, в частности на вознаграждение их организатору;

3. продать третьему лицу по цене не ниже рыночной. Из вырученных денег вы должны будете удержать сумму обеспеченного залогом обязательства. Соответствующий договор купли-продажи движимого имущества нужно направить залогодателю (п. 5 ст. 350.1 ГК РФ).

Вы можете оставить имущество за собой или продать его третьему лицу, если залогодатель является лицом, которое осуществляет предпринимательскую деятельность (п. 2 ст. 350.1 ГК РФ).

При залоге обязательственных прав (требований) по общему правилу предмет залога реализуется с торгов (п. 1 ст. 358.8 ГК РФ). Однако можно договориться, что в целях реализации заложенного права залогодатель уступит его вам или указанному вами третьему лицу (п. 3 ст. 358.8 ГК РФ).

Обращение взыскания на залог в судебном порядке

В каких случаях используется судебный порядок?

• Если нет соглашения о внесудебном порядке, хотя можно и без него, если докажем, что не могли обратить взыскание во внесудебном порядке из-за действий залогодателя или третьих лиц

• для вашего случая обязательность судебного обращения взыскания установлена законом (предметы особой исторической ценности)

Когда подать иск об обращении взыскания?

До, во время и после судебного разбирательства о взыскании долга.

Если ваш спор не относится к случаям, когда обращение взыскания возможно только через суд, а должник и залогодатель - одно лицо, то отдельный иск об обращении взыскания можно не подавать вовсе. (оно произойдет автоматически по исполнительному листу)

Если должник ликвидирован, то обратить взыскание можно, но вам нужно успеть подать иск к залогодателю об обращении взыскания до того, как в ЕГРЮЛ будут внесены сведения об исключении должника из реестра (п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58).

Не истек ли срок исковой давности?

Срок исковой давности начинает течь с момента, когда у вас возникли основания для обращения взыскания на предмет залога, о которых залогодатель знал или должен был знать (п. 1 ст. 200 ГК РФ, Определение ВС РФ от 01.11.2016 N 127-КГ16-10).

Общая длительность – 3 года. Зависит от того, когда подаем иск.

Если вы предъявите в суд иск об обращении взыскания на имущество вместе с основным требованием о возврате долга, срок исковой давности не будет течь со дня обращения в суд в течение всего времени, пока идет судебная защита нарушенных прав (п. 1 ст. 204 ГК РФ).

Если же вы подаете только требование о взыскании долга, срок давности по требованию об обращении взыскания продолжит течь. Это связано с тем, что сроки исковой давности по данным требованиям исчисляются отдельно (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 N 43).

Если истечет срок давности по требованию об исполнении обязательства – истечет и требование по залогу.

Учтите, что срок исковой давности не станет больше, если увеличится срок исполнения основного обязательства. Он все равно истечет тогда, когда истекла бы исковая давность по основному обязательству, если бы срок его исполнения не изменился (Определение КС РФ от 28.06.2012 N 1252-О, п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10).

Нужно ли направлять уведомления и претензии перед подачей иска?

Претензионный порядок не требуется, если иное не установлено соглашением.

Если вам известно, что имущество, на которое вы обращаете взыскание, находится в залоге и у других залогодержателей, до обращения в суд направьте им письменное уведомление о своих намерениях.

В какой суд подать заявление об обращении взыскания?

Если залог связан с предпринимательской и иной экономической деятельность, то подайте иск в арбитражный суд, если нет - обратитесь в суд общей юрисдикции (ст. ст. 27, 28 АПК РФ, ст. 22 ГПК РФ). Если есть соглашение, то в третейский.

Конкретный суд, в который нужно подать иск, может быть указан в договоре залога (договорная подсудность). Если в нем нет такого условия, то по общему правилу вам нужно обратиться в суд по месту нахождения или месту жительства ответчика (ст. ст. 35, 37 АПК РФ, ст. ст. 28, 32 ГПК РФ).

Если ваш спор подведомствен арбитражному суду, а предмет залога - недвижимое имущество, не подавайте иск по месту его нахождения. Правило об исключительной подсудности (п. 1 ст. 38 АПК РФ) в данном случае не действует. Это объясняется тем, что спор об обращении взыскания на заложенную недвижимость - это не спор о правах на нее (Постановление КС РФ от 26.05.2011 N 10-П).

Размер пошлины зависит от того, когда вы требуете обратить взыскание на имущество:

• если одновременно с требованием об исполнении основного обязательства или после него, то госпошлину рассчитайте, как за требование неимущественного характера;

• если до основного требования, то госпошлину нужно уплатить как за требование имущественного характера. Цену иска в этом случае определите исходя из размера исполнения, которое вы планируете получить за счет заложенного имущества (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10, Обзор судебной практики ВС РФ за третий квартал 2011 г., пп. 1, 3 п. 1 ст. 333.19, пп. 1 п. 1 ст. 333.20, пп. 1, 4 п. 1 ст. 333.21, пп. 1 п. 1 ст. 333.22 НК РФ).

Реализация такая же, как и при внесудебном порядке.

Реализация заложенного имущества:

До 2009 г. был крайне жесткий подход, заключающийся в запрете залогодержателю удовлетворяться из стоимости заложенной вещи иначе, чем путем продажи ее на публичных (и только!) торгах.

В 2009 г. российский законодатель отступился от принципа обязательного превращения предмета залога в деньги путем продажи на торгах, допустив для залогодержателя так называемое право присвоения (lex commissoria), т.е. право залогодержателя обратить в свою собственность заложенное ему имущество.

Таким образом, сейчас есть 3 способа реализации имущества:

• продажа на торгах

• если залогодатель – предприниматель еще 2 варианта:

  • оставление залогодержателем предмета залога за собой, в том числе посредством поступления предмета залога в собственность залогодержателя

  • продажи предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства

Как обратить цену при залоге?

• приоритет отдается соглашению между сторонами о цене залога

• если не было соглашения: привлечение оценщика (в определенных в законе случаях оно обязательно – например, при внесудебном порядке), он оценивает имущество, и тогда цена его на торгах будет составлять 80% от той суммы, которую он рассчитал!

40 тема

НЕ ЗАБЫТЬ: Оля – поручительство, задаток, удержание вещи, обеспечительный платеж; Диана – непоименованные, неустойка и независимая гарантия.

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Белов: название неправильное, нужно говорить: «способы обеспечения реализации требований» или «способы обеспечения интересов». Классифицировать их не нужно – каждый способ уникален, его стоит рассматривать отдельно.

Гонгало: «Белов, ты неправ». У способов есть общие черты:

• Общее функциональное назначение (либо стимулируют должника, либо придают уверенность кредитора, что в случае нарушения его имущественное положение не пострадает);

• Имущественный характер (их использование ведет к имущественным последствиям, которые возникнут в случае нарушения должником обязательства);

• Дополнительный характер (их использование приводит к акцессорному содержанию). Агарков согласен.

Правовая природа: искусственно созданная правовая конструкция (у каждого способа – своя, например, Ф.А. считает залог преимущественным правом, Е.А. – вещным; удержание вещи – мерой оперативного воздействия; неустойку – мерой ответственности и так далее).

Акцессорность способов. В теории: все способы акцессорны, кроме независимой гарантии (на самом деле – независимая гарантия тоже не такая независимая, как кажется).

Классификация способов обеспечения обязательств.

1. Путем привлечения к обязательству третьих лиц, чье имущество (наряду с имуществом должника) тоже отвечало бы за обязательство должника: поручительство.

2. Без такового привлечения: неустойка, задаток.

(Шершеневич)

1. Связанные с предварительным выделением имущества должника: задаток, залог

2. Не связанные: поручительство, неустойка, гарантия.

1. Являющиеся мерой ответственности: неустойка, задаток.

2. Не являющиеся: залог, поручительство, гарантия.

(Иоффе)

1. Личные способы. Выражаются только в принятии на себя какой-либо обязанности: поручительство, гарантия, неустойка.

2. Вещные способы. Заключаются в передаче или выделении имущества: задаток, залог.

(Поссе)

1. Стимулирующие: неустойка, задаток

2. Гарантирующие: поручительство, гарантия.

3. Универсальные: залог, удержание.

1. Указанные в законе (ГК)

2. Изобретенные сторонами.

1. Стимулирующие должника: неустойка, задаток.

2. Защищающие имущественные интересы кредитора: поручительство, гарантия.

3. Стимулирующие, а в случае нарушения — защищающие ___//___: удержание, залог.

(Гонгало, самая популярная классификация)

У нас – открытый перечень.

СЕМИНАР:

Соотношение способов обеспечения обязательств с обеспечительными мерами суда: судебные меры носят публично правовой характер и направлены на исполнение судебного решения, никаких гражданско-правовых обязательств не создают. Способы обеспечения обязательств – создают и направлены на защиту интересов кредитора.

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ – СЕМИНАР:

Оговорка о сохранении права собственности	Ланина: целью оговорки является укрепление положения продавца как кредитора прежде всего в обязательстве по оплате товара. Такая оговорка действует в основном в отношении движимых вещей, потому что для них не нужна гос. регистрация. Наиболее очевидным образом обеспечительная функция оговорки проявляется в рамках процедуры банкротства покупателя. В немецком праве продавец может заявить требование об истребовании принадлежащей ему на ПС вещи из конкурсной массы, при этом он не является конкурсным кредитором. Белов пытается применить похожий институт у нас - все подобные сделки, будучи отчуждательными по своей форме, в действительности выполняют обеспечительную функцию. Вершинин говорил, что такое имущество в принципе не должно включаться в конкурсную массу, потому что он не собственник. Второй способ, когда она действует это арест имущества покупателя. Собственник-кредитор может забрать его, т.к. он собственник. Дополнительный способ обеспечения - брагинский/ветрянский. Многие признают наличие стимулирующей функции Не способ обеспечения - Торкин. Она не резервирует для кредитора источник будущих выплат. Нет компенсаторной функции Квазиобеспечение - Сарбаш. Отсутствие у покупателя ПС на товар может стимулировать последнего к надлежащему исполнению обязательства по оплате, но доп. источника удовлетворения своих притязаний продавцу не дает. Бенцианова: оговорка не является акцессорной, не следует за вещью и не предполагает наступления имущ. последствий для покупателя в случае нарушения, поэтому ее нельзя отнести к способам в строгом смысле слова. Сарбаш думает, что это надо называть удержание титула, но Ланина не соглашается, потому что удержание - это поименованный способ. Ланина выделяет 4 виды оговорок Простая (сохранение права собственности за продавцом до исполнения покупателем обязательства по оплате товара или иных обязательств по договору к-п, носящих встречный характер) Сложная (не способ обеспечения по мнению Ланиной). Расширенная (сохранение права собственности за продавцом до исполнения покупателем обязательства по оплате товара, а также иных обязательств по договору к-п, носящих встречный характер) Пролонгированная (не способ обеспечения по мнению Ланиной). Предоставляет покупателю право расоряжаться приобретенным товаром в рамках его обычной экономической деятельности Недостатки: если будет добросовестный покупатель, то оговорка не будет работать.
Платеж по аккредитиву	Ст. 867: при расчетах по аккредитиву банк-эмитент, действующий по поручению плательщика, обязуется перед получателем средств произвести платежи или акцептовать и оплатить переводной вексель, выставленный получателем средств, либо совершить иные действия по исполнению аккредитива по представлении получателем средств предусмотренных аккредитивом документов и в соответствии с условиями аккредитива. Отзывной. Может быть изменен или отменен по поручению плательщика банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления получателя средств Безотзывной. Не может быть отменен банком-эмитентом без согласия получателя средств и банка, подтвердившего аккредитив. Грубо говоря: оплата фактически уже производится, деньги с счета уже уходят, но на расчетный счет продавца они еще не поступают. Получателю (обычно это продавец) гарантируется немедленная оплата отгруженного товара, и он застрахован от неплатежеспособности плательщика (обычно это покупатель). Компромисс, когда продавец сомневается в платежеспособности покупателя, а покупатель сомневается в надежности продавца. Положение ЦБ № 383-П: аккредитив обособлен и независим от основного договора - акцессорность. Немного похоже на вексельное обязательство. Вроде безотзывной аккредитив хороший способ обеспечения (безотзывной он по общему правилу, отзывность надо прописывать в договоре)
Условная сделка	Ст. 157 - сделка, стороны которой ставят возникновение или прекращение прав и обязанностей в зависимость от какого-то обстоятельства, которое может наступить или не наступить в будущем. Условное волеизъявление мб только дополнительным к основному - законному - составу сделки. Условие представляет собой присоединенную сторонами к главной сделке оговорку. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.05.2010 - прекращение условия не означает прекращение прав и обязанностей - дополнительная правовая конструкция. Условные сделки нацелены на побуждение другого лица совершить опр. действия (или воздержаться) - способ воздействия - чем не обеспечение
Товарная неустойка	Новикова: нет никаких препятствий считать его самостоятельным способом обеспечения (даже если принято считать неустойку -денежной суммой, но список способов обеспесения открытый). Это удобно для кредитора и для должника (если у него нет свободных ден средств). Кто-то пытается придраться к терминологии, что неустойка - это заведомо денежная сумма, но Гонгало пишет, что существо любого понятия не следует выводить из его наименования. Его еще сравнивают с отступным (способ прекращения обязательства, при котором должник выплачивает денежную сумму или передает иное имущество - изменяет способ исполнения). Белов: в законе содержится открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, поэтому никаких принципиальных теоретических препятствий для использования товарной неустойки нет. Свобода договора предусматривает в том числе и свободу определения мер гражданско-правовой ответственности. ВС РФ рассматривает товарную неустойку не как самостоятельный вид, а как разновидность денежной неустойки, на которую полностью распространяются нормы об обычной неустойки. П. 7 ПП ВАС РФ #81 от 22.12.2011 (Постановление ФАС Поволжского округа от 12.09.2001; Северо-Кавказского округа от 22.04.2002) Вопрос об уменьшении товарной неустойки был, да - ее можно уменьшить по аналогии (Постановление ФАС ПО от 31.01.2002)
Репо	Способ обеспечения возвратности кредитов либо вообще особый вид активных банковский операций - к-п имущества с обязательством его обратного выкупа по заранее оговоренной цене и в заранее установленные сроки. Хлюстов: такой договор - один из способов обеспечения обязательств. Наиболее близким к нему является договор залога, тк они оба являются имущественными способами обеспечения исполнения и призваны удовлетворить требования кредитора за счет опр имущества должника. Егоров говорит, что с ним надо обращаться как с залогом, тк у репо тоже есть обеспечительная цель. Отличие от залога в том, что при репо мы отдаем право собственности, а при залоге - нет. Белов: продаем по текущей цене ЦБ, покупатель потом пролает по текущей цене на тот момент, поэтому здесь сделка биржевой игры. Поэтому цель немного иная, нежели обеспечительная. Две зеркальные сделки. Кредитору или покупателю по первой сделке нет причин волноваться. Обязательство построено таким образом, что оно дает больше уверенности. Федер: это не способ обеспечения, НО эффективный способ исполнения
Страхование	С одной стороны, непременный атрибут договора страхования - риск. А для обеспечительных мер риск не важен, их цель - придать уверенность кредитору. С другой стороны, есть случаи, когда такой способ прямо указан в специальных законах: ФЗ "О фонде содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства": гос. контракт заключается только после предоставления застройщиком безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по гос. контракту или передачи в залог денежных средств. То есть страхование ставится в один ряд с обеспечительными мерами. Федер: Целиком, как институт, не является способом обеспечения. А вот страхование ответственности по договору - да
Индемнити	Возмещение потерь, обязательство одной стороны возместить потери или убытки, понесенные др. стороной. Сущность - перераспределение рисков. Карапетов: сущность во внутреннем страховании, который представляет собой аналог страхования, но риски страхуются его стороной, а не 3 лицом. Филиппова: договорное условие, направ. на перераспределение риска потерь между сторонами - Постановление 4 ААС от 31.05.2017. Это компенсационная мера - после выплаты суммы кредитор оказывается в таком состояние, как если бы он не понес потерь. Возмещение потерь всегда сопровождает основной договор, из которого потери возникают. По существу, оно не самодостаточно, а дополняет другое основное правоотношение. Вместе с тем по смыслу п. 3 ст. 406.1 обязательство возместить потери не обладает акцессорностью, поскольку потери возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным. Федер: не способ обеспечения, потому что он не обеспечивает исполнение, но обеспечение имущественных интересов кредитора

__________________________________________________________________________

НЕУСТОЙКА

Сама по себе неустойка ничего не обеспечивает, но это грозит дополнительными затратами, м.б. даже банкротство, оно должно стимулировать должника. На этот свет есть прямые пояснения пленума ВС РФ 24 марта 2016 №7 об ответственности за нарушение обязательств - возможность снижение неустойки. Это денежная сумма, установленная договором или законом на случай неисполнения обязательств.

1) А когда ни у кого нет денег? Платили натуральными продуктами. А можно ли так? ГК 1922 говорил, что это не обязательно денежная сумма, но наш ГК это не перенял. В этом постановлении сказано, что если стороны договорятся уплатить вещами, то на это распространяется нормы о неустойки.

2) Можно ли снизить неустойку? Статья 333 ГК - суд может снизить размер неустойки, если она чрезмерно высока. ВАС говорил, что должен. Другая проблема в том, что появились иностранные инвесторы, которые возражали против снижения, и уходили с рынка. В новой редакции статьи сказано п.2: в отношении между предпринимателями могут быть неснижаемые неустойки, которые ни при каких условий не могут изменяться (только в исключительных случаях). Главное, что это осталось правомочием суда, а не обязанностью.

3) Неустойка мб двух видов: штраф или пени (%, капающие в течение какого-то периода). Вопрос оценочной неустойки. Есть в англ. праве. Мы заранее рассчитываем убытки в договоре. Но у нас суд такую неустойку снизят. У нас неустойка зачетная. Неустойку за просрочку обязательств взыскивают независимо от убытков, их не надо доказывать (то есть не надо доказывать ни факт причинения убытков, ни величину убытков).

По основаниям возникновения бывает договорной и законной. Иногда закон устанавливает неустойку за неисполнение или ненадлежащее исполнение, однако размер не удовлетворяет стороны. Тогда размер законной неустойки мб увеличен соглашением сторон, если закон не запрещает. Такую неустойку иногда называют смешанной.

Неустойку можно классифицировать:

1. зачетная (если иное не предусмотрено договором или законом, то презумпция, что она зачетная: убытки, которые причинены неисполнением, взыскиваются лишь в той части, которая не покрыта неустойкой);

2. альтернативная (кредитор по своему выбору определяет, что взыскивать неустойку или убытки);

3. штрафная (взыскиваются и убытки, и неустойка);

4. исключительная (взыскание неустойки исключает возможность возмещения убытков).

__________________________________________________________________________

НЕЗАВИСИМАЯ ГАРАНТИЯ

По схеме похожа на поручительство, но не совсем. Кредитор говорит, что поручитель должен быть крутым европейским банком. Банк - гарант. Нормы банковской гарантии были взяты из торговых обычаев - унифицированные правила по независимой гарантии. Гарантии должны давать те, у кого есть свободные деньги - банки или страховые. На практике банковские гарантии независимы, в том, что их могут давать коммерческие организации. Но некоторые гарантии не всех банков берут. Не является акцессорной. У должника (принципала) с банком отдельный договор, который никак не касается кредитора (бенефициара) со всеми вытекающими процентами. Банк по своему одностороннему волеизъявлению дает поручительство. Потом банк по регрессному обязательству взыскивает с принципала.

Гарантия мб отзывной или безотзывной. Если в договоре ничего не сказано то, гарантия по умолчанию является безотзывной, ее нельзя передавать никому. Кто-то считает, что независимая гарантий не 100% независимая, по 4 пункту статьи 376 ГК РФ. Федер: есть определенные элементы акцессорности, они мб ограничены, но они есть.

При независимой гарантии есть договор о самой гарантии (двухсторонний, возмездный - обычно стоит несколько процентов 1.5-3%) и соглашение о предоставлении гарантии (также как в поручительстве). Они используются при государственных закупках; в принципе по любой сделке, но не часто; + чтобы приостановить исполнение судебного акта (?)

Бевзенко пишет о 5 элементах акцессорности в независимой гарантии: 1.Акцессорность возникновения; 2.Акцессорность объема требований; 3. Акцессорность следования за главным требованием; 4. Акцессорность прекращения; 5. Акцессорность в части возможности принудительного осуществления.

Гонгало говорит о том, что это своеобразное обязательство.

Характеристики: безотзывность (гарант вправе отозвать гарантию, только если такая возможность предусмотрена); непередаваемость прав (бенефициар может уступить третьему лицу право требования к гаранту, если такая возможность предусмотрена); возмездность (принципал платит гаранту); высокая степень формализованности отношений.

Субъектный состав: гарант (банк); принципал (должник); бенефициар (кредитор).

__________________________________________________________________________

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

ГК: это договор, согласно которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

По сути: обязанность поручителя уплатить кредитору денежную сумму в случае неисполнения должником своего обязательства. До нарушения должником своего обязательства с поручителя ничего требовать нельзя. Кредитор считается условно управомоченным, а поручитель — условно обязанным.

Письменная форма – обязательная, иначе риск недействительности.

У должника и поручителя – солидарная ответственность (можно предусмотреть субсидиарную). Объем ответственности поручителя РАВЕН объему ответственности должника. Поручитель вправе выдвигать возражения, которые мог бы представить должник. Поручитель не теряет право на эти возражения, даже если должник от них отказался или признал свой долг.

Постановление Пленума от 12.07.2012 г. №42 «О поручительстве»: к таким возражениям относятся: возражения о ничтожности сделки, о недействительности оспоримой сделки, о неисполнении кредитором своих обязанностей, об истечении срока исковой давности, о снижении суммы неустойки и пр.

Существует институт сопоручительства – тоже солидарная ответственность.

Что делать, если должник сам исполнил обязательство: известить поручителя. Иначе, если и поручитель исполнил обязательство перед кредитором, он вправе взыскать неосновательно полученное ИЛИ предъявить регрессное требование к должнику.

Поручитель отвечает по обязательству на тех условиях, которые были предусмотрены договором. В случае изменения, повлекшего увеличение ответственности, поручитель отвечает на прежних условиях. Как это обойти: прописать в договоре, что поручитель заранее соглашается на все изменившиеся условия договора.

Прекращение поручительства:

• Прекращением основного обязательства (видна акцессорность). При этом, если основное обязательство обеспечено поручительством лишь в части, а затем частично исполнено, то это частичное исполнение будет засчитываться в счет необеспеченной части. Аналогично: если между должником и кредитором есть несколько обязательств, а в договоре поручительства не указано, какое именно обеспечивает поручитель, то при исполнении должником одного из обязательств считается, что он исполнил то, которое поручительством не обеспечено.

• Переводом долга. Поручитель может согласиться отвечать за нового должника, тогда не прекращается.

• При отказе кредитора принять надлежащее исполнение (как от должника, так и от поручителя).

• По истечении срока, на который оно дано. ВАЖНО: если такой срок не установлен, то поручительство прекратится, если в течение одного года со дня наступления срока исполнения обязательства (то есть когда основной должник должен был его исполнить) кредитор не предъявит иск к поручителю. Если же не установлен и срок основного обязательства (то есть неясно, когда должник должен был его исполнить), то – если кредитор не предъявит иск в течение двух лет.

ЗАПОМНИТЬ: Смерть должника не прекращает поручительства. Реорганизация юридического лица не прекращает поручительства. Ликвидация юридического лица – не прекращает поручительства, если кредитор успел до нее предъявить иск.

Белов, Гонгало: Вопрос о безвозмездности поручительства не так однозначен, потому что в договоре можно предусмотреть плату поручителю.

СЕМИНАР:

1. Очень важно четко определить предмет поручительства, «иначе будут проблемы».

2. Если у нас было обязательство, по которому нужно предоставлять платежи равными частями, то правило про один год (см.выше) будет действовать по каждому платежу отдельно, если подаем иск за какой-либо период, то надо учитывать, что за другой – срок исковой давности (годовой) может уже истечь.

3. Можно поручаться по уже нарушенному обязательству (Пленум и Ф.А.)

4. Всегда особенно хорошо очень подробно составлять договор, где прописывать, что поручитель должен согласиться на все изменения (в т.ч. и ухудшающие его положение), только если мы не адвокаты поручителя – тогда все наоборот: устанавливаем в договоре лимиты его ответственности или делаем оговорку, что он отвечает только по обязательствам на дату заключения договора.

5. Нужно всегда проверять паспорт при заключении договора, чтобы нельзя было сослаться на поддельную подпись – «я – не я, и лошадь не моя, точнее подпись».

6. Особая роль поручительства (помимо обеспечения имущественных интересов кредитора): контроль банкротства и наращивание кредиторской массы. Как работает? Когда при банкротстве есть перекрестное поручительство: одна компания не заплатила, а все остальные – поручители. Вот они и контролируют банкротство и наращивание массы: они – солидарные должники, им важно, чтобы все прошло хорошо, иначе – больше платить.

7. Есть две теории поручительства: поручительства как ответственность (у нас) и поручительство как обязанность. Агарков и Новицкий – за ответственность. Есть преимущества: расширяет обязательства, по которым можно поручиться (не только денежные); объясняет регресс поручителя к должнику.

ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЙ ПЛАТЕЖ

ГК: это определенная денежная сумма, которая вносится одной из сторон договора в пользу другой в обеспечение исполнения денежного обязательства (в том числе обязательства возместить убытки и уплатить неустойку), а также обязательства, возникшего по основаниям ст.1062 (там о играх и пари).

Можно обеспечивать будущее обязательство.

Сумма обеспечительного платежи засчитывается в счет исполнения обязательства, иначе – возвращается.

ВАЖНО: на сумму обеспечительного платежи не начисляются проценты за период пользования денежными средствами.

Новелла 2017: в качестве обеспечительного платежа могут вноситься акции, облигации, иные ценные бумаги, а также вещи, определяемые родовыми признаками.

Важный момент с лекции Суханова: как быть, если должник, предоставив обеспечительный платеж, еще до наступления срока исполнения обязательства становится банкротом? Кому принадлежит платеж? Если должнику, то у кредитора его стоит забрать и пустить в общую конкурсную массу, иначе интересы других кредиторов будут ущемлены.

Е.А. считает, что обеспечительный платеж похож на английские «заранее оцененные убытки» - liquidated damages. Почему? Он приводит пример Гонгало: если арендодатель опасается, что арендатор будет ненадлежащим образом пользоваться имуществом, то он просит внести обеспечительный платеж, который равен тем (заранее оцененным) убыткам, которые бы понес арендодатель, если бы его опасения оправдались. В итоге, если арендатор действительно причинит убытки арендодателю, то обеспечительный платеж просто останется у последнего.

СЕМИНАР:

1. Как возник обеспечительный платеж: фактически, из предварительного договора аренды, чтобы доказать истинность своих намерений. Например, строилось здание, мы заключаем предварительный договор аренды, в котором указываем, что, когда строительство завершится, мы арендуем помещение под магазин. Нам это выгодно делать на этапе строительства, потому что, как правило, ниже цены – потом поднимутся. Так вот, чтобы не заключать предварительных договоров (это сложнее), стали вносить в обеспечение будущего обязательства аренды платежи.

2. Ф.А.: по сути, аванс = обеспечительный платеж. Гонгало: нет, разница есть: обеспечительный платеж вносится, когда соответствующего обязательства (возместить убытки и пр.) еще нет, а аванс и задаток – в счет причитающихся платежей; также обеспечительный платеж обеспечивает интересы лишь одной стороны (которая его получит), задаток – интересы двух сторон (см.далее).

3. Самое лучшее: 100% аванс.

__________________________________________________________________________

ЗАДАТОК

ГК: это денежная сумма, выдаваемая одной стороной в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне:

1. в доказательство заключения договора;

2. в обеспечение его исполнения.

Функции задатка:

1. Платежная

2. Доказательственная

3. Обеспечительная (Гонгало считает, что именно эта функция отличает задаток от аванса – правила возврата задатка позволяют его считать способом обеспечения, а аванс – нет)

Письменная форма обязательна.

Если письменная форма не соблюдена (или в принципе имеются сомнения, что уплаченная сумма является задатком), то уплаченную сумму стоит признавать авансом – правила задатка не применяются.

Чем интересен задаток: особенностями его возврата. Задаток нужно вернуть при прекращении обязательства ДО начала его исполнения (либо по соглашению сторон, либо вследствие невозможности исполнения):

1. Если обязательство не исполнено из-за стороны, ДАВШЕЙ задаток – задаток остается у другой стороны.

2. Если обязательство не исполнено из-за стороны, ПОЛУЧИВШЕЙ задаток – задаток возвращается в двойном размере.

Гонгало считает, что в этом проявляется мера ответственности: виновная сторона теряет сумму задатка.

ВАЖНО: сторона, ответственная за неисполнение, все равно возмещает убытки, вызванные этим неисполнением.

__________________________________________________________________________

УДЕРЖАНИЕ ВЕЩИ

ГК: кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче, вправе в случае неисполнения должником обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока обязательство не будет исполнено.

Если стороны предприниматели: то удержанием вещи может обеспечиваться не только обязательство по ее оплате (или по возмещению издержек).

Гонгало: удержанию вещи характерно право следования – даже если права на эту вещь перешли третьему лицу, кредитор все равно вправе удерживать ее; при переходя права требования к другому кредитору, он также получает право удержание вещи. Кредитор, удерживающий вещь, ВПРАВЕ истребовать ее из чужого незаконного владения.

Правомочий пользования и распоряжения в отношении данной вещи у кредитора нет. Он может потребовать возмещение расходов на содержание.

Требования кредитора удовлетворяются из стоимости этой вещи в порядке (!!!), предусмотренным для реализации заложенного имущества.

Важный момент из лекции Суханова: некоторые правопорядки считают удержание вещи отдельным вещным правом – Е.А. не против.

Белов: не все вещи можно удерживать, например, деньги – нельзя.

Гонгало: «Белов, ты неправ», деньги тоже можно.

СЕМИНАР:

Не забывать, что удержание вещи является еще и мерой оперативного воздействия.

41 тема