Г.) Исполнение как сделка вообще.

Ссылка последователей на п. 3 ст. 159 ГК РФ, где установлено правило, согласно которому сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон заключаться устно;

С.В.Сарбаш: было бы ошибочным полагать, что коль скоро законодатель предполагает возможность заключения сделок во исполнение договора, то всякое исполнение является сделкой).

Аргументы «за»:

- намерение (направленность) действий (воздержания от действий) по исполнению обязательства часто на его прекращение;

- волевой момент: наличие воли на ее совершение, которое выражается в волеизъявлении - действии или воздержании от конкретного действия (действий).

- правомерность - еще один присущий сделке признак, который также характерен для надлежащего исполнения обязательства;

Е.А.Флейшиц: исполнение обязательства следует отнести к вспомогательным сделкам, которые совершаются для реализации другого, уже ранее существовавшего между сторонами, правоотношения («Интеесна, откуда она это взяла? Само в голову пришло...»);

С.В.Сарбаш: исполнение - это сделка особого рода, "вторичная сделка", она всегда совершается во исполнение обязательства («Исполнение совершается во имя исполнения – спасибо, спасибо...») – правопрекращающая сделка;

Неплохой аргумент – сравнение с «суррогатами» исполнения (сделочными основаниями прекращения обязательств):

- односторонние – зачёт + прощение долга;

- двусторонние - новация, отступное;

Существенное отличие (контраргумент): Если к первым должник не обязан, то к надлежащему исполнению он обязан, что может послужить основанием для выявления в исполнении особых качеств, позволяющих вывести его из ряда других юридических фактов, влекущих прекращение обязательства;

Д.) Исполнение как односторонняя сделка

В вопросе об исполнении как об односторонней сделке необходимо прежде опять оговориться, что понимается под исполнением: только действия должника или также и действия кредитора. Если под исполнением понимать действия обоих субъектов обязательственного отношения, то, следовательно, надо говорить о двух односторонних сделках;

Важный вывод: таким образом, мы полагаем, что исполнение обязательства, заключающееся в действиях должника по исполнению и действиях кредитора по принятию исполнения, представляет собой волеизъявление сторон, каждое из которых может рассматриваться как односторонняя сделка, но вместе они образуют своеобразную сделку по исполнению обязательства, прекращающую обязательственное правоотношение – Ф.А.: концепция правопрекращающей сделки;

Е.) Исполнение как двусторонняя сделка или договор.

О концепции вещного договора:

Влияние немецкого права на современную российскую юриспруденцию вызвало дискуссию о восприятии теории вещного договора российской цивилистикой. Этот вопрос лишь отчасти касается проблемы квалификации исполнения обязательства;

За: М.И. Брагинский, М.В. Зимилева, С.Н. Мызров, К.И. Скловский;

Против: С.А. Синицын, Д.А. Малиновский;

Юридическая конструкция вещного договора (или вещной сделки) наиболее последовательно воплощена в гражданском праве Германии. Для перехода права собственности на вещь к ее приобретателю по договору помимо самого договора (обязательственной сделки) необходимо еще специальное соглашение сторон о переходе права собственности - вещная сделка, которая обычно воплощается (или презюмируется) в фактической передаче вещи;

При этом вещная сделка здесь считается абстрактной, т.е. не зависящей от обязательственной сделки: признание обязательственной сделки недействительной не влечет недействительности вещной сделки и не требует возврата полученной по сделке вещи ее отчуждателю;

Вряд ли, однако, такой подход вполне приемлем для отечественного гражданского права.

Е.А. Суханов: передача вещи во исполнение заключенного договора ("традиция") рассматривается у нас как исполнение договорного обязательства, но не как особый вещный договор. Введение конструкции вещной сделки потребовало бы не только введения общей категории распорядительных сделок (и признания их антипода - обязательственных сделок), но и наделения их свойством абстрактности;

Короче говоря – выводы из работы С.В.Сарбаша:

- исполнение – особого рода правопрекращающая сделка, состоящая из двух совместных волеизъявлений должника и кредитора;

- не всякое исполнение следует подводить под сделку («По крайней мере, такие выводы напрашиваются из ряда отрывков в работе – не всё потеряно...»);

Важно – Ф.А.: Когда суды признают исполнение сделкой? Например, при банкротстве лица: необходимость защитить кредиторов => возможность оспаривания; + И.С.Шиткина (Если не ошибаюсь): при рассмотрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью – в судебной практике («Нужно уточнить!»);