Чем гарантировано исполнение соглашения, заключенного в ходе медиации. Какие последствия влечет включение в договор медиативной оговорки.

Важным этапом развития альтернативных способов разрешения конфликтов стало принятие Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации). Президент РФ Д. А. Медведев в докладе на совещании, состоявшемся в Высшем Арбитражном Суде РФ 22.11.2010, отме-тил, что особого внимания требует проблема нагрузки арбитражных судов. «Мы в последнее время пытались эту проблему решать и, наверное, как минимум частично ее сняли в рамках внедрения альтернативных процедур. У нас вступает в силу закон об альтернативной процедуре регулирования спора с участием посредника, так называемой медиации, с 1 января следующего года. Я надеюсь, что это внесет свою лепту»¹.

История вопроса

Методы регулирования человеческих взаимоотношений изменялись на протяжении истории. В первобытном обществе главным методом разрешения конфликтов была, по-видимому, грубая физическая сила. В рабовладельческом и феодальном строе — сила наследуемой власти, в капиталистическом — власть имущих. Правомерность применяемых методов всегда подкреплялась господствующей в обществе идеологией: более сильные всегда воспринимались и как правые. Изменение менталитета человечества, приводящее к развитию экономической и политической системы, означает и изменение методов регулирования взаимоотношений. Прив--лечение третьей стороны для урегулирования споров не является чем-то совершенно новым, оно существовало с момента появления человеческого сообщества, но в настоящее время меняется внутреннее содержание этого процесса. В истории России процесс разрешения споров с участием третьей стороны известен с давних времен. Посредниками в конфликтных ситуациях нередко выступали представители духовенства. Позднее были созданы социальные институты, которые стали согласовывать интересы различных социальных групп российского общества: Вече, Земский Собор, земства². В начале XIX века в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов. Не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства, применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российских империи середины XIX века употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора.

Зарубежный опыт

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине XX столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права — США, Австралии, Вели--кобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, касались разрешения споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, в том числе сложных многосторонних конфликтов в коммерческой и публичной сфере. Моделей медиации в мире известно множество. Но в каждой из них сохраняются основные принципы медиации³. В мировой практике существует не--сколько десятков различных видов примирительных процедур, в том числе переговоры, посредничество, арбитраж, примирительное производство, мини-суд, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система и другие. В экономических спорах наиболее распространены переговоры, посредничество и арбитраж (под арбитражем как видом примирительной процедуры понимается разрешение спора при помощи независимого арбитра, который должен вынести решение по делу)⁴. Качественно новым этапом в развитии альтернативного производства в судах США стало принятие Конгрессом США в 1998 г. Акта об альтернативном разрешении споров. В конце восьмидесятыхх годов прошлого века медиация приходит и в Россию. Образовалось несколько общественных организаций, привлекших американских медиаторов. В марте 1993 г. в Санкт-Петербурге был создан первый в России Санкт-Петербургский центр разрешения конфликтов (ЦРК). Было утверждено «Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров»⁵, которое действовало до 2002 г., когда был принят Федеральный закон от 24.07.2002  № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее — Закон о третейских судах).

Суть процедуры медиации

В процессе деятельности участников рынка возникают спорные ситуации, требующие быстрого и справедливого разрешения. Каким же образом стороны могут попытаться найти устраивающее всех решение, не доводя дело до суда?  Целесообразнее всего обратиться к специалисту, независимому эксперту, который изначально занимает нейтральную позицию в споре, но обладает всеми необходимыми знаниями в вопросе, требующем разрешения. В Законе о медиации эта процедура определена как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения (абз. 2 ст. 2). А под термином «медиатор» понимается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора (абз. 3 ст. 2). Медиатор не является ни переговорщиком, который представляет одну из сторон, ни арбитром, который принимает решение. У медиатора нет принуждающей силы, он не принимает решений и не определяет, кто и что должен получить. Медиация является безобвинительным, не обязывающим процессом. Медиатор не судит и не принимает решения. Таким образом, процедуру медиации можно охарактеризовать как посредническую деятельность независимой и автономной к предмету спора стороны, владеющей достаточными познаниями как в вопросах законодательства и права, так и в вопросах конфликтующих сторон, и направленную на внесудебное урегулирование споров.

Новеллы законодательства о медиации

Закон о медиации установил три разновидности соглашений:

• соглашение о применении процедуры медиации (медиативная оговорка);

• соглашение о проведении процедуры медиации;

• медиативное соглашение.

Представляется, что отличительными признаками данных соглашений является их процедурный характер, каждое из них — один из этапов применения института медиации. Соглашение о применении процедуры медиации (медиативная оговорка) — это предварительный этап: договор о намерениях. Соглашение о проведении процедуры медиации — основной этап, договор, определяющий порядок, условия и основные принципы реализации данной процедуры. Наконец, медиативное соглашение — окончательный этап: договор, предусматривающий порядок разрешения экономического конфликта. Стороны в любом гражданско-правовом обязательстве вправе предусмотреть медиативную оговорку — условия урегулирования спора при содействии медиатора. Медиативная оговорка признается таковой при условии, что договор заключен в письменной форме (п. 1 ст. 7 Закона о медиации). Отсутствие медиативной оговорки в договоре не препятствует сторонам заключить соглашение о проведении процедуры медиации, само проведение процедуры медиации начинается со дня заключения такого соглашения. Наличие в договоре медиативной оговорки препятствует передаче спора на разрешение третейского суда (п. 5 ст. 5 Закона о третейских судах).  Эту формулировку нужно учитывать при применении положений п. 3 ст. 7 Закона о медиации. Данная норма права предусматривает, что наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами. Третейский суд имеет право рассмотреть вопрос о наличии или отсутствии у не--го компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор (при наличии в гражданско-правовом обязательстве медиативной оговорки) и имеет возможность вынести определение об отсутствии у него компетенции в рассмотрении такого спора. В то же время наличие медиативной оговорки в гражданско-правовом обязательстве не препятствует рассмотрению спора, вытекающего из этого обязательства, в арбитражном суде. В ст. 148 АПК РФ (оставление иска без рассмотрения при наличии соглашения сторон о применении процедуры медиации) отсутствуют соответствующие процессуальные изменения. Полагаем, что введение правила об оставлении иска без рассмотрения арбитражным судом при наличии соглашения сторон о применении процедуры медиации соответствовало бы положениям п. 1 ст. 4 Закона о медиации. Согласно этой норме, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд, третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, то суд, третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены. Однако эта же норма предусматривает исключение из приведенного правила — случай, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Отказ от права на обращение в суд недействителен (ч. 3 ст. 4 АПК РФ). Поэтому судебные органы не имеют процессуальной возможности признать соглашение о применении процедуры медиации основанием для оставления иска без движения, после того как одна из сторон обратилась в суд за защитой своих прав.

Роль суда в проведении медиации

При судебных медиативных соглашениях процедура медиации может быть проведена после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда. При внесудебных (досудебных) медиативных соглашениях процедура медиации может быть проведена без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда. В последнем случае медиативное со--глашение представляет собой обычную гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. К такой сделке применяются правила гражданского законодательства об отступном, о новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда (ст. 12 Закона о медиации). Отметим, что положения Закона о медиации, квалифицирующие медиативное соглашение как обычную гражданско-правовую сделку, требуют более детального научного исследования. Медиативное соглашение, как было отмечено выше, является «процедурной» сделкой, регулирующей порядок исполнения ранее возникшего между сторонами гражданско-правового обязательства. Представляется, что споры, связанные с неисполнением сторонами внесудебного (досудебного) медиативного соглашения, могут рассматриваться в суде (арбитражном суде, третейском суде); защита прав сторон осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством (ст. 12 ГК РФ). Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством, законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. При утверждении медиативного соглашения арбитражным судом применяются общие правила, установленные главой 15 АПК РФ. Прежде всего, медиативное соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону (ч. 3 ст. 139 АПК РФ). Медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, согласованные сторонами обязательства, а также условия и сроки их выполнения (п. 1 ст. 12 Закона о медиации). Поэтому все эти элементы медиативной сделки должны быть указаны в мотивировочной части судебного акта — определении об утверждении медиативного соглашения.

Преимущества медиации для сторон спора

Одним из важных принципов проведения процедуры медиации является конфиденциальность. Медиатор не вправе без согласия сторон разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении (ст. 5 Закона о медиации). Эта процедура кардинально отличается от судебной процедуры разрешения конфликта, важнейшими принципами которой являются гласность и открытость судебного разбирательства. Наиболее общие положения открытости и гласности судебной процедуры установлены в Федеральном законе от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к ин--формации о деятельности судов в Рос--сий--ской Федерации», вступившем в действие с 01.07.2010:

• доступ к основным видам информации о деятельности судов;

• возможность присутствия в судебных заседаниях;

• обнародование (опубликование) информации о деятельности судов;

• размещение информации в сети Интернет (в том числе судебных актов, принимаемых по результатам рассмотрения спора).

Представляется, что размещение в сети Интернет судебного акта в виде определения суда об утверждении медиативного соглашения вступает в определенное противоречие с принципом конфиденциальности проведения процедуры медиации, регламентированным Законом о медиации. Если медиативное соглашение утверждено арбитражным судом, то оно может быть исполнено по правилам, определенным ст. 142 АПК РФ — добровольно либо принудительно — на основании исполнительного листа, выданного по ходатайству лица, заключившего медиативное соглашение. Таким образом, главное отличие медиативного соглашения (так называемого итога медиации) от решения суда состоит в том, что медиативное соглашение исполняется сторонами по общему правилу в добровольном порядке. И только в исключительных случаях, если оно утверждено судом, может быть выдан исполнительный лист на принудительное исполнение медиативного соглашения. В многочисленных публикациях по во--просам альтернативных способов разрешения конфликтов обозначаются определенные позитивные факторы применения (внедрения) медиации:

• снижение судебной нагрузки;

• снижение сроков разрешения споров;

• разрешение конфликтов без каких-либо негативных правовых последствий для его участников.

Справедливо отмечено, что медиация — это способ, который позволяет не акцентировать внимание на прошлом, а создает условия для сохранения партнерских отношений и выведения их на новый качественный уровень развития⁶.

Статистика Арбитражного суда Челябинской области

Анализ статистических показателей Арбитражного суда Челябинской области свидетельствует о возможных процессуальных резервах для применения института медиации в Челябинской области применительно к разрешению споров, возникающих из гражданских правоотношений. В 2008 году Арбитражный суд Челябинской области 2222 дела, возникающих из гражданских правоотношений, завершил без вынесения судебного акта по существу спора в связи с прекращением производства по делу на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (отказ от иска) и на основании ч. 2 ст. 150 АПК РФ (утверждение арбитражным судом мирового соглашения). В процентном отношении к числу рассмотренных дел этот показатель составил 8,2% (26 982). В 2009 г. уже 3484 дел (8,6% от числа рассмотренных) было завершено без вынесения судебного акта по существу спора. В 2010 г. без вынесения судебного акта по существу спора окончено производство в связи с отказом истца (заявителя) от иска (заявленных требований) и утверждением мирового соглашения по 3444 делам, возникающим из гражданских правоотношений, что составило 12% от количества рассмотренных дел. Анализ статистических данных суда свидетельствует о наличии процессуальных оснований для применения процедуры медиации практически по каждому восьмому делу.

Выводы и перспективы

Как справедливо отмечает Ц. А. Шамли-кашвили, в последнее время в нашем обществе люди стали больше доверять суду. Граждане и организации идут за разрешением конфликта в суд, так как не видят иных альтернативных способов защиты своих прав. При этом иногда суды разрешают конфликты, которые не всегда требуют именно судебного решения (с позиций закона и правоприменительной практики). Рассматривая спор, суд опирается на букву закона и на правоприменительную практику. Медиация же позволяет искать решение, ориентированное, в первую очередь, на интересы сторон⁷. От того, как будет работать институт медиации (в России в целом и в Челябинской области, в частности), зависит, возникнет ли возможность решения конфликтов медиативным способом и произойдет ли существенное снижение нагрузки судов. Иначе, при существовании невысокого порога оплаты государственной пошлины и установления принципа платности деятельности медиатора, у сторон появляется альтернатива: заплатить «подешевле», но затянуть разрешение спора, или заплатить «подороже» и решить конфликт в течение нескольких дней. В большинстве случаев, если конфликтующие стороны имеют возможность разрешить проблему путем обсуждения и переговоров, они достигнут более быстрого и лучшего результата, чем в противостоянии или судебном разбирательстве. Если им это не удается без помощи третьей стороны в силу лишних эмоций, агрессивности, тактики противостояния и убеждений, в таких случаях целесообразно применение метода медиации, то есть поиска эффективного пути решения конфликта.

¹ Текст доклада размещен на сайте ВАС РФ: http://www.arbitr.ru/ ² Аллахвердова О. В. Медиация — новая коммуникативная практика в разрешении конфликтов // Журнал социологии и социальной антропологии. 2006. Т. 9. № 4. ³ www.arbimed.ru/istoriya_mediacii ⁴ Решетникова И., Колясникова Ю. Медиация и арбитражный процесс // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 5 // СПС «КонсультантПлюс». ⁵ Постановление Верховного Совета РФ от 24.06.1992 № 3115-1 «Об утверждении Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров». ⁶ Шамликашвили Ц. А. Медиация позволяет учитывать интересы сторон, а не только правоприменительную практику// Арбитражная практика. 2010. № 4. С. 15. ⁷ Там же. С. 13.

РЕПОРТАЖ

Признание незаключенным договора ипотеки: спорная практика