!!Экзамен зачет 2023 год / Добров О. С. Правоутворення без законодателя,К.,1926
.pdfОпубликовано: "Вестник гражданского права" 2010, N 2-3
ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ (ОЧЕРКИ ПО ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА)
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЫЧНОЕ ПРАВО
А.С. ДОБРОВ
Предисловие
Учения об источниках права, как и определение понятия права, несмотря на свой давний век, вызывают бесчисленные и нескончаемые споры между правоведами. Одна из главнейших причин этому - то, что в учении об источниках права сталкиваются друг с другом положения догматики права и действительные из области общественной деятельности факты и созданные на основе этих фактов с помощью юридической техники продукты интеллектуальной деятельности - абстрактные понятия, единичные логические конструкции, фикции и, наконец, общеидеологические элементы - общественнофилософские взгляды отдельных авторов. Пестрота составляющих частей науки об источниках права создает такую же пестроту в целом.
Обычное право, обычаи оборота, автономное право, судебная практика, наука права, правовое сознание - вот эти явления, за которыми одни в большей или меньшей степени признают, а другие не признают значение источников права в формальном понимании. Только закон как источник права пребывает в счастливом положении (хотя и в его адрес высказали сомнение сторонники так называемого свободного права).
Настоящие очерки ставят целью рассмотреть перечисленные претензии на место источника права наряду с законом, выяснить, как относятся к этим домогательствам правовой литературы современные законодательства и практика и в меру авторских сил оценить эти домогательства.
Первая часть работы посвящена обычному праву - источнику права, который когдато господствовал, а теперь оттеснен на задний план, но, однако, до сих пор вызывает споры по поводу своих признаков и своего действия.
Вторая часть включает в себя: 1) краткий обзор того, как развивалась наука об обычном праве, с изложением взглядов римских юристов, средневековых глоссаторов и канонистов, правоведов эпохи абсолютизма, исторической школы права, представителей реакции против этой школы и целого ряда взглядов ученых XIX и первой четверти XX в.; 2) установление методологических приемов нахождения конститутивных признаков обычного права и основы его действия и попытку определения обычного права с помощью этих приемов; 3) уяснение юридической природы так называемых обычаев делового оборота и того, как они соотносятся с обычным правом; 4) обзор того, как относится к обычному праву современное законодательство и судебная практика важнейших государств; 5) выяснение роли, которую играет обычное право в Советском Союзе.
Раздел первый. ОБЗОР УЧЕНИЙ ОБ ОБЫЧНОМ ПРАВЕ
§ 1. Учения римского и канонического права
1. Понимание обычного права у представителей доктрин нового времени восходит к средневековым правоведам-глоссаторам и канонистам и имеет свои корни, как нетрудно предположить, в юстиниановском Corpus Juris Civilis и в Corpus Juris Canonici. Так что нам
следует начать с этих источников <1>.
--------------------------------
<1> Эта задача значительно облегчается, благодаря работе бреславльского профессора Зигмунда Бри - Die Lehre vom Gewohnheitsrecht (1899), которая в первой ее части посвящена историческому обзору теорий обычного права от римского периода и до конца Средних веков, эта работа ценна тем, что автор, отойдя от мыслей, проповедуемых современными ему теориями, обосновывает свои соображения на самостоятельном и непосредственном анализе источников.
Надо иметь в виду, что юстиниановское право не дает единой и стройной теории обычного права: напротив, оно полно неясностей и противоречий, которые следует объяснять тем, что компиляторы Дигест объединили отрывки из произведений тех авторов, которые придерживались разных взглядов, и к тому же привели отрывки в фрагментарном виде, лишив их тем самым ясности и законченности мысли. Однако и независимо от этого римские юристы слабо разработали учение об обычном праве, ибо, как заметил Пухта, во-первых, римские юристы работали больше над вопросами практического характера и меньше обращали внимания на абстрактные вопросы, а вовторых, в ходе правового развития Рима в императорский период обычное право отошло на второй план, уступив место законодательной деятельности.
Основными терминами, с помощью которых римляне определяли обычное право,
были: consuetudo и mos либо mores, реже встречается usus, также observantia, vetustas и antiquitas.
2. Римляне выделяли два момента, определяющих возникновение обычно-правовых норм. Первый момент - внешний, собственно consuetudo, т.е. однообразное применение нормы в течение длительного времени. Такое применение как необходимый фактор создания обычного права признавали и Юлиан, который называл обычное право "moribus et consuetudine inductum" ("установленное нравами и обычаем". - Примеч. пер.) <2>, и Гермогениан, который называл обычно-правовые нормы "longa consuetudine comprobata" ("одобрено долговременным обычаем". - Примеч. пер.) <3>, и Модестин, который говорил о "ius, quod firmavit consuetudo" <4>, и Ульпиан, который подчеркивал в определении обычного права (mores) момент длительного применения (tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus) <5>, и, наконец, составители юстиниановских
институций, которые считали, что "ex non scripto ius venit quod usus comprobavit" <6>.
--------------------------------
<2> Fr. 32 pr. § 1 Dig. de legibus 1, 3.
<3> Fr. 35, D.h.t.
<4> Fr. 40, D.h.t. На самом деле полный текст цитируемого фрагмента: "Ergo omne ius aut consensus fecit aut necessitas constituit aut firmavit consuetudo". ("Итак, всякое право сотворено соглашением, или установлено необходимостью, или закреплено обычаем".) - Примеч. пер.
<5> Ulpiani lib. sing. reg. Praef. § 4. <6> § 9 Inst. de iure nat. 1, 2.
Другой необходимый - внутренний - момент - consensus. Этому моменту авторы фрагментов, которые до нас дошли, придавали разное значение: одни видели в нем коллективную народную волю (Ульпиан, который говорит о tacitus consensus populi
(молчаливое согласие народа. - Примеч. пер.) <7>), другие - соединение отдельных воль, которые составляют народ, граждан (Гермогениан, который приравнивал нормы обычного права к tacita civium conventia (молчаливое соглашение граждан. - Примеч. пер.) <8>), третьи - неосознанное согласование взглядов или убеждений (Квинтилиан, который называл обычное право "persuasio civitatis aut gentis" ("убеждение государств или народов". - Примеч. пер.) <9>). Некоторые отождествляли понятия коллективной народной воли и объединения отдельных граждан (Юлиан, составители юстиниановских
институций) <10>.
--------------------------------
<7> Ulpianus l.C. <8> Fr. 35, D.h.t.
<9> Quintilianus, Institutio oratoria, lib. V, cap. 10, § 13. <10> Fr. 32, § 1, D.h.t; § 2, Inst., 1, 2.
3. Помимо рассмотренных двух основных моментов понимания обычного права римскими юристами, источники содержат ряд указаний, иногда довольно невыразительных и поэтому с особым тщанием истолкованных позднейшими авторами так, что их можно свести к таким кратким утверждениям:
а) обычно-правовые нормы могут возникать и действовать не только в пределах всего государства (consuetude civitatis), но и в пределах отдельных областей, а также городских сообществ (consuetude provinciae, urbis);
б) перестают возникать обычно-правовые формы: ошибка, которая лежит в основе соответствующего обычая, и иррациональность этого обычая, несоответствие его объективному разуму либо логике (ratio) (это утверждение источники освещают очень скупо);
в) нормы обычного права имеют силу закона (lex); они могут дополнять действующее писаное право, устанавливать то или иное его толкование и, наконец, отменять его действие (desuetudo). Что касается последней - дерогаторной - функции, источники содержат и противоположные указания. Как бы там ни было, дерогаторная сила не признается за местным, партикулярным обычаем отдельной римской провинции по отношению к закону, который специально для этой провинции издал наместник Рима;
г) способы распознания обычно-правовых норм суть следующие: отдельные случаи их применения, признание предшествующего их существования в судебном решении и опыт осведомленных людей;
д) установление того, существует или нет та или иная норма обычного права, выяснение ее содержания и ее применение в судебном процессе являются обязанностью суда, который рассматривает спор. Указание на то, что сторона может доказывать существование обычно-правовой нормы, случается и в отношении местного обычая;
е) некоторые места источников рассматривают судебную практику как
разновидность обычного права, некоторые - как самостоятельный источник права <11>.
--------------------------------
<11> См.: Brie, 1. cit. S. 18 - 58.
4. Каноническое право, которое вместе с римским правом повлияло на развитие учения об обычном праве в Средние века, отметило в основном изложенные выше утверждения Corpus Juris Civilis. Однако в каноническом праве заметны два противоположных течения в отношении обычного права: одно - благоприятное для него, связанное с общим консервативным духом церкви; другое - неблагоприятное, которое стремится ограничить применение обычного права и связано с укреплением авторитета и
единства церкви, а также стремлением обосновать нормы церковного права божественной волей.
В соответствии с Corpus Juris Canonici обычай не должен противоречить божественному откровению, божественной истине, Святому Писанию, католической вере. Некоторые места источников лишают правового значения такие обычаи, которые противоречат jus naturale, т.е. содержат грех и препятствуют спасению души или нарушают ratio, т.е. расходятся с основами церковного бытия или с природой соответствующего юридического института. В вопросе о дерогаторной силе обычая по отношению к закону каноническое право, как и римское, включает противоположные установки. Впрочем, большинство мест источников допускает отмену закона посредством обычая при условии, что последний действует на протяжении установленного для приобретательной давности срока (legitima praescriptio, canonica praescriptio), т.е. 40 лет.
§2. Учения средневековых правоведов
1.Школа глоссаторов, которая предвещала возрождение науки права в средневековой Европе, проявила большой интерес к нашему вопросу об обычном праве. Нельзя сказать, что глоссаторы создали теорию обычного права, однако как бы то ни было они старательно собрали и прокомментировали все, что касается этого вопроса, места источников, введя в свой комментарий некоторые новые идеи. Работа глоссаторов далее развивалась у постглоссаторов, которые, не возвращаясь к первоначальным источникам,
акомментируя глоссу, объединили некоторые утверждения глоссаторов и трансформировали их в подлинную теорию обычного права. Независимо от упомянутых двух школ канонисты, комментируя положения церковного права, создали собственное учение об обычном праве.
Само понятие обычного права недостаточно ясно выкристаллизовалось у глоссаторов: иногда они путали его с законами отдельных городов (lex municipalis) и с автономным правом общин и иных организаций. Постглоссаторы принялись связывать эти понятия и установили следующее:
а) термин "consuetudo" имеет в Corpus Juris Civilis разные значения: он обозначает либо обычаи, фактические по существу, из которых образуются правовые нормы, либо, наконец, правовые нормы, которые вытекают из обычаев. До этого же обычаи фактические могут касаться отдельных лиц (consuetudo hominis) либо определенной местности, где все ее население их перенимает (consuetudo loci) (этот другой вид фактических обычаев, который соответствует так называемым обычаям оборота нашего времени, действием своим приближался к обычному праву);
б) обычное право может быть определено как неписаное право, бытующее в силу долговременных обычаев <12>. Некоторые глоссаторы особо добавляли сюда и другие
признаки и отдельно - санкцию народа или же его большей части <13>;
--------------------------------
<12> Azo, Summa ad § 1, Inst., 1, 2: Consuetudo est ius non scriptum diuturnis moribus introductum. (Обычай - неписаное право, введенное длительными нравами. - Примеч. пер.)
<13> Bartolus ad I. 32. D. 1, 3: Ius non scriptum, moribus et usibus populi, vel a maiori parte ipsius, ratione initiatum et continuatum et introductum, habens vim legis. (Неписаное право, нравы и привычки народа или большей его части, разумно появившиеся, длившиеся и распространившиеся, имеют силу закона. - Примеч. пер.)
в) различие между нормами обычного права и статутами, т.е. городскими законами, которые создавали местные сообщества и которые основывали свою силу на воле общества, состояло в том, что, когда издавался статут, воля коллектива проявлялась просто и открыто, а когда создавалась обычно-правовая норма - опосредованно и молча
<14>;
--------------------------------
<14> Обстоятельно этот вопрос исследовал Гирке: Deutsches Genossenschaftsrecht, III.
S. 385 - 389 и 456 - 460.
г) различие между обычаем и давностью (praescriptio) состоит в том, что обычай устанавливает объективное право, а давность - конкретные субъективные права;
д) различие между обычным правом и письменным заключением (stilus) состоит в том, что последнее не имеет правового значения.
Канонисты принимали понятие обычного права в том виде, в котором оно дано
Corpus Juris Canonici.
2. Глоссаторы в возникновении обычного права придавали сущностное значение внешнему, фактическому моменту - обычному применению тех или иных положений (consuetudo в другом из вышеприведенных значений этого термина) <15>. Постглоссаторы и даже канонисты придавали значительно меньшее значение внешнему
моменту, перенося центр внимания на внутренний - психологический - момент.
--------------------------------
<15> В этой связи встречается термин "jus consuetudinarium". (Впервые схожий термин - jus consuetudinis - встречается у Цицерона; однако, по-видимому, именно благодаря глоссаторам этот термин широко вошел в новоевропейские языки для обозначения обычного права: derecho consuetudinario (исп.), diritto consuetudinario (итал.), customary law (англ.); или он создан по аналогии - Gewohnheitsrecht (нем.) и русский эквивалент "обычное право". - Примеч. пер.)
В связи с тем, как глоссаторы относились к внешнему, фактическому моменту, они разработали следующие касающиеся этого момента вопросы:
а) вопрос о том, как долго должен применяться обычай, чтобы из него возникла правовая норма. Сначала глоссаторы (Планентин) требовали, основываясь на выводах источников "usus longaevus", "inveterata consuetudo", чтобы обычай был незапамятной длительности. Со временем среди глоссаторов начала господствовать другая идея (Иоанна Басиана) о том, что слова longa и diuturna, применительно к consuetudo, следует понимать так же, как и применительно к longi temporis praescriptio, т.е. как такие, которые требуют 10-летнего (или 20-летнего - inter absentes) срока.
Постглоссаторы отказались от этого взгляда, полагая невозможным и необязательным устанавливать длительность применения обычая.
Канонисты вслед за Corpus Juris Canonici установили за обычаем дерогаторную силу только в случае, когда его применяли в течение 40 лет;
б) вопрос о том, в каком количестве случаев должен применяться обычай, чтобы из него возникла норма права. Глоссаторы большей частью полагали, что достаточно и двух случаев. К этому требованию склонилось и большинство постглоссаторов. Канонисты считали, что достаточно и одного случая применения;
в) вопрос о единообразном применении обычая как об условии возникновения правовой нормы. Некоторые (немногие) глоссаторы, которые решали этот вопрос, считали, что даже когда случается единственное отклонение от обычая (правда, обнаруженное в судебном решении), это препятствует созданию правовой нормы.
Среди постглоссаторов в этом вопросе не было единодушия: одни соглашались с мнением глоссы, а другие, не придавая большого значения моменту применения обычая, вообще считали, что даже разовое отклонение от обычая не влияет на создание обычноправовой нормы;
г) вопрос о том, необходимо ли, чтобы действия, которые создают обычай, были судебными. Довольно много мест в глоссе разрешают этот вопрос положительно: чтобы признать обычно-правовую норму, вновь возникшую, необходимо судебное решение, основанное на соответствующем обычае. Между тем такой взгляд некоторых глоссаторов озадачивал, ибо нарушал известный запрет императора Юстиниана: разрешая дело, руководствоваться прецедентами. Разнообразно толкуя этот запрет, они пытались избавиться от указанного противоречия.
Постглоссаторы допускали возможность обосновывать обычное право судебными решениями, однако одновременно с этим допускали, что и внесудебных актов достаточно для того, чтобы возникла обычно-правовая норма (договоры, решения третейских судов).
3. Внутренний, психологический момент в возникновении обычного права, который подчеркивали глоссаторы, приобрел преимущественное значение во взглядах постглоссаторов и особенно канонистов. И глоссаторы, и постглоссаторы понимали этот внутренний момент - consensus римских источников - как общую волю всего народа, проявленную молчаливым согласием граждан, т.е. так, как этого хотел Юлиан. Эта воля должна быть направлена на то, чтобы придать использованному утверждению юридическую силу в будущем.
Глоссаторы не были единодушны в вопросе, необходима ли воля всех граждан или достаточно воли большинства. Постглоссаторы разрешали вопрос в пользу последнего понимания. В связи с этим благодаря тому, что в качестве внешнего проявления воли признается фактическое применение обычая и для создания обычно-правовой нормы достаточно было двух случаев такого применения, возникал вопрос, можно ли тех немногих лиц, которые принимают участие в этом применении, считать выразителями общей воли или воли большинства. Глоссаторы обходили эти трудные места с помощью идеи репрезентативности: они считали, что члены Совета или магистрата, которые принимают участие в применении обычая, представляют собой всех граждан и выражают их волю. Постглоссаторы разрешали этот вопрос иначе: признавая возможность воли большинства, они допускали, что народ знал об этом давнем обычае и, поскольку не препятствовал его применению, санкционировал тем самым придание ему юридической силы.
Некоторые глоссаторы, которые считали, что законодательная власть перешла от народа к императору, допускали молчаливое подтверждение со стороны последнего возникшей обычно-правовой нормы, раз она лишает силы действующий закон.
Канонисты усложнили и развили положение о внутреннем моменте в возникновении обычного права. Во-первых, они требовали, чтобы имелось намерение придерживаться данного убеждения в будущем, придать ему правовую силу - animus inducendi consuetudinem; при этом они не требовали проявления воли всего народа или его большинства, а полагали достаточным проявление воли тех людей, которые принимали участие в применении обычая. Во-вторых, канонисты считали необходимым для создания обычно-правовой нормы то, чтобы участники применения какого-либо
фактического положения были убеждены в его правовой необходимости: одна сторона в
своей правомочности совершать то или иное действие, а другая - в ответном своем обязательстве. Отсутствие такого убеждения, применение обычая на основе доброй воли без осознания его правовой необходимости, а также отсутствие намерения установить правовую норму препятствовали возникновению обычного права; действие, лишенное
этих двух признаков, называлось actus merae facultatis. Некоторые канонисты, путая обычное право с приобретательной давностью, требовали по отношению к убеждению в правовой необходимости определенного положения такого же рода - bona fides, как и в отношении давности. Между тем со временем канонисты отказались от такого требования.
4. Обозначенный и не очень подробно в источниках римского права вопрос, препятствует ли становлению обычно-правовой нормы ошибочная мысль, которая лежит в основе обычая, глоссаторы разрешали в основном позитивно. Согласия среди постглоссаторов не было: одни, соглашаясь с глоссой, подчеркивали, что ошибочная мысль поражает волю и consensus, который создает обычное право; другие принимали ошибочную мысль как иррелевантную в этом случае, ибо римский народ и император не
могут ошибаться <16>.
--------------------------------
<16> Отдельные глоссы разрешают этот вопрос по-разному для разных видов ошибочной мысли: error in jure (ошибка юридическая. - Примеч. пер.), in facto (ошибка фактическая. - Примеч. пер.), in causa impulsive (в мотивах) и in causa finale (в цели).
5.Учение об иррациональности обычая как о препятствии для создания обычноправовой нормы развили постглоссаторы, а детальнее - канонисты. И те и другие под влиянием канонического права усматривают иррациональность в обычае тогда, когда он противоречит положениям jus divinum или jus naturale, когда он греховный, нарушает церковные постановления или общественный интерес (utilitas publica). Разрешение вопроса об иррациональности обычая передавалось на усмотрение судьи, который рассматривал дело. Признание иррациональности препятствовало возникновению обычного права.
6.Глоссаторы и постглоссаторы выделяли четыре случая, когда проявляется действие обычного права: нормирование непредвиденных в законе отношений
(consuetudo praeter legem), обязательное толкование закона (secundum legem), отмена или изменение закона (contra legem), укрепление закона (то же - secundum legem, то же - confirmare legem). Спорным считался вопрос о дерогаторном действии, т.е. об отмене или изменении закона.
Все три рассмотренные школы разрешали этот вопрос положительно, когда речь шла о так называемой consuetudo generalis, т.е. обычае, распространенном по всей стране. О consuetudo specialis, т.е. обычае, имевшем местное значение, были высказаны разные мнения: одни полагали, что он отступает перед общим законом и не имеет вообще какой-либо дерогаторной силы в отношении последнего; другие, отмечая, что хотя местный обычай не может отменить или заменить общий закон, тем не менее считали возможным для обычая исключать действие этого закона в той местности, где он распространен. С другой стороны, признавалось, что последующий закон может отменить обычно-правовую норму.
7.Несмотря на то, что глоссаторы признавали обычное право в качестве права в объективном понимании и признавали обязанностью суда применять положения объективного права ex officio, для применения обычно-правовых норм они предусмотрели иной порядок, так что его приняли и постглоссаторы, и он долго существовал в теории обычного права. Собственно, исходя из того, что обычное право, как неписаное, может быть и неизвестно суду и само существование права зависит от того, имеются ли определенные факты, какие необходимо установить, требовали, чтобы та сторона, которая ссылается на обычай, непременно доказала его. Постглоссаторы отвергали требование доказывать общеизвестные обычаи.
Что же касается доказательств, то такими считали (постглоссаторы) официальные справки, справки, полученные от ученых юристов, судебные решения, вступившие в законную силу, а также указания экспертов (homines periti).
8. Из проведенного обзора видно, что средневековые европейские правоведы (от глоссаторов до канонистов), пытаясь выделить обычное право в соответствии с римскими источниками, широко развили фикцию, с помощью которой римляне, склонные вообще в своих учениях к фикциям, обосновали внутренний элемент обычного права: tacitus consensus populi. Это понятие молчаливо проявленной воли народа, которое создали римские правоведы для того, чтобы оправдать придание обычаю силы закона, однако же не отвечало фактам действительности: для многих обычаев не только не было воли всех граждан, но даже их большинства, а это большинство совсем не знало о существовании того или иного обычая. Независимо от этого фикция согласия народа была в Средние века ненужным анахронизмом: если в эпоху римской республики законодательную власть осуществлял народ в виде народного собрания, то уже в период принципата, а тем более в период средневековой Великой римской империи <*> о народовластии забыли. А между тем правоведы, верные букве источников, опасаясь от них отойти, сохранили эту фикцию, нагромождая на нее другую - фикцию молчаливой санкции или одобрения
императора (patientia principis).
--------------------------------
<*> Имеется в виду средневековая "Римская" империя во главе с германским королем (с конца XII в. она стала именоваться Священной Римской империей), претендовавшая на преемственность от империи Карла Великого и даже от Западной Римской империи. Первым императором этого политического образования был Оттон I, которого в 962 г. папа короновал в Риме императорской короной. Одна из самых ярких фигур в истории империи - Фридрих I Барбаросса (1152 - 1190), также коронованный в Риме в 1154 г. императорской короной (см.: История средних веков / Под ред. З.В. Удальцовой и С.П. Карпова. Т. 1. М., 1990. С. 159, 301). - Примеч. пер.
Когда постглоссаторы еще боролись за правильность и допустимость такого добавления к учению источников, более поздние правоведы, особенно XVIII в., непререкаемо приняли его, и с таким изменением сформулированное средневековыми правоведами учение об обычном праве господствовало в государствах европейского континента, пока не закончилась эпоха абсолютной монархии (современные немецкие
ученые называют это учение Gestattungstheorie - теория дозволения <17>).
--------------------------------
<17> См., например: Gluck C.F. Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten, Erster Theil (2. Aufl., 1797). S. 446 - 447, начиная со с. 427 и далее. Однако кое-кто, например Thomasius (Томас Христиан (1655 - 1728), нем. юрист и философ, примыкал к естественно-правовой школе. - Примеч. пер.), не признавали вообще действия обычного права.
§ 3. Учение исторической школы. Теория убеждения и применения
1. Историческая школа правоведов в лице ее основателей - Пухты и Савиньи, а также многочисленных последователей отказалась от учения о молчаливом согласии законодателя как основе действия обычного права и вернулась к римско-канонической теории, сменив ее.
Пухта в своей двухтомной монографии, посвященной обычному праву, так же как и в своих систематических курсах Институций и Пандект <18>, признает (очевидно, под
влиянием идеалистической философии Шеллинга и Гегеля, которая господствовала над всеми умами) существование некоего метафизического народного духа (Volksgeist), который обнаруживает физическое и духовное единение народа, общность мыслей, чувств, ощущений, способностей и убеждений. Эта общность создает, наряду с общественным сознанием, особое общенародное сознание, общенародное убеждение (allgemeine Volksuberzeugung). На нем основывает и из него выводит Пухта существование общей воли, воли народа. А понятие права он определяет как признание свободы человека в обществе, т.е. выбора между добром и злом. А раз выбор - это акт воли, то Пухта считает, что право является одним из проявлений общей воли, которое основывается на общенародном убеждении. Это убеждение, и только оно, является виновником возникновения права, его конститутивным моментом и основой
обязательности его действия (Geltung).
--------------------------------
<18> Puchta. Gewohnheitsrecht. Bde. 1 - 2 (1828 - 1837); Pandekten (1838); Kursus der Instituonen. Bd. 1 (1841).
Фактическое применение нормы (tlbung, Gewohnheit, Herkommen) рассматривается как производное явление, которое вытекает, как следствие, из народного убеждения.
Формами проявления народного убеждения, или, по мнению Пухты, что одно и то же, формами создания права, являются: 1) обычное право; 2) законы; 3) так называемое право юристов (Juristenrecht), т.е. положения, установленные в судебной практике или в науке. При этом он рассматривал обычное право как непосредственное проявление народного убеждения, а закон и право юристов - как опосредованное - законодателями,
судьями или учеными <19>.
--------------------------------
<19> Puchta. Gewohnheitsrecht. Bd. II. S. 144 - 147; Pandekten. S. 19, 22, 27; Institutionen. Bd. I. S. 22.
Таким образом, Пухта, как мы уже указали, реставрировал римско-каноническую теорию обычного права о двух сущностных элементах последнего - внутреннем, психологическом, и внешнем, материальном, внеся сюда такие основные модификации: а) римско-каноническая теория, как мы видели, понимала под внутренним конститутивным моментом преимущественно молчаливое единение всего народа, т.е. волевой акт, в то время как Пухта, усматривая в самой обычно-правовой норме акт общей воли, признает ее внутренним конститутивным моментом общенародное убеждение, осознание того, что такой волевой акт - вещь необходимая; б) в отличие от римскоканонического учения, Пухта основывает внутренний элемент обычного права - общенародное убеждение - на существовании народного духа; в) Пухта, признавая внешний момент - фактическое применение - непременным спутником обычного права, который свидетельствует о его существовании, при этом лишает его значения конститутивности.
2. Приведенные выше взгляды в общих чертах высказал ранее, в 1814 г., в своей небольшой известной работе "Vom Beruf unserer Zeit fur Gezetzgebung und Rechtswissenschaft" ("Об обязанности нашего времени для законодательства и науки права". - Примеч. пер.) учитель Пухты - Ф.К. фон Савиньи, который со временем
присоединился к учению Пухты об обычном праве <20>.
--------------------------------
<20> Savigny F.C. v. System des heutigen Romischen Rechts, Erster Band (1840), § 7, 8, 12,
14, 15, 18 - 20, 25, 28 - 30.
Это же учение разделили ряд сторонников исторической школы <21>, несмотря на то что большая их часть отказались от тезиса Пухты и Савиньи о существовании народного
духа.
--------------------------------
<21> См.: Beserler C. Volksrecht und Juristenrecht (1843) (где, однако, различаются два типа обычно-правового строя: народное право (Volksrecht), которое представляет собой обычай в изначальной его чистоте, известный всему народу непосредственно, и право юристов (Juristenrecht), которое представляет собой обычай в единичной форме, о котором народ узнает не непосредственно, а с помощью правоведов путем судебной практики и науки права); Gerber C.F. Das wissenschaftliche Prinzip des gemeinen deutschen Privatrechts (1846), S. 260 и дальше; Scheurl A. Lehrbuch der Institutionen (1850); Bluntschli.
Deutsches Privatrecht (1853); Bocking E. Pandecten. Bd. I (1853). S. 15; Warnkonig L.A. Juristische Enzyklopadie (1853). S. 25. F.L. v. Keller. Pandekten (1861). S. 2; Vangerow K.A. Lehrbuch der Pandekten (7. Aufl., 1863); Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (2. Aufl.). S. 40; Thol H. Das Handelsrecht. Bd. I (1875). S. 37; Stobbe O. Handbuch des Deutschen Privatrechts. Bd. I (3. Aufl., 1893). S. 165, 168 - 169; Affolter A. Untersuchungen uber des Wesen des Rechts (1889); Shuppe W. Das Gewohnheitsrecht (1890).
Однако некоторые из правоведов, начиная с 1837 г. (Мюленбрух), вернулись еще в большей степени, нежели Пухта и Савиньи, к учению глоссаторов об обычном праве и признали за последним два конститутивных признака: opinio necessitatis и вместе с ним фактическое применение <22>. Этот взгляд господствовал в юридической литературе на
протяжении всего XIX в. и до сих пор имеет последователей.
--------------------------------
<22> См.: Muhlenbruch C. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (1837). S. 97 - 98; Wachter C.G. Wartembergisches Privatrecht. Bd. II (1839). S. 33; Sintenis. Das praktische gemeine Civilrecht (1844). S. 21; Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. Bd. I (2. Aufl., 1850). S. 114, 117; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (5 Aufl., 1879 и другие). S. 42 - 43; Baron J. Pandekten (1879). S. 12 - 13; Regelsberger F. Pandekten. Bd. I (1893). § 11; Мейер Д.И.
Русское гражданское право / Изд. под ред. А.И. Вицына (8-е изд., 1902). § 5. С. 14 - 17.
Впрочем, необходимо заметить, что между правоведами, которые разделяли взгляд исторической школы, и между теми, которые внесли в этот взгляд коррективы о фактическом применении как о конститутивном моменте, не было единства ни относительно терминов, ни относительно содержания психологического элемента обычного права. Поэтому некоторые отказываются понимать этот психологический элемент как общее убеждение и усматривают в нем общую волю. Другие же авторы, говоря об opinio necessitatis, находят в ней то правовое убеждение - Rechtsuberzeugung, то правовое чувство - Rechtsgefuhl, то правовое сознание - Rechtsbewusstsein, то правовой взгляд - rechtliche Anschauung, то правовой разум - Rechtssinn, то правовое стремление -
Rechtstrieb <23>.
--------------------------------
<23> Различие между этими понятиями пробует провести Max Rumelin (Rechtsgefuhl und Rechtsbewusstsein (1925), S. 6 - 24).
К тому же одни понимают opinio necessitatis как убеждение в том, что то или иное положение должно стать правом, должно действовать как право в силу требований справедливости (стремление к справедливости, к правовому идеалу), другие - как