1. Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.6. 2006. № 1.

2. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х томах. (серия «Научное наследие»). М., 2002.

3. Александров Н.Г. Право и законность в период развернутого строительства коммунизма. М., 1961.

4. Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х томах. М., 1981-1982.

5. Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925-1989. М., 2001.

6. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.

7. Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. № 3.

8. Архипов С.И. Понятие и юридическая природа локальных норм права // Правоведение. 1987. № 1.

9. Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003.

10. Бабаев А.Б. Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 4.

11. Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Антология юридической науки»). СПб., 2003.

12. Белов В.А. Гражданское право. М., 2003.

13. Белов В.А. Цивилистические диссертации (1814-2003). М., 2005.

14. Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002.

15. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1. М., 2001.

16. Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947.

17. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003.

18. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2008.

19. Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927.

20. Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972.

21. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2003.

22. Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947.

23. Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888.

24. Глушецкий А. Бюллетень для голосования: основания и последствия признания недействительным // Хозяйство и право. 2007. № 4.

25. Горшенев В.М. Санкционирование как вид нормотворческой деятельности органов Советского государства // Правоведение. 1959. № 1.

26. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А.Белова. М., 2007.

27. Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А.Васильев, А.С.Комаров. 4-е изд. В 2-х томах. М., 2004-2005.

28. Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. М., 2003.

29. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. 6-е изд. Т.1. М., 2007.

30. Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А.Суханова. 3-е изд. В 4-х томах. М., 2004-2006.

31. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001.

32. Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961.

33. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2003.

34. Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке. Т.1. СПб., 1900.

35. Добровольский в.И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М., 2007.

36. Долинская в.В. Акционерное право. М., 1997.

37. Дубовицкая е.А. Применение норм о недействительности сделок к хозяйственным обществам и товариществам (сравнительно-правовой анализ) // Вестник Высшего Арбитражного Суда рф. 2002. № 7.

38. Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. В 2-х томах (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2004.

39. Ельяшевич В.Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота. В 2-х томах (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2007.

40. Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок // Южно-уральский юридический вестник. 2002. № 7 (26).

41. Ёрш а.В., Бациёва н.Б. О некоторых вопросах обжалования решений общих собраний акционеров // Вестник Высшего Арбитражного Суда рф. 2006. № 8.

42. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 2.

43. Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978.

44. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003.

45. Иоффе О.С. Избранные труды. В 3-х томах (серия «Антология юридической науки»). СПб., 2004.

46. Исаков в.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984.

47. Каминка А.И. Основы предпринимательского права (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2007.

48. Каминка А.И. Очерки торгового права (серия «Научное наследие»). М., 2002.

49. Кашанина т.В. Корпоративное право. М., 2006.

50. Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. М., 2003.

51. Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005.

52. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой. Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 2005.

53. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Отв. ред. А.М.Куренной, С.П.Маврин, Е.Б.Хохлов. М., 2005.

54. Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И.С.Шиткина. М., 2007.

55. Корпорации и учреждения. Отв. Ред. М.А.Рожкова. М., 2007.

56. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. В 2-х томах (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2005.

57. Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А.Крашенинникова. Вып. 11. Ярославль, 2004.

58. Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2004.

59. Курмашев Н.В. Учение о воле в юридической сделке в советской и современной российской цивилистической науке // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 1.

60. Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005.

61. Лахно П.Г. Нормативные акты акционерного общества // Хозяйство и право. 1997. № 10.

62. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2008.

63. Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996.

64. Ломакин Д.В. Корпоративные отношения и предмет гражданско-правового регулирования // Законодательство. 2004. № 5, 6.

65. Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005.

66. Ломакин Д.В. Судебно-арбитражная практика применения Федерального закона «Об акционерных обществах». М., 2005.

67. Маклаков В.А. Власть большинства в акционерных компаниях // Вестник гражданского права. 1914. № 2.

68. Маковская а.А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом // Хозяйство и право. 2003. № 5.

69. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.

70. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2007.

71. Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2007.

72. Мейер Д.И. Русское гражданское право (8-е издание, измененное и дополненное А.Х.Гольмстеном) (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000.

73. Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004.

74. Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М., 2006.

75. Мозолин в.П. О юридической природе внтурикорпоративных отношений // Государство и право. 2008. № 3.

76. Мусин В.А. Волевые акты государственного предприятия и проблема сущности юридического лица // Правоведение. 1963. № 1.

77. Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика. Отв. ред. М.А.Рожкова. М., 2006.

78. Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х томах (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006.

79. Новицкий И.Б. Недействительные сделки // Вопросы советского гражданского права. М., 1945.

80. Общая теория государства и права. Академический курс / Отв. ред. М.Н.Марченко. 3-е изд. В 3-х томах. М., 2007.

81. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. М., 2007.

82. Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и психологии права). Душанбе, 1983.

83. Пахман С. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Харьков, 1861.

84. Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву. 1758-1904 гг. М., 2001.

85. Практика применения Гражданского кодекса рф части первой / Под ред. В.А.Белова. М., 2008.

86. Практика рассмотрения коммерческих споров. Вып. 1-2. М., 2007.

87. Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005.

88. Рожкова м.А. Корпоративные отношения и возникающие из них споры // Вестник Высшего Арбитражного Суда рф. 2005. № 9.

89. Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006.

90. Самигуллин В.К. Локальные нормы и их виды // Правоведение. 1976. № 2.

91. Сделки: проблемы теории и практики. Отв. ред. М.А.Рожкова. М., 2008.

92. Сенина Ю.Л. Категория воли в гражданском праве России (в аспекте гражданско-правовой сделки). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2006.

93. Степанов д.И. Ничтожность решений общих собраний акционеров // Корпоративный юрист. 2005. № 1.

94. Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999.

95. Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000.

96. Сумской Д.А. Концепция органа юридического лица в теории гражданского права. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2007.

97. Суханов Е.А. Гражданское право России – частное право. М., 2008.

98. Суханов Е.А. Некоммерческие организации как юридические лица // Хозяйство и право. 1998. № 4.

99. Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.6. 2006. № 2.

100. Суханов Е.А. О понятии юридического лица и предприятия // Законодательство в России в XXI веке. М., 2002.

101. Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. № 9.

102. Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. № 5.

103. Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006.

104. Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000.

105. Тарасова В.А. Предмет и понятие локальных норм права // Правоведение. 1968. № 4.

106. Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 3.

107. Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 2.

108. Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.М.Куренного. М., 2004.

109. Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007.

110. Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971.

111. Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996.

112. Хныкин Г.В. Нормативные акты организации: субъекты и пределы действия // Законодательство. 2005. № 1.

113. Хныкин Г.В. Особенности локального нормотворчества // Законодательство. 2005. № 4.

114. Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права // Законодательство. 2004. № 11.

115. Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006.

116. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001.

117. Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах») // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. № 11-12; 2002. № 1-2.

118. Шапкина г.С. О применении акционерного законодательства // Вестник Высшего Арбитражного Суда рф. 2004. № 2.

119. Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006.

120. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003.

121. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995.

122. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. В 2-х томах (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2005.

123. Шиткина И.С. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1997.

124. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 1 / Под ред. Д.М.Генкина и И.Б.Новицкого. М., 1949.

125. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2 / Под ред. Д.М.Генкина и И.Б.Новицкого. М., 1950.

На иностранных языках

1. Baltzer J. Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht. Köln, 1965.

2. Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft // Zeitschrift für das gesamte Handels- und Konkursrecht (ZHR). Bd. 105. 1938.

3. Bartholomeyczik H. Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). Bd. 144. 1938.

4. Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. Diss. Würzburg, 1937.

5. Beuthien V. Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung? // Neue juristische Wochenschrift (NJW). 1999. 52,1.

6. Beuthien V. Zur Theorie der Stellvertretung im bürgerlichen Recht // Festschrift für D.Medicus. Köln, 1999.

7. Beuthien V. Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht // Festschrift für W. Zöllner. Bd. I. Köln. 1998.

8. Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses // Festschrift für K.Haff. Innsbruck, 1950.

9. Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. Diss. Hamburg, 1950.

10. Bork R. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Gesetzbuchs. Tübingen, 2001.

11. Bötticher E. Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht // Festschrift für H.Dölle. Bd. I. Tübingen, 1963.

12. Bötticher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. Berlin, 1964.

13. Brodmann E. Aktienrecht. Kommentar. Berlin-Leipzig, 1928.

14. Cappelletti M., Merryman J.H., Perillo J.M. The Italian legal system. Stanford, 1967.

15. Düringer-Hachenburg. Das Handelsgesetzbuch. Bd. II (1). 3. Aufl. (erläutert von K.Geiler). Berlin-Leipzig, 1932.

16. Emde R. Die Bestimmtheit von Gesellschafterbeschlüssen // Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP). 2000. 21,1.

17. Esser J. Schuldrecht. 2. Aufl. Karlsruhe, 1960.

18. Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. I (2). Berlin, 1983.

19. Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. II. Berlin, 1979.

20. v. Gierke J. Handelsrecht und Schiffahrtsrecht. 8. Aufl. Berlin, 1958.

21. v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. Leipzig, 1895.

22. v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. III. Leipzig, 1917.

23. v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin, 1887.

24. GmbH-Gesetz. Kommentar (begründet von A.Baumbach, fortgeführt von A.Hueck). 18. Aufl. München, 2006.

25. GmbH-Gesetz. Kommentar (begründet von H.Rowedder, herausgegeben von C.Schmidt-Leithoff). 4. Aufl. München, 2002.

26. Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. Teil 1. Leipzig, 1915.

27. Hаff K. Institutionen des deutschen Privatrechts. Bd. I. Stuttgart, 1927.

28. Heck P. Gesellschaftsbeschlüsse und Willensmängel bei der Gesellschaft des bürgerlichen Gesetzbuch // Festschrift für O.v.Gierke. Weimar, 1911.

29. Herzfelder F. Stimmrecht und Interessenkollision bei den Personenverbänden des deutschen Reichsprivatrechts. München, 1927.

30. Horrwitz H. Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Berlin, 1913.

31. Hueck A. Das Recht der offenen Handelsgesellschaft. Berlin, 1971.

32. Hüffer U. Aktiengesetz. 7. Aufl. München, 2006.

33. Jüdel G. Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften. Leipzig, 1933.

34. Kommentar zum GmbH-Gesetz (begründet von F.Scholz). 9. Aufl. Köln, 2002.

35. Krause H. Gesellschaftsbeschluß und Abstimmung. Ihre Rechtsnatur und Behandlung. Diss. Leipzig, 1937.

36. Krejci H. Gesellschaftsrecht. Bd. I. Wien, 2005.

37. Kuntze J.E. Der Gesamtakt, ein neuer Rechtsbegriff // Festgabe für O.Müller. Leipzig, 1892.

38. Larenz K. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 9. Aufl. (fortgeführt von M.Wolf). München, 2004.

39. Lehmann H. Gesellschaftsrecht. 3. Aufl. (bearbeitet von R.Dietz). Berlin, 1970.

40. Lindemann B.S. Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH. Heidelberg, 1996.

41. Lutter/Hommelhoff. GmbH-Gesetz. Kommentar. 16. Aufl. Köln, 2004.

42. Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. Heidelberg, 2006.

43. Messer H. Der Widerruf der Stimmabgabe // Festschrift für H.J.Fleck. Berlin, 1988.

44. Meyer-Cording U. Die Rechtsnormen. Tübingen, 1971.

45. Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. Allgemeiner Teil. 5. Aufl. München, 2006.

46. Noack U. Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen. Berlin, 1989.

47. Oertmann P. Kommentar zum BGB und seinen Nebengesetzen. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Berlin, 1927.

48. Renkl G. Der Gesellschafterbeschluß. Stuttgart, 1982.

49. Ruth R. Eintritt und Austritt von Mitgliedern // Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht (ZHR). Bd. 88. 1926.

50. Schilling W. Gesellschafterbeschluß und Insichgeschäft // Festschrift für K. Ballerstedt. Berlin, 1975.

51. Schmidt K. Einhundert Jahre Verbandstheorie im Privatrecht. Hamburg, 1987.

52. Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl. Köln, 2002.

53. Soergels Kommentar zum BGB. Bd. I. Allgemeiner Teil. 13. Aufl. Stuttgart, 2000.

54. Staudingers Kommentar zum BGB. 10./11. Aufl. Bd. II (4 (1)). Berlin, 1975.

55. Staudingers Kommentar zum BGB. 11. Aufl. Bd. I. Allgemeiner Teil. Berlin, 1957.

56. Staudingers Kommentar zum BGB. Allgemeiner Teil. Berlin, 1995.

57. Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Diss. Zürich, 1984.

58. v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. Berlin, 1910.

59. v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). Berlin, 1914.

60. Ulmer P. Gesellschafterbeschlüsse in Personengesellschaften. Zur Bindung der Gesellschafter an ihre Stimmabgabe // Festschrift für H.Niederländer. Heidelberg, 1991.

61. Wiedemann H. Gesellschaftsrecht. Bd. I. München, 1980.

62. Winnefeld R. Stimmrecht, Stimmabgabe und Beschluß, ihre Rechtsnatur und Behandlung // Der Betrieb. 1972.

63. Wolff H.J. Organschaft und juristische Person. Bd. II. Berlin, 1934.

64. Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. II. München-Leipzig, 1912.

65. Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung // Festschrift für M.Lutter. Köln, 2000.

66. Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. München, 1963.

1 См.: Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.6. 2006. № 1. С.14.

2 Гражданский кодекс РФ. Часть первая от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301 (с послед. изм. и доп.).

3 См.: Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. № 5; Он же. Современное законотворчество в области гражданского права // Суханов Е.А. Гражданское право России – частное право. М., 2008.

4 См.: Добровольский В.И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М., 2007. С.III.

5 См.: Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. № 9.

6 См.: Суханов Е.А. Предисловие к учебному пособию Н.В.Козловой «Понятие и сущность юридического лица» // Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. М., 2003. С.8.

7 См., напр.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.432-433; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С.375-392; Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С.7.

8 См.: Добровольский В.И. Указ. соч. С.III.

9 Там же. С.IV.

10 См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.156; Маковская А.А. Правовые последствия недействительности решений общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика. Отв. ред. М.А.Рожкова. М., 2006. С.351.

11 См.: Белов В.А. Цивилистические диссертации (1814-2003). М., 2005; Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву. 1758-1904 гг. М., 2001.

12 См., напр.: Каминка А.И. Очерки торгового права (серия «Научное наследие»). М., 2002; Маклаков В.А. Власть большинства в акционерных компаниях // Вестник гражданского права. 1914. № 2; Пахман С. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Харьков, 1861; Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003.

13 См. об этом подробнее − § 1 главы 3 настоящей работы.

14 Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Указ. соч. С.14.

15 Суханов Е.А. Вступительное слово к открытию серии «Проблемы теории корпоративного права и практики применения корпоративного законодательства» // Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С.4.

16 См., напр.: Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок // Южно-уральский юридический вестник. 2002. № 7 (26). С.19-20; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384-392; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.156-159; Маковская А.А. Указ. соч.; Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под ред. В.А.Белова (автор комментария – Бабаев А.Б.). М., 2008. С.236-240; Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.6. 2006. № 2. С.25-26.

17 Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2003. С.125-126.

18 Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и психологии права). Душанбе, 1983. С.24; см. также Ем В.С. Указ. соч. С.440.

19 Гримм Д.Д. Указ. соч. С.126.

20 Ем В.С. Указ. соч. С.439.

21 Данное значение термина «волевой акт» представляется общераспространенным в цивилистике (см., напр., Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001. С.54, 84; Ем В.С. Указ. соч. С.452; Иоффе О.С. Советское гражданское право // Иоффе О.С. Избранные труды. Т.2 (серия «Антология юридической науки»). СПб., 2004. С.265, 269; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006. С.195-196). Хотя в литературе можно встретить понимание «волевого акта» как отдельного проявления психической способности, воли (см., напр., Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке. Т.1. СПб., 1900. С.100-101), а также разделение «внутреннего» и «внешнего волевого акта», при этом первый «ограничивается собственным психическим миром» (Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.16).

22 Публично-правовые образования, которые по российскому гражданскому праву являются третьей разновидностью субъектов прав наряду с физическими и юридическими лицами, исключаются из специального рассмотрения. Объясняется это как обозначенной во Введении предметной сферой исследования, так и близостью юридической природы данных субъектов гражданского права природе юридических лиц (Суханов Е.А. Публично-правовые образования как участники гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.373-379).

23 Новицкий И.Б. Указ. соч. С.195.

24 Baltzer J. Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht. Köln, 1965. S.7; v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin, 1887. S.613.

25 Подробный анализ теорий сущности юридического лица и теорий органа: см. Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица; Она же. Правосубъектность юридического лица. С.322-340.

26 Конечно, данное деление является достаточно грубым, поскольку концепции, объединяемые в рамках каждой из двух указанных групп теорий, часто обладают существенными различиями, что делает такое объединение крайне условным. Кроме того, существуют теории, которые вообще не вписываются в данную классификацию. К последним, в частности, относятся теории, в принципе отрицающие необходимость юридического лица как субъекта права: напр., теория «коллективной собственности» М.Планиоля и Ю.С.Гамбарова (Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2003. С.463-464). Их напоминают также теория интереса Р.ф.Иеринга и теория целевого имущества А.ф.Бринца. Последняя теория, развитая особенно Э.Беккером (в настоящее время ее поддерживают, в частности, Г.Видеманн (Wiedemann H. Gesellschaftsrecht. Bd. I. München, 1980. S.188-204), а в России – Е.А.Суханов (Суханов Е.А. О понятии юридического лица и предприятия // Законодательство в России в XXI веке. М., 2002. С.173-182)) для настоящей работы не представляет большого интереса, поскольку акцентирует внимание на имущественной стороне деятельности юридического лица.

27 Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т.1 (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2004. С. 247-248, 386-400; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000. С.62-69.

28 Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003. С.89; см. также Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С.74-75.

29 Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.248, 500; Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. С.129-130; Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. I (2). Berlin, 1983. S.3-15.

30 Не случайно В.Б.Ельяшевич анализируя теории, согласно которым некоторым социальным образованиям правопорядок предоставляет правоспособность, говорил не о фикции (как, напр., Г.Ф.Шершеневич (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2005. С.151-157, 163-164; Он же. Общая теория права. М., 1995. С.173-183)), но о теориях «юридической реальности» (Ельяшевич В.Б. Юридическое лицо в концепции римского права и в современных теориях // Ельяшевич В.Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2007. С.478-489). На вымышленности субъекта как с фактической, так и с юридической точек зрения однозначно настаивал не Ф.К.ф.Савиньи, а сторонник теории бессубъектных прав Б.Виндшайд (Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С.118; Flume W. A.a.O. S.16).

31 В.Флуме, описывая этот пункт теории Ф.К.ф.Савиньи, приводит слова Г.Ф.Пухты: «Представительство … основано на той фикции, что то, что решают и делают известные лица, рассматривается как воля и действие юридического лица» (Flume W. A.a.O. S.14).

32 На эту возможность косвенно указывал Н.Л.Дювернуа (Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.500). Л.Л.Герваген прямо писал, что «все представители теории олицетворения признают за юридическим лицом волю и дееспособность» (Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888. С.31). Нужно также принимать во внимание тот факт, что Ф.К.ф.Савиньи являлся сторонником теории «хозяина сделки» в представительстве, согласно которой действия осуществляются не представителем для представляемого, но самим представляемым через представителя (Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве // Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006. С.50-51). Однако В.Флуме заявляет, что, согласно учению Ф.К.ф.Савиньи, ни воля, ни действие представителя не превращаются в волю и действие юридического лица, а слово «засчитываются» („angerechnet“) нужно понимать лишь в том смысле, что к правовой сфере юридического лица относятся, как обычно при представительстве, только правовые последствия действия представителя (Flume W. A.a.O. S.377-379).

33 В данной своей трактовке, с указанием на восполнение волеспособности и дееспособности юридического лица через представителей, теория олицетворения нашла сторонников, в частности, в лице Г.Ф.Пухты, К.Пфайфера, Рота (Герваген Л.Л. Указ. соч. С.32), а в России – в лице Г.Ф.Шершеневича (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С.163-164). В отличие, напр., от Е.В.Васьковского, который исключал возможность обеспечения дееспособности юридического лица через фикцию (Васьковский Е.В. Учебник гражданского права (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003. С.109).

34 Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.92-93; Суворов Н.С. Указ. соч. С.69-70, 97-108.

35 В.Флуме и А.ф.Тур прямо обвинили О.ф.Гирке в использовании фикции (Flume W. A.a.O. S.18; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. Berlin, 1910. S.462-463). Критиковалась теория в целом также за метафоричность изложения и надуманное преувеличение значения германской корпорации в противоположность «римской фикции» (Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.402-409, 415, 421-425).

36 Schmidt K. Einhundert Jahre Verbandstheorie im Privatrecht. Hamburg, 1987; ders. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl. Köln, 2002. S.250-253.

37 См. Гражданское уложение Германии. М., 2004.

38 Flume W. A.a.O. S.21.

39 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 1 / Под ред. Д.М.Генкина и И.Б.Новицкого. М., 1949. С.352.

40 См.: Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.223; Эннекцерус Л. Указ. соч. С.352; Flume W. A.a.O. S.21-22; Larenz K. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 9. Aufl. (fortgeführt von M.Wolf). München, 2004. S.149-150. (далее при цитировании – Larenz/Wolf). Вместе с тем продолжается развитие и других теорий, в частности, подвергающих критике понятие юридического лица как субъекта права, имеющего в своей основе неправовую реальность: теория персонифицированного правопорядка Г.Кельзена, теория нормированного комплекса правовых отношений Г.Ю.Вольффа (Иоффе О.С. Советское гражданское право. С.153; Flume W. A.a.O. S.22-23).

41 Как, напр., К.Хафф (Эннекцерус Л. Указ. соч. С.352; Haff K. Institutionen des deutschen Privatrechts. Bd. I. Stuttgart, 1927. S.63).

42 Эннекцерус Л. Указ. соч. С.352.

43 Эннекцерус Л. Указ. соч. С.353; Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. Teil 1. Leipzig, 1915. S.2; ders. Institutionen des deutschen Privatrechts. S.41-42, 70. Данное разграничение действия человека (Handeln) и юридического лица (Wirkung) было воспринято некоторыми цивилистами: Baltzer J. A.a.O. S.18 ff; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. Diss. Hamburg, 1950. S.5-9.

44 Рясенцев В.А. Указ. соч. С.170; v. Tuhr.A. A.a.O. S.461. Таковой она признается и в настоящее время: Beuthien V. Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht // Festschrift für W. Zöllner. Bd. I. Köln. 1998. S.91; Bork R. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Gesetzbuchs. Tübingen, 2001. S.526; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.253.

45 Beuthien V. A.a.O. S.99; v. Tuhr.A. A.a.O. S.461-464.

46 Категория получила развитие в трудах Г.Ю.Вольффа (Wolff H.J. Organschaft und juristische Person. Berlin, 1933-1934). Ее перевод на русский язык представляется проблематичным. Не случайно, В.А.Рясенцев предпочел использовать транслитерацию («органшафт») (Рясенцев В.А.Указ. соч. С.170-171). Сам термин встречается уже у О.ф.Гирке (v.Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. Leipzig, 1895. S.473; Суворов Н.С. Указ. соч. С.99). См. также Lehmann H. Gesellschaftsrecht. 3. Aufl. (bearbeitet von R.Dietz). Berlin, 1970. S.28 (далее при цитировании – Lehmann/Dietz).

47 Beuthien V. Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung? // Neue juristische Wochenschrift (NJW). 1999. 52,1; ders. Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht; Bork R. A.a.O. S.526; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.247-266; Zöllner W., Noack U. Kommentar zum § 35 GmbH-Gesetz // GmbH-Gesetz. Kommentar (begründet von A.Baumbach, fortgeführt von A.Hueck). 18. Aufl. München, 2006. S.612-613 (далее при цитировании комментария – Baumbach/Hueck).

48 Надо отметить, что, в частности, Ф.Бойтиен, на работы которого, однако, ссылаются другие авторы, придерживается в представительстве теории «хозяина сделки» Ф.К.ф.Савиньи, тем самым настаивая на том, что и при обычном представительстве действующим, хотя бы и косвенно, должен считаться представляемый. Это, конечно, ведет к сглаживанию границ между обычным представительством и представительством, осуществляемым органами юридического лица (Beuthien V. Zur Theorie der Stellvertretung im bürgerlichen Recht // Festschrift für D.Medicus. Köln, 1999).

49 Baltzer J. A.a.O. S.24, 28-35; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.247-254, 435.

50 Подробно о развитии российской юридической мысли по этому вопросу, включая теории фикции юридического лица и теории представителя, см.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица; Она же. Правосубъектность юридического лица. С.322-340.

51 Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.325; Рясенцев В.А. Указ. соч. С.174-186.

52 Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001. С.472.

53 Ломакин Д.В. Указ. соч. С.92-113; Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004. С.145-156; Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений. С.240-242.

54 См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под ред. В.А.Белова (автор комментария – Бабаев А.Б.). М., 2008. С.342; постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.09.2005 № 6773/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 1; от 01.11.2005 № 9467/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006 № 4; от 11.04.2006 № 10327/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006 № 7.

55 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой. Отв. ред. О.Н.Садиков. (авторы комментария – Левшина Т.Л., Рахмилович В.А.). М., 2005. С.168-169; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.94-95; Практика рассмотрения коммерческий споров. Вып.2 (автор комментария – Денисов С.А.). М., 2007. С.167-168; п.7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.05.1998 № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 7.

56 Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.370-375, 403.

57 Так, А.Б.Бабаев, придерживаясь теории органа – части юридического лица, пришел к выводу, что орган не может быть субъектом гражданских правоотношений (правоотношения с его участием являются «квазиадминистративными»), а отношения между ним и юридическим лицом вообще лишены правового характера (Бабаев А.Б. Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 4. С.9; Он же. Проблема корпоративных правоотношений // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А.Белова. М., 2007. С.818-827), с чем нельзя согласиться. Обычно же орган юридического лица признается его неправосубъектной частью, но, тем не менее, наделенной правомочиями. Классический пример последнего времени – положение, выносимое на защиту, в диссертации Д.А.Сумского: «Органом юридического лица является организационно обособленная часть юридического лица, обладающая властными полномочиями внутри данного юридического лица, реализация которых осуществляется им в пределах собственной компетенции. Признаками органа юридического лица являются неправосубъектность органа юридического лица…». При этом понятие «компетенции», применяемое, в том числе, и к органам юридического лица, автор раскрывает следующим образом: «обобщенное выражение всех принадлежащих лицу видов правосубъектности» (Сумской Д.А. Концепция органа юридического лица в теории гражданского права. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2007. С.9, 10, 20-22, 29). Стоит, конечно, отметить, что неправосубъектное образование, очевидно, не может иметь никаких «властных полномочий», и, наоборот, если оно их все-таки имеет, то оно уже не является неправосубъектным. Ну а «обобщенное выражение всех видов правосубъектности» «неправосубъектного органа» говорит само за себя.

58 Разумеется, членами органа могут быть не только физические, но и юридические лица, например, в общем собрании членов корпорации, участником которой является другое юридическое лицо. Поскольку в этом случае образование воли корпорации обуславливается формированием и изъявлением воли юридического лица – участника через уполномоченных на то физических лиц, которые, таким образом, необходимо должны принять участие в процессе волеобразования, то осуществленное в настоящей работе сужение содержания понятия органа до физических лиц, с одной стороны, не искажает сущность процесса волеобразования юридического лица, а с другой стороны, значительно упрощает его понимание.

59 Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.351-352. Поскольку суть института органа заключается в осуществлении волеспособности и дееспособности юридического лица, то таковым нельзя признать ревизионную комиссию (как это делает, напр., Д.В.Ломакин (Ломакин Д.В. Указ. соч. С.96, 101, 105)), а также другие образования, на которые возложены совершенно иные функции. Справедливо не признают ревизионную комиссию органом, в частности, Н.В.Козлова и Е.А.Суханов (Козлова Н.В. Там же. С.318-319; Суханов Е.А. Некоммерческие организации как юридические лица // Хозяйство и право. 1998. № 4. С.10; Он же. Юридическая личность коммерческих организаций // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.286).

60 Hadding W. Kommentar zum § 26 BGB // Soergels Kommentar zum BGB. Bd. I. Allgemeiner Teil. 13. Aufl. Stuttgart, 2000. S.243-244 (далее при цитировании комментария – Soergel).

61 Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С.820, 822-823; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.93; Рясенцев В.А. Указ. соч. С.175, 185-186; Beuthien V. Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht. S.95-98; Krejci H. Gesellschaftsrecht. Bd. I. Wien, 2005. S.82-83.

62 Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С.820-822.

63 Там же. С.822.

64 Там же. С.820, 822-823.

65 Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. М., 1982. С.98-100; Ем В.С. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.117-119.

66 Еще менее правильной поэтому представляется позиция Д.В.Ломакина: использование в качестве аргумента для доказательства того, что орган и физические лица, его составляющие, не тождественны друг с другом, ссылки на то, что смена состава органа не влечет недействительности действий, совершенных данными лицами (Ломакин Д.В. Указ. соч. С.93). Если правоотношение может иногда прекратиться при изменении его субъектного состава (так называемое, личное правоотношение), то каким образом такое изменение может повлечь за собой недействительность чьих бы то ни было действий, а отсутствие такого последствия характеризовать соответственно особенность правового положения субъекта, не вполне ясно. По крайней мере, гражданское законодательство не знает таких оснований недействительности.

67 Именно эту совокупность прав и обязанностей ученый рассматривает как часть организации юридического лица (Baltzer J. A.a.O. S.28-30).

68 Против этого выступал, в частности, С.Н.Братусь (Братусь С.Н. Указ. соч. С.113).

69 См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.317-321; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.95-105; Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений. С.240-242; Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001; Он же. Органы и представители юридического лица.

70 Понятие компетенции как совокупности прав и обязанностей – см., напр., Тарасов И.Т. Указ. соч. С.508. Использование термина «компетенция», как и других понятий публичного права (например, «должность», «должностное лицо»), для характеристики правового положения органа юридического лица, что является общераспространенным и устоявшимся как в российской цивилистике, так и в российском законодательстве, не должно приводить к мысли, что «компетенция органа» в частном праве и «компетенция органа» в публичном праве представляют собой родственные явления. Не случайно в германской доктрине для обозначения полномочий органа юридического лица чаще применяется не публично-правовая („Kompetenz“), но частноправовая категория („Zuständigkeit“). О неточности перевода последнего термина как «компетенция» по причине ее «публично-правовой коннотации» и критика использования публично-правовых категорий в частном праве – см.: Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 3. С.249, 255.

Иного мнения относительно содержания компетенции органа юридического лица придерживается, напр., Д.В.Ломакин (Ломакин Д.В. Указ. соч. С.107-108), который, помимо прав и обязанностей, включает в понятие «компетенции» также «задачи и функции» органа, охватываемые его «предметом деятельности». Однако, каково соотношение прав и обязанностей органа и его «предмета деятельности», если любую деятельность органа, например, волеобразование, можно одновременно рассматривать и как осуществление его прав, и как исполнение «задач» или «функций», не совсем понятно (например, И.Бальтцер использует выражения «права и обязанности органа» и «комплекс задач и власти» („Aufgaben und Macht“) как равнозначные. Baltzer J. A.a.O. S.29). И уж совсем не понятно определение компетенции как «совокупности вопросов, решения по которым орган полномочен принимать» (Сумской Д.А. Указ. соч. С.10, 29-30).

71 Уже О.ф.Гирке, считающийся основателем данного деления органов юридического лица (Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.439), полагал, что процесс волеобразования завершается только в волеисполняющем органе, который не является исключительно инструментом передачи решений волеобразующего органа, но также и совершенствует их (v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.693). Данная позиция нашла поддержку и в российской литературе. Так, С.Н.Братусь писал: «Различение органов, вырабатывающих волю и исполняющих ее, является уместным, но со следующей поправкой: процесс исполнения воли органов, ее вырабатывающих, есть одновременно и процесс преобразования содержания этой воли: выявляется новое содержание воли в соответствии с объективными условиями существования и деятельности юридического лица» (Братусь С.Н. Указ. соч. С.67). См. также Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица. С.301.

72 Так, ст.35 II Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью // Федеративная республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005 (далее при цитировании – Закон ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью) и ст.25 I Закона ФРГ о производственных и хозяйственных кооперативах //Федеративная республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005 (далее при цитировании – Закон ФРГ о производственных и хозяйственных кооперативах) допускают закрепление за каждым членом правления общества и кооператива возможности самостоятельно действовать от имени юридического лица. И.Бальтцер предлагает называть такой орган не «коллективным», а «коллегиальным», однако тут же замечает, что такое наименование является крайне условным и может только породить путаницу: юридически в данном случае имеется одновременное сосуществование нескольких единоличных органов (Baltzer J. A.a.O. S.33-34). По сути, аналогичное правовое положение занимают полные товарищи хозяйственных товариществ (п.1 ст.72 ГК РФ). Поэтому в основание данной классификации в качестве критерия должен быть положен не «состав органа» (как, напр., Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.318; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.96, Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица. С.469), а именно способ осуществления полномочий. Хотя названные ученые делают соответствующее замечание в отличие, напр., от Д.А.Сумского (Сумской Д.А. Указ. соч. С.27).

73 Суворов Н.С. Указ. соч. С.165; Beuthien V. Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht. S.94-95; Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses // Festschrift für K.Haff. Innsbruck, 1950. S.236-237.

74 Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. S.14.

75 Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.92; Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.245.

76 Так, в России А.Х.Гольмстен: «когда им [германистам – С.В.] пришлось ответить на вопрос, где эта воля, то и они прибегли к фикции: одни говорят об образовании этой воли из частиц воли отдельных членов корпорации и учреждения, другие сочиняют какую-то «бестелесную волю» и «застывшую волю»: в корпорации – это воля отдельных членов, мыслимая как нечто самостоятельное, особое от воли каждого из них, воля учреждений – воля учредителя. Все это фикции» (Мейер Д.И. Русское гражданское право (8-е издание, измененное и дополненное А.Х.Гольмстеном) (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000. С.138).

77 Представителями этой точки зрения в психологии и социологии были В.Брённер, К.Зганцини, Г.Зиммель (Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. S.2, 15-19).

78 Ibid. S.16.

79 Ibid. S.19-27.

80 Среди них, прежде всего, М.Бон. Г.Ю.Вольфф, во всех пунктах принимающий учение К.Хаффа, рассматривал при этом коллективную волю не как психологическую величину, а как специальную квалификацию индивидуальных воль, определяемую общими целью и интересами. В.Зауер, не принимающий ни теорию суммирования, ни органическую теорию, полагал, что то, что называют единой волей, есть не что иное как телеологическое единство психических элементов отдельных лиц, однако, в отличие от К.Хаффа, отказывал такому единству в качестве реальной волевой величины (см. Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.232-246).

81 «Общая душа эмпирически не обнаружена. Союз не является организмом, живым существом, которое живет, желает и действует. Самостоятельная союзная личность с самостоятельной волей не существует», – пишет М.Бон (Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.237).

82 Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. S.23.

83 v. Tuhr A. A.a.O. S.379, 460. По меньшей мере, такую трактовку высказываний А.ф.Тура дает К.Хафф (Haff K. Ibid.). См. также Рясенцев В.А. Указ. соч. С.170. Однако в другом месте А.ф.Тур пишет, что то, что мы называем волей, известно нам только как процесс в душе человека. Поэтому, в частности, ученый считал мистической даже ту точку зрения, которая признает наличие некой единой воли в договоре (v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). Berlin, 1914. S.225). Возможно, в том числе, это дало повод М.Бону отнести А.ф.Тура к тем авторам, которые отрицали существование как психической, так и юридической воли у юридического лица (Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.241).

84 Братусь С.Н. Указ. соч. С.25; Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.242; Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. S.23. Помимо названных авторов, по утверждению М.Бона, юридический характер воли юридического лица признавали также сторонники теории фикции Э.Р. Бирлинг, К.Давид и Г.Йеллинек (Ibid. S.241).

85 Baltzer J. A.a.O. S.32-41; Larenz/Wolf. A.a.O. S.150; Lindemann B.S. Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH. Heidelberg, 1996. S.30-32; Wiedemann H. A.a.O. S.176; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. München, 1963. S.11.

86 Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961. С.49-50; Мусин В.А. Волевые акты государственного предприятия и проблема сущности юридического лица // Правоведение. 1963. № 1. С.63-64; Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.151-161.

87 Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.6-24, 151-161.

88 Там же. С.154.

89 В.А.Ойгензихт прямо писал, что проблема свободы воли для юристов – «это вопрос ответственности за поступки» (там же. С.7).

90 Сенина Ю.Л. Категория воли в гражданском праве России (в аспекте гражданско-правовой сделки). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2006. С.7. Понятие воли как «внутреннего психического процесса» распространяется автором без каких бы то ни было оговорок на юридическое лицо.

91 «Воля юридического лица как организованного коллектива — это не сумма отдельных человеческих воль, но санкционированная государством воля общественного образования как единого целого» (Братусь С.Н. Указ. соч. С.65, 66). То же утверждение относительно юридической воли законодателя – см.: там же. С.15-16.

92 «Будучи субъектом права, юридическое лицо способно формировать и изъявлять волю, составляющую необходимую предпосылку механизма действия права <…> Психологическая воля и в данном случае является той предпосылкой, без которой немыслима юридическая воля общественного образования как объективированной и независимой от отдельных волений сферы возможного и осуществляемого поведения человеческого коллектива» (там же. С.15-16, 46).

93 «Строго говоря, волей, в ее биологическом, психологическом понимании, может обладать только человек, но не юридическое лицо, имеющее искусственную природу. Понятие «воля юридического лица» есть исключительно правовое явление, как и сама категория юридического лица» (Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.34).

94 Курмашев Н.В. Учение о воле в юридической сделке в советской и современной российской цивилистической науке // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 1. С.74-75.

95 Братусь С.Н. Указ. соч. С.13-19.

96 Например, нормативистской теории Г.Кельзена (там же. С.25).

97 Baltzer J. A.a.O. S.9.

98 См.: Lehmann/Dietz. A.a.O. S.55-57; Wiedemann H. A.a.O. S.176-177. Данные положения основываются на рассуждениях О.ф.Гирке, по мысли которого юридическое нормирование волеобразования в юридическом лице, в отличие от лица физического, возможно, поскольку внутренняя жизнь коллективного лица осуществляется через внешнюю жизнь его членов (v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.613). См. также Каминка А.И. Очерки торгового права (серия «Научное наследие»). М., 2002. С.391.

99 Baltzer J. A.a.O. S.21-23. В этом же смысле – Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.239-240; Lindemann B.S. A.a.O. S.30-32; Wiedemann H. A.a.O. S.176. На этот факт, по сути, указывал еще О.ф.Гирке: по мнению ученого, нормы права задают условия, при которых воля и действия органа рассматриваются как корпоративные воля и действия в юридическом смысле (v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.473; ders. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.613-614). См. также: Суворов Н.С. Указ. соч. С.99. Это, безусловно, ставит под сомнение утверждение о естественной воле- и дееспособности юридического лица в органической теории.

100 Поэтому повторяющее общее учение о воли в праве мнение Д.А.Сумского о том, что «волю юридического лица необходимо выразить, чтобы она могла вызвать правовые последствия» (Сумской Д.А. Указ. соч. С.19) следует признать неверным в том смысле, что воля юридического лица вообще не может быть не выраженной.

101 Об этом писал еще О.ф.Гирке, когда утверждал, что сущность решения общего собрания (волеобразующего органа) заключается в манифестации общей воли (v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.502, 503) или что в волеобразовании юридического лица одновременно содержатся элементы волеисполнения (v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.693). См. также: Baltzer J. A.a.O. S.70. О совпадении моментов волеобразования и волеизъявления при формировании воли юридического лица, в отличие от лица физического, говорил также М.Бон (Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.47-48), правда объяснение этого явления давались ученым именно исходя из понимания воли юридического лица как психологической величины. В российской литературе про изъявление воли юридического лица волеобразующими органами пишет Н.В.Козлова (Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.319).

102 Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 41-47.

103 Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.16-17.

104 Там же. С.42.

105 Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С.126.

106 Вот, как, в частности, решал проблему «различий» в коллективе В.А.Ойгензихт: «…советские коллективные образования строятся на принципе демократизма, как самоуправляющаяся и саморегулирующаяся система. Принятые после обсуждения решения становятся решениями всех и каждого в отдельности» (Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.154). Если не принимать во внимание политическую окраску данного высказывания, то с юридической точки зрения здесь можно говорить только о фикции.

107 См.: Baltzer J. A.a.O. S.36-41; Krause H. Gesellschaftsbeschluß und Abstimmung. Ihre Rechtsnatur und Behandlung. Diss. Leipzig, 1937. S.36; Lindemann B.S. A.a.O. S.32.

108 По этой же причине К.Хафф, который, как помним, полагал, что при волеобразовании юридического лица возникает новая психологическая «волевая величина», которую именовал «общей волей», не являющейся, однако, субстанциональной, утверждал, что в этом случае надо говорить не об абсолютно единой воле, но только об относительно единой волевой величине. Поскольку единство является относительным, данная волевая величина может составлять волю юридического лица только в силу фикции (Haff K. Institutionen des deutschen Privatrechts. S.63, 70-71). Об относительном единстве «общей воли» писали также сторонники К.Хаффа (см.: Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlußes. S.236).

109 Не случайно, О.А.Красавчиков считал внутреннее организационное единство юридического лица парным признаком с «внешней автономией», т.е., по сути, со способностью самостоятельного выступления в обороте (Красавчиков О.А. Сущность юридического лица // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды (серия «Классика российской цивилистики»). Т.2. М., 2005. С.250-251).

110 В связи с этим мнение А.Б.Бабаева о том, что волеобразование в юридическом лице осуществляется в рамках «логико-фактического отношения», которое лишено юридического характера (Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С.822-823), следует признать неверным.

111 Baltzer J. A.a.O. S.11, 22, 37, 78-79.

112 Мусин В.А. Указ. соч. С.61.

113 Там же. С.61-69.

114 Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица. С.470.

115 Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.6-24.

116 Baltzer J. A.a.O. S.32-33, 40. Надо, однако, заметить, что несмотря на данное утверждение, ученый на протяжении всей работы использует в отношении различных объединений лиц понятия «волевой акт», «волевое единство» и т.д.

117 Такой акцент не вполне обоснован. Для признания наличия деликта, как известно, воля правонарушителя не имеет значения. Непосредственно не учитывается она и в качестве условия ответственности за деликт. Вместо этого используется категория вины, которая обладает самостоятельностью (хотя, конечно, и при анализе вины можно говорить о волевых моментах). Проблема вины юридического лица, в свою очередь, очевидно, стала менее острой в связи утверждением как в цивилистической литературе, так и в гражданском законодательстве понятия вины не как субъективного психического отношения к собственному поведению, но как непринятия объективно возможных мер. Как пишет Е.А.Суханов, «вина переводится из области трудно доказуемых субъективных психических ощущений конкретного человека в область объективно возможного поведения участников имущественных отношений, где их реальное поведение сопоставляется с определенным масштабом должного поведения» (Суханов Е.А. Гражданско-правовая ответственность // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.608-609). Этим, однако, не затрагивается проблема, ставшая одной из главных в теории коллектива: при каких условиях действия работника можно рассматривать как действия самого юридического лица и тем самым включать его в организационное единство искусственного субъекта наряду с членами и органами.

118 Как пишет И.Бальтцер, с точки зрения выступления в правовой жизни необходимо предполагаемый для действия множеств лиц единый волевой акт органа в своем юридическом значении тождественен воле, лежащей в основе действия индивида (Baltzer J. A.a.O. S.49).

119 О том, что решение общего собрания акционеров создает правило поведения – см., напр., Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.433.

120 «Цель определяющей [волеобразующей – С.В.] функции коллективного органа – создать в форме (позитивных) решений волевое (willensmäßige) основание для участия множественности лиц в правовой жизни – «нормы действия»» (Baltzer J. A.a.O. S.32-33, 40, 168). Именно понятие «норма действия» предлагает использовать ученый вместо понятия «воля». О том, что решением органа создается «норма», которая должна быть руководящей для чужой правовой сферы, в частности для сферы юридического лица, писали и другие цивилисты. См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.57; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.235-236.

121 Так называемые «автономные решения лиц» или «акты «автономного» регулирования» (Алексеев С.С. Указ. соч. С.164-166, 192-201).

122 На эти моменты справедливо указывает Н.В.Козлова: «…волеобразующие органы … формируют волю юридического лица по определенному вопросу или кругу вопросов, изъявляя эту волю и обращая свои суждения только внутри юридического лица, к другим участникам корпоративного отношения или работникам. Посредством волеизъявляющих органов … юридическое лицо реализует свою дееспособность в отношениях с третьими лицами…» (Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.319).

123 См. главу 3 настоящей работы.

124 Понятие решения органа юридического лица как формы воли последнего или результата (акта, средства) волеобразования, является господствующим как в российской (см., напр.,: Маковская А.А. Указ. соч. С. 353-356; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.97; Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М., 2006. С. 58-61), так и в германской литературе (см., напр.,: Baltzer J. A.a.O. S.42; Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlußes. S.232; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.287, 295; Hüffer U. Aktiengesetz. 7. Aufl. München, 2006. S.724; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // GmbH-Gesetz. Kommentar (begründet von H.Rowedder, herausgegeben von C.Schmidt-Leithoff). 4. Aufl. München, 2002. S.1584 (далее при цитировании комментария – Rowedder/Schmidt-Leithoff); Lehmann/Dietz. A.a.O. S. 56-57; Lindemann B.S. A.a.O. S.40-41; Messer H. Der Widerruf der Stimmabgabe // Festschrift für H.J.Fleck. Berlin, 1988. S.221, 225; Oertmann P. Kommentar zum BGB und seinen Nebengesetzen. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Berlin, 1927. S.526; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. Allgemeiner Teil. 5. Aufl. München, 2006. S.727 (далее при цитировании комментария – Münchener Kommentar); Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.434-436; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Kommentar zum GmbH-Gesetz (begründet von F.Scholz). 9. Aufl. Köln, 2002. S.2144 (далее при цитировании комментария – Scholz); Wiedemann H. A.a.O. S.176-178; Winnefeld R. Stimmrecht, Stimmabgabe und Beschluß, ihre Rechtsnatur und Behandlung // Der Betrieb. 1972. S. 1053; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung // Festschrift für M.Lutter. Köln, 2000. S.821 ff).

125 Baltzer J. A.a.O. S. 49-52; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435. Вслед за О.ф.Гирке в этом смысле можно говорить о «корпоративности» воли и действия (v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.672-706). См. также Суворов Н.С. Указ. соч. С.184.

126 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 1 (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19).

127 Маковская А.А. Указ. соч. С.355-356.

128 Суворов Н.С. Указ. соч. С.184; Baltzer J. A.a.O. S.52-65; v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.672-685; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435.

129 Абз.1 п.2 ст.32, абз.1 п.1 ст.41 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст.785 (с послед. изм. и доп.) (далее – Закон об ООО); абз.1 и 2 п.1 ст.69, п.1 ст.70 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст.1 (с послед. изм. и доп.) (далее – Закон об АО).

130 Абз.5 п.2 ст.32 Закона об ООО, абз.2 п.2 ст.66 Закона об АО, абз.1 п.5 ст.29 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст.145 (с послед. изм. и доп.) (далее – Закон о некоммерческих организациях). Точно так же не будет надлежащим органом, напр., наблюдательный совет АО, состоящий менее чем из пяти членов (абз.1 п.3 ст.66 Закона об АО).

131 Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 № А41-К1-16221/07.

132 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.11.2005 № 8038/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006 № 4.

133 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

134 Существуют определенные исключения из этого правила. Так владельцы привилегированных акций, имеющие ограничения в праве голоса в общем собрании, могут приобрести право голоса в полном объеме только при наступлении дополнительных юридических фактов (п.4 и 5 ст.32 Закона об АО). Акция, принадлежащая учредителю общества, не предоставляет право голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества (абз.3 п.1 ст.34 Закона об АО).

135 П.п.2 п.3 ст.110 ГК РФ, абз.3 п.2 ст.32, п.п.4 п.2 ст.33, абз.1 п.1 ст.40, абз.1 п.1 ст.41 Закона об ООО, п.п.4 и 8 п.1 ст.48, п.п.9 п.1 ст. 65, абз.1 п.1 ст.66, абз.1 п.3 ст.69 Закона об АО, абз.4 п.3 ст.29 Закона о некоммерческих организациях.

136 П.4 ст.113 ГК РФ, п.п.7 п.1 ст.20, абз.1 п.1 ст.21 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» // СЗ РФ. 2002. № 48. Ст.4746 (с послед. изм. и доп.).

137 Владельцы привилегированных акций утрачивают право голоса по определенным вопросам при наступлении иных юридических фактов, не лишаясь при этом членства (п.5 ст.32 Закона об АО).

138 v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.674-676. См. также: Baltzer J. A.a.O. S.59-61.

139 Как указывает И.Бальтцер, «формальная легитимация» является следствием не подлинного уполномочия, а внешней видимости. В связи с этим и полномочие органа в данном случае является только «видимым» (Ibid.)

140 Baltzer J. Ibid.

141 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.07.2007 № 3259/07 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 10.

142 П.2 ст.57 Закона об АО. Юридически выдача доверенности акционеру представляется менее правильной, поскольку представитель обязан действовать не в своих интересах, а в интересах представляемого.

143 Ломакин Д.В. Указ. соч. С.106-107, 120; Маковская А.А. Указ. соч. С.352, 355-356; Суворов Н.С. Указ. соч. С.184; Baltzer J. A.a.O. S.65-73; v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.685-705; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435. В судебной практике это «условие отнесения» характеризуется как условие действительности решения, нарушение которого, однако, влечет его ничтожность (п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.12.1999 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»» // Российская газета. 2000. № 19 (далее – Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14); п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19).

144 Речь в первую очередь идет о тех случаях, когда воля юридического лица выражается по отношению к третьим лицам (см., напр., ст.174 ГК РФ).

145 Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений. С.237. См. также Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.10-33.

146 v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.633. См. также Baltzer J. A.a.O. S.47. В связи со значением, которое признается за целью деятельности юридического лица, сферу, определяемую такой целью, предлагали называть также «компетенцией юридического лица» (см. Baltzer J. A.a.O. S.45). В советской литературе понятие «компетенция юридического лица», как известно, использовалось в основном сторонниками «хозяйственного права» для характеристики некого явления, более широкого, чем правоспособность и дееспособность (Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.325-333).

147 Абз.1 и 2 п.1 ст.49, абз.2 п.3 ст.50 ГК РФ.

148 См. ст.168 ГК РФ.

149 Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. С.239-241; Она же. Правосубъектность юридического лица. С.24-26; Эннекцерус Л. Указ. соч. С.361. Такой подход вполне соответствует тому правилу, что объем правоспособности не может зависеть от частной воли (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С.175). Оно, правда, только в отношении граждан предусмотрено ст.22 ГК РФ.

150 Там же.

151 Ст.173 ГК РФ.

152 п.3 ст.45 Закона об ООО; абз.2 п.1 ст.77, п.2-4 ст.83 Закона об АО. Существуют, конечно, и другие случаи ограничения права голоса из-за особого отношения лица к предмету принимаемого решения. Так, например, акции, принадлежащие членам наблюдательного совета АО или лицам, занимающим должности в органах управления АО, не могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (абз.2 п.6 ст.85 Закона об АО); голоса участника ООО, передавшего обществу в качестве вклада в уставный капитал право пользования имуществом, которое прекратилось досрочно, не учитываются при принятии решения общим собранием об определении порядка предоставления таким участником компенсации досрочного прекращения права пользования имуществом (абз.1 п.3 ст.15 Закона об ООО); голоса участника ООО, который намерен заложить свою долю, не учитываются при принятии решения общим собранием о согласии общества на залог доли (ст.22 Закона ООО) и т.д.

153 Похожие ограничения содержат, в частности, § 136 I Закона ФРГ об акционерных обществах // Федеративная республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005 (далее при цитировании – Закон ФРГ об акционерных обществах); § 47 IV Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью.

154 Абз. 1 ст.24 Закона об ООО, абз.5 п.1 ст.34, абз.2 п.3 ст.72, п.6 ст.76 Закона об АО.

155 Абз.3 п.1 ст.34 Закона об АО.

156 Не случайно российское законодательство говорит не только об исключении права голоса по таким акциям или долям, но и об отсутствии у хозяйственных обществ имущественных прав: прав на часть прибыли и ликвидационный остаток.

157. В германской литературе, однако, в этом случае говорится о «приостановлении» („Ruhen“) права: Baltzer J. A.a.O. S.62; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.128-144; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1388-1389. В.Цёлльнер прямо пишет о том, что до полной оплаты акций право голоса является латентным.

158 Так, И.Бальтцер предлагает выделять данные случаи, прежде всего, по форме, а также по направленности и предмету спорного действия органа (Baltzer J. A.a.O. S.64-65). Первый критерий, однако, является ненадежным, поскольку, по указанию самого ученого, форма данного рода решений, как правило, ничем не отличается от формы решений, приписываемых юридическому лицу. Второй предложенный критерий, направленность и содержание действия, представляется, безусловно, верным, однако требует большей конкретизации, которая у автора отсутствует.

159 Этим, однако, не утверждается, что за органом признается какая-то особая правосубъектность, говоря словами О.ф.Гирке, «личность органа» (v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.683. Похожим образом, однако, – И.Бальтцер (Baltzer J. A.a.O. S.56-57, 64), Г.Ю.Вольфф (Wolff H.J. Organschaft und juristische Person. Bd.II. S.248) и ряд других авторов (Э.Р.Бирлинг, Л.Вальдеккер, Г.Кельзен). См. Baltzer J. A.a.O. S.64). Никакого нового правосубъектного образования в данном случае не возникает. Компетенция так же принадлежит физическим лицам, осуществляющим функции органа.

160 Baltzer J. A.a.O. S.63, 103. Помимо данных действий И.Бальтцер приводит в качестве примера действия органа, направленные на решение вопросов его внутреннего устройства, например, решения по выбору председателя органа (см., напр., п.1 ст.67 Закона об АО), определению порядка проведения заседания (см., напр., п.1 ст.37 Закона об ООО; П.п.12 п.1 ст.48 Закона об АО) и т.п. (так называемые «процессуальные решения», „Verfahrensbeschlüsse“). Вряд ли, однако, можно согласиться с ученым, что сюда же относятся аналогичные действия, совершаемые в отношении другого органа (наделение полномочиями и «отзыв» члена органа). Эти действия, как представляется, совершаются самим юридическим лицом.

161 См. § 2 главы 1 настоящей работы.

162 Так, требовать созыва общего собрания членов юридического лица или осуществлять такой созыв со всеми необходимыми для этого полномочиями могут не только органы (наблюдательный совет, исполнительный орган), но также ревизионная комиссия и аудитор (п.2 и 4 ст.35 Закона об ООО; п.1 и 8 ст.55 Закона об АО; п.3 ст.15 Федерального закона от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» // СЗ РФ. 1996. № 20. Ст.2321 (с послед. изм. и доп.) (далее – Закон о производственных кооперативах)).

163 Особенно грешит ими Закон об АО, возлагающий на само общество обязанности по проведению общего собрания акционеров (абз.2 п.1 ст.47), предписывая ему соответственно информировать акционеров о собрании (абз.4 п.1, абз.4 п.3 ст.52, абз.4 п.1 ст.92), предоставлять для ознакомления список лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров (п.4 ст.51) и т.д. Конечно, это не означает, что общество вообще не может быть, например, субъектом информационной обязанности. Речь идет только о случаях подготовки к принятию решения.

164 Напр., Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С.827.

165 Например, А.ф.Тур писал об обязанности по созыву общего собрания у правления, а не у самого общества (v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.507). Правда, по указанной выше причине обязанность эта существует не по отношению к самому обществу, как считал ученый, а по отношению к его членам.

166 Маковская А.А. Указ. соч. С.352, 355-356; Baltzer J. A.a.O. S.77-91. В литературе также характеризуется как условие действительности решения, нарушение которого, однако, влечет ничтожность решения (см., напр., Ломакин Д.В. Указ. соч. С.151). Аналогично и в судебной практике (п.24 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14; п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19).

167 Baltzer J. A.a.O. S. 79-80.

168 Так, в частности, – Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927. С.116.

169 Белов В.А. Гражданское право. М., 2003. С.821, Ломакин Д.В. Указ. соч. С.151. Такие же формулировки содержит закон (п.5. ст.36 Закона об ООО; абз.1 п.1 ст.58 Закона об АО; абз.1 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.1 ст.117, п.3 ст.146, п.6 ст.147 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 1. Ч.1. Ст.14 (с послед. изм. и доп.) (далее – ЖК РФ)).

170 Вольф В.Ю. Указ. соч. С.116.

171 Эта возможность является общепризнанной в германской доктрине, в том числе и для объединений лиц: Baltzer J. A.a.O. S.83, 84; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.19; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.11-12; в отношении обществ BGB – Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.299; Oertmann P. A.a.O. S.128; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.734; v.Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.509; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudingers Kommentar zum BGB. Allgemeiner Teil. Berlin, 1995. S.167 (далее при цитировании комментария - Staudinger); в отношении обществ с ограниченной ответственностью – Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1659; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. GmbH-Gesetz. Kommentar. 16. Aufl. Köln, 2004. S.916 (далее при цитировании комментария – Lutter/Hommelhoff); Zöllner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1489; в отношении акционерных обществ – Hüffer U. A.a.O. S.725.

172 Напр., абз.1 и 3 п.2 ст.8, абз.1 и 3 п.2 ст.9, п.3 ст.14, абз.1 п.2 ст.15, абз.1 п.2 ст.19 и т.д. Закона об ООО; абз.2 п.1 ст.20, абз.3 п.2 ст.28, абз.3 п.2 ст.33, абз.1 п.2 ст.79 Закона об АО; п.5 ст.17 Закона о некоммерческих организациях.

173 В германской литературе вместо термина «кворум», более употребительного во франкоязычной и англоязычной литературе (Baltzer J. A.a.O. S.80), используется понятие «способность к принятию решения» („Beschlußfähigkeit“, или „Fähigkeit zur Beschlußfassung“), которым характеризуется орган или его отдельные члены (Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1659; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.57; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873, 916; Zöllner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1489).

174По «присутствующим» иногда определяет кворум российский закон (п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах; п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.1 ст.117, п.3 ст.146 ЖК РФ). См. также Белов В.А. Указ. соч. С.821. В германском законодательстве кворум также обычно определяется по «появившимся»: Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1659; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.916; Zöllner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1489.

175 Речь может идти о тех случаях, когда лицо по тем или иным причинам ограничено в восприятии информации или выражения собственного мнения. Если, например, человеку с нарушенным слухом информация не будет предоставлена в письменном виде, а человеку с нарушениями в речевом аппарате – возможность выражать свою волю, в том числе голосовать письменно или конклюдентными действиями (например, поднятием руки), то таких лиц, несмотря на их присутствие при принятии решения, нельзя учитывать при определении кворума. Как пишут немецкие авторы, одним из требований к регулированию процесса волеобразования является обеспечение возможности подачи голоса отдельным членом (Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.16; Schilling W. Gesellschafterbeschluß und Insichgeschäft // Festschrift für K. Ballerstedt. Berlin, 1975. S.263).

176 Абз.1 и 3 п.2 ст.37 Закона об ООО; абз.2 п.1 ст.58 Закона об АО.

177 Baltzer J. A.a.O. S.80-81. Также привязывает способность к принятию решения к голосующим, а не к явившимся – А.ф.Тур (v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S. 509). Можно также указать на П.Эртманна (Oertmann P. A.a.O. S.128) с той, однако, оговоркой, что он, действительно, как и большинство германских авторов, считал явившимися на собрание только тех, членов, которые участвуют в голосовании, но ничего при этом не говорил собственно о способности к принятию решения, хотя на него и ссылается А.ф.Тур. О принимающих участие в заседании правления говорит п.6 ст.147 ЖК РФ. Именно по «принявшим участие» в собрании, а не по присутствующим определяется кворум общего собрания акционеров. Однако в данном случае, как уже было указано, речь идет не о фактическом участии, но о регистрации (за исключением тех случаев, когда акционер вместо того, чтобы присутствовать лично, направляет бюллетень).

178 См. об этом подробнее в § 2 главы 2 настоящей главы.

179 Возможно, по всей видимости, применение п.3 ст.53 ГК РФ. Так же должен квалифицироваться тот случай, когда лицо намеренно покидает заседание органа, выражая свое нежелание участвовать в рассмотрении вопроса. Оставление заседания по иным причинам, видимо, должно влечь за собой уменьшение числа лиц, учитываемых при определении кворума, если иное прямо не предусмотрено законом (в частности, когда кворум определяется по записям о регистрации участвующих).

180 Сюда, как указывалось, относятся случаи владения хозяйственными обществами собственными долями или акциями.

181 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.11.2005 № 8038/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006 № 4.

182 В соответствии с п.2 ст.58 Закона об АО отдельное определение кворума для принятия решения по вопросам требуется только тогда, когда голосование по этим вопросам осуществляется разным составом голосующих.

183 Несколько иной подход предлагает со ссылками на источники И.Бальтцер: «Однократное определение способности к принятию решения для начала собрания, в котором принимается несколько решений, удовлетворительно … во всяком случае, пока затрагивающие способность к принятию решения обстоятельства не проявятся в ходе собрания; если такие обстоятельства наступают или возникает сомнение в способности к принятию решения, то его определение, относящееся к конкретному голосованию, является необходимым» (Baltzer J. A.a.O. S.82).

184 п.1 ст.58 Закона об АО; абз.1 п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах; абз.1 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.1 ст.117, п.3 и 4 ст.146, п.6 ст.147 ЖК РФ.

185 Так, напр., п.8 ст.37 Закона об ООО; абз.4 п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах (при принятии решения о преобразовании кооператива в хозяйственное товарищество или общество); п.4 ст.146 ЖК РФ (по вопросам, принимаемым общим собранием товарищества собственников жилья большинством в 2/3 голосов).

186 Белов В.А. Указ. соч. С.821.

187 Например, если решение должно быть принято простым большинством голосов от общего числа голосов органом, состоящим из десяти членов, каждый из которых имеет по одному голосу, то кворум в данном случае будет составлять шесть членов органа. При меньшем числе орган будет неспособен принять решение. Такой подход, в частности, у Baltzer J. A.a.O. S.83-84.

188 Baltzer J. A.a.O. S.84. См. также литературу в сноске 170. Так, если из ста членов органа присутствует только один, а решение должно быть принято единогласно присутствующими членами, то решение будет считаться принятым надлежащим образом, если за него проголосовал данный единственный присутствующий член органа. Здесь же стоит отметить, что тот же И.Бальтцер, касаясь в этом отношении проблемы «случайных решений» и «миноризации органа», с позиции обеспечения единства воли юридического лица все-таки сомневается в абсолютной правильности такого подхода (Ibid. S.89-91).

189 Суворов Н.С. Указ. соч. С.184; Baltzer J. A.a.O. S.73-77; v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.706-707.

190 v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.706.

191 Baltzer J. A.a.O. S.75-76.

192 См. главу 2 настоящей работы.

193 П.24 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19.

194 См. также Маковская А.А. Указ. соч. С.355-356.

195 Baltzer J. A.a.O. S.73-77.

196 Это несколько грубая передача мыслей самого ученого: он говорит не столько о голосовании, сколько о принятии решения („Beschlußfassung“), которое включает в себя помимо собственно голосования также установление его результата путем подсчета голосов и их оценки с точки зрения действительности („Stimmauswertung“). Однако существенным для И.Бальтцера является другое: в голосовании, по мысли ученого, должно осуществляться именно осознанное взаимодействие членов органа с целью достичь решения как основания действия множества лиц. В этом отношении принятие решения как форма в узком смысле слова должно отличаться от случайного выражения мнений членами органа по какому-то вопросу. Вместе с тем, представляется, что черту между «случайным» и «осознанным» выражением мнения провести достаточно сложно. По меньшей мере, это не должно оказывать влияние на действительность решения.

197 Baltzer J. A.a.O. S. 97-101, 125. По сути, также Hüffer U. A.a.O. S.725; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff; Renkl G. Der Gesellschafterbeschluß. Stuttgart, 1982. S.76-77; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435, 438-439; Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1372-1379.

198 Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.42 и далее.

199 Это не противоречит тому факту, что решение часто принимается только большинством голосов, поскольку, как было указано, в этом случае содержательное единство воли юридического лица обеспечивается правопорядком (см. § 2 главы 1 настоящей работы).

200 Данный метод установления содержательного единства воль нескольких лиц используется, в частности, при заключении договора через классическую схему «оферта-акцепт». Использование здесь и далее сравнения процесса волеобразования юридического лица и заключения договора не должно, однако, приводить к мысли, что в настоящей работе решение отождествляется с договором, а предложение, представляемое для принятия решения, – с договорной офертой. О юридической природе решения органа юридического лица см. главу 3 настоящей работы.

201 Bruns R. Lücken in der rechtlichen Wertung des körperschaftlichen Rechtsgeschäfts? // Festschrift für F.Senn. Saarbrücken, 1954. S.139 (цит. по Baltzer J. A.a.O. S.100).

202 Baltzer J. A.a.O. S.97-103. Схему принятия решения, предложенную ученым, также воспринимает Б.С.Линдеманн (Lindemann B.S. A.a.O. S.32).

203 Может осуществляться, в частности, наблюдательным советом или исполнительным органом при формулировании предложения (абз.4, 5 п.2 ст.35 Закона об ООО; абз.5 п.5 ст.53 Закона об АО).

204 В зависимости от конкретных обстоятельств значение данной подстадии может существенно возрастать (см. § 1 настоящей главы).

205 Здесь, очевидно, прослеживается аналогия с психическими процессами («возникновение побуждения и предварительная постановка цели»), которая, как указывалось выше, должна применяться крайне осторожно (см. § 2 главы 1 настоящей работы).

206 Так, п.3 ст.47 Закона об АО предусматривает, что в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, положения закона, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров. Аналогичное правило содержит ст.39 Закона об ООО.

207 Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. Diss. Würzburg, 1937. S.1 (сам ученый говорил о содержании не решения как такового, но только отдельной подачи голоса).

208 См. Baltzer J. A.a.O. S.95, 110-111, 114-115.

209 Baltzer J. A.a.O. S.103-118; Hüffer U. A.a.O. S.556, 725; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.434; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Scholz. S.2145; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.822-823. Особенно показательно в этом отношении лаконичное определение решения органа (как юридического акта), данное К.Шмидтом: «решение [в смысле волевого содержания юридического акта – С.В.] коллективного органа относительно предложения».

210 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.82-85.

211 Ibid. S.82, 84-85.

212 Если проводить параллель с заключением договора, то в качестве альтернативного способа классической модели «оферта-акцепт» будет выступать заключение договора в ходе переговоров (см., напр., Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С.198-296).

213 П.1 ст.71 ГК РФ; § 119 Торгового уложения ФРГ // Федеративная республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005.

214 Так для наблюдательного совета (абз.1 п.3 ст.68 Закона об АО, § 108 I Закона ФРГ об акционерных обществах (см. комментарий к статье Hüffer U. A.a.O. S.556), § 52 Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью (см. комментарий к статье Zöllner W., Noack U. Kommentar zum § 52 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1588)).

215 Как пишет И.Бальтцер, при небольшом круге лиц, принимающих решение, «предложение нередко вытекает только из совместного рассмотрения проблемы и имеющихся возможностей ее решения, так что здесь предложение может рассматриваться исключительно как результат обсуждения» (Baltzer J. A.a.O. S.119). Если снова сравнивать с заключением договора, то причина отказа от классической модели состоит как раз в невозможности установления отдельных актов оферты и акцепта, что вызвано в свою очередь существенным растяжением заключения договора во времени (Кучер А.Н. Указ. соч. С.198-201). Управление юридическим лицом, напротив, требует оперативности в решении вопросов.

216 О том, что в полном товариществе процесс принятия решения осуществляется принципиально в свободной форме, см., напр., Hueck A. Das Recht der offenen Handelsgesellschaft. Berlin, 1971. S.163.

217 Baltzer J. A.a.O. S.108; Krause H. A.a.O. S.19. Более того, И.Бальтцер допускает возможность формирования предложения конклюдентными действиями, если оно недвусмысленно и непосредственно явствует из обстоятельств (когда, в частности, «из предмета и хода дискуссии выкристаллизовывается определенное разрешение проблемы») (Ibid.). Такой подход, однако, представляется сомнительным, если исходить из понимания предложения как формулировки правила поведения. Конклюдентными действиями, позволяющими только косвенно судить о содержании воли лица, формулировать правило поведения невозможно.

218 П.7 ст.37 Закона об ООО; п.6 ст.49 Закона об АО.

219 Абз.2 п.4 ст.15 Закона о производственных кооперативах.

220 П.2 ст.146 ЖК РФ.

221 Абз.5 п.4 ст.60 Закона об АО.

222 Подтверждением этого факта является, в частности, требование к форме протокола общего собрания акционеров, содержащееся в п.5.1. Постановления ФКЦБ РФ от 31.05.2002 № 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. № 31, которое предписывает указывать в протоколе общего собрания «число голосов, отданных за каждый из вариантов голосования («за», «против» и «воздержался») по каждому вопросу повестки дня общего собрания, по которому имелся кворум». Очевидно, что голосовать, высказываться «за» или «против», или «воздерживаться» можно не по поводу самого вопроса, но только по поводу способа его разрешения.

223 П.2 ст.89, абз.2 п.3 ст.98, п.2 ст.108, п.2 ст.116, п.2 ст.122 ГК РФ; п.5 ст.32, п.8-10 ст.37, ст.38, п.2 ст.44 Закона об ООО; ст.49, 68, абз.4 п.2 ст.70, абз.3 п.2 ст.71 Закона об АО; п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах; абз.2 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.1 ст.117, п.4 ст.146 ЖК РФ.

224 П.2 ст.71 ГК РФ.

225 Как пишет В.Цёлльнер со ссылкой на Р.Брунса, « из природы вещей следует», что право голоса «является чисто диалектическим правом, которое предоставляет владельцу только возможность сказать да или нет в отношении представленного предложения» (Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13, 358; ders. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.822). См. также Schilling W. A.a.O. S.261; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.508.

226 Как указывалось выше, функция проверки такого соответствия может быть возложена на отдельные органы юридического лица.

227 Baltzer J. A.a.O. S.107.

228 Baltzer J. A.a.O. S.95, 109-111; Hüffer U. A.a.O. S.725; Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1373.

229 Winnefeld R. A.a.O. S.1053.

230 Видимо, этим можно объяснить тот факт, что российское законодательство редко закрепляет права членов органа на непосредственное представление предложения. Так, очевидно, что таким правом обладают участники хозяйственных товариществ и члены избираемых (назначаемых) органов юридического лица (наблюдательного совета, коллегиального исполнительного органа). Иначе, однако, обстоит дело в хозяйственных обществах. Так, акционерный закон недвусмысленно разводит право голосования и право представления предложения, предоставляя по общему правилу акционерам первое и лишая их второго. Как было указано, акционеры (и то, лишь обладающие определенным количеством голосующих акций (2 или 10% в зависимости от вида общего собрания и предлагаемых для рассмотрения вопросов)) имеют возможность только участвовать формировании предложения. Окончательно оно утверждается решением наблюдательного совета. Исключением из этого правила является непринятие наблюдательным советом решения о проведении внеочередного общего собрания по требованию акционеров. В этом случае все полномочия по созыву общего собрания, в том числе и по утверждению повестки дня, предоставляются лицам, инициирующим общее собрание (п.8 ст.55 Закона об АО). Похожие правила содержат ст.35 и 36 Закона об ООО.

231 Так, в общее собрание предложение может вноситься наблюдательным советом (абз.2 п.7 ст.53, абз.5 п.1 ст.54 Закона об АО) и исполнительным органом (п.2 ст.35 Закона об ООО), в наблюдательный совет исполнительным органом (так, можно предположить, что исполнительный орган АО, имея право созыва наблюдательного совета (п.1 ст.68 Закона об АО), может представлять ему на рассмотрение ставший причиной созыва вопрос и формулировку его решения), в исполнительный орган наблюдательным советом (п.2 ст.35 Закона об ООО; абз.2 и 3 п.3 ст.15 Закона о производственных кооперативах).

232 Например, ревизионная комиссия (ст.35 Закона об ООО; ст.55 Закона об АО).

233 Например, аудитор (ст.35 Закона об ООО; ст.55 Закона об АО).

234 См. § 3 главы 1 настоящей работы.

235 Представление юридическим лицом предложения для принятия решения и тем самым образования его воли автоматически исключило бы необходимость такого решения, поскольку воля юридического лица относительно разрешения конкретной проблемы тем самым уже была бы сформирована и выражена. По этой же самой причине субъектом предложения не может быть сам коллективный орган, принимающий решение. Вносить предложение могут только его отдельные члены (Baltzer J. A.a.O. S.112).

236 Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13.

237 Baltzer J. A.a.O. S.115-118.

238 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.82-85. В.Цёлльнер говорит об отсутствии важности у вопроса о юридическом значении предложения, по меньшей мере, для юридической оценки подачи голоса (Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13, 358-359).

239 Ibid. S.85.

240 Krause H. A.a.O. S.19, 29-30, 59-62.

241 Baltzer J. A.a.O. S.118-125, Lindemann B.S. A.a.O.S.32.

242 Baltzer J. A.a.O. S.120.

243 Таковым, видимо, можно считать закрепляемое п.3 ст.32 Закона об ООО за членами наблюдательного совета и исполнительного органа «право совещательного голоса». См. также, напр., § 59 III, 79a III Закона ФРГ о производственных и хозяйственных кооперативах.

244 Baltzer J. A.a.O. S.122, 124-125.

245 Baltzer J. A.a.O. S.121; Jüdel G. Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften. Leipzig, 1933. S.26. А.ф.Тур считает данное требование спорным. По меньшей мере, по его мнению, ограничение для меньшинства возможности излагать свою точку зрения не влечет недействительность решения (v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.233). Непосредственно закрепляет за всеми участниками право принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня абз.2 п.1 ст.32 Закона об ООО.

246 ст.38 Закона об ООО; ст.50 Закона об АО; п.6 ст.146 ЖК РФ. Данная возможность, очевидно, существует в хозяйственных товариществах, где вопросы внутренней организации отданы на усмотрение товарищей.

247 Ломакин Д.В. Указ. соч. С.152-154; Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.25; Baltzer J. A.a.O. S.130-131; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.821-822.

248 Baltzer J. A.a.O. S.101, 125. Термины «принятие решения» и «голосование» иногда используются как синонимы: Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1368. По сути, также Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.871-873.

249 См. § 3 главы 1 настоящей работы.

250 См. сноску 241.

251 Baltzer J. A.a.O. S.132; Herzfelder F. Stimmrecht und Interessenkollision bei den Personenverbänden des deutschen Reichsprivatrechts. München, 1927. S.150; Jüdel G. A.a.O. S.71; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.58; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.364.

252 Baltzer J. A.a.O. S.132, 150.

253 Косвенно это подтверждается российским законодательством, запрещающим передачу права голоса членами наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа хозяйственных обществ (п.5 ст.32 Закона об ООО; абз.2 п.3 ст.68, абз.4 п.2 ст.70 Закона об АО). Данные нормы должны толковаться расширительно в смысле не только запрета на передачу права, но и запрета на передачу его осуществления другому лицу.

254 На этот признак указывается при характеристике членства в обществах BGB (Hadding W. Kommentar zum § 38 BGB // Soergel. S.343; Larenz/Wolf. A.a.O. S.200; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.255; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.548), которые, однако, рассматриваются как прототип всех корпоративно организованных обществ, в том числе, и объединений капиталов (Lehmann/Dietz. A.a.O. S.6, 8).

255 Суханов Е.А. Юридическая личность коммерческих организаций. С.272. По мнению А.Хюка, запрет на осуществление права голоса через сделочного представителя в полном товариществе может знать исключения, в частности, когда это прямо предусмотрено товарищеским договором (Hueck A. A.a.O. S.165).

256 Baltzer J. A.a.O. S.132; Hueck A. A.a.O. S.166; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.37.

257 Гражданское законодательство устанавливает, что физическое лицо может быть участником хозяйственного товарищества только при наличии статуса индивидуального предпринимателя (п.1 ст.23, п.1 ст.69 ГК РФ), т.е., как минимум, при достижении 16-летнего возраста (абз.1 п.1 ст.27 ГК РФ). Такие несовершеннолетние лица осуществляют предпринимательскую деятельность самостоятельно, но с письменного согласия своих законных представителей. Однако выдача такого письменного согласия не является представительством (см. Ем В.С. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.545). Более того, исходя из дословного текста ст.27 ГК РФ, можно предположить, что данное согласие требуется только на занятие предпринимательской деятельностью в общем, но не на совершение конкретных сделок в рамках этой деятельности. Поэтому, если законные представители дали письменное согласие, скажем, на вступление несовершеннолетнего в хозяйственное товарищество, то согласия на другие действия, осуществляемые им в рамках товарищества, в том числе и на подачу голоса по конкретному вопросу, уже не требуется.

258 Абз.2 п.2 ст.37 Закона об ООО; абз.1 п.1 ст.57 Закона об АО; § 47 Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью (см. комментарий к статье – Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1384-1387); § 134 III Закона ФРГ об акционерных обществах.

259 Надо отметить, что норма § 38 BGB, запрещающая представительство при осуществлении права голоса в обществах BGB, имеет диспозитивный характер (§ 40 BGB).

260 Baltzer J. A.a.O. S.134; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.16; Hueck A. A.a.O. S.163; Jüdel G. A.a.O. S.25; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.732; Wiedemann H. A.a.O. S.177.

261 Возможность, а иногда и обязательность письменного голосования прямо предусматривает ст.60 Закона об АО. См. также Baltzer J. Ibid.; Bohn M. Ibid.; Krause H. A.a.O. S.22, 28; Reuter D. Ibid; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.508.

262 Открытая форма голосования установлена диспозитивно п.10 ст.37 Закона об ООО. П.5 ст.15 Закона о производственных кооперативах устанавливает, что порядок голосования (открытое или тайное) определяется общим собранием членов кооператива. См. также Baltzer J. Ibid.; Bohn M. Ibid. S.52, 95; Krause H. Ibid. S.22, 28, 32; Reuter D. Ibid.

263 Не поименное голосование отличается от тайного тем, что при последнем невозможно установить субъекта, от которого исходила подача голоса (Baltzer J. Ibid.).

264 ст.38 Закона об ООО; ст.50 Закона об АО; п.6 ст.146 ЖК РФ. См. также Baltzer J. Ibid.; Bohn M. Ibid. S.15-16.

265 Baltzer J. Ibid. S.147, 148-150; Bohn M. Ibid. S.16; Krause H. Ibid. S.28.

266 Wiedemann H. A.a.O. S.177; Zöllner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1499-1500.

267 Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.1; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.822; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13, 358.

268 Baltzer J. A.a.O. S.131, 137-139, 145-146, 164-167. Абз.6 п.4 ст.60 Закона об АО прямо называет «воздержание» вариантом голосования.

269 Baltzer J. Ibid.

270 Baltzer J. Ibid.; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S.726; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. Heidelberg, 2006. S.442; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.734; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.167-168.

271 Критика этой точки зрения, напр., у Weick G. Ibid.

272 В литературе воздержание обычно не причисляется к «поданным голосам» (голосам «да» и «нет»): Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S. 725-726; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1586; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.734; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.167-168; Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1376).

273 Такой аргумент для критики представленной точки зрения, как видно, необоснованно использует И.Бальтцер (Baltzer J. A.a.O. S.137-138).

274 См. § 3 главы 1 настоящей работы.

275 Противоположной точки зрения, как помним, придерживается И.Бальтцер. Поскольку воздержание рассматривается ученым как участие в голосовании, то воздержавшиеся также учитываются им и при определении кворума.

276 Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.734; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.168; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824. Причина такого толкования объясняется стремлением исключить «воздержание» из числа голосов, определяющих результат голосования. Т.к. BGB говорит о том, что решение принимается «большинством присутствующих», господствующее мнение рассматривает поэтому воздержавшихся как отсутствующих.

277 Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S.726; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1586; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873; Medicus D. A.a.O. S.442; Oertmann P. A.a.O. S.128; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.168; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S. 824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1376.

278 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2007 № А70-9586/2006.

279 Иного мнения, видимо, придерживается И.Бальтцер, который, приводя примеры подачи голоса посредством молчания, особенно не оговаривает условия, при которых это возможно. В качестве примеров называются, в частности, случаи, когда председатель объявляет, что переходит к следующему пункту повестки дня, поскольку возражений по предыдущему нет, или когда голосуют только те, кто «против» и «воздержался», остальные же присутствующие считаются принявшими предложение (Baltzer J. A.a.O. S.149). Очевидно, что в особенности в последней ситуации возможны злоупотребления, поскольку принявшими предложение считаются, в том числе, те, кто вообще не хотел участвовать в голосовании, а также нерешительные члены органа либо те, кто находится в зависимости от лица, представляющего предложение (см. Ibid. S.135).

280 Baltzer J. A.a.O. S.155-156 с той, однако, оговоркой, что отношение должно определяться между тремя группами голосов, поскольку, по мысли ученого, воздержание является самостоятельной разновидностью подачи голоса. См. также: Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S. 824-830.

281 «Результат решения – одобрение или отклонение представленного к голосованию предложения – представляет собой правовое следствие из результата голосования» (Zöllner W. Ibid. S.826. См. также Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.301; Hüffer U. A.a.O. S.694, 728).

282 Акционерный закон императивно предписывает создание счетной комиссии для акционерных обществ с числом акционеров – владельцев голосующих акций общества более ста (абз.1 п.1 ст.56 Закона об АО).

283 Hüffer U. A.a.O. S.728; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S. 824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1375-1376.

284 Baltzer J. A.a.O. S.161-164; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824-826.

285 Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S.726; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1586; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.168; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.360-361.

286 В акционерных обществах обязанность проверки полномочности голосующего прямо возлагается на счетную комиссию (п.4 ст.56 Закона об АО). См. также сноску 249.

287 «При голосовании, осуществляемом бюллетенями для голосования, засчитываются голоса по тем вопросам, по которым голосующим оставлен только один из возможных вариантов голосования. Бюллетени для голосования, заполненные с нарушением вышеуказанного требования, признаются недействительными, и голоса по содержащимся в них вопросам не подсчитываются» (абз.1 ст.61 Закона об АО).

288 Основаниями недействительности подачи голоса, исходя из ее юридической природы как волеизъявления (см. § 2 главы 3 настоящей работы), являются предусмотренные законом для сделок основания недействительности (нарушение предусмотренной законом формы, пороки воли и т.д.). В.Цёлльнер считает допустимым не принимать во внимание даже подачу голоса, совершенную при злоупотреблении правом (Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824-825). Учитывая, что такое допущение может повлечь за собой злоупотребления уже со стороны лица, осуществляющего подсчет голосов, надо, однако, отметить, что законодательных препятствий для исключения из подсчета подачи голоса, совершенной со злоупотреблением, нет.

289 Baltzer J. A.a.O. S.156; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.826. См. также Hüffer U. A.a.O. S.726.

290 Bartholomeyczik H. Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). Bd. 144. 1938. S:318; ders. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.23-24; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.16-17; Hueck A. A.a.O. S.181-182; Hüffer U. A.a.O. S.724-725; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1585; Lindemann B.S. A.a.O. S. 35-36; Renkl G. A.a.O. S.107; Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Scholz. S.2145, 2151. Ulmer P. Gesellschafterbeschlüsse in Personengesellschaften. Zur Bindung der Gesellschafter an ihre Stimmabgabe // Festschrift für H.Niederländer. Heidelberg, 1991. S.419-420; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.823; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.361, 374; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1368, 1376.

291 Schmidt K. Ibid.

292 Практика рассмотрения коммерческих споров. Вып. 1 (автор комментария – Маковская А.А.). М., 2007. С.19-20.

293 «Отклонение предложения также является образованием коллективной воли из нескольких отдельных воль и тем самым решением» (Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.823, ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.361-362).

294 Данный термин ученый употребляет, в частности, при характеристике точки зрения И.Бальтцера, отрицающего такое значение за «негативным решением» (Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1368).

295 Г.Хоррвитц ошибочно полагает, что в таком случае решение вообще отсутствует (Horrwitz H. Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Berlin, 1913. S.78-79).

296 Winnefeld R. A.a.O. S.1053-1055.

297 См. § 2 главы 3 настоящей работы.

298 Baltzer J. A.a.O. S.157-158, 176-178.

299 Ibid. S.85, 95.

300 Ibid. S.95, 110, 114-115, 128, 157, 171-172.

301 См. § 2 главы 1 настоящей работы.

302 Ibid. S.95, 110.

303 Это, конечно, не означает, как указывалось ранее, что отклонение «негативным» образом составленного предложения влечет за собой позитивное регулирование.

304 Baltzer J. A.a.O. S.156.

305 Baltzer J. A.a.O. S.125-126, 158. См. § 3 главы 1 настоящей работы.

306 П.23 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14; п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19.

307 Ломакин Д.В. Указ. соч. С.156; Маковская А.А. Указ. соч. С.352; Степанов Д.И. Ничтожность решений общих собраний акционеров // Корпоративный юрист. 2005. № 1. С.30; Coing H. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. 11. Aufl. Bd. I. Allgemeiner Teil. Berlin, 1957. S.276; Düringer-Hachenburg. Das Handelsgesetzbuch. Bd. II (1). 3. Aufl. (erläutert von K.Geiler). Berlin-Leipzig, 1932. S.162; Geiler K. Kommentar zum § 709 BGB (bearbeitet von E.Keßler) // Staudinger. 10./11. Aufl. Bd. II (4 (1)). Berlin, 1975. S.2196-2197. См. также Baltzer J. A.a.O. S.157; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.360-361.

308 Baltzer J. A.a.O. S.157-158; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.360-361.

309 Baltzer J. A.a.O. S.160.

310 Акционерный закон устанавливает, что по общему правилу общее собрание акционеров принимает решения большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании (абз.1 п.2, п.4 ст.49). Одновременно по участвующим в собрании определяется кворум (п.1 ст.58). Аналогичные правила установлены для производственных кооперативов (п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах), некоммерческих организаций (п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях), жилищных кооперативов (п.1 ст.117 ЖК РФ) и товариществ собственников жилья (п.3 и 4 ст.146 ЖК РФ). Не являются исключениями и те случаи, когда в предписании количество положительных голосов определяется по количеству всех голосов участников юридического лица (п.8 ст.37 Закона об ООО; абз.4 п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах, абз.2 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.4 ст.146 ЖК РФ), поскольку, как было указано выше (см. § 3 главы 1 настоящей работы), такие предписания одновременно определяют кворум.

311 П.1 ст.71 ГК РФ; абз.1 и 3 п.2 ст.8, абз.1 и 3 п.2 ст.9, п.3 ст.14, абз.1 п.2 ст.15, абз.1 п.2 ст.19 и т.д. Закона об ООО; абз.2 п.1 ст.20, абз.3 п.2 ст.28, абз.3 п.2 ст.33, абз.1 п.2 ст.79 Закона об АО; абз.1 п.5 ст.17 Закона о некоммерческих организациях.

312 Напр., абз.1 п.1 ст.11, абз.4 п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах; абз.2 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях.

313 Иной подход, как указывалось, используется в германской доктрине (см. сноску 186).

314 Baltzer J. A.a.O. S.160.

315 Эннекцерус Л. Указ. соч. С.383; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S.726; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1586; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873; Oertmann P. A.a.O. S.128; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.733, 734; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S. 509; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.168; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1376.

316 Прямо привязывает к этому критерию способность к принятию решения, пожалуй, только А.ф.Тур (v. Tuhr A. Ibid.).

317 Поэтому если все «присутствующие» члены органа воздержались, то решение вообще отсутствует (Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.361).

318 Приведем пример. Пусть общее количество членов органа составляет 10 человек. При принятии решения 2 голосуют «за», 1 – «против» и 7 воздержались. При принципе простого большинства предложение будет одобрено.

319 Baltzer J. A.a.O. S.137, 166-167; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824. Пусть в нашем примере будет действовать принцип абсолютного большинства. В этом случае предложение не будет одобрено, поскольку для этого необходимо не 2, а 6 (более половины от 10 «присутствующих») голосов «за».

320К противоположному результату приходит И.Бальтцер, для которого, как указывалось выше, воздержание является разновидностью голоса и должно учитываться при голосовании (Baltzer J. A.a.O. S.137, 166-167).

321 Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300.

322 См., напр., Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.304.

323 Baltzer J. A.a.O. S.137, 166.

324 Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.301; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.823; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1376. Как пишет В.Цёлльнер, это целесообразно только для корпораций с двумя участниками, обладающими одинаковым количеством голосов.

325 Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006. С.381, 434.

326 Там же. С.434-435.

327 Таль Л.С. Указ. соч. С.433-438; Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.218.

328 Таль Л.С. Указ. соч. С.424.

329 Meyer-Cording U. Die Rechtsnormen. Tübingen, 1971. S.8.

330 Meyer-Cording U. A.a.O. S.9. См. также Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.243-244.

331 Этот период господства «союзного права» характеризуется отсутствием в целом четких границ между частным и публичным правом, субъективным и объективным правом, сделкой и актом нормотворчества. Объективное право растворялось в субъективных правах; правовые отношения создавались законом в форме привилегий, в то время как для образования закона, напротив, использовалась форма договора (Meyer-Cording U. A.a.O. S.9).

332 Таль Л.С. Указ. соч. С.426.

333 Meyer-Cording U. A.a.O. S.11.

334 Ibid. A.a.O. S.14-15.

335 Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.218; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.76-77; Wiedemann H. A.a.O. S.160-161, 163, 178-179. Среди современников германиста, признающих за организациями нормотворческую власть, называются, в частности, О.Бэр, Маурер, А.Мешлени, М.Ориу (Таль Л.С. Указ. соч. С.410-412, 430-432).

336 Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.92-93; Wiedemann H. A.a.O. S.161.

337 v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.142-159; см. также Таль Л.С. Указ. соч. С.409, 434-435; Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.218; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.77; Wiedemann H. A.a.O. S.160-161, 163.

338 v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.720. Интересно, что подобная классификация решений встречается у некоторых современных авторов, придерживающихся, однако, противоположной, сделочной, теории. Так, например, И.Бальтцер, признающий за решением характер сделки, в зависимости от той сферы деятельности, к которой относится предмет принимаемого решения, выделяет решения по осуществлению нормотворчества (Normsetzung), управления (Verwaltung) и собственной юрисдикции (Eigengerichtsbarkeit) (Baltzer J. A.a.O. S.172).

339 v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.26-33. См. также Суворов Н.С. Указ. соч. С.104-105, 145-148. Надо отметить, что в германской цивилистике эта классификация встретила неоднозначную оценку. Так, М.Бон с соответствующими ссылками, в частности, на Г.Бартоломейчика, Э.Бродманна, К.Виланда, К.Гайлера, Ф.Клаузинга, И.Колера, Рута, Ф.Хека, Г.Файне, характеризует ее как преобладающую в литературе (Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.11-12). Против этой классификации выступили А.Манигк, Р.Мюллер-Эрцбах, К.Хайнсхаймер, Л.Эннекцерус (Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 127; Bohn M. Ibid. S.12-13). Не встречается она и в современной германской литературе.

340 Л.С.Таль следующим образом описывает учение О.ф.Гирке о социальном праве: «К типу социального права принадлежат государственное и все остальное публичное право, а также отнесенный к частному праву внутренний порядок жизни частных союзов». «Для государства оно [социальное право – С.В.] представляет вид «своеобразной частноправовой власти». Союзы «пользуются автономиею, создают уставы, составляющие для данной области объективное право» (Таль Л.С. Указ. соч. С.410-411). У.Мейер-Кординг характеризует социальное право О.ф.Гирке, прежде всего, как совокупность норм, создаваемых союзом (Meyer-Cording U. A.a.O. S.46).

341 v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.486; ders. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.722-723. См. также Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.87-88, 104-105, 112, 125-126; Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.218; Wiedemann H. A.a.O. S.160-161, 178-179.

342 По мнению, В.А.Туманова, именно идеи О.ф.Гирке оказали влияние на взгляды одного из основателей этой школы, О.Эрлиха (Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С.254-255).

343 Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.219.

344 Meyer-Cording U. A.a.O. S.3.

345 Ibid. S.15.

346 Ibid. S.39-43. Ярким сторонником концепции плюрализма правопорядков является, в частности, итальянский правовед С.Романо (Cappelletti M., Merryman J.H., Perillo J.M. The Italian legal system. Stanford, 1967. P.203-204). См. также Туманов В.А. Указ. соч. С.263-271.

347 О.Эрлих категорично заявляет: «Все частное право – это право, сложившееся в союзах» (Туманов В.А. Указ. соч. С.255).

348 Ibid. S.4-5.

349 Ibid. S.41-42.

350 На такую силу действия в настоящее время претендуют также нормы международного права.

351 Ibid. S.43-49.

352 Ibid. S.46-49, 97-115.

353 Поскольку таким договором происходит подчинение лица выбранному им правопорядку, то здесь У.Мейер-Кординг проводит параллель с международным частным правом, где сторонам договора предоставляется возможность выбора права (правопорядка), применимого к их правам и обязанностям (Ibid. S.106-107).

354 Ibid. S.24.

355 Ibid. S.25-26.

356 Ibid. S.74-75, 83-84. В отличие от О.ф.Гирке У.Мейер-Кординг не ограничивает сферу «выбираемых норм» исключительно юридическими лицами. К нормам права он относит также условия тарифных соглашений, общие условия заключения торговых сделок (AGB), правила внутреннего трудового распорядка на предприятии и т.д. (Ibid. S.81-89).

357 Ibid. S.75, 102-107.

358 Ibid. S.91-92.

359 Таль Л.С. Указ. соч. С.433.

360 Там же. С.435, 436.

361 Там же. С.434, 435.

362 Там же. С.412-413, 434-435, 437.

363 Там же. С.447, 479-480.

364 Там же. С.388, 406-407.

365 Там же. С.405, 412, 435.

366 Среди них называются, в частности, Э.Р.Бирлинг, О.Бухер, Г.Кельзен, А.Манигк, А.Меркль (Meyer-Cording U. A.a.O. S.26-27). См. также Туманов В.А. Указ. соч. С.209 и далее.

367 Meyer-Cording U. A.a.O. S.26; Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Diss. Zürich, 1984. S.2.

368 Алексеев С.С. Указ. соч. С.78-79, 230-231; Архипов С.И. Понятие и юридическая природа локальных норм права // Правоведение. 1987. № 1. С.29-34; Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С.159-165; Кондратьев Р.И. Локальные нормы трудового права и материальное стимулирование. Львов, 1973. С.9 (цит. по Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.380); Самигуллин В.К. Локальные нормы и их виды // Правоведение. 1976. № 2. С.38-43; Тарасова В.А. Предмет и понятие локальных норм права // Правоведение. 1968. № 4. С.93-97.

369 Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С.298.

370 Там же. С.18.

371 Туманов В.А. Указ. соч. С.243 и далее.

372 Там же. С.209 и далее.

373 «Самым общим образом юридическая норма может быть определена в качестве исходящего от государства и охраняемого им общеобязательного (общего) правила поведения… Главная особенность юридической нормы – ее государственно-властный характер» (Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.31-32, 34).

374 Там же. С.206, 208.

375 Там же. С.202.

376 Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.234-236; Горшенев В.М. Санкционирование как вид нормотворческой деятельности органов Советского государства // Правоведение. 1959. № 1. С.11-18; Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2007. С.571.

377 М.Н.Марченко как будто разводит случай принятия совместных актов и «предварительную или последующую санкцию государства» (Марченко М.Н. Указ. соч. С.571). Вместе с тем иное основание нормотворчества советских общественных организаций, по-видимому, отсутствует. Так, С.С.Алексеев писал: «характеризуя акты общественных организаций, нужно отметить, что все эти акты – всегда акты санкционированные» (Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.234). Аналогично В.М.Горшенев рассматривает принятие совместных нормативных актов как вид санкционированного нормотворчества (Горшенев В.М. Указ. соч. С.14).

378 Горшенев В.М. Указ. соч. С.18.

379 Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.32. Ученый тут же делает оговорку: «исходит в том смысле, что оно признано государством и, следовательно, выражает государственную волю, представляет государство, опирается на его мощь». Но при такой трактовке государственной природы «негосударственного» правотворчества и обычный договор, заключаемый между гражданами, будет «исходить от государства», поскольку получает государственное признание.

380 В указанном выше учебнике по трудовому праву кроме государственных предприятий иные возможные субъекты «локального нормотворчества» даже не упоминаются, зато подчеркивается требование единства регулирования условий труда, обусловленного единством государственной собственности на орудия и средства производства (Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Указ. соч. С. 159-165).

381 Самигуллин В.К. Указ. соч. С.39.

382 Meyer-Cording U. A.a.O. S.93.

383 Cappelletti M., Merryman J.H., Perillo J.M. Op. cit. P.199, 202-203, 221.

384 Disposizioni sulla Legge in Generale, положения, предшествующие Гражданскому кодексу, однако формально не являющиеся его составной частью.

385 Афанасьев В.С. Правоустановление (правообразование и правотворчество) // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. М., 2007. 200-201; Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2008. С.399; Лазарев В.В. Источники права // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. М., 2007. С.174-177; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С.262-264; Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники, права // Общая теория государства и права. Академический курс / Отв. ред. М.Н.Марченко. 3-е изд. Т.2. М., 2007. С.283.

386 Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Отв. ред. А.М.Куренной, С.П.Маврин, Е.Б.Хохлов (автор комментария – Маврин С.П.). М., 2005. С.59-63; Дмитриева И.К. Источники трудового права // Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.М.Куренного. М., 2004. С.49-51, 55-60; Хныкин Г.В. Нормативные акты организации: субъекты и пределы действия // Законодательство. 2005. № 1. С.43-48; Он же. Особенности локального нормотворчества // Законодательство. 2005. № 4. С.42-49; Он же. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права // Законодательство. 2004. № 11. С.42-47.

387 Гаджиев Г.А. Источники предпринимательского права // Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005. С.68, 85; Губин Е.П., Лахно П.Г. Предпринимательство и предпринимательское право // Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005. С.44; Лахно П.Г. Нормативные акты акционерного общества // Хозяйство и право. 1997. № 10. С.168-170; Шиткина И.С. Источники корпоративного права // Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И.С.Шиткина. М., 2007. С.39, 45-52; Она же. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1997.

388 См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. М., 2003. С.48, 61.

389 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2008. С.69 и далее, 146; Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2007. С.87-90, 569-573; Мицкевич А.В. Нормы права // Общая теория государства и права. Академический курс / Отв. ред. М.Н.Марченко. 3-е изд. Т.2. М., 2007. С.555-557. По сути, также: Венгеров А.Б. Указ. соч. С.417 и далее («норма права – это общеобязательное правило (веление), установленное или признанное государством», «норма права – это общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания» и др.). Даже в указанном выше учебнике под редакцией В.В.Лазарева, в котором, по утверждению авторов, отстаивается «интегративный подход к пониманию права», в качестве обязательных признаков нормы указываются признание ее государством и действие независимо от воли и желания участников общественных отношений (Лазарев В.В. Нормы права // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. М., 2007. С.185-186). Последний признак автоматически исключает решение органа юридического лица из числа источников права, поскольку оно приобретает действие в отношении любого лица только при условии согласия последнего (что особенно подчеркивает У.Мейер-Кординг). Действием, независимым от воли адресатов, обладает только государственная норма.

390 Так, например, С.П.Маврин, описывая «локальные нормативные акты» в трудовом праве, делает замечание, что «источником нормотворческих полномочий частнохозяйствующего работодателя выступают не государственная или муниципальная власть, а его экономическая власть, проистекающая из факта правомерного обладания всеми факторами производства, включая труд» (Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. С.61).

391 Так, Г.В.Хныкин, с одной стороны, для ознакомления с анализом нормативной власти работодателя отсылает к Л.С.Талю (Хныкин Г.В. Нормативные акты организации: субъекты и пределы действия. С.46), для которого, как указывалось выше, такая власть обладает самостоятельностью по отношению к государству, а с другой стороны, говорит о непосредственном и опосредованном выражении государственной воли в «локальных нормативных актах» и о санкционировании их государством (Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.43, 46).

392 Некоторые авторы вообще не видят здесь какой бы то ни было проблемы и сознательно обходят ее стороной: «Как уже указывалось выше, учение о локальных нормативных актах было довольно основательно разработано еще в советской литературе [«выше» – т.е. в сноске на той же странице на «советскую цивилистику» без указания каких бы то ни было работ – С.В.]. Это обстоятельство освобождает нас от детального анализа признаков локальных нормативных актов с целью выяснения вопроса о том, охватываются ли ими решения о формировании воли юридического лица, и позволяют ограничиться лишь простой констатацией факта: да, несомненно, охватываются» (Тарасенко Ю.А. Юридическое лицо: Проблема производной личности // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А.Белова. М., 2007. С.291-292). Автор не только не задается вопросом, как возможно и возможно ли в вообще такое «локальное нормотворчество». Он рассматривает утверждение «решение органа юридического лица – локальный нормативный акт» как аксиому, для использования которой достаточно ссылки на советскую литературу (одновременно мельком автор указывает на внутреннее противоречие понятия «локальный нормативный акт», поскольку «нормативность предполагает (по крайней мере, в доктрине советского и российского права) всеобщность». Жаль, что и на этот раз «доктрина советского права», по сути, опровергающая «советскую литературу», в которой «учение о локальных нормативных актах было довольно основательно разработано», остается безымянной).

393 Марченко М.Н. Правовой договор как источник права // Общая теория государства и права. Академический курс / Отв. ред. М.Н.Марченко. 3-е изд. Т.2. М., 2007. С.372-373.

394 Там же. С.376.

395 Марченко М.Н. Источники права. С.263.

396 Разумеется, этим никоим образом не затрагивается проблема государственного санкционирования обычая. Здесь, как представляется, используются различные юридические техники: в одном случае – наделение общественной организации полномочием на нормотворчество, реализуемым, в том числе, путем принятия актов с заранее не определенным содержанием, в другом – признание источником права конкретного правила поведения. Примечательно, что С.С.Алексеев именно санкционирование обычая отнес к «санкционирующему правотворческому решению государственного органа», которое, по его мнению, необходимо отличать от прямого правотворчества, т.е. от принятия нормативных актов (Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.204).

397 Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. №1. Ч.1. Ст.3 (с послед. изм. и доп.). См., напр., ст.8 кодекса.

398 Марченко М.Н. Источники права. С.262-264.

399 Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.381.

400 Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.48.

401 Тарасенко Ю.А. Указ. соч. С.293.

402 Одновременно автор утверждает, что «в данном случае необходимо учитывать ст.6 ГК РФ о применении гражданского законодательства по аналогии» (там же). В чем заключается такой «учет», какие нормы ГК РФ нужно применять по аналогии и, наконец, какая связь между аналогией закона и ст.8 ГК РФ, неясно.

Аналогичная ошибка у И.С.Шиткиной, которая со ссылкой на ст.8 ГК РФ называет среди источников корпоративного права акты государственных органов и органов местного самоуправления, решение суда и договор (надо отдать должное автору, что ссылку на статью ГК РФ, в которой бы в качестве источника корпоративного права указывался «локальный нормативный акт», она не дала) (Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.38-39). Почему за рамками рассмотрения при этом остались другие названные в статье юридические факты (односторонние сделки, деликты, юридические поступки и т.д.), совершенно не понятно.

403 «Главное же и очевидное их отличие от нормативных актов состоит в том, что такие «локальные акты», как и гражданско-правовые договоры, не являются актами публичной (законодательной) власти и не санкционированы в этом качестве органами государства, имеющими компетенцию по изданию нормативных актов, а приняты самими участниками гражданских правоотношений» (Суханов Е.А. Источники гражданского права // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.83).

404 Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.39.

405 Губин Е.П. Государственное регулирование и контроль в сфере предпринимательской деятельности // Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005. С.400.

406 Губин Е.П., Лахно П.Г. Указ. соч. С.20.

407 Шиткина И.С. Место корпоративного права в системе права // Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И.С.Шиткина. М., 2007. С.55-61.

408 Губин Е.П., Лахно П.Г. Указ. соч. С.50.

409 Там же. С.51.

410 Там же. С.60.

411 Суханов Е.А. Гражданское право как частное право // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.24.

412 См.: Иоффе О.С., Красавчиков О.А. О критике науки и научности критики // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003; Суханов Е.А., Маковский А.Л. Еще раз о хозяйственном праве, текущем моменте и об ошибках т.Мамутова // Суханов Е.А. Гражданское право России – частное право. Если говорить непосредственно об отнесении корпоративных отношений к предмету «предпринимательского права», то вся аргументация, по сути, сводится к вышеуказанному «на наш взгляд». Так, приводится довод о том, что корпоративные права, являясь неимущественными, могут отчуждаться, что де не позволяет отнести их к предмету гражданского права (личным неимущественным отношениям) (Губин Е.П., Лахно П.Г. Указ. соч. С.50). Не говоря о том, что у «предпринимателей» где-то затерялись имущественные корпоративные права (на каком основании они относятся к предмету «предпринимательского права»?), что само деление корпоративных прав на имущественные и неимущественные не является «общепризнанным», как это утверждают Е.П.Губин и П.Г.Лахно (см., напр., Козлова Н.В. Указ. соч. С.119-120, 158; Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С.9, 27 и далее; Суханов Е.А. Гражданское право как отрасль права // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.41), и что, наконец, существуют цивилистические работы (см., напр., Ломакин Д.В. Корпоративные отношения и предмет гражданско-правового регулирования // Законодательство. 2004. № 5, 6; Красавчиков О.А. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права (серия «Классика российской цивилистики»). Т.1. М., 2005. С.41-44), где утверждается, что в структуру предмета гражданского права входят неимущественные отношения, отличные от оформляемых неотчуждаемыми правами личных неимущественных отношений, каким образом из одного только факта отчуждаемости права можно сделать вывод о том, что оно оформляет отношение, регулируемое с помощью публично-правового метода, метода власти и подчинения (причем, власть эта исходит от государства), совершенно не ясно. Сентенция аналогичного порядка: ярким примером «диалектического взаимодействия» публичного и частного, как оказывается, является решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью об одобрении крупной сделки, которое «никак нельзя отнести к частноправовым средствам регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, поскольку предполагает совершение управленческого действия» (там же. С.59). Да, предполагает совершение действия. Да, можно сказать, «управленческого». Но причем здесь публично-правовой метод?! В другой работе, со ссылкой на цивилистов, приводятся уже более качественные доказательства наличия отношений власти и подчинения в корпорациях (Шиткина И.С. Место корпоративного права в системе права. С.59-61). Хотя и они являются спорными, из них опять-таки никоим образом не следует, что при регулировании корпоративных отношений используется публично-правовой метод.

413 «Государственное регулирование экономики – деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной экономической политики» (Губин Е.П. Указ. соч. С.395).

414 К счастью, некоторые авторы из «школы предпринимательского права» все же это признают (хотя и в не совсем точных формулировках): «В условиях, когда государство являлось собственником предприятия, оно дозволяло урегулировать отношения, связанные с реализацией принадлежащих ему прав собственника, предприятию, делегируя ему часть своих прав. Совершенно иная трактовка сущности локального правового регулирования вытекает из роли и места государства в рыночной экономике. Только собственник вправе устанавливать порядок реализации своих имущественных прав, а государство определяет пределы усмотрения и общие правила формирования воли собственника – субъекта предпринимательской деятельности» (Шиткина И.С. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами. С.34).

415 Относительно проблемы юридической природы договора М.Н.Марченко пишет: «Что же касается попыток представления индивидуальных, в частности, гражданско-правовых, договоров в виде источников права, а содержащихся в них норм – в образе правовых норм, которые, как очевидно, не могут быть успешно осуществлены в пределах существующих юридических категорий и понятий и в рамках традиционного позитивистского представления о праве, то для их успешного осуществления требуется, по-видимому, иная методологическая основа и принципиально иное понимание того, что есть «право», а вместе с ним – «правовое» применительно к актам, нормам и пр., а что не является таковым» (Марченко М.Н. Правовой договор как источник права. С.373).

416 Как пишет Г.Видеманн, закреплением на уровне конституции свободы объединений нормативная теория О.ф.Гирке достигла своей цели. Задача настоящего времени скорее противоположная – противостоять чрезмерному расширению влияния промежуточных властей (Wiedemann H. A.a.O. S.161).

417 Об этом см., в частности, Третьяков С.В. Указ. соч. С.252-256; Туманов В.А. Указ. соч. С.209 и далее. В настоящее время нормативная теория сделки поддерживается, в частности, Д.О.Тузовым (Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. С.26-38).

418 Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М., 1981. С.49-50; Он же. Общая теория права. Т.2. С.31-34, 46, 48; Архипов С.И. Указ. соч. С.29; Кондратьев Р.И. Локальные нормы трудового права и материальное стимулирование. Львов, 1973. С.9 (цит. по Козлова Н.В. Указ. соч. С.380); Лазарев В.В. Нормы права. С.185-186; Марченко М.Н. Теория государства и права. С.569-570; Мицкевич А.В. Нормы права. С.555-558; Таль Л.С. Указ. соч. С.405, 435; Тарасова В.А. Указ. соч. С.93; Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.43-44; Meyer-Cording U. A.a.O. S.24-26; Wiedemann H. A.a.O. S.161-163.

419 Г.В.Цепов однозначно отрицает наличие данного признака за уставом и внутренними документами акционерного общества: «Круг лиц, в отношении которых действуют указанные акты, всегда конкретен» (Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006. С.31).

420 Кондратьев Р.И. Указ. соч. С.9 (цит. по Козлова Н.В. Указ. соч. С.380).

421 См. Суханов Е.А. Гражданско-правовой договор // Гражданское право: Учебник. Т.3 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2006. С.182-184.

422 Белов В.А. Указ. соч. С.322.

423 Не случайно, термины «учредительный договор» и «устав» в § 2 Закона ФРГ об акционерных обществах используются как синонимы (см. также Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.219).

424 Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.220.

425 Meyer-Cording U. A.a.O. S.29.

426 Wiedemann H. A.a.O. S.162-163.

427 Надо отметить, что и в германской литературе учение о «двойном качестве» устава критикуется некоторыми авторами (Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.220).

428 Марченко М.Н. Теория государства и права. С.570; Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.43. Хотя М.Н.Марченко в отношении «локальных нормативных актов» скорее отрицает данный признак, поскольку, по его мнению, для этих актов свойственно «выступление в качестве прямого, непосредственного действия, не предполагающего, как правило, издания на их основе и в их развитие каких-либо иных локальных правовых актов» (Марченко М.Н. Источники права. С.263).

429 Белов В.А. Указ. соч. С.322.

430 Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.221. Характеристика устава как организационного договора является распространенной в германской литературе (см., напр., Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.76-77; Wiedemann H. A.a.O. S.159).

431 См.: Дубовицкая Е.А. Применение норм о недействительности сделок к хозяйственным обществам и товариществам (сравнительно-правовой анализ) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 7.

432 См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под ред. В.А.Белова (автор комментария – Тарасенко Ю.А.). М., 2008. С.131-132; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.04.2007 № 13104/06 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 7 (в котором утверждается, что в основе устава лежит соглашение учредителей гражданско-правового характера).

433 Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.43.

434 Об этом см., в частности, Bötticher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. Berlin, 1964; Wiedemann H. A.a.O. S.162. К.Шмидт, высоко оценивающий значение фигуры О.ф.Гирке в развитии права обществ, утверждает, однако, что учение германиста об особой, отличной от сделочной, социальной природе акта учреждения союза является просто мифом (Schmidt K. A.a.O. S.76).

435 Тарасова В.А. Указ. соч. С.94.

436 См., напр., Самигуллин В.К. Указ. соч. С.39.

437 Тарасова В.А. Указ. соч. С.94.

438 См. Кондратьев Р.И. Указ. соч. С.22 (цит. по Самигуллин В.К. Указ. соч. С.40).

439 Пробел в праве понимается как отсутствие правовых норм (см. Лазарев В.В. Пробелы позитивного права: понятие, установление и устранение // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. М., 2007. С.261-266).

440 Суханов Е.А. Гражданское право как частное право. С.8.

441 Лазарев В.В. Пробелы позитивного права: понятие, установление и устранение. С.268-271.

442 Так называемое «индивидуальное поднормативное регулирование» (Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.165).

443 Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.42-44.

444 Как пишет С.С.Алексеев, волевой характер – свойство любого правового акта как нормативного, так и индивидуального (Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.194).

445 Автор здесь имеет в виду лишь «множественность» субъектов «нормотворчества» в трудовом праве. Но в таком случае не нужно было включать этот признак в число признаков, «характерных для нормативного правового акта». Таковым он, очевидно, не является.

446 Нормативный правовой акт «принадлежит к специфическому типу актов – к официальным актам компетентных органов, выражающим волю государства. Нормативный юридический акт издается только правотворческим органом – государственным органом или (по уполномочию государства, с его санкции) общественной организацией. При этом во всех случаях он выражает волю государства. Отсюда его властность, официальность, авторитарность» (Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.202). Похожим образом – О.Э.Лейст, называющий сущностным качеством права его официальное установление и охрану государством (Лейст О.Э. Указ. соч. С.69).

447 Этот признак приводят и другие авторы. См., напр., Гальперин Л.Б. О специфике локального нормативного регулирования // Правоведение. 1971. № 5. С.37 (цит. по Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.381); Марченко М.Н. Источники права. С.263; Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.52.

448 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

449 М.Н.Марченко говорит в данном случае о «подзаконном характере» «локального правового акта» (Марченко М.Н. Источники права. С.263). Тогда нет никаких препятствий для признания такого характера и за договором: он также не может противоречить императивным нормам закона.

450 Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.52; Она же. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами. С.38.

451 С учетом изложенного выше строгое разграничение нормативной и сделочной теории подчас оказывается затруднительным, поскольку, как было показано в предыдущем параграфе, в рамках некоторых концепций нормативный и сделочный характер решения органа юридического лица не являются взаимоисключающими. Поэтому более актуальной, видимо, следует считать классификацию теорий на те, которые признают за решением характер сделки, и на те, которые отрицают таковой.

452 Baltzer J. A.a.O. S.171-178; Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft // Zeitschrift für das gesamte Handels- und Konkursrecht (ZHR). Bd. 105. 1938; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.99-100, 108-140; Bork R. A.a.O. S.163-164; Düringer-Hachenburg. A.a.O. S. 157-158; Emde R. Die Bestimmtheit von Gesellschafterbeschlüssen // Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP). 2000. 21,1. S.59-60; Esser J. Schuldrecht. 2. Aufl. Karlsruhe, 1960. S.720; Flume W. A.a.O. S.248-250; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.295-296; Heck P. Gesellschaftsbeschlüsse und Willensmängel bei der Gesellschaft des bürgerlichen Gesetzbuch // Festschrift für O.v.Gierke. Weimar, 1911. S.321 ff; Hüffer U. A.a.O. S.724; Jüdel G. A.a.O. S.14 ff; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1584-1585; Krause H. A.a.O. S.43-62; Larenz/Wolf. A.a.O. S.406-408; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.59-61; Lindemann B.S. A.a.O. S.38-41; Noack U. Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen. Berlin, 1989. S.15-17; Renkl G. A.a.O. S.76; Schilling W. A.a.O. S.261-264; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.436-438; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2144-2145; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.514-517; ders. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.232-236; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.178-179; Wiedemann H. A.a.O. S.179; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.820; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.10-11; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1369.

453 Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. № 3. С.46-55.

454 Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384-387.

455 Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.25-26.

456 См. § 1 главы 3 настоящей работы.

457 Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.446-447. См. также Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Научное наследие»). Т.2. М., 2002. С.355-357; Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925-1989. М., 2001. С.56-57; Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С.201; Bork R. A.a.O. S.40-42, 152; Larenz/Wolf. A.a.O. S.24, 393-394; Medicus D. A.a.O. S.73-78.

458 См. Krause H. A.a.O. S.14. Нужно, конечно, оговориться, что для А.Манигка, сторонника нормативистской концепции, частная автономия, реализуемая посредством сделок, является одним из источников права (см. Тузов Д.О. Указ. соч. С.26 и далее). Не случайно Л.Эннекцерус указывал на то, что использование термина «частная автономия» в отношении возможности определять содержание правоотношений «не совсем удачно, так как в данном случае устанавливаются не правовые нормы, а только правоотношения» (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2 / Под ред. Д.М.Генкина и И.Б.Новицкого. М., 1950. С. 82).

459 Bydlinski F. Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts. Wien, 1967. S.127 (цит. по Medicus D. A.a.O. S.74).

460 Meyer-Cording U. A.a.O. S.14-15.

461 Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.5-6.

462 Как представляется, этот факт не учитывается Е.А.Крашенинниковым, который анализирует понятие сделки, приведенное в ст.153 ГК РФ, опираясь исключительно на германоязычную литературу (работа С.С.Алексеева, единственное приводимое ученым российское произведение, используется им в основном в качестве объекта критики) (Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А.Крашенинникова. Вып. 11. Ярославль, 2004).

463 См. Крашенинников Е.А. Указ. соч. С.5-10; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2. С.109; Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.35; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.78; Bork R. A.a.O. S.152-155; Krause H. A.a.O. S.11, 14-17; Larenz/Wolf. A.a.O. S.394.

464 См. Крашенинников Е.А. Указ. соч. С.5; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2. С.82, 108-110; Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.35; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.78; Bork R. A.a.O. S.153; Krause H. A.a.O. S.10, 13-17; Larenz/Wolf. A.a.O. S.435. Некоторые авторы приводят другие, подчас более сложные, понятия сделки и волеизъявления, в том числе отражая в этих понятиях определенный способ разрешения проблемы отношения воли и изъявления в волеизъявлении. Однако подход к соотношению понятий сделки и волеизъявления, в общем, остается тем же.

465 Henle R. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil. Berlin, 1926. S.44 (цит. по Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.79; Krause H. A.a.O. S.11).

466 Manigk A. Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte. Breslau, 1901. S.92 (цит. по Krause H. A.a.O. S.15).

467 Надо заметить, что BGB не делает строгих различий между категориями сделки и волеизъявления.

468 См. Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.80; Krause H. A.a.O. S.12.

469 Васьковский Е.В. Указ. соч. С.151; Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.432, 439; Иоффе О.С. Советское гражданское право. С.269; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды (серия «Классика российской цивилистики»). Т.2. М., 2005. С.135, 169, 172; Новицкий И.Б. Указ. соч. С.185, 191-192; Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву // Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006. С.471, 472; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.1. С.195.

470 Новицкий И.Б. Указ. соч. С.249-250. См. также Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С.48-51.

471 Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. С.65; Басин Ю.Г. Сделки // Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Антология юридической науки»). СПб., 2003. С.345; Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.20; Он же. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.443, 448, 450. Также В.А.Рясенцев: «Одностороннюю сделку могут совершить и несколько лиц, например, два брата делают совместное предложение третьему лицу купить принадлежащую им вещь» (Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. С.481-482).

472 В германской литературе также встречается понятие сделки, похожее на российское, которое ограничивается указанием на правовую цель сделки (см., напр., Larenz/Wolf. A.a.O. S.394). Однако из приводимого затем сравнения сделки с волеизъявлением, обладающим как категория специальным значением, явствует, что сделка необходимо должна достигать желаемого ее субъектами результата (Larenz/Wolf. A.a.O. S.394, 405, 435).

473 «Волеизъявление – выражение воли лица вовне, благодаря которому она становится доступной восприятию других лиц. Волеизъявление – суть самой сделки» (Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.440). «Воля лица совершить сделку должна быть выявлена во вне, изъявлена. Поэтому волеизъявлением в гражданском праве называется такое выражение воли лица во вне, при котором она становится доступной восприятию других лиц и может породить юридические последствия» (Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. С.472). «… в сделке следует различать два элемента: субъективный (волю) и объективный (изъявление, выражение воли). Объективный элемент – изъявление воли, волеизъявление – необходим для того, чтобы воля могла быть распознаваемой для других и чтобы она могла иметь юридическое значение, т.е. чтобы с нею можно было связать правовые последствия» (Новицкий И.Б. Указ. соч. С.195). Особенно показательна в этом отношении работа О.А.Красавчикова, где ученый прямо использует термин волеизъявление для описания любых действий, в том числе действий, юридически иррелевантных, неправомерных и т.д. (Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.147 и далее).

474 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2. С.110.

475 Агарков М.М. Указ. соч. С.358.

476 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1. М., 2001. С.201.

477 «Во всяком случае, ни одно из этих волеизъявлений [оферта и акцепт – С.В.], взятое врозь от другого, не представляет собой юридической сделки: это – только элементы или составные части сделки, лишенные самостоятельности и не имеющие юридического значения иначе, как в своем отношении друг к другу» (Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С.695).

478 «…договор не является суммой двух односторонних сделок, но представляет собой единое изъявление воли двух или более лиц» (Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.177).

479 Кучер А.Н. Указ. соч. С.81.

480 «Оферта и акцепт, отдельно взятые, не являются односторонними сделками, хотя они и являются волеизъявлениями, направленными на юридические последствия» (Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001. С.332).

481 Агарков М.М. Указ. соч. С.358.

482 Агарков М.М. Указ. соч. С.346, 348, 359, 360; Ем В.С. Недействительность сделок // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.480; Он же. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.445; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.171, 173-176; Новицкий И.Б. Недействительные сделки // Вопросы советского гражданского права. М., 1945. С.31, 56; Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. С.487.

483 Агарков М.М. Указ. соч. С.346; Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.445-447; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.171, 173-176.

484 Определенная попытка в этом направлении была сделана М.М.Агарковым, который предложил использовать термин «волеизъявление» для обозначения явления, отличного от сделки: «Термин «сделка» должен быть сохранен лишь для обозначения действий, создающих тот правовой эффект, на который они направлены. Кроме этого, следует воспользоваться термином «волеизъявление». Волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, может быть действительным либо недействительным. Если оно действительно, оно является сделкой» (Агарков М.М. Указ. соч. С.346). Такое понятие волеизъявления, как видно, не соответствует понятию, используемому в германской доктрине.

485 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.67; Wiedemann H. A.a.O. S.176.

486 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.57-68.

487 М.Бон является сторонником разработанного О.ф.Гирке деления права на индивидуальное и социальное (Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.14).

488 Ibid. S.65.

489 Ibid. S.58.

490 Ibid. S.59-62.

491 Ibid. S.57, 58, 62.

492 Ibid. S.61.

493 Ibid. S.57.

494 Manigk A. Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen. Berlin, 1935 (цит. по Bohn M. A.a.O. S.72).

495 См. ibid. S.72.

496 См. § 3 главы 1 настоящей работы.

497 См. § 2 главы 1 настоящей работы.

498 Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.295; Hüffer U. A.a.O. S.727; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1584; Lindemann B.S. A.a.O. S.38-39; Messer H. A.a.O. S.225-226; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.436; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Scholz. S.2144; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.821-822.

499 Термин «волеобразующая сделка» был предложен В.С.Емом (Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.20).

500 Как было указано выше, не все решения, принимаемые тем или иным органом, выполняют данную волеобразующую функцию. Существуют решения, которые не относятся к правовой сфере юридического лица в качестве его воли; их субъектом являются исключительно лица, осуществляющие функции органа, но не само юридическое лицо (см. § 3 главы 1 настоящей работы).

501 См. Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.14-15.

502 В частности в этой конкретизации Г.Бартоломейчик усматривал то преобразование (Ausgestaltung) корпоративного правоотношения, которое, по его мысли, составляет правовое последствие решения как сделки (Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.14 ff; см. также ders. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.300).

503 Bötticher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. S.2, 6-7, 16 ff. См. также ders. Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht // Festschrift für H.Dölle. Bd. I. Tübingen, 1963. S.51-52. Принципиальное отличие этой группы секундарных прав заключается в том, что они не прекращаются (не потребляются) однократным осуществлением (о признаке потребления осуществлением как признаке секундарного права писал, в частности, Э.Зеккель (Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 2. С.228-229)). Данная группа секундарных прав выделяется и другими учеными: см. Medicus D. A.a.O. S.42.

504 Ст.74, п.п.3 п.3 ст.91, п.п.4 п.1 ст.103, п.п.4 п.3 ст.110, п.5 ст.116 ГК РФ; п.1 ст.28, п.п.7 п.2 ст.33 Закона об ООО; ст.42, п.п.10.1, 11 п.1 ст.48 Закона об АО; абз.10 п.1 ст.15 Закона о производственных кооперативах

505 Напр., cт.19, 27 Закона об ООО.

506 Абз.1 п.2 ст.34 Закона об АО.

507 Абз.3 п.1 ст.37 Закона об АО.

508 Об этом содержащемся в решении распоряжении о его исполнении писал еще О.ф.Гирке (v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.693).

509 Архипов Б.П. Указ. соч.; Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.19-20; Он же. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.433.

510 Ряд германских авторов называет решения, изменяющие устав, «нормативными» (см. Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.20).

511 Так называемые «конститутивные решения» (Bohn M. Ibid. S.20).

512 Напр., абз.5 п.1 ст.15 Закона о производственных кооперативах; ст.121, п.п.2 п.1, п.3 ст.130 ЖК РФ.

513 Bohn M. Ibid. S.20, 63.

514 Белов В.А. Указ. соч. С.824; Вольф В.Ю. Указ. соч. С.132; Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С.44-47; Он же. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. С.163-170.

515 См., напр., п.15 и п.18 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14, п.15 и п.16 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19, в которых говорится о возникновении при принятии общим собранием участников (акционеров) решения о выплате части прибыли (дивидендов) денежного обязательства между участниками (акционерами) и обществом.

516 См. также п.14 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14: обязанность внесения вкладов в имущество общества возникает лишь в случаях, когда она предусмотрена в уставе общества и когда принято соответствующее решение общего собрания участников о внесении таких вкладов.

517 Абз.1 п.3 ст.29 Закона об АО.

518 П.2 ст.11 Закона об ООО; абз.2 п.3 ст.10 Закона об АО.

519 Ст.46 Закона об ООО; ст.78-79 Закона об АО.

520 О данной классификации решений см., напр., Baltzer J. A.a.O. S.172; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.19; Horrwitz H. A.a.O. S.72.

521 Российское законодательство также упоминает такие решения. Так, напр., п.1 ст.37 Закона об ООО устанавливает, что в части, не урегулированной законом, уставом общества и внутренними документами общества, порядок проведения общего собрания участников общества устанавливается решением общего собрания участников общества. П.п.12 п.1 ст.48 Закона об АО относит к компетенции общего собрания акционеров определение порядка ведения общего собрания акционеров. П.5 ст.15 Закона о производственных кооперативах устанавливает, что регламент работы общего собрания членов кооператива и порядок голосования (открытое или тайное) определяются общим собранием членов кооператива.

522 Среди них Р.Виннефельд (Winnefeld R. A.a.O. S.1054, 1055), Г.Краузе (Krause H. A.a.O. S.41), Г.Бремер, К.Давид, Леманн, К.Юнг и др. (см. Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.66).

523 Baltzer J. A.a.O. S.172; Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.302; ders. Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß. S.317-318; ders. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.1, Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.66-68.

524 Bohn M. Ibid. S.67.

525 Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2151-2153.

526 П.5 Постановления Президиума Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.04.2007 № 09/2-07 «Обобщение судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства об обществах с ограниченной ответственностью».

527 Winnefeld R. A.a.O. S.1054, 1055.

528 См. cноску 285.

529 Baltzer J. A.a.O. S.144; Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.1; Bohn M. A.a.O. S.92; Hüffer U. A.a.O. S.727; Krause H. A.a.O. S.16, 25, 33-34; Ulmer P. A.a.O.

530 О «материнском секундарном праве» в этом смысле пишет Э.Бёттихер (Bötticher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. S.6).

531 На этот момент справедливо указал Г.Бартоломейчик (Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.7-8). См. также Baltzer J. A.a.O. S.144.

532 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

533 Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.23-24. О конкретизации компетенции и потреблении полномочий членов органа решением пишет также И.Бальтцер (Baltzer J. A.a.O. S.91-96).

534 Baltzer J. A.a.O. S.85, 95, 157; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1585; Lindemann B.S. A.a.O. S.34; Messer H. A.a.O. S.225; Noack U. A.a.O. S.17.

535 Baltzer J. A.a.O. S.95.

536 Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.431.

537 См. Krause H. A.a.O. S.15.

538 См. Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 2. С.257-258; Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. II. München-Leipzig, 1912. S.42-43, 45.

539 Larenz/Wolf. A.a.O. S.268; Medicus D. A.a.O. S.41-42. В качестве примера приводится, в частности, § 174 BGB: «Односторонняя сделка, совершенная уполномоченным лицом в отношении другого лица, недействительна, если уполномоченное лицо не предъявило доверенности и другое лицо по этой причине немедленно отказалось от сделки».

540 Такие права, поэтому, отличаются от собственно «встречных прав» (Gegenrechte), которые направлены не против чужого секундарного права, а против чужого притязания.

541 Зеккель Э. Указ. соч. С.208, 211, 215, 228, 236, 237-238.

542 См. Medicus D. A.a.O. S.74

543 См. § 2 главы 2 настоящей работы.

544 Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1368.

545 См. § 2 главы 2 настоящей работы.

546 Baltzer J. A.a.O. S.142, 147; Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.294, 334; ders. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen; ders. Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.85-99; Bork R. A.a.O. S.164; Düringer-Hachenburg. A.a.O. S.157-158; Emde R. A.a.O. S.60; Esser J. A.a.O. S.720; Flume W. A.a.O. S.248-250; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.295, 298; Hüffer U. A.a.O. S.727; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1593; Krause H. A.a.O. S.21-22, 28-34; Larenz/Wolf. A.a.O. S.407; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.57-59; Lindemann B.S. A.a.O. S.37-38; Noack U. A.a.O. S.16-17; Schilling W. A.a.O. S.261-263; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.437; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2147; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.516; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.178; Wiedemann H. A.a.O. S.179; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.820; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.10; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1370.

547 Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.448-452; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С.206-208; Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. С.481-482.

548 Ст.154 ГК РФ.

549 Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.330.

550 Ibid. S.331, 334.

551 Ulmer P. A.a.O. S.429-430.

552 Надо отметить, что Г.Бартоломейчик также указывал на секундарный (преобразовательный) характер полномочий членов корпорации и использовал его, в частности, для разграничения решений и договоров (Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.326. См. также ders. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.14).

553 Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.178.

554 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.108-109.

555 Архипов Б.П. Указ. соч.

556 Krause H. A.a.O. S.19, 29, 30, 50, 54, 59-62. Называет предложение, представляемое на голосование, офертой и, по-видимому, склоняется к договорной природе решения И.Эссер (Esser J. A.a.O. S.720).

557 Ibid. S.61.

558 Ibid. S.59, 61.

559 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.117-118.

560 Bohn M. Ibid. S.28, 119.

561 Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.326. По мнению ученого, это касается только неправоспособных образований. В правоспособных обществах, корпорациях, как было указано, решение должно рассматриваться как односторонняя сделка.

562 v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.236.

563 Heck P. A.a.O. S.326, 332, 351.

564 Noack U. A.a.O. S.8-9.

565 Ulmer P. A.a.O. S.426-427.

566 Baltzer J. A.a.O. S.177-178; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.108-110; Bork R. A.a.O. S.163-164; Düringer-Hachenburg. A.a.O. S.158; Emde R. A.a.O. S.59; Flume W. A.a.O. S.249; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; Heck P. A.a.O. S.351; Hüffer U. A.a.O. S.724; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1584; Larenz/Wolf. A.a.O. S.403, 406-408; Lindemann B.S. A.a.O. S.38-41; Medicus D. A.a.O. S.88; Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2144-2145; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.514-517; ders. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.232-236; Wiedemann H. A.a.O. S.179.

567 Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384, 403.

568 См., напр., Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.116-123; Hüffer U. A.a.O. S.724; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.515.

569 См., напр., Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; Medicus D. A.a.O. S.88; Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2145.

570 См., напр., Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.116-123; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.515.

571 См., напр., Lehmann/Dietz. A.a.O. S.59; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.515.

572 Так, напр., Г.Леманн (см. Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.116), К.Ларенц и М.Вольф (Larenz/Wolf. A.a.O. S.407), Д.Медикус (Medicus D. A.a.O. S.88).

573 Так, И.Э.Кунтце и Э.Беккер (см. Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.116).

574 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.119.

575 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.121-122; Larenz/Wolf. A.a.O. S.405, 407. Похожим образом – Bork R. A.a.O. S.163-164

576 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.122.

577 См. § 2 главы 2 настоящей работы.

578 Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.826.

579 Ему также следует М.Бон (Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.124-125).

580 Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.303, 306.

581 Ibid. S.306-307.

582 Ibid. S.307.

583 Еще один аргумент «против», заключается в том, что при понимании решения как отношения голосов ответственность отдельного члена, по мнению Г.Бартоломейчика, скрывается за анонимным отношением (Ibid. S.303). Почему, однако, учет при образовании фактического состава решения как позитивных, так и негативных голосов делает их анонимными, а учет только позитивных голосов снимает эту анонимность, понять сложно. Анонимность может быть достигнута, но не тем или иным способом построения фактического состава решения, а конкретным способом голосования, например, при тайном голосовании.

584 См. сноску 562.

585 См., напр., Иоффе О.С. Советское гражданское право. С.277; Новицкий И.Б. Указ. соч. С.207.

586 См. § 2 главы 2 настоящей работы.

587 Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.302-305.

588 v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.514-515.

589 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.28-29, 119.

590 Об этом см., в частности, Baltzer J. A.a.O. S.103-104; Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.1; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.83-84; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13.

591 См. § 1 главы 2 настоящей работы.

592 См., напр., Krause H. A.a.O. S.50, 60, 62.

593 Как пишет М.Бон, не понятно, почему Г.Краузе говорит только о «договороподобности» решения, если при этом полностью поддерживает применение к решению положений BGB об оферте и акцепте (Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.117).

594 См., напр., Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.451; Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. С.481-482.

595 Larenz/Wolf. A.a.O. S.404; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.229-232.

596 См., напр., Baltzer J. A.a.O. S.178; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.108, 113; Schilling W. A.a.O. S.265-266; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.234-235. Похожим образом − Larenz/Wolf. A.a.O. S.408.

597 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.120.

598 Это, прежде всего, М.Бон, К.Ларенц и М.Вольф, А.ф.Тур. И.Бальтцер раскрывает сущность решения через отношение голосов (Baltzer J. A.a.O. S.174). В.Шиллинг отвергает мнение Г.Бартоломейчика, согласно которому, как помним, субъектами сделки являются только члены органа, голосующие за решение (Schilling W. A.a.O. S.263).

599 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

600 Baltzer J. A.a.O. S.91; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.138-140; Lindemann B.S. A.a.O. S.31, 137; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435.

601 См., Архипов Б.П. Указ. соч.; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.385-386, 404. Примечательно, что Н.В.Козлова, как и указанные германские авторы, квалифицирует при этом решение органа юридического лица исключительно в качестве многосторонней сделки.

602 Lindemann B.S. A.a.O. S.135-148.

603 См. главу 1 настоящей работы.

604 См. главу 1 настоящей работы.

605 Schmidt K. A.a.O. S.435.

606 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

607 Schilling W. A.a.O. S.263.

608 О критике точек зрения, согласно которым субъектом решения является либо орган юридического лица как самостоятельный субъект права, либо все члены органа, независимо от того, принимали ли они участие в голосовании – см., в частности, Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.302-305.

609 Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.302.

610 См., в частности, Larenz/Wolf. A.a.O. S.273; Steiner R. A.a.O. S.22. 28; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.164-169, 550-551.

611 Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. II. Berlin, 1979. S.602-603.

612 Lehmann/Dietz. A.a.O. S.60. Также Г.Бартоломейчик со ссылкой на Г.Вюрдингера в отношении решений неправоспособных обществ (Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.326).

613 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.123-127; Düringer-Hachenburg. A.a.O. S.158; Emde R. A.a.O. S.59; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; Hüffer U. A.a.O. S.724; Lindemann B.S. A.a.O. S.38; Noack U. A.a.O. S.15; Renkl G. A.a.O. S.76; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.436; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.515; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.178.

614 Наиболее ярко − Bohn M. Ibid. Похожим образом в отношении функции волеобразования – также, напр., Hadding W. Ibid.; Lindemann B.S. Ibid. S.40-41; Schmidt K. Ibid.

615 Bohn M. Ibid. S.127.

616 Heck P. A.a.O. S.321, 348-349.

617 Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384-387.

618 Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.25-26.

619 Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.20.

620 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.119-122.

621 См., напр., Emde R. A.a.O. S.59; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; Larenz/Wolf. A.a.O. S.408; Medicus D. A.a.O. S.88; Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2145.

622 Ulmer P. A.a.O. S.426-428.

623 Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.114.

624 См., напр., Düringer-Hachenburg. A.a.O. S.158; Heck P. A.a.O. S.349. См. также Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.127.

625 Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.25-26.

626 Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.115-116, 384-387.

627 О том, что в рамках отношений общей собственности происходит формирование общей воли, пишет, например, Е.А.Суханов (Суханов Е.А. Право общей собственности // Гражданское право: Учебник. Т.2 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2005. С.118, 119). В этом же смысле – Белов В.А. Указ. соч. С.509-511.

628 В германской доктрине признано, что использование института решения традиционно не ограничивается юридическими лицами (корпорациями). Об этом писал еще v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.232-233.

629 Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532 (с послед. изм. и доп.).

630 Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст.3012 (с послед. изм. и доп.).

631 П.1 ст.43 Закона об ООО; п.7 ст.49 Закона об АО. См. также п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 9; Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9.

632 См., напр., Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2008 № А76-23931/2007: суд отказал в удовлетворении апелляционной жалобы, в частности, на том, основании, что истцы, оспаривающие решение общего собрания акционеров, «не доказали нарушения своих прав и интересов как акционеров общества при проведении оспариваемого собрания», несмотря на то, что судом было установлено, что истцы не были в установленном порядке извещены о проведении собрания. Как представляется, факт нарушения права на участие в управлении обществом в данном случае не вызывает сомнения.

633 См.: Ломакин Д.В. Судебно-арбитражная практика применения Федерального закона «Об акционерных обществах». М., 2005. С.152-166; Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. С.236.

634 См., напр., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2007 № А40-19248/07-131-184.

635 Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.05.2008 № Ф03-А51/08-1/1388.

636 См. § 1 главы 3 настоящей работы.

637 v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.283, 486, 501; ders. Deutsches Privatrecht. Bd. III. Leipzig, 1917. S.840; ders. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.722-723. См. также Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S. 87-88, 104-105, 112, 125-126.

638 Понятие «совместного акта» („Gesamtakt“) было введено в германскую доктрину И.Э.Кунтце для обозначения сделочных составов, при которых несколько лиц не противостоят друг другу как стороны, но желают достичь определенного общего правового последствия по отношению к третьему лицу (Kuntze J.E. Der Gesamtakt, ein neuer Rechtsbegriff // Festgabe für O.Müller. Leipzig, 1892. S.47). Это понятие до сих пор встречается в литературе, в частности, при характеристике совместных односторонних сделок (см., напр., Larenz/Wolf. A.a.O. S.404). Однако в связи с тем, что многие авторы стали употреблять этот термин в иных значениях, некоторые ученые вообще отказались от его использования (см., напр., v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.230). Очевидно, что О.ф.Гирке, характеризуя решение органа юридического лица в качестве «совместного акта», вкладывает в это понятие иное значение, чем И.Э.Кунтце, для которого, как было указано, совместный акт являлся особой разновидностью сделок. Конструкцию «совместного акта» в российской литературе в отношении подписки на акции воспринял В.Ю.Вольф, передав, однако, ее суть не совсем точно (в частности, ученый утверждает, что, по О.ф.Гирке, «совместный акт» является сделкой) и внеся в нее серьезные изменения (ученый доказывает договорный характер «совместного акта») (Вольф В.Ю. Указ. соч. С.104-106).

639 См., в частности, Brodmann E. Aktienrecht. Kommentar. Berlin-Leipzig, 1928. S.312, где ученый не признает за подачей голоса характер волеизъявления. О его позиции относительно решения см. также Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.301; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.125-126.

640 См. Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.104, 106-107.

641 v. Gierke J. Handelsrecht und Schiffahrtsrecht. 8. Aufl. Berlin, 1958. S.172, 199-200.

642 Horrwitz H. A.a.O. S.71.

643 Среди них М.Бон называет также М.Рудлоффа (Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.106). См. также Krause H. A.a.O. S.53.

644 Ruth R. Eintritt und Austritt von Mitgliedern // Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht (ZHR). Bd. 88. 1926. S.484-485. Похожим образом высказывался также Г.Файне (см. Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.105).

645 Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. С.236-240.

646 Бевзенко Б.С. Теория юридических фактов // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А.Белова. М., 2007. С.367-369.

647 Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.432-433.

648 Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. С.156-158.

649 См. Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384.

650 Степанов Д.И. Указ. соч. С.30.

651 Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. С.157.

652 Там же.

653 Там же. С.157-158.

654 Там же. С.158.

655 Бевзенко Р.С. Указ. соч. С.367.

656 «Является ли решение органа управления хозяйственным обществом результатом волевого процесса? По всей видимости, только в том случае, если решение принято общим собранием единогласно» (там же).

657 Там же. С.368.

658 Там же. С.368-369.

659 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

660 Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. С.239.

661 Там же.

662 Там же.

663 Там же. С.239-240.

664 См.: Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.19-20. Надо заметить, что в данной статье ученый скорее поднимает вопрос о сделочном характере решения, чем опровергает его. Поэтому позиция В.С.Ема не является до конца определенной.

665 См., напр., Суворов Н.С. Указ. соч. С.148-149 (ученый, однако, модифицирует систему О.ф.Гирке: если для германиста деление права на индивидуальное и социальное существует помимо деления права на частное и публичное, то для Н.С.Суворова социальное («общественное») право находится на стыке публичного права и частного права). Очевидно, симпатизируют идеям О.ф.Гирке Л.С.Таль, использующий понятие социальной автономии, неизвестной индивидуальному праву (см. § 1 главы 3 настоящей работы), и А.И.Каминка, противопоставляющий существующие в юридических лицах отношения власти и подчинения индивидуальным обязательственным отношениям (См.: Каминка А.И. Основы предпринимательского права (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2007; Он же. Очерки торгового права).

666 См. в особенности с соответствующими ссылками на литературу: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.14-15, 75-78, 88-91, 105, 107-108, 125-126.

667 См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.106-107.

668 См. § 1 главы 3 настоящей работы.

669 См. главу 1 настоящей работы.

670 Г.Видеманн указывает на то, что термин «социальный акт» используется в трех случаях: во-первых, когда речь идет об ограниченном применении к решению норм BGB о сделках, а именно, § 181 о запрете совершения представителем сделки от имени представляемого в отношении себя самого; во-вторых, когда желают отделить компетенцию общего собрания от мер по управлению делами (Geschäftsführung); в-третьих, когда запрет на осуществление права голоса не применяется, несмотря на то, что содержание решения непосредственно затрагивает интересы голосующего (Wiedemann H. A.a.O. S.178).

671 Архипов Б.П. Указ. соч.

672 См. § 2 главы 3 настоящей работы.

673 См. § 2 главы 1 настоящей работы.

674 Не говоря о том, что использование самого понятия «воли» в отношении юридического лица является крайне условным.

675 См. Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.432; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.135, 172.

676 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

677 Ранее, однако, излагалась точка зрения А.ф.Тура, который считал положение о наличии в договоре некой единой воли мистическим (v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.225).

678 См. § 2 главы 1 настоящей работы.

679 Стоит в связи с этим еще раз вспомнить утверждение С.С.Алексеева о том, что любой правовой акт – акт волевой (Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.194).

680 Бевзенко Р.С. Там же. С.346-347.

681 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

682 См. § 2 главы 3 настоящей работы.

683 Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. С.240.

684 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.05.2007 № 607/07 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 7.

685 См.: п.1 Постановления Президиума Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.04.2007 № 09/2-07 «Обобщение судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства об обществах с ограниченной ответственностью».

686 Там же.

687 См.: постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2007 № А75-3386/2007.

688 См., также, напр., Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2008 № А53-10492/2007-С1-33, где приводится довод суда первой инстанции о том, что из разъяснений, содержащихся в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19, следует, что к требованиям акционеров общества об оспаривании решений совета директоров подлежит применению конструкция оспоримых сделок.

689 См. § 2 главы 3 настоящей работы.

216