3.2.4. Договор о выдаче и использовании банковской карты и публичный договор

Определенную сложность представляет вопрос о том, является ли договор о выдаче и использовании банковской карты публичным дого­вором. Автор разделяет высказанную в научной литературе идею о том, что договор банковского счета имеет отдельные черты публичного дого-

¹ См. п. 2 ст. 847 ГК, п. 2 ст. 854 ГК, п. 2 Письма Высшего арбитражного суда от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП- ] 67 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике», а также Телеграмму юридического департамента Банка России от 9 ноября 1993 г. № 111117-4/14.

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ В РОССИИ I 71

вора, но в целом публичным не является¹. Именно, при наличии воз­можности банк не вправе отказать клиенту в открытии счета, тогда как его условия могут быть разными для отдельных категорий клиентов (см. соответственно абз. 2 п. 2 ст. 846 и п. 1 ст. 846 ГК). В силу правила о сме­шанном договоре указанные положения будут применяться к договору о выдаче и использовании дебетовой карты.

Несколько иная ситуация с кредитными картами (оплата операций по которым совершается в пределах, предоставленных держателю кре­дита). Очевидно, что одним из элементов договора о ее выдаче и исполь­зовании является кредитный договор (соглашение о кредитовании бан­ковского счета держателя). Он не является публичным договором. Об­щие положения гражданского права и правила о кредитном договоре предусматривают, что банк может не только отказать заемщику в его за­ключении, но и, заключив договор, отказать в выдаче кредита «при на­личии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предо­ставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок» (п. 1 ст. 821 ГК). Очевидно, что отказ в заключении кредитного договора может быть не мотивирован. Конструкция смешанного договора распростра­няет данные положения и на операции с кредитной картой, включая ее выдачу. Применение других правил, в том числе и о банковском счете, противоречило бы существу смешанного договора о выдаче и использо­вании кредитной карты, что, как отмечалось выше, Гражданским кодек­сом не допускается.

Приведенная выше трактовка кредитных карт соответствует подп. 2 п. 3.1. Положения. Однако существуют и такие карты, которые с точки зрения платежных организаций являются кредитными (см. п. 1.2.), од­нако российские банки операции по ним совершают, как правило, в пределах остатка средств на счетах держателей, и, исходя из подп. 1 п. 3.1. Положения, такие карты попадают в категорию расчетных. (По­ложение оперирует терминами «кредитная» и «расчетная» карта, тогда как на практике устоялись наименования «кредитная» и «дебетовая», причем объем этих понятий не вполне соответствует друг другу: дебето­вые карты всегда являются расчетными, тогда как кредитные карты международных платежных организаций согласно российскому праву и практике могут быть и кредитными, и расчетными).

Эта категория расчетных карт — назовем ее «квази-кредитные» — все-таки отличается от обычных дебетовых карт — главным образом

¹ См. подробнее: Брагинский МИ., Витрянский В.В. Договорное право: Обшие по­ложения. — М: «Статут», 1997. С. 203, 204.

Действительно, ГК прямо устанавливает, что счета открываются на условиях, согла­сованных сторонами (п. 1 ст. 846 ГК), тогда как конструкция публичного договора пред­полагает одинаковые условия для всех потребителей (п. 2 ст. 426 ГК), следовательно, воз­можность их согласования в каждом отдельном случае отсутствует.

72 ^

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ В РОССИИ

)

тем, что операции с дебетовыми картами предполагают 100 %-ную авто­ризацию, тогда как «квази-кредитные» карты согласно правилам пла­тежных систем допускают совершение операций в торговых организа­циях без проведения авторизации, если сумма операции не превышает определенный лимит (см. подробнее п. 1.2.). Поскольку авторизация не осуществлялась, клиент имеет возможность распоряжаться денежными средствами до момента получения банком-эмитентом соответствующих расчетных документов и списания суммы операции с его счета, иными словами, с момента покупки или получения наличных денежных средств до указанного момента ему предоставляется краткосрочный кредит. Присутствие в отношениях кредитного элемента, хотя и в усе­ченном виде, также позволяет распространить на «квази-кредитные» карты все выводы, которые сделаны абзацем выше о «классических» кредитных картах.

Таким образом, только одна разновидность расчетных банковских карт — дебетовые — содержит один элемент публичного договора, кото­рый заключается в том, что при наличии возможности банк не вправе отказать клиенту в выдаче дебетовой карты. При необоснованном отка­зе клиент имеет право принять меры по принудительному заключению договора о выдаче и использовании дебетовой банковской карты, пре­дусмотренные п. 4 ст. 445 ГК (абз. 3 п. 2 ст. 846 ГК). Другие свойства пуб­личного договора, в том числе необходимость установления для клиен­тов одинаковых условий использования карт, на отношения, связанные с банковскими картами, не распространяются.