!!Экзамен зачет 2023 год / Добров О. С. Правоутворення без законодателя,К.,1926

<130> "В настоящий момент органы юстиции, внедряя советскую законность, вырабатывая новое право, дают выражение непосредственному народному творчеству в этой области. В органах юстиции хотя и принимается в отдельных случаях субъективное мнение, но здесь должен всегда приниматься во внимание и коллектив, должен приниматься во внимание обычай, целый ряд прецедентов, которые случаются, наконец, до известной степени, мировоззрение окружающего слоя, где явление происходит. Ведь недаром же в царском судопроизводстве, когда суд касался непосредственно низов, крестьянства, там свод законов оказывался недействительным и государственный суд решал дела на основании обычая, который развивался у самих крестьян, обычаев, вырабатывавшихся и существовавших в течение десятков и сотен лет. В настоящий момент вырабатывается действительно народное самосознание. Как оно будет выражаться, это трудно сказать. Но я вижу здесь т. Лисицына среди присутствующих, который сам руководил народным судом и при объезде со мной сам удивлялся тем своеобразным формам, до известной степени красивым формам, которые принимались на местах в решениях того или иного вопроса. Он говорил: это развивается революционное творчество" (См.: Вестник советской юстиции на Украине. 1922. С. 65 - 66).

А впрочем, вопрос о взгляде на обычное право затронут только в докладе Я.А. Бранденбургского по проекту Гражданского процессуального кодекса, который он сделал на 2-й сессии Всероссийского центрального исполнительного комитета X созыва 1923 г. Подчеркивая, что в проекте нет ни одного слова об обычном праве, докладчик сказал "Мы не позволяем судье в своем решении ссылаться на обычное право. И мы сделали это по двум причинам, из которых каждой в отдельности более чем достаточно. Первый момент - это политический. Он сводится к тому, что обычай - это не есть какое-либо правило, установленное какой бы то ни было властью; это есть правило, которое освещается многолетним практическим применением. Поскольку мы при советской власти за 5 лет существования никаких своих обычаев не создали и создать не могли, постольку, очевидно, что, если бы мы допустили ссылку на обычное право, мы ввели бы те обычаи, которые сложились в прежней обстановке старого времени, отошедшего теперь в вечность, и которые шли бы вразрез с современным социально-экономическим строем. Этот политический момент учтен, и Кодекс не разрешает пользоваться обычным правом как источником судебного решения. Имеется также и чисто юридическое соображение, которое совпадает с политическим мотивом. Судья должен руководствоваться в своих решениях теми законодательными нормами, которые существуют, а если при разрешении какого-нибудь вопроса он не находит необходимых законодательных норм, он должен исходить из смысла наличных законодательных норм, посредством их логического развития. Это то, что мы называем судебной практикой. Применение этих наличных законодательных норм идет вразрез с тем, что называется обычным правом, ибо обычное право - это самостоятельный источник решений, который не изменяет, не толкует действующий закон, а, наоборот, заменяет наличные законы для определенного круга юридических отношений. Поэтому и по соображениям политического свойства, и по соображениям юридического построения, которые на этот раз совершенно совпадают, мы тщательно вытравили из проекта ГПК малейшую ссылку

на обычное право" <131>.

--------------------------------

<131> Вторая сессия Всероссийского центрального исполнительного комитета X созыва. Стенографический отчет (1924).

Участники законодательного органа не возражали против мысли, высказанной в приведенной части доклада, и ст. 4 ГПК была одобрена в такой редакции: "За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-Крестьянского Правительства".

Из других законодательных актов указания на допустимость применять обычаи содержат в себе Земельный кодекс и Положения об арбитражных комиссиях при товарных биржах. Земельный кодекс дозволяет пользоваться местными обычаями при условии, что они не противоречат закону, в таких случаях: признавая земельные права и обязанности сельских общин (ст. 8), тогда, когда органы земельной общины разрешают земельные споры (ст. 56) и когда делят земли - в общинах с необщинным порядком землепользования (ст. 85). В этих случаях закон рассматривает обычай как субсидиарный

источник права <132>.

--------------------------------

<132> См.: Кристер А.Е. Втупнi уваги до "Програми до збирання матерiалiв звичаевого права" // Збiрник соц.-економ. вiддiлу Укр. академii наук. I. 1925. С. V - VI.

В Положении об арбитражных комиссиях при товарных биржах устанавливается, что, рассматривая дела, комиссии руководствуются помимо закона биржевыми правилами и торговой практикой (ст. 92 Положения о товарных биржах. 1925. N 69. С. 3). Аналогичное установление содержалось в проекте Торгового кодекса 1923 г., который дозволял применять существующие в торговом обороте обычаи как способ толкования договоров и установления обязательств сторон при условии, что обычаи не противоречат закону (ст. 100). Здесь под обычаями следует понимать не нормы обычного права, а простое

поведение, обычаи оборота <133>.

--------------------------------

<133> См.: Мiтiлiно М.И. Торговельне право Радянских Республiк (1927). С. 243; Шретер В.Н. Советское хозяйственное право (1928). С. 39.

Источником права признает обычай ст. 12 Соглашения СССР с Германией о примирительных судах в торговых и гражданских делах, которая устанавливает: "В первую очередь применять международные торговые обычаи" (СЗ. 1926. N 28).

В советской юридической литературе вопрос об обычном праве не привлек к себе особого внимания, хотя побудил ряд авторов задуматься над ним. Одни из них, как, например, А.Г. Гойхбарг, до сих пор придерживаются взгляда, который высказал Я.А. Бранденбургский в 1923 г., и отказываются признать силу за обычным правом <134>. Противоположное мнение высказал в литературе И. Ильинский. Он подчеркнул, что нельзя думать, что будто бы всю систему пролетарского права можно построить декретированием сверху. Массы сыграют свою роль в правотворчестве: наряду с официальным писаным правом, на котором лежит печать государственного признания, вырастает право обычное, которое заполняет пробелы законодательства, а отчасти даже и конкурирует с ним <135>. Такое же самое мнение высказал В.А. Удинцев, ссылаясь на ст.

2 Положения о Совете народностей <136>.

--------------------------------

<134> См.: Гойхбарг А.Г. Курс гражданского права (1928). С. 124.

<135> Еженедельник советской юстиции. 1924. N 20. С. 571. См. также его: Право и быт (1925). С. 12.

<136> Удинцев В. Русское торгово-промышленное право (2-е изд., 1923). С. 48.

Также П.Н. Стучка, подчеркнув, что для пролетариата, который побеждает, негативное отношение к старому правовому обычаю, казалось бы, само собой разумеется, признает, что на самом деле вопрос сложнее, чем представляется. Когда мы, говорит он, легко справились с правом старого режима, то под видом обычая это самое старое право держится цепко. Оно господствует и довольно долго будет господствовать среди крестьянства, где мы его даже признаем, поскольку оно равнодушно к нашему революционному праву и потому что крестьянство не желает от него отказываться. Мы его до определенной меры терпим и в торговом обороте, так как мы еще недостаточно организационно овладели этой областью, а также по сугубо практическим соображениям. Мы отводим ему только ограниченное место в гражданском праве в виде ссылок на отмененное право, но только в интересах трудящихся масс и государства. В трудовых отношениях либо в публично-хозяйственных отношениях нет места старому обычаю. Нет места обычаю и в теории, так как наше революционное право вытекает из развития, т.е.

движения экономических отношений, и из революционного декрета <137>.

--------------------------------

<137> Стучка П.Н. Курс советского гражданского права. I (1927). С. 175 - 176; см. также: Энциклопедия государства и права (Изд-во Коммунистической академии). Вып. 5

(1925 - 1927). С. 100 - 102.

Ряд научных учреждений и организаций, которые приступили к составлению программ для изучения обычного права и собиранию материалов, разделяет взгляд на обычаи как фактически действующие правовые нормы. Достаточно назвать Комиссию по изучению обычного права Украины при Украинской академии наук <138>, Секцию права и государства при Коммунистической академии <139>, Юридическую секцию при Институте белорусской культуры <140>, Центральное бюро краеведения и ряд краеведческих организаций <141>. Материал, который они собрали, подтверждает существование

обычаев, которые относятся к семейным отношениям крестьянского двора <142>.

--------------------------------

<138> Програми до збирання матерiалiв звичаевого права, виробленi в Комiсii для виучування звичаевого права Украiни за редакцiею проф. А.Е. Кристера (Збiрник соцiяльно-економiчного вiддiлу Украiнськоi академii наук. 1925. N 1).

<139> См.: Революция права (Изд-во Коммунистической академии). 1927. N 1. С. 184. <140> Ср.: Бонч-Осмоловский Я. Об изучении обычного права в Белоруссии (Наш край. 1927. N 5. С. 5 - 12) и Краткая программа по изучению семейного обычного права

(Наш край. 1926. N 2-3. С. 77 и далее).

<141> Павлов-Сильванский Н. Краеведение и обычное право (Краеведение. 1923. N 2); Он же. Программа по изучению правового быта и правовых обычаев (Краеведение. 1927. N 3 и 4); Танаевский В.А. Программа для собирания сведений по обычному крестьянскому праву (Вятская жизнь. 1923. N 2).

<142> См. для России: Семенов П. Крестьянский двор по материалам пробного обследования быта и правовых отношений крестьянского двора, произведенного Секцией права и государства Коммунистической академии в январе - марте 1926 г. (Революция права. 1927. N 1); Панферов А. Обычное право в укладе крестьянского двора (Там же. 1927. N 1); Рабинович М. Раздел и выдел в крестьянском быту (Революционная законность. 1926. N 15 - 18); Танаевский В. Покупка жены (Вятская жизнь. 1923. N 5 - 6); Он же. Крестьянский двор (Там же. 1924. N 2).

Для Украины: Кристер А.Е. Спадкування за звичаем (Працi Комiсii для виучування звичаевого права Украiни при Укр. академii наук. Збiрник соц.- эконом. вiддiлу Укр.

академii наук. N 4); Язловський Б. Сьогочасне родинне звичаеве право (Там же); Зерський Е. Про видiли приймакiв (Там же).

Особое значение имеют правовые обычаи в автономных республиках <143>.

--------------------------------

<143> См., например: Кусиков А. Водопользование в ССР Грузии // Сборник "Промышленность и право". 1926. С. 63 - 70.

В нашем торговом обороте также установились определенные обычаи. Главным образом это обычаи оборота. Они отчасти отражены в правилах биржевой торговли, которые издают торговые биржи, и в решениях арбитражных комиссий при товарных биржах <144>, а также в типовых соглашениях и правилах, которые применяют в отдельных отраслях хозяйственного оборота. Также в сфере отношений государственных торгово-промышленных предприятий, которые действуют в плановом порядке, выработан при помощи практики государственных арбитражных комиссий ряд правил, которые имеют обычно-правовой характер <145>. Это общеизвестное явление основано на праве арбитражных комиссий, принимая во внимание общегосударственные интересы, изменять содержание имущественных правоотношений. Эта правотворческая деятельность, которую кое-кто (Б. Мартынов) сравнивает с деятельностью римского претора, присуща в определенной степени и высшим судам союзных республик. Они постановлениями своих пленумов и постановлениями кассационных коллегий создают новые правовые нормы <146>. Однако на этом явлении мы не можем подробно остановиться, так как оно составляет предмет отдельного исследования в другой части

этой работы.

--------------------------------

<144> См.: Типовые правила биржевой торговли, которые утвердил Всесоюзный совет Съезда биржевой торговли: Граве, Плесков и Фрейдман. Биржевое законодательство (1925). Отдельные биржи, например Киевская, приняли и напечатали собственные правила торговли. См.: Вестник советской юстиции. 1924. N 12: Обычаи, принятые на Киевской товарной бирже; Торгово-промышленный курьер. 1925: Обычаи Ленинградского торгового порта; см. также: Биржевая торговля Украины в 1926 - 25 гг. (1928). С. 165 - 169; также за 1926 г.: Сборник решений арбитражной комиссии при Северо-Западной торговой палате и Ленинградской бирже (1925); Из практики арбитражных комиссий при товарных биржах (Вопросы торгового права и практики. 1926.

С. 196 - 204).

<145> Мартынов Б. Об особенностях имущественных договоров советского права (Вопросы торгового права и практики. 1926. С. 14 - 16); Лебедев П. К трехлетию существования арбитражных комиссий (Вестник Верховного Суда СССР. 1926. N 2); Он же. Гражданский кодекс и государственное хозяйство (Вестник Верховного Суда СССР и Прокуратуры Верховного Суда СССР. 1927. N 2(5)); Шретер В.Н. Планирование гособорота и Гражданский кодекс (Там же. 1927. N 3(6)).

<146> См.: Вавин Н. Формы права (Право и жизнь. 1927. N 3, 4, 5).

Наконец, можно сказать, что действительность поправила в определенной мере то враждебное отношение, которое у нас встретило обычное право <147>. Поэтому в проекте "Схемы программы работы подкомиссии по общей части основ гражданского законодательства СССР" (который подготовлен под руководством П.Н. Стучки) мы

находим такой тезис (§ 13):

--------------------------------

<147> Об отношении судебной практики к обычному праву см.: Вавин Н. L. cit. N 3. C.

73.

"Применение обычая допускается лишь при условии непротиворечия его положительному праву".

Общие выводы

Таким образом, из всего сказанного можно сделать следующие выводы.

Первый раздел нашей работы дал нам представление о том, как по-разному понимает теория права явление, называемое "обычное право", как по-разному она устанавливает его конститутивные признаки, как по-разному относится она к нему в зависимости от философских и политико-правовых предпосылок. Второй раздел позволил нам связать суть действия правовой нормы; мы убедились, что закон имеет двоякого рода действие. С одной стороны, он пользуется потенциальной защитой государства, которая осуществляется через физическое принуждение. С другой стороны, он влияет мотивационно на поведение людей путем психологического принуждения, а именно в силу представления о физическом принуждении, которым угрожает государство на тот случай, если закон будет нарушен. Именно там мы пришли к выводу, что обычное право, в отличие от закона, лишено действия первого рода - защиты государством, однако имеет действие другого рода - мотивационное влияние на людей, которое основано на распространенном в обществе представлении, что государство как будто защищает данное положение.

Возвращаясь с таким пониманием обычного права к первому разделу нашей работы, мы убеждаемся, что изложенные там разные и очень противоречивые учения об обычном праве содержат в себе каждое определенную часть истины и кажутся противоречивыми потому, что обращают внимание только на одну какую-то черту явления, названного обычным правом. Так, теории убеждения и воли, которые усматривают характерный и конститутивный признак обычного права в opinio necessitatis или в tacitus consensus, безусловно, были близки к истине, понимая, что в этом психологическом или интеллектуальном моменте кроется основа действия обычного права. Слабое же место этих теорий кроется в том, что они не дали анализа этого действия и, отойдя от реальных фактов в сферу априорно-спекулятивных рассуждений, придали понятиям общего убеждения и воли метафизический характер. Кроме того, установив по-своему признаки обычного права, названные теории не поняли характерное отличие его от закона, которое содержится в том, что закон имеет кроме мотивационного влияния на человеческое поведение другое действие - потенциальную защиту от государства.

Теории фактического применения также содержат в себе зерно правды, рисуя собственно процесс действия обычного права, однако, увлекшись этим процессом, не делают тех выводов, к которым они ведут. Они ограничиваются констатацией "нормативной силы фактического", не называя ни одного признака обычного права.

Одна только теория разрешения стоит на совершенно неправильной позиции, исходя из фантастического, не соответствующего действительности тезиса о якобы

молчаливо проявленной воле законодателя.

Учение Л.И. Петражицкого, превращая теорию права в психологию со своеобразными, довольно последовательными основными понятиями и обоснованиями, наиболее уязвимо из-за того, что устраняет границу между правом и другими нормами поведения, поскольку, как мы показали в § 15 и 17, различие между нормами этическими

как императивными и правовыми как императивно-атрибутивными, которое устанавливает Л.И. Петражицкий, не отвечает действительности и нормы соприкасающиеся, конвенциональные и другие наравне с правовыми имеют императивно-атрибутивное мотивационное действие (разница только в основаниях этого действия). Интересно для нас в учении Л.И. Петражицкого то, что он, ссылаясь на реальные факты, признает у части этих норм, которые он считает правовыми, наличие - наряду с мотивационным их действием - другого признака - признания государством ("официальное право"). К этой категории принадлежит и часть обычно-правовых норм.

Наконец, теории, которые видят основу обязательности обычного права в том, что его санкционируют органы государства, также содержат в себе немалую долю истины. Они подчеркивают здесь, собственно, действие закона, о котором забывала теория убеждения, - потенциальную защиту нормы со стороны государства, но при этом они применяют его не только к закону, но и к праву вообще. Став на такую позицию, они обязаны сделать вывод, что обычное право на самом деле не право, ибо оно такой защитой не пользуется. Однако что касается обычно-правовых норм, которые применяют суды, они считают, что в этом применении проявляется защита их со стороны государства, и только их признают подлинными обычно-правовыми нормами. Иначе говоря, они ограничивают обычное право границами признания их в судебной практике.

Этот взгляд совсем не расходится с теми данными, которые мы получили в другом разделе, - он основывает свои выводы в соответствии с ними, но в другом логическом порядке. Проверим это. Как мы установили, понятие "закон" имеет следующие признаки:

1)норма человеческого поведения (обозначим этот признак буквой A);

2)которую установило государство (B);

3)которую охраняет государство (C);

и 4) которое имеет мотивационное влияние путем распространенного среди граждан представления о том, что ее будто бы охраняет государство (D).

Признаки же обычного права таковы:

1)норма человеческого поведения (A);

2)которое имеет мотивационное влияние путем распространенного среди граждан представления о том, что его будто бы охраняет государство (D).

В некоторых случаях сюда присоединяют третий признак - охрану государством - обычаи, которые защищают суды (C).

Таким образом, общие для понятия закона и обычного права признаки A и позволяют нам в силу логических правил создать для обоих названых понятий новое родовое понятие.

Теории же государственной охраны, рассмотренные в § 10, проводят иную операцию: они выбирают для родового понятия признаки A и C и получают как родовое понятие "право". Потому-то у них понятие "обычное право" неадекватно родовому понятию "право" и не может называться правом, за исключением тех случаев, когда через судебную практику к признакам A и добавляют признак C.

Однако признаки понятий закона и обычного права, которые мы установили, дают возможность построить на их комбинациях разные родовые понятия, каждое из которых отвечает правилам формальной логики. С этой точки зрения нельзя говорить об ошибочности теории государственной охраны обычного права - можно говорить только о

том, что родовое понятие, которое мы допускаем, составлено из комбинации признаков A

иD, охватывает собой больше явлений и, что главное, отвечает реальной действительности. Таким образом, мы имеем два родовых понятия: а) права, которое охватывает закон и часть обычно-правовых норм (которые защищает государство) и б) нормы с правовой мотивацией, которые охватывают закон и все так называемое обычное

право. Наш взгляд нельзя упрекнуть в психологичности, оторванности от экономического базиса. Говоря во втором разделе о мотивационном влиянии права, мы все время имели в виду (и подчеркивали это) не индивидуально-психологические переживания, а общественное сознание, которое проявляется в распространенных среди людей представлениях и убеждениях и составляет часть общественной идеологии. А насколько последняя отражает экономические отношения, обусловленных, в свою очередь, развитием производительных сил, настолько и элемент понятия права, который содержится в мотивационном влиянии правовой нормы благодаря распространенному среди общества представлению о том, что как будто бы их охраняет государство, зависит от этих самых экономических отношений.

Собственно, последние дают возможность понять нарисованную в разделе четвертом картину того, как развивалось и как теперь выглядит обычное право в разных странах. В догосударственном обществе, где экономические отношения не создали аппарат принуждения, где нарушение существующего строя и связанных с ним интересов влечет за собой неорганизованную реакцию против нарушителя - самоуправство, - в таком обществе, в силу сказанного, не может быть и представления о том, что организованный аппарат охраняет то или иное правило поведения, так что не существует и право. Те же правила общественной жизни, которые возникают, принадлежат к сфере морали и религии. А когда экономические отношения сосредоточивают основные орудия производства в руках определенной части общества и возникает государство, которое берется охранять установленные отношения, тогда наряду с представлениями о неорганизованной реакции членов общества и о наказании божества возникает представление об организованной реакции государственной власти, тогда рядом с моралью и религией возникает право. Как мы видели в четвертом разделе, немалая часть истории общества, государственно-организованного, относится к тому времени, когда господствует обычное право. Существование определенных экономических отношений отвечает обычно для каждого данного периода интересам господствующих классов. А в силу того, что в руках последних находится государственный аппарат, в обществе распространяется представление о том, что государство охраняет эти отношения, что нормы, которые можно вывести из фактического состояния вещей, хотя и не установило непосредственно государство, но их защитит, как только кто-то попытается эти нормы нарушить. Действительность такой защиты, таким образом, необязательна; необходимо только, чтобы члены общества представляли себе, будто бы защита действительно существует. Причем представление это может основываться на опыте, на фактах действительности, но может вытекать и из выводов о том, что государство, безусловно, защитит эту норму как такую, которая отвечает интересам господствующих классов. В таком случае обычно может случиться и иногда случается ошибка, однако основанное на ней представление существует и дальше.

Важное значение здесь имеет тот факт, что обычай применяется судом и в целом государственными органами: он подтверждает распространенное среди граждан представление о том, что государство защищает данную норму, а иногда и создает это представление, иначе говоря, укрепляет действующее обычное право или создает новое. Напротив, когда суд или другой государственный орган отказывается применять обычай, то это может выявить, что представление, будто бы государство защищает этот обычай, -

ошибочное, может разрушить это представление и вместе с ним соответствующую

обычно-правовую норму. Это значение судебной практики мы видим и в настоящее время, когда закон господствует над обычаем и когда расширена сфера судебного усмотрения. Мы видим, что в Англии, где закон в основном не регулирует правовые отношения общества, и в Швейцарии, где законодатель сам декларировал применение в

суде обычного права, и в Германии, где законодатель обошел этот вопрос благосклонным молчанием, и во Франции, и в СССР, где обычное право не пользуется сочувствием законодателя, существование обычного права и разрешение связанных с ним вопросов (об обычаях партикулярных, об исполнительном, заменяющем или отменяющем действии) зависят от судебной практики. Так, например, когда эта практика откажется признать силу партикулярных или дерогаторных обычаев, то это вызывает ответную реакцию в доктрине и во взглядах общества. А это же препятствует возникновению представления о том, что государство как будто защищает эти обычаи, либо отменяет такое представление, если оно ранее возникло, и обычай не имеет правового действия. Среди тех обычаев, которые не имеют правового действия, мы обрисовали в разделе третьем юридическую природу так называемых обычаев оборота и сделали вывод, что эти обычаи проявляются не как источник объективного права, а как юридические факты и в зависимости от их проявления могут возникать или прекращаться только субъективные права.

Вопросу о том, какой вес имеет судебная практика в формировании права, будет посвящена вторая часть работы.

Перевод с украинского выполнен Г.В. Савенко, кандидатом юридических наук (г. Владимир)