Сделки, заключенные в ходе обычной хозяйственной деятельности

В законах № 208- ФЗ и № 14- ФЗ установлено, что не требуется соблюдения предусмотренного законом порядка одобрения крупных сделок в случаях, когда сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности.

В бизнес-практике сложился подход, согласно которому сделками, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности, признаются сделки, совершаемые в рамках видов деятельности (или основного вида деятельности), закрепленных в уставе общества. В судебной практике данный подход поддерживается (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 04.09.2008 по делу № А11-10965/2007-К1-1/552/18, Восточно-Сибирского округа от 21.08.2009 по делу № А19-18366/08, Московского округа от 17.12.2010 по делу № А40-117521/09-60-802; определение ВАС РФ от 15.09.2011 по делу № А40-101061/10-63-892).

Наличие такой сложившейся практики вносило некоторую определенность в оборот, поскольку контрагент мог ориентироваться на устав общества. Однако это также позволяло легко обходить требования об одобрении крупных сделок, чрезмерно расширяя список видов деятельности общества в уставе.

В Проекте предложен подход, идущий вразрез со сложившейся практикой, согласно которому не является сам по себе основанием для квалификации сделки как совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности тот факт, что сделка совершена в рамках вида деятельности, упомянутого в уставе общества как основного для данного юридического лица. Во внимание должны приниматься иные критерии — характер сделок (для обеспечения текущих нужд общества для осуществления производственно-хозяйственной деятельности) и систематичность их совершения.

Однако в Проекте не решен другой крайне важный вопрос — можно ли с помощью устава устранить данное исключение, то есть применять правило о крупных сделках ко всем сделкам общества, отвечающим установленным критериям, вне зависимости от того, заключены ли они в процессе обычной хозяйственной деятельности. Многие компании на практике устраняют данное исключение в уставе, чтобы исключить неопределенность в вопросе толкования понятия «обычная хозяйственная деятельность», однако последствия такого исключения до конца не ясны.

¹ Постановление Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью». ² См.: Федеральный закон от 19.07.2009 № 205-ФЗ. ³ См.: Круглый стол в Юридическом институте «М-Логос» на тему «Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: стратегия регулирования». 06.02.2014. URL: http://www.m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_krupnye_sdelki_i_sdelki_s_zainteresovannostu__strategiya_regulirovaniya_06_fevralya_2014_g/

Звезда за правильный ответ

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:

Стороны заключают сделку. Какие документы нужно запросить, чтобы проверить отсутствие заинтересованности?

Устав и списки аффилированных лиц

Только устав

Устав, документы бухгалтерской отчетности, список аффилированных лиц общества

БАНКРОТСТВО

Управляющий отказался оспорить сделку должника. Как кредитору избежать убытков

Вадим Геннадьевич Бородкин  юрист судебно-арбитражной практики Коллегии адвокатов «Инюрколлегия», слушатель РШЧП, аспирант кафедры гражданского права РАП

• Как влияет бездействие конкурсного управляющего на срок исковой давности

• Когда кредитор может самостоятельно оспорить сделку должника

• Можно ли оспорить сделку одновременно с рассмотрением жалобы на управляющего

Практика применения законодательства о банкротстве свидетельствует о том, что более полную защиту своих интересов в суде могут получить мажоритарные кредиторы, хотя они не всегда находятся в реестре требований кредиторов должника. В отечественной практике имеют место случаи, когда недобросовестный арбитражный управляющий действует в интересах отдельных мажоритарных кредиторов. Одним из самых распространенных проявлений такого недобросовестного поведения является бездействие или отказ арбитражного управляющего от оспаривания сделок банкрота с одним из кредиторов должника. Действительно, закон предусматривает основания, по которым управляющий может отказаться оспаривать сделку должника. Ведь сама по себе возможность оспорить сделку — это не обязанность, а право управляющего. Но, несмотря на это, нередки случаи, когда после обращения реестровых кредиторов с жалобой на бездействие управляющего, суд принимал решение об отстранении последнего от дел.

Бездействие управляющего нельзя признать злоупотреблением правом

Действующая редакция Федерального закона от 26.10.2002 № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127- ФЗ) устанавливает, что заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника. Управляющие могут это сделать по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов. При этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных Законом о банкротстве (ст. 61.9 Закона № 127- ФЗ).

Данная норма исключила существовавшее ранее право кредитора на самостоятельное обращение в суд с иском об оспаривании сделок должника. Очевидно, что подобное решение законодателя направлено на минимизацию злоупотреблений со стороны кредиторов, которые имели возможность беспрепятственно подавать в суд необоснованные иски. Тем не менее в стороне остался вопрос о самостоятельной судебной защите кредиторов при бездействии конкурсного управляющего. В литературе отмечается, что более справедливо выглядел бы механизм предоставления кредитору права на подачу заявления об оспаривании сделок при определенных обстоятельствах. Например, в случаях бездействия арбитражного управляющего, невключения соответствующего вопроса в повестку дня общего собрания кредиторов и проч.¹. Однако законодатель пошел по другому пути. В настоящее время в рамках процедуры внешнего управления и конкурсного производства заявлять требования о признании сделок должника недействительными и применении последствий недействительности сделок по специальным основаниям вправе только внешний или конкурсный управляющий (гл. III.1 Закона № 127- ФЗ).

Природа данного права вызывает определенные вопросы. Из буквального толкования ст. 61.9 Закона № 127-ФЗ и ее названия следует, что в ней говорится о процессуальной правоспособности специального субъекта — конкурсного управляющего, а не о материальном субъективном праве, реализуемом по собственному усмотрению управомоченным лицом. Данный вывод подтверждается, в том числе, тем, что у конкурсного управляющего отсутствует материальный интерес в процессе. Ведь он представляет интересы должника и кредиторов, а не свои личные.

Если признать правильным вывод, что конкурсный управляющий является процессуальным истцом, который не имеет личного материального интереса, то возникает вопрос о наличии у отдельных конкурсных кредиторов, имеющих материальный интерес, возможности побудить управляющего оспорить сделки должника.

В нашей стране обратиться с заявлением об оспаривании сделки должника вправе конкурсный управляющий по своей инициативе. В случае принятия решения на собрании комитета кредиторов или собрании кредиторов об обращении в суд с заявлением об оспаривании сделки конкурсный управляющий обязан выполнить волю кредиторов. Отдельный кредитор также вправе обратиться к арбитражному управляющему с предложением оспорить сделку (ст. 61.2 Закона № 127- ФЗ; п. 31 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63, далее — Постановление № 63). В случае отказа или бездействия управляющего кредитор также вправе обратиться в суд с жалобой на отказ или бездействие (ст. 60 Закона № 127- ФЗ). Признание этого бездействия (отказа) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего.

Соответственно, если конкурсный управляющий, получив предложение оспорить сделку должника, допустил бездействие или направил кредитору отказ, единственный способ защиты кредитора — это обращение в суд с жалобой на бездействие (отказ). При этом подобное поведение конкурсного управляющего может быть признано недобросовестным. Однако сам факт бездействия или отказ обратиться в суд с заявлением об оспаривании сделки не может быть квалифицирован как злоупотребление по ст. 10 ГК РФ. Потому что возможность обращения арбитражного управляющего в суд на основании ст. 61.9 Закона № 127- ФЗ представляет собой реализацию права, предоставленного процессуальному истцу, не имеющему самостоятельного материального интереса в заявленном требовании.

Управляющий не может делать выводы о недействительности сделки

Долгое время перспективы удовлетворения жалобы на бездействие конкурсного управляющего были маловероятными. Суды обосновывали свой отказ тем, что оспаривание сделок должника является не обязанностью, а правом конкурсного управляющего. Он может реализовать его исходя из правовой оценки заключенных должником сделок и их последствий (ст. 61.9 и п. 3 ст. 129 Закона № 127- ФЗ).

Негативная ситуация стала меняться с 2012 года в связи с принятием Президиумом ВАС РФ постановления от 28.02.2012 по делу № А21-1723/2010.

В данном деле конкурсный кредитор обратился в суд с жалобой на бездействие конкурсного управляющего. Бездействие управляющего заключалось в том, что он не принял меры к оспариванию договора поручительства. Суды в удовлетворении жалобы отказали. Направление конкретным конкурсным кредитором предложения об оспаривании совершенной должником сделки автоматически не возлагает на управляющего обязанность по подаче соответствующего заявления в суд. Однако Президиум ВАС РФ с позицией судов нижестоящих инстанций не согласился и указал, что арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника и кредиторов (п. 4 ст. 20.3 Закона № 127- ФЗ). Данное положение закона в толковании ВАС РФ означает, что при рассмотрении предложения об оспаривании сделки арбитражный управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства. Также он должен оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления.

Президиум ВАС РФ принял важное постановление, которое изменило вектор развития судебной практики, но при этом он допустил серьезную погрешность в его тексте. Этой погрешностью активно стали пользоваться суды, отказывающие в удовлетворении жалоб на арбитражных управляющих (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2013 по делу № А10-2434/2011, от 25.06.2013 по делу № А33-11589/2009; Центрального округа от 26.02.2013 по делу № А14-10571/2010; Московского округа от 10.09.2013 по делу № А41-33330/10).

Президиум указал на перечень обстоятельств, которые должны быть доказаны заявителем. Кроме того, он дополнительно уточнил, что исходя из приведенного предмета доказывания по требованию о признании подозрительной сделки недействительной, кредитор должен обосновать наличие совокупности перечисленных в ст. 61.2 Закона № 127- ФЗ обстоятельств применительно к указанной им сделке. Более того, данная позиция Президиума ВАС РФ по конкретному делу была перенесена в п. 31 Постановления № 63. Таким образом, Президиум ВАС РФ допустил подмену суда фигурой арбитражного управляющего. Это привело к созданию между конкурсными кредиторами и судом дополнительной «квазисудебной» инстанции, которая законом не предусмотрена. Стоит заметить, что не все суды восприняли указание ВАС РФ о том, что кредитор должен обосновать управляющему наличие всех обстоятельств, которые необходимы для признания сделки должника недействительной.

ЦИТАТА: «Заявителем приведены доводы, по которым он полагает спорные сделки недействительными, при этом делать какие-то выводы об обоснованности или необоснованности позиции общества о наличии или отсутствии оснований считать сделку недействительной, как полагает суд апелляционной инстанции, вправе только суд, но никак ни конкурсный управляющий» (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 по делу № А70-1097/2012).

В обоснование правильности такой позиции можно привести следующие аргументы. Во-первых, конкурсный управляющий, в отличие от конкурсных кредиторов, имеет неограниченный доступ ко всем документам должника, а соответственно, имеет информацию обо всех совершенных сделках банкрота. Во-вторых, конкурсный управляющий обладает профессиональными навыками, которые необходимы для оспаривания сделок должника. Конкурсные кредиторы такими знаниями могут не обладать. Уместно ли с точки зрения справедливости признавать отказ арбитражного управляющего от оспаривания сделки должника законным только лишь на том основании, что конкурсный кредитор не обосновал наличие совокупности всех перечисленных в Законе № 217- ФЗ обстоятельств, необходимых для удовлетворения заявления о признании сделки недействительной? Ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. В-третьих, в условиях необходимости соблюдения годичного срока исковой давности, а также из-за ограниченных сроков проведения процедуры банкротства требуется оперативное принятие мер по оспариванию сделок должника. По этим причинам необходимость прохождения созданной «квазисудебной» инстанции может привести к пропуску срока для обращения в суд с заявлением о признании сделки недействительной и неполному удовлетворению требований кредиторов (постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.11.2012 по делу № А04-942/2009). В-четвертых, Президиум ВАС РФ указал на то, что при рассмотрении предложения об оспаривании сделки управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства. Также он должен оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления. Это подтверждает, что конкурсному кредитору достаточно привести аргументы и доказательства, которые он может получить с учетом своего статуса и возможностей.

Суд отстранит управляющего, если есть вероятность причинения убытков кредиторам

В настоящее время в судебной практике жалобы на бездействие конкурсного управляющего не являются столь безнадежными, как раньше. Это заслуга Президиума ВАС РФ. Необходимо также отметить заслугу и нижестоящих судов, которые оперативно восприняли подход ВАС РФ к вопросу о недобросовестном бездействии конкурсного управляющего. В частности, по одному из дел окружной суд указал, что в случае поступления от конкурсного кредитора предложения оспорить сделку должника конкурсный управляющий обязан оценить известные ему обстоятельства совершения такой сделки. Управляющий должен принять во внимание возможные риски и издержки (финансовые и временные), связанные с судебным оспариванием сделки. Соотнести эти риски и издержки с возможным результатом, а также учесть, что целью конкурсного производства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов (ст. 2 Закона № 127- ФЗ) (постановление ФАС Уральского округа от 29.03.2013 по делу № А60-17870/2011).

Закон устанавливает, что управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей управляющего в связи с удовлетворением жалобы лица, участвующего в деле. Жалоба может быть связана с неисполнением или ненадлежащим исполнением конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей. Если такое неисполнение нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов (п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 150 (далее — Информационное письмо № 150); абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона № 127-ФЗ).

По одному из дел суд кассационной инстанции оставил в силе судебные акты и указал, что суды, удовлетворяя заявление конкурсного кредитора, исходили из того, что бездействие внешнего управляющего нарушает права и законные интересы конкурсного кредитора. Бездействие управляющего выразилось в том, что он не принял меры по оспариванию договора поручительства. Он не использовал возможность уменьшения денежных обязательств должника перед иными лицами. Это снизило вероятность удовлетворения требований кредитора в ходе процедуры банкротства (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2013 по делу № А10-735/2010).

Тем не менее бывают и противоположные ситуации. Основанием для удовлетворения жалобы может стать бездействие управляющего и непринятие мер по оспариванию сделки, если такое бездействие будет причиной неувеличения конкурсной массы.

Бездействие конкурсного управляющего должника по оспариванию сделок общества по отчуждению имущества свидетельствует о том, что он ненадлежащим образом исполнял свои обязанности и нарушил права кредиторов. Неоспаривание сделки потенциально связано с возможностью неувеличения конкурсной массы, а значит, с убытками для должника и его кредиторов (постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2013 по делу № А04-3992/2010).

Для отстранения конкурсного управляющего достаточно самой вероятности причинения убытков (п. 7.8 Информационного письма № 150; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.12.2012 по делу № А46-5358/2010).

При рассмотрении жалоб на бездействие (отказ) арбитражного управляющего по оспариванию сделки должника важным вопросом является распределение бремени доказывания. Представляется логичным, что кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора. Арбитражный управляющий в свою очередь обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности. При этом суды при рассмотрении жалобы не вправе делать выводы о действительности или недействительности сделки. Это вопрос отдельного судебного разбирательства о признании сделки недействительной (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 по делу № А70-1097/2012).

В судебной практике встречаются дела по жалобам на бездействие арбитражных управляющих, в которых последние доказывают свое добросовестное поведение тем, что на собрании кредиторов должника большинство голосов кредиторов было отдано против обращения в арбитражный суд с заявлением о признании сделки недействительной. При этом, как правило, принятие решения против обращения в суд становится возможным из-за участия в голосовании мажоритарного кредитора, сделку с которым и предлагается оспорить арбитражному управляющему. В свою очередь управляющий — это ставленник такого кредитора (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.02.2013 по делу № А53-9214/2009).

Существование подобной негативной ситуации для остальных кредиторов не случайно. Дело в том, что в Законе № 217- ФЗ нет правил, которые бы позволяли к процессу принятия решений на собраниях кредиторов по аналогии применить порядок одобрения сделок с заинтересованностью в хозяйственных обществах. Можно предположить, что сейчас применение данного механизма об одобрении сделок с заинтересованностью по аналогии допускается на основании общегражданских принципов разумности и добросовестности. Однако в условиях позитивизма, процветающего в отечественных судах, перспективы принятия такой аналогии видятся весьма туманными. Новая гл. 9.1 Гражданского кодекса РФ, посвященная решениям собраний, также не устраняет эту проблему.

Кроме того, жалоба на бездействие (отказ) управляющего по оспариванию сделки должника не решает вопрос с исковой давностью, поскольку обособленный спор может затянуться на много месяцев. До недавнего времени кредиторы пытались использовать институт «процессуального исцеления». Так, отдельный кредитор в условиях бездействия управляющего мог самостоятельно обратиться в суд с заявлением об оспаривании сделки должника. Такая возможность обосновывалась со ссылкой на п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, в котором закреплена процедура последующего процессуального одобрения, в случае если документ первоначально подписан неуполномоченным лицом. О важности данного института и возможности его применения подчеркивается в юридической литературе².

Поскольку институт «процессуального исцеления» фактически не был понят нижестоящими судами, а кредиторы нуждались в работающем механизме при массовом злоупотреблении со стороны конкурсных управляющих, иной вариант решения проблемы предотвращения пропуска срока исковой давности нашел отражение в абз. 5 п. 31 Постановления № 63 (в ред. постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 59). Согласно новой позиции ВАС РФ в случае признания обоснованной жалобы на бездействие (отказ) арбитражного управляющего оспорить сделку суд вправе также указать в судебном акте на предоставление подавшему жалобу лицу права самому подать заявление о ее оспаривании. Если соответствующий кредитор одновременно с жалобой на неоспаривание управляющим сделки подал заявление об оспаривании этой сделки (например, для целей неистечения давности), то рассмотрение такого заявления приостанавливается судом до рассмотрения упомянутой жалобы.

Как настоящая позиция на этот раз будет воспринята нижестоящими судами, с учетом оставления на усмотрение суда вопроса о предоставлении права кредитору на обращение в суд с заявлением об оспаривании сделок, предугадать невозможно. Остается рассчитывать на то, что суды, помимо строгой и не всегда однозначной буквы закона, начнут обращать внимание на его дух, а также на необходимость соблюдения баланса интересов и защиты миноритарных кредиторов.

¹ См.: Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / А. Ю. Бушев, О. А. Городов, Н. С. Ковалевская и др.; под ред. В. Ф. Попондопуло. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. ² См., напр.: Революционные постановления и информационные письма ВАС РФ 2012 года: с комментариями разработчиков / Под ред. Е. Яковлевой, В. Рябуховой (авт. ком. О. Р. Зайцев). М.: Актион-медиа, 2012. С. 50.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Пленум ВАС РФ разъяснил вопросы применения части первой НК РФ. Что учесть в работе с налоговым органом

Ирина Игоревна Федоскина  юрист налоговой практики юридической фирмы Sameta, аттестованный налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов

• Как налогоплательщику не потерять налоговую льготу

• Как правильно представить дополнительные доказательства по налоговому спору

• Когда не надо уплачивать пени

В прошлом году Пленум Высшего арбитражного суда РФ принял постановление от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление № 57). Документ обобщил судебную практику по вопросам применения налогового законодательства, сформировавшуюся после выхода двух других знаковых актов: совместного постановления Пленума ВС РФ № 41, Пленума ВАС РФ № 9 от 11.06.1999 и постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5. Первый документ действует до сих пор, а вот второй утратил силу с принятием Постановления № 57.

В предыдущем номере журнала были описаны наиболее актуальные и интересные вопросы, рассмотренные Пленумом ВАС РФ¹. В настоящей статье рассмотрены иные столь же актуальные и не менее значимые положения документа.

Пленум уточнил некоторые вопросы получения и предоставления доказательств по налоговым спорам

Пленум ВАС РФ разъяснил пределы полномочий нологовых органов по сбору доказательств в период приостановления выездной налоговой проверки. Так, не допускается получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников на территории налогоплательщика (п. 26 Постановления № 57).

Однако налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов (п. 26). В частности, налоговый орган вправе получать пояснения вне территории налогоплательщика.

Такую позицию поддерживает и Минфин России (письма от 05.05.2011 № 03-02-07/ 1-0-156, от 18.01.2013 № 03-02-07/1- 11). Ранее некоторые судьи не принимали в качестве доказательств рассматриваемые допросы свидетелей (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.08.2010 по делу № А78-8715/2009, Московского округа от 06.07.2011 № КА-А40-6921-11).

Пленум ВАС РФ также допустил использование налоговыми органами в качестве доказательств материалов, полученных в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки или при осуществлении производства по делу о налоговых правонарушениях (п. 45 Постановления № 57). Ранее единой позиции на этот счет у судов не было. Согласно позиции Конституционного суда РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые были получены с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (определения от 04.02.1999 № 18-О, от 25.11.2010 № 1487-О-О, от 25.01.2012 № 167-О-О). По мнению ФНС России, необходимо закреплять доказательства путем проведения соответствующих мероприятий налогового контроля (письмо от 17.07.2013 № АС-4-2/12837).

В данном случае речь идет об использовании таких доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки или при осуществлении производства по делу о налоговых правонарушениях в числе других доказательств, и только на их основании решение не может быть вынесено.

Что касается доказательств при досудебном обжаловании, то в п. 78 Постановления № 57 Пленум ВАС указал, что сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии производства мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения спора (аналогичная позиция существовала и ранее, например, в определении КС РФ от 12.07.2006 № 267-О). Между тем налоговый орган может использовать только доказательства, полученные в сроки проведения налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля по любым спорам (п. 27 Постановления № 57).

Нужно отметить, что ФНС России в письме от 23.12.2013 № СА-4-7/23196 указала на неприменимость п. 78 Постановления № 57 в отношении НДС, заявленного к возмещению, настаивая на том, что документы должны быть представлены налогоплательщиком в ходе проверки.

Подавая дополнительные доказательства на досудебной стадии обжалования, следует учесть разъяснения ФНС России, согласно которым такие доказательства будут рассмотрены, только если лицо представит объяснение причин, по которым было невозможно своевременное представление документов ранее (письмо от 04.07.2013 № СА-4-9/12019@).

Пленум ВАС РФ рассказал о нюансах досудебного обжалования решений

В свете последних изменений положений Налогового кодекса РФ об обязательном досудебном обжаловании актов налоговых органов, а также действий или бездействий их должностных лиц (кроме актов, принятых по жалобам) разъяснения по данному вопросу наиболее актуальны.

Нужно отметить, что в ст. 101.2 НК РФ (на нее ссылается Пленум ВАС РФ в Постановлении № 57) с 2014 года отсутствуют положения о досудебном обжаловании решений. Эти положения Федеральным законом от 02.07.2013 № 153- ФЗ перенесены в ст. 138 НК РФ. Однако полагаем, что тенденции, обозначенные в Постановлении № 57, сохранятся.

В случае несоблюдения обязательного порядка досудебного обжалования актов налоговых органов, действий или бездействий их должностных лиц в установленные сроки налогоплательщик лишается права на обращение в суд. Но если вышестоящий орган примет и рассмотрит жалобу по существу, налогоплательщик все-таки сможет обратиться в суд (п. 66 Постановления № 57).

В пункте 67 анализируемого постановления закрепляется презумпция полноты обжалования решения налогового органа в досудебном порядке: решение считается обжалованным в полном объеме, если из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части. При этом доводов, обосновывающих требования, в жалобе может и не быть.

С одной стороны, последнее разъяснение дает время на подготовку налогоплательщиком доводов, предъявляемых в суд. С другой — в случае отсутствия в жалобе ограничений обжалования решения вышестоящий налоговый орган должен будет рассмотреть все эпизоды, что может затянуть ее рассмотрение, а иногда и усугубить ситуацию укреплением основания для отказа налогоплательщику в налоговой выгоде.

В части права на судебное обжалование важно отметить, что при непринятии вышестоящим налоговым органом решения по жалобе в установленный срок налогоплательщик вправе обратиться в суд, не дожидаясь ответа (п. 71 Постановления № 57, п. 3 ст. 138 НК РФ).

Пленум ВАС РФ разъяснил, что решение о привлечении к ответственности (отказе в привлечении к ответственности) и решение об отказе в возмещении НДС (отказе в возмещении НДС в части) не могут исследоваться и трактоваться в отрыве друг от друга (п. 49). В связи с этим они вступают в силу одновременно, обжалуются совместно и при подаче заявления в суд оплачиваются государственной пошлиной как единое требование.

Ранее практика складывалась противоречиво. Иногда суды допускали обжалование в досудебном порядке только решения о привлечении или отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.06.2013 по делу № А56-42644/2012).

Данное положение существенно облегчит судьбу как налогоплательщика, так и суда, поскольку ранее к таким решениям применялся различный подход ввиду действовавших разных требований о досудебном обжаловании.

Еще одно недопонимание устранено в п. 69 Постановления № 57. Пленум ВАС РФ указал, что НК РФ не предусматривает право вышестоящего налогового органа, отменив оспариваемый акт на досудебной стадии, направить его на новое рассмотрение. Вместо этого вышестоящий налоговый орган может вынести новое решение.

По данному вопросу позиция была спорной. Часто суды поддерживали налогоплательщиков и признавали направление материалов проверки на новое рассмотрение незаконным (постановление ФАС Московского округа от 30.06.2008 № КА-А40/5503-08). Однако встречались и противоположные мнения. Так, Третий арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10.03.2009 по делу № А33-13052/2008 сделал вывод о правомерности решения о направлении дела на новое рассмотрение, и суд рассмотрел дело по материальным основаниям (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2009 № А33-13052/08, определение ВАС РФ от 03.08.2009 № ВАС-8869/09).

В пункте 44 Постановления № 57 Пленум ВАС РФ указал что делать, если в решении налоговый орган допустил ошибки. Указано два случая, когда возможно внесение изменений в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

• исправление описок, опечаток и арифметических ошибок;

• если изменение влечет улучшение положения налогоплательщика (допускается изменение или отмена решения).

Аналогичная позиция высказана в отношении решений вышестоящего налогового органа при вынесении акта на стадии досудебного обжалования. Согласно п. 81 Постановления № 57 вышестоящий налоговый орган вправе исправить арифметические ошибки, опечатки, а также дополнить и (или) изменить приведенное в обжалуемом решении правовое обоснование взыскания сумм налогов, пеней, штрафов.

Принятие вышестоящим налоговым органом по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика решения о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, пеней, штрафов, не взысканных оспариваемым решением, нарушит права налогоплательщика. Такая позиция уже была изложена ВАС РФ ранее в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № 5172/09. Однако суды занимали и противоположную позицию (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.03.2007 по делу № А29-4792/2006А).

Правила отмены решений в случае нарушения условий процедуры

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля является самостоятельным и безусловным основанием признания решения налогового органа недействительным (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Как разъяснил Пленум ВАС РФ, при признании недействительным решения на таком основании исследование и оценка иных доводов не осуществляются (п. 73 Постановления № 57). При этом суд рассмотрит вопрос о недействительности решения на основании п. 14 ст. 101 НК РФ, только если аналогичные доводы были приведены при досудебном обжаловании (п. 68 Постановления № 57).

Согласно существующей практике основанием безусловной отмены решения налогового органа является, в частности, непредставление налогоплательщику возможности подать возражения, что трактуется как непредставление для ознакомления документов по проверке или акта проверки, неизвещение о времени и месте проведения рассмотрения материалов проверки, непредставление достаточного времени для подготовки возражений и проч. (постановления ФАС Поволжского округа от 11.10.2012 по делу № А55-29358/2011; Уральского округа от 15.10.2012 по делу № А07-4476/2011, от 27.12.2012 по делу № А47-7155/2012; Западно-Сибирского округа от 23.12.2012 по делу № А03-20070/2011).

В Постановлении № 57 указывается на следующие случаи нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки:

• ненаправление налогоплательщику материалов дополнительных мероприятий налоговой проверки, если это привело к существенному нарушению его прав, по итогам исследования обстоятельств конкретного дела, в том числе характера и объема полученных материалов (п. 38);

• неизвещение либо ненадлежащее извещение налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, и если он фактически не принял участия в их рассмотрении (п. 40);

• вынесение решения не тем руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, который рассматривал материалы налоговой проверки (п. 42).

Анализируемое постановление меняет подход к вопросу существенности ознакомления с документами по проверке. Теперь налогоплательщику придется доказывать, как именно повлияло отсутствие возможности ознакомления с документами на принятое решение.

Извещение о месте и времени рассмотрения материалов проверки, согласно п. 41 Постановления № 57, может быть осуществлено любым способом. Однако Пленумом не учтено, что согласно п. 4 ст. 31 НК РФ в новой редакции Федерального закона от 23.07.2013 № 248- ФЗ способы передачи извещения ограничены, а именно: непосредственно под расписку; по почте заказным письмом; в электронной форме.

Не решенным остался вопрос относительно ситуации, когда налоговый орган дает ознакомиться с документами либо уведомляет налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов проверки в последний момент. Хотя ФНС России рекомендует уведомлять налогоплательщика о месте и времени рассмотрения одновременно с вручением акта проверки (письмо от 23.05.2013 № АС-4-2/9355), однако зачастую этого не происходит.

Как оспорить требование об уплате налогов и не платить пени, если налог не взыскан

Важными в Постановлении № 57 являются разъяснения об основаниях признания требований об уплате налога или авансовых платежей недействительными. Такие требования не могут быть признаны недействительными в связи с отсутствием в них обязательных сведений, если эти сведения содержатся в решении, налоговой декларации, налоговом уведомлении и на эти документы имеется ссылка в требовании (п. 52).

Ранее подход был иной, он основывался на утратившем ныне силу постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5. Суды признавали требования недействительными, если в них не были указаны размер недоимки, дата, с которой начисляются пени, ставка пени, статья закона, определяющая порядок применения штрафов, иные сведения (постановления ФАС Московского округа от 29.03.2011 № КА-А40/1941-11, Центрального округа от 24.10.2013 по делу № А54-8170/2012, Северо-Западного округа от 28.11.2013 по делу № А52-668/2013).

В анализируемом постановлени также разъясняется порядок применения сроков выставления требований. Исходя из совокупности положений НК РФ и Постановления № 57, требования выставляются в следующие сроки.

Требование на уплату недоимки по налогам и сборам выставляется не позднее 3 месяцев со дня выявления недоимки, либо в течение 20 дней с момента вступления в силу решения (п.п. 1–2 ст. 70 НК РФ). Под днем выявления недоимки следует понимать следующий день после наступления срока уплаты налога (авансового платежа), а в случае представления налоговой декларации (расчета авансового платежа) — следующий день после ее представления (п. 50 Постановления № 57). В целом это соответствует общему порядку определения сроков (п. 2 ст. 6.1 НК РФ).

Требование на уплату пеней выставляется не позднее 3 месяцев с момента уплаты налогоплательщиком всей суммы недоимки, либо с момента уплаты последней части недоимки (п. 51 Постановления № 57). При этом взыскание пеней до взыскания недоимки неправомерно (постановления ФАС Поволжского округа от 18.08.2009 по делу № А12-2232/2009, Западно-Сибирского округа от 21.04.2010 по делу № А46-18826/2009).

Важно отметить, что согласно Постановлению № 57 пени могут быть взысканы с налогоплательщика только в случае, если налоговым органом были своевременно приняты меры к взысканию суммы налога (п. 57).

Переходные положения о взыскании налога по сделкам между взаимозависимыми лицами

В пункте 11 комментируемого постановления разъяснены переходные положения законодательства. По новым правилам, если обязанность по уплате налога возникла у организации или индивидуального предпринимателя по результатам проверки федеральной налоговой службой полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, взыскание налога осуществляется в судебном порядке, согласно подп. 4 п. 2 ст. 45 НК РФ

Вместе с тем в отношении сделок, доходы и (или) расходы по которым были признаны до вступления в силу подп. 4 п. 2 ст. 45 и разд. V.1 НК РФ, доначисленные на основании ст. 40 суммы налога в соответствии с прежней редакцией п. 2 ст. 45 НК РФ, взыскивались в бесспорном порядке. Этот подход применялся судами и ранее, однако некоторые налогоплательщики пытались злоупотреблять расхождениями и требовали взыскания доначислений по ст. 40 НК РФ в судебном порядке (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 11.09.2013 по делу № А81-4053/2012, от 19.11.2013 по делу № А81-4051/2012).

Новые разъяснения ВАС РФ о применении части первой НК РФ, безусловно, имеют большое значение для правоприменительной практики и появление Постановления № 57 можно назвать одним из наиболее значимых событий 2013 года в области налогового права. Разъяснения уже активно применяются судами и приняты во внимание налоговыми органами.