СПС "КонсультантПлюс".

Следующая группа оснований для отмены (изменения) решения связана с различными формами неправильного применения норм материального права. Взятые сами по себе, они не требуют, как отмечалось в § 1 настоящего раздела, выявления в процессе судебного доказывания. Однако если неправильное применение нормы материального права явилось следствием неверного установления обстоятельств дела, тогда судебное доказывание необходимо для определения ошибок в установлении фактических обстоятельств дела.

Что касается установления фактов, свидетельствующих о допущенном так называемом условном нарушении или неправильном применении норм процессуального права, то их доказывание неразрывно связано с оценкой того, как они привели или могли привести к неправильному разрешению дела. Так, согласно разъяснениям, содержащимся в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012 г. N 13, нарушение или неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения (ч. 3 ст. 330 ГПК РФ), устанавливается судом апелляционной инстанции в каждом конкретном случае исходя из фактических обстоятельств дела и содержания доводов апелляционной жалобы.

Доказывание фактов процессуального характера, связанных с безусловными основаниями для отмены решения, не требует оценки их существенности, поскольку они всегда являются таковыми.

3. Специфика отдельных элементов доказывания в судах апелляционной инстанции

Л.А. Терехова, выделяя отличия процесса доказывания судебной ошибки в суде второй инстанции от обычного процесса доказывания, обращает внимание на то, что проверка судебного акта в таком случае предполагает:

"1) первичную доказательственную деятельность в отношении вновь представленных доказательств, включая установление факта невозможности представления доказательств в суд первой инстанции;

2)контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной

иколичественной сторон, а также соблюдение правил доказывания;

3)первичную доказательственную деятельность в отношении некоторых письменных доказательств (акты, протоколы), доводов жалоб (представлений) и отзывов на них;

4)совмещение результатов проведенного и первичного доказывания и уяснение судебной ошибки (ее отсутствия)" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. С. 176.

Указанный автор, безусловно, права в том, что установление имеющих значение для дела обстоятельств в суде второй инстанции построено на сочетании процессов первичного и

контрольного доказывания. Однако представляется, что совмещение результатов этих процессов и уяснение судебной ошибки (ее отсутствия) представляют собой исключительно мыслительный процесс и находятся за пределами доказывания как логико-практической деятельности.

Переходя к характеристике отдельных элементов доказывания, необходимо отметить, что на этапе указания заинтересованных лиц на доказательства лицо, подающее апелляционную жалобу, должно сослаться в ней на основания, по которым решение обжалуется (ст. 322 ГПК РФ, ст. 260 АПК РФ, ст. 299 КАС РФ).

Вместе с тем в жалобе допустимы ссылки на новые (дополнительные) доказательства <1>. Они могут содержать в себе сведения как об обстоятельствах материально-правового, так и процессуального характера. И хотя только в ч. 2 ст. 322 ГПК РФ указано, что ссылка лица, подающего апелляционную жалобу, на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, допускается только в случае обоснования в жалобе, что эти доказательства невозможно было представить в данный суд, такая ссылка допускается и в арбитражном суде апелляционной инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009 г. N 36), и при подаче апелляционной жалобы на решение по административному делу (ч. 2 ст. 308 КАС РФ). Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 Постановления от 19 июня 2012 г. N 13 сделал исключение в этом отношении для не привлеченных к участию в деле лиц, вопрос о правах и обязанностях которых разрешен судом. Они вправе в апелляционной жалобе ссылаться на любые дополнительные (новые) доказательства, которые не были предметом исследования и оценки в суде первой инстанции, поскольку такие лица были лишены возможности реализовать свои процессуальные права и обязанности при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

--------------------------------

<1> О новых (дополнительных) доказательствах в суде второй инстанции и принципе концентрации см. подробнее: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. С. 93 - 118; Она же. Проверка судебных актов по гражданским делам. С. 114 - 129; Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. С. 186 - 196.

Представление доказательств как этап доказывания в апелляционном суде касается только дополнительных (новых) доказательств, поскольку исследованные судом первой инстанции доказательства содержатся в материалах дела. Представляемые доказательства должны быть относимыми и допустимыми. Необходимо отметить, что рассмотренные выше ограничения на представление дополнительных (новых) доказательств в апелляционный суд в гражданском и арбитражном процессе снимаются в случае перехода к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

При этом с учетом особенностей упрощенного производства ГПК РФ (ч. 2 ст. 335.1) и АПК РФ (ч. 2 ст. 272.1) содержат в качестве общего правила запрет на представление дополнительных доказательств при проверке решений, вынесенных по таким делам. Из данного правила существуют исключения. Так, в гражданском процессе допускается представление дополнительных доказательств по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, если они необоснованно не были приняты судом первой инстанции, а в арбитражном - если суд перешел к рассмотрению дела по правилам производства в первой инстанции <1>. Следует отметить, что рассмотренный выше запрет касается представления дополнительных доказательств в подтверждение фактов материально-правового характера. Это обусловлено особенностями упрощенного производства в гражданском и арбитражном процессе.

Дополнительные доказательства, обосновывающие наличие процессуальных фактов, установление которых влечет отмену (изменение) судебного решения, могут быть представлены при соблюдении общих условий.

--------------------------------

<1> Представляется, что указанный случай служит основанием снятия ограничений на представление дополнительных доказательств и в гражданском процессе.

Если в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на ее подачу, либо соответствующее заявление приложено к жалобе, заявителю необходимо представить доказательства, подтверждающие уважительность причин пропуска срока. Состав этих доказательств определяется с учетом конкретной причины <1>.

--------------------------------

<1> При оценке уважительности причин пропуска срока на апелляционное обжалование и соответственно определении доказательств, представляемых в подтверждение указанных причин, можно руководствоваться разъяснениями, содержащимися в абз. 3 - 6 п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012 г. N 13; абз. 2 - 4 п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009 г. N 36 // СПС "КонсультантПлюс".

Согласно п. 4 ч. 4 ст. 260 АПК РФ допускается представление документов, прилагаемых к апелляционной жалобе, в электронном виде. Жалоба может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети Интернет (ч. 1 ст. 260 АПК РФ, ч. 7 ст. 299 КАС РФ). Положения гл. 39 ГПК РФ не содержат специальных указаний на этот счет.

Раскрытие доказательств в большей степени проявляется при обращении с жалобой в арбитражный суд апелляционной инстанции. Так, согласно ч. 3 ст. 260 АПК РФ лицо, подающее апелляционную жалобу, обязано направить другим лицам, участвующим в деле, копии жалобы и прилагаемых к ней документов, которые у них отсутствуют, заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручить их другим лицам, участвующим в деле, или их представителям лично под расписку. Последствием несоблюдения указанной обязанности будет оставление жалобы без движения (ст. 263 АПК РФ). Участвующие в деле лица в соответствии со ст. 262 АПК РФ направляют отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. Допускается направление отзыва в суд посредством заполнения формы в сети Интернет и представление прилагаемых к нему документов в электронном виде. Однако приведенные положения свидетельствуют о том, что направление отзыва на жалобу - право, а не обязанность участвующих в деле лиц, поскольку АПК РФ не устанавливает ни последствий непредставления отзыва, ни последствий нарушения срока его представления.

В меньшей степени правила раскрытия доказательств при обращении с апелляционной жалобой выражены в административном судопроизводстве (ч. ч. 5 - 6 ст. 299 КАС РФ). Для лиц, не обладающих государственными или иными публичными полномочиями, направление другим лицам, участвующим в деле, копии апелляционной жалобы и приложенных к ней документов, которые у них отсутствуют, является правом. В случае если лицо, подающее жалобу, этим правом не воспользовалось, жалоба и приложенные к ней документы представляются в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле. Согласно ч. 1 ст. 302 КАС РФ в этом случае

направление жалобы и приложенных к ней копий осуществляется судом первой инстанции.

На лиц, обладающих государственными или иными публичными полномочиями, возложена обязанность направления жалобы и приложенных к ней документов другим лицам, участвующим в деле. Последствием неисполнения указанной обязанности будет оставление жалобы без движения (ст. 300 КАС РФ).

Что касается лиц, которым была направлена жалоба и приложенные к ней документы, то они вправе представить в суд первой инстанции возражения в письменной форме относительно жалобы с приложением документов, подтверждающих эти возражения, и их копий, количество которых соответствует числу лиц, участвующих в деле (ч. 3 ст. 302 КАС РФ).

В ГПК РФ правила раскрытия доказательств при обращении в суд апелляционной инстанции практически отсутствуют, поскольку законом на лицо, подающее жалобу, возлагается обязанность представить ее и приложенные документы в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле (ч. 5 ст. 322). Суд первой инстанции обязан направить указанные документы другим участвующим в деле лицам (ч. 1 ст. 325 ГПК РФ) <1>, которые вправе представить свои возражения, с приложением документов, их подтверждающих (ч. 2 ст. 325 ГПК РФ).

--------------------------------

<1> В этом случае разумный срок для представления возражений назначается судьей в соответствующем сопроводительном письме (абз. 3 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012 г. N 13).

Собирание и истребование доказательств. Ряд подготовительных действий, не являющихся собиранием доказательств, а направленных на своеобразное аккумулирование доказательственного материала по делу, по которому было вынесено обжалуемое решение, в гражданском процессе и административном судопроизводстве совершается судом первой инстанции (ст. 325 ГПК РФ, ст. 302 КАС РФ). Этот суд не вправе в ходе осуществления вышеуказанной деятельности давать оценку характеру причин невозможности представления дополнительных (новых) доказательств.

Собственно, подготовка дела как этап производства в суде второй инстанции выделяется только КАС РФ (ст. 306). На этом этапе апелляционный суд вправе по своей инициативе или по просьбе лиц, подавших жалобу, истребовать необходимые доказательства в порядке, установленном ст. 63 КАС РФ. Как указано в п. 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. N 36, суд апелляционной инстанции вправе отказать лицу, участвующему в деле, в удовлетворении ходатайства о приобщении или об истребовании дополнительных доказательств, только если судом установлено, что непредставление этих доказательств в первой инстанции было направлено на затягивание рассмотрения дела или являлось иным злоупотреблением процессуальными правами. В случае если доказательства были необходимы для принятия законного и обоснованного решения и в связи с этим подлежали истребованию судом первой инстанции по своей инициативе независимо от волеизъявления участников спора, при решении на стадии производства по делу в суде апелляционной инстанции вопроса об их приобщении или истребовании не имеет значения, могли ли данные доказательства быть представлены лицами, участвующими в деле, в суд первой инстанции.

На проведение подготовки при производстве в апелляционной инстанции судов общей юрисдикции указывается в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012

г. N 13. В случае необходимости об этом может быть вынесено определение, содержащее указание на те процессуальные действия, которые намерен совершить суд апелляционной инстанции, а также на действия, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроки их совершения. Однако дальнейшие разъяснения касаются иных процессуальных вопросов, не связанных с собиранием и истребованием доказательств. Такие действия допускаются Пленумом, если подготовка дела к судебному разбирательству была назначена в связи с переходом к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 32). В подобной ситуации допускается вызов свидетелей, оказание содействия лицам, участвующим в деле, в собирании и истребовании доказательств, назначение экспертизы, направление судебного поручения и т.п.

Положения гл. 34 АПК РФ также не содержат прямого указания на необходимость проведения подготовки дела к судебному разбирательству и не определяют ее содержание. Косвенно об этом свидетельствует ч. 1 ст. 267 АПК РФ. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 28 мая 2009 г. N 36 допускает проведение подготовки в случае перехода к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 30). В рамках этого этапа возможны собирание и истребование дополнительных доказательств.

Фиксация и исследование доказательств в суде апелляционной инстанции происходят в судебном заседании, обязательным условием проведения которого является извещение участвующих в деле лиц (ч. 1 ст. 327 ГПК РФ, ч. ч. 2 - 3 ст. 261 АПК РФ, ч. 2 ст. 306 КАС РФ), объяснения которых в случае их явки заслушиваются судом. Отступления от этого правила допускаются в гражданском и арбитражном процессе при рассмотрении апелляционных жалоб на решения суда, вынесенные в порядке упрощенного производства. Как было отмечено выше, в этом случае дополнительные доказательства в подтверждение материально-правовых фактов по общему правилу не представляются и изучению судьей подлежат только материалы дела. Однако с учетом характера и сложности дела, доводов жалобы и возражений участвующие в деле лица могут быть вызваны в судебное заседание.

Особенности исследования доказательств в суде апелляционной инстанции определяются пределами его проверочной деятельности (ст. 327.1 ГПК РФ, ст. 268 АПК РФ, ст. 308 КАС РФ), характером самих доказательств (имеющиеся в деле либо дополнительные), порядком рассмотрения дела (с установленными для апелляционного суда ограничениями, либо без таковых - по правилам производства в суде первой инстанции).

Согласно ч. 1 ст. 327 ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представители, а также свидетели, эксперты, специалисты, переводчики допускаются к участию в судебном заседании апелляционного суда путем использования систем видеоконференц-связи <1>. Главами 34 АПК РФ и 34 КАС РФ такая возможность прямо не предусмотрена, однако с учетом того, что жалоба рассматривается по правилам производства в суде первой инстанции и ограничений на использование видеоконференц-связи ч. 3 ст. 266 АПК РФ и ч. 9 ст. 307 КАС РФ не установлено, представляется допустимым применение такого способа получения необходимой информации.

--------------------------------

<1> О проблемах использования видеоконференц-связи см.: Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / Под общ. ред. Н.А. Колоколова. С. 144 - 150.

Построение самого процесса исследования доказательств в апелляционном суде зависит

прежде всего от их разновидности, а именно: относятся ли они к имеющимся в деле либо являются дополнительными (новыми).

Так, согласно ч. 3 ст. 327 ГПК РФ оглашение имеющихся в деле доказательств производится при наличии соответствующих ходатайств, а новые доказательства должны быть исследованы в любом случае. В соответствии с ч. 6 ст. 307 КАС РФ суд апелляционной инстанции по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе исследует имеющиеся в материалах дела и принятые им новые доказательства. В абз. 2 п. 79 Постановления от 27 сентября 2016 г. N 36 Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что оглашение апелляционным судом имеющихся в материалах дела письменных доказательств, заключений экспертов, воспроизведение аудио- и видеозаписей осуществляется при наличии необходимости в совершении соответствующих процессуальных действий.

Часть 1 ст. 288 АПК РФ предусматривает, что суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в его материалах и дополнительно представленным доказательствам. Каких-либо разъяснений по поводу особенностей исследования имеющихся в деле доказательств Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 28 мая 2009 г. N 36 не дает. Поэтому они подлежат оглашению при рассмотрении апелляционной жалобы.

Порядок исследования новых доказательств подчиняется общим правилам, установленным соответствующими положениями процессуальных законов.

Необходимо отметить, что апелляционным судом исследуются не только доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, связанных с основаниями для отмены (изменения) решения, но и такие, которые представлены (истребованы) в обоснование различных фактов процессуального характера, например, подтверждающие уважительность причины непредставления дополнительного доказательства в суд первой инстанции и др.

Ход исследования доказательств фиксируется в протоколе судебного заседания или в протоколе совершения отдельного процессуального действия (ч. 5 ст. 327 ГПК РФ, ч. 2 ст. 266 АПК РФ, ч. 8 ст. 307 КАС РФ).

Оценка исследованных судом апелляционной инстанции доказательств носит двуединый (проверочно-самостоятельный) характер <1>. Это означает, что, оценивая имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд будет проверять правильность их оценки судом первой инстанции. В отношении же дополнительно представленных доказательств оценка вышестоящего суда носит самостоятельный характер. Такой же будет и оценка доказательств, представленных в подтверждение процессуальных фактов, не связанных с основаниями для отмены (изменения) решения.

--------------------------------

<1> Подробнее об оценке доказательств судом второй инстанции см.: Михайлов С.М. Оценка доказательств судом второй инстанции в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис.

... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 20; Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. С. 170 - 173.

Следует отметить, что в своем развитии оценка доказательств в суде апелляционной инстанции проходит предварительный и окончательный этапы <1>.