Арбитражная практика | 5 Май 2008

Арбитражный процесс

• -Практика применения положений АПК РФ

• -Обеспечение единообразия судебной практики

• -Разрешение отвода судьи, заявленного по пункту 5 части 1 статьи 21 АПК РФ

• -Доказательства по делам о защите прав на товарные знаки

Хозяйственные споры

• -Обращение взыскания на имущество должника в процедуре внешнего управления

• -Способы защиты прав стороны договора подряда, признанного судом незаключенным

• -Споры по энергоснабжению

Налоговые споры

• -Проблемы возврата излишне уплаченных сумм налогов

• -Применение главы 26.3 Налогового кодекса РФ

Административные споры

• -Признание недействительной государственной регистрации юридических лиц и изменений, вносимых в учредительные документы

• -Особенности привлечения к административной ответственности отдельных категорий субъектов

Третейский суд

• -Проблемы третейского разбирательства в арбитражном процессе

Зарубежный опыт

• -Постановления Пленума и Президиума ВХС Республики Беларусь как форма судебного надзора

Обобщение практики

• -Признание права собственности на самовольно возведенные (реконструированные) объекты1

• -Рассмотрение в порядке административного судопроизводства таможенных споров

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Практика применения положений АПК РФ

Алексей Петров  начальник отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, кандидат юридических наук

Одна из основных задач государства заключается в создании разветвленного механизма защиты предпринимателями своих прав и законных интересов в экономической сфере. Важное место в этом механизме отведено арбитражным судам, осуществляющим правосудие путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции Конституцией РФ и другими федеральными законами.

С принятием Федерального конституционного закона от 04.07.2003 № 4-ФКЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» начался процесс формирования четырехзвенной системы арбитражных судов, в которой суд каждого звена выполняет присущие исключительно ему процессуальные полномочия.

Арбитражные суды субъектов РФ рассматривают дела по фактическим обстоятельствам. Апелляционные суды пересматривают решения суда первой инстанции, не вступившие в законную силу. Суды третьей инстанции (кассационные) проверяют вступившие в законную силу судебные акты первой и апелляционной инстанций. ВАС РФ осуществляет полномочия надзорной инстанции.

Главное отличие апелляции от двух вышестоящих инстанций состоит в том, что она по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Иными словами, проверяется обоснованность и законность решения суда первой инстанции. Ревизии подвергается вся доказательственная база, фактические обстоятельства, а также проверяется правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Исходя из такого широкого объема полномочий, апелляционный суд принимает новое решение на основе обстоятельств дела, установленных по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, не направляя дело на новое рассмотрение.

В настоящем обзоре проанализированы постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, затрагивающие применение норм АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, подавшего ее, после принятия апелляционной жалобы к производству поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Компания «RR OO» (г. Москва) и компания «ST HL» (г. Астрахань) обратились в Арбитражный суд Астраханской области с исковыми требованиями к компании «AKE and TAS» (Норвегия), компании «AKAS» (г. Санкт-Петербург), ЗАО «ИК АВК» (г. Санкт-Петербург), ЗАО «КРЦ «Доминика» в лице филиала «ТП» (г. Тула), 3-е лицо — ОАО «АК» (г. Астрахань), о признании недействительным соглашения об отступном от 27.12.2006, заключенного между компаниями «RR OO», «AKE and ТAS», «AKAS», и применении последствий недействительности указанной сделки.

Впоследствии ЗАО «КРЦ «Доминика» в лице филиала «ТП» было реорганизовано путем присоединения к ЗАО «ВР».

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 15.10.2007 исковое заявление компаний «RR OO» и «ST HL» оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с принятым решением, названные компании обратились в апелляционный суд с жалобой, в которой просили отменить определение арбитражного суда от 15.10.2007, в удовлетворении ходатайства компании «AKAS» об оставлении иска без рассмотрения отказать, полагая, что принятое решение незаконно и необоснованно.

Компании-соистцы считают, что лица, участвующие в деле, не являющиеся участниками арбитражной оговорки, ограничены в правах в связи с вынесением судом необоснованного определения, поскольку не могут обратиться за восстановлением нарушенного права в третейский суд. Представитель компании «AKE and TAS» в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, считая, что принятое судом первой инстанции определение не противоречит закону и материалам дела.

Исполнительным директором компании «RR OO» письменно, а также представителем этой компании в судебном заседании заявлено ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и прекращении производства по ней.

Суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство по ряду оснований. Апелляционная жалоба на определение арбитражного суда от 15.10.2007 подана N. — членом совета директоров компании «RR OO». В силу параграфа 7 устава компании «RR OO» право подписи от имени компании имеют члены совета директоров и исполнительный директор каждый в отдельности. Данное обстоятельство усматривается также из выписки из торгового реестра, которой подтверждается статус N. как члена совета директоров компании «RR OO».

В соответствии со ст. 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом согласно ст. 49 настоящего Кодекса.

Поскольку податель апелляционной жалобы — N. от апелляционной жалобы не отказался, ходатайство исполнительного директора компании «RR OO» удовлетворению не подлежит. Кроме того, другой податель апелляционной жалобы — компания «ST HL» не выразил желания отказаться от нее. При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что спор между сторонами подлежит рассмотрению в арбитражном суде (постановление от 11.12.2007 по делу № А06-3694/07-12).

Отказ истца от иска является самостоятельным основанием для прекращения производства по делу, что влечет отмену решения суда первой инстанции по причинам, не связанным с применением ст. 270 АПК РФ.

ООО обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю о взыскании задолженности по договору комиссии в сумме 84 005 руб. Решением суда от 12.09.2007 исковые требования удовлетворены. Не согласившись с принятым решением, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просил решение арбитражного суда отменить, отказав ООО в удовлетворении исковых требований.

До рассмотрения жалобы по существу от ООО поступило заявление об отказе от заявленных исковых требований в связи с мирным урегулированием спора. В силу ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе отказаться от иска на любой стадии арбитражного процесса до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции.

Отказ от иска является самостоятельным основанием для прекращения производства по делу, что влечет отмену решения суда первой инстанции по причинам, не связанным с применением норм ст. 270 АПК РФ.

Согласно ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу в случае отказа истца от иска. Отказ от иска принимается судом, если он не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов иных лиц.

Учитывая, что заявленный отказ не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции принял отказ от заявленных требований (постановление от 19.11.2007 по делу № А06-3473/2007-17)¹.

Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если в производстве этого суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

В Арбитражный суд Астраханской области обратилось ОАО «Аэропорт Астрахань» (далее — истец) с иском к ОАО «Авиакомпания «Астраханские авиалинии» (далее — ответчик) о расторжении договора аренды спецтранспорта. Решением суда от 23.10.2007 требования истца удовлетворены, расторгнут договор аренды спецавтотранспорта от 16.07.2005.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а производство по делу прекращению.

Как видно из искового заявления, истец обратился с иском о расторжении договора аренды спецтранспорта. Из материалов дела следует, что договор заключен 16.07.2005 между ОАО «Аэропорт Астрахань» и ОАО «Авиакомпания «Астраханские авиалинии». В ходе рассмотрения дела исковые требования не уточнялись.

В судебном заседании представитель ответчика в порядке ч. 2 ст. 150 АПК РФ обратился с заявлением о прекращении производства по делу в связи с вступлением в законную силу решения Арбитражного суда Астраханской области по делу № А06-4719/2007-22.

В материалах дела имеется постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2007 об оставлении без изменения решения Арбитражного суда Астраханской области по делу № А06-4719/2007-22. Согласно данному постановлению предметом рассмотрения являлось расторжение договора аренды от 16.07.2005. Истцом выступало ОАО «Аэропорт Астрахань», ответчиком — ОАО «Авиакомпания «Астраханские авиалинии».

Таким образом, в производстве Арбитражного суда Астраханской области находились одновременно два дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Как следует из смысла п. 1 ст. 148 АПК РФ, суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, должен был оставить без рассмотрения иск ОАО «Аэропорт Астрахань» по делу № А06-4718/2007-22. Однако в нарушение указанной нормы исковые требования были удовлетворены как по делу № А06-4718/2007-22, так и по делу № А06-4719/2007-22.

Судебная коллегия сочла решение Арбитражного суда Астраханской области от 23.10.2007 по делу № А06-4718/2007-22 подлежащим отмене по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, а именно нарушение норм процессуального права.

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 23.10.2007 по делу № А06-4719/2007-22 вступило в законную силу 26.12.2007.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

Учитывая изложенное, производство по делу № А06-4718/2007-22 подлежит прекращению (постановление от 27.12.2007).

Арбитражному суду подведомственны жалобы на постановления по делам об административных правонарушениях, которые допущены организациями и предпринимателями в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности.

ООО «Приволжская ПМК» (далее — общество) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Федеральной службе по труду и занятости в лице госинспекции труда в Астраханской области (далее — инспекция) о признании постановления № 18/10 от 19.09.2007 о назначении административного наказания в виде штрафа недействительным. Решением арбитражного суда от 15.10.2007 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просило принятое по делу решение отменить по основаниям, изложенным в жалобе. Заявитель жалобы считал, что его работник прошел инструктаж в соответствии с действующим законодательством и не относится к категории работников, которых необходимо обеспечивать сигнальными жилетами.

Инспекция считала решение суда законным и обоснованным, просила в удовлетворении жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, инспекцией 03.08.2007 проведено расследование несчастного случая на производстве, о чем составлен акт о несчастном случае на производстве № 1. 24.08.2007 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 18/10, из содержания которого следует, что в период расследования несчастного случая установлены нарушения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

19.09.2007 главным государственным инспектором труда на основании протокола № 18/10 от 24.08.2007 было рассмотрено дело об административном правонарушении, по результатам которого вынесено постановление № 18/10 о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа.

В соответствии с ч. 2 ст. 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу п. 3 ст. 29 Кодекса арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

Часть 3 ст. 30.1 КоАП РФ предусматривает, что постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством. Как следует из совокупности приведенных норм, арбитражному суду подведомственны жалобы на те постановления по делам об административных правонарушениях, которые допущены организациями и предпринимателями в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности.

Часть 1 ст. 5.27 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за нарушение законодательства о труде и охране труда. Субъектом ответственности выступает юридическое лицо или должностное лицо, допустившее правонарушение в сфере трудовых отношений, возникающих между работником и работодателем на основании трудового договора, заключение и исполнение которого не является для его сторон предпринимательской или иной экономической деятельностью, а относится к вопросам внутренней организации.

Выступая работодателем, юридическое лицо выполняло в отношении нанятых им работников функции и обязанности, предусмотренные трудовым законодательством, значит, оно привлечено к административной ответственности не в качестве субъекта предпринимательской деятельности и не в связи с ее осуществлением, а как участник трудовых правоотношений, допустивший нарушение законодательства о труде. При таких обстоятельствах заявление общества о признании недействительным постановления инспекции от 19.09.2007 № 18/10 неподведомственно арбитражному суду.

Арбитражный суд не вправе рассматривать указанную категорию споров в силу ст. 27 и 33 АПК РФ. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если оно не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. На основании изложенного решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, а производство по делу — прекращению (постановление от 03.12.2007 по делу № А06-5657/07-4).

Заявление, принятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подведомственности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем к участию в деле будет привлечен гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось ОАО с иском к администрации Камышенского муниципального района Волгоградской области (далее — администрация) о признании права собственности на двухэтажный жилой дом.

Определением арбитражного суда от 27.09.2007 производство по делу было прекращено по основанию, указанному в п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ: дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, поскольку в качестве ответчиков по предъявленному иску должны быть привлечены к участию в деле физические лица, ибо рассматриваемый спор непосредственно затрагивает их права и законные интересы в сфере жилищных правоотношений.

ОАО не согласилось с вынесенным судебным актом, посчитало, что вывод суда основан на неправильном толковании и применении норм процессуального права, просило определение отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене.

В соответствии с ч. 1 ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено.

Статья 27 АПК РФ устанавливает подведомственность арбитражному суду дел по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом действующее арбитражное процессуальное законодательство не допускает рассмотрения в арбитражном суде дел с участием физических лиц, т. е. дело не подлежит разбирательству в арбитражном суде, если при рассмотрении спора суду необходимо принять решение о правах и обязанностях физического лица.

В данном случае спор о признании права собственности на объект недвижимости возник между юридическими лицами. Решение по существу данного спора не может затронуть права и интересы физических лиц, так как право собственности на спорное имущество за ними не зарегистрировано. Из объяснений истца в судебном заседании следует, что в спорном доме проживают семьи К. и Ф., чьи права на приватизацию в последующем спорного имущества не являются предметом настоящего спора.

Таким образом, возникший спор не связан с разрешением вопроса об имущественных правах физических лиц, однако указанные обстоятельства не были исследованы судом первой инстанции при вынесении судебного акта о прекращении производства по делу.

В силу п. 1 ст. 218 ГК РФ лица, правомерно создавшие вещи, приобретают на них право собственности. Из вынесенного судебного акта усматривается, что спорное имущество включено в реестр недвижимого имущества муниципальной казны администрации. Судом первой инстанции не исследованы основания включения спорного имущества в казну муниципального образования, данному обстоятельству в возникшем споре также не дана соответствующая оценка в свете законодательных актов о приватизации.

Согласно ч. 4 ст. 27 АПК РФ заявление, принятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подведомственности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем к участию в деле будет привлечен гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.09.2007 подлежит отмене (постановление по делу № А12-11475/07-С16)².

Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Решением Арбитражного суда Саратовской области по делу № А57-10259/07-15 с ФГУП «Опытно-производственное хозяйство «Новониколаевское» в пользу ЗАО «Золотой век» взыскана задолженность по договору от 24.02.2005 № 307 о переходе прав кредитора к другому лицу в сумме 197 003 руб. 02 коп. и государственная пошлина в размере 5440 руб. 10 коп. Не согласившись с принятым судебным актом, ФГУП обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение как принятое с нарушением норм процессуального и материального права.

ФГУП указало, что определением Арбитражного суда Саратовской области от 27.06.2007 по делу № А57-6557/07-32 в отношении предприятия возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения, предъявленная к взысканию сумма задолженности образовалась до введения процедуры наблюдения, поэтому требования к должнику должны быть рассмотрены и предъявлены с соблюдением Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», т. е. в деле о банкротстве, о чем представлено определение арбитражного суда от 27.06.2007.

Суд апелляционной инстанции счел, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором перехода прав кредитора к другому лицу от 24.02.2005 № 307 ЗАО «Балаковохлеб» (первоначальный кредитор) уступило ЗАО «Золотой век» (новый кредитор) право требования долга от ФГУПа в размере 282 003 руб. 02 коп. В дальнейшем согласно акту сверки по состоянию на 01.01.2007 сумма задолженности составила 197 003 руб. 02 коп.

Ответчик в отзыве на иск заявил, что в отношении ФГУПа возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения, опубликовано сообщение о введении процедуры банкротства в «Российской газете».

Суд первой инстанции, принимая решение, исходил из того, что предъявленная к взысканию сумма долга является текущей, образовалась в 2005 г., поэтому рассмотрел исковые требования по существу.

В силу ст. 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» даны разъяснения и понятие текущих платежей, аналогичные содержащимся в п. 1 и 2 ст. 5 Закона о банкротстве.

Согласно ст. 63 Закона о банкротстве со дня введения наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам, срок исполнения которых уже наступил к этому моменту, могут предъявляться к должнику только в порядке, установленном настоящим Законом, т. е. в деле о банкротстве.

Таким образом, исковые требования ЗАО «Золотой век» к ФГУПу, основанные на договоре от 24.02.2005 № 307 о переходе прав кредитора к другому лицу, о взыскании долга в сумме 197 003 руб. 02 коп. не относятся к текущим платежам, ибо срок исполнения обязательств наступил задолго до введения процедуры наблюдения. Вывод суда первой инстанции был ошибочен.

Согласно п. 4 ст. 148 АПК РФ требование, которое в соответствии с Законом о банкротстве должно быть рассмотрено в деле о банкротстве, оставляется арбитражным судом без рассмотрения.

С учетом изложенных правовых норм решение арбитражного суда от 06.09.2007 подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, исковые требования следует оставить без рассмотрения (постановление от 28.11.2007 по делу № А57-10259/07-15).

Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.

Муниципальное унитарное трамвайно-троллейбусное предприятие г. Астрахани (далее — истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к ООО «Астраханьэлектропассажиртранс» (далее — ответчик) о взыскании задолженности.

01.10.2007 истец заявил ходатайство о применении обеспечительных мер в виде наложения ареста на имущество ответчика в пределах исковых требований. Необходимость применения обеспечительных мер истец обосновывал наличием у ответчика значительной задолженности по различным обязательствам перед третьими лицами, возникновением опасности отчуждения имущества ответчика, а также нарушением прав истца как участника общества, являющегося ответчиком по данному иску. Определением суда от 01.10.2007 ходатайство МУПа удовлетворено, на денежные средства и иное имущество ответчика наложен арест в пределах суммы исковых требований.

Не согласившись с принятым определением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил определение суда первой инстанции об обеспечении иска отменить и в удовлетворении ходатайства о применении обеспечительных мер отказать, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права.

Ответчик в апелляционной жалобе указывал на то, что обжалуемое определение суда не содержит мотивов, по которым суд пришел к выводу о затруднительности исполнения судебного акта в случае непринятия обеспечительных мер, истцом не представлены доказательства, подтверждающие наличие оснований, указанных в ч. 1 ст. 90 АПК РФ. Кроме того, податель жалобы считал, что суд первой инстанции в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 91 АПК РФ наложил арест и на денежные средства, и на имущество, принадлежащие ответчику, одновременно.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить определение как необоснованное и незаконное, вынесенное с нарушением процессуальных норм.

МУП считало определение суда первой инстанции от 01.10.2007 законным и обоснованным, просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции счел жалобу подлежащей удовлетворению.

В соответствии со ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» разъяснено, что при решении вопроса о применении обеспечительных мер суд должен иметь в виду:разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Кроме того, рассматривая заявление о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер.

Доказывание наличия обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, возложено на заявителя, который должен обосновать причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и представить доказательства, подтверждающие его доводы (п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

В данном случае заявитель не доказал факта существования реальной угрозы неисполнения решения арбитражного суда, не представил доказательств, свидетельствующих об отсутствии у ответчика имущества, на которое может быть обращено взыскание, не представил суду доказательств того, что ответчик своим поведением создает угрозу для исполнения судебного акта.

Согласно абз. 2 п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 11 арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательств.

Кроме этого, в силу п. 6 ч. 1 ст. 185 АПК РФ в определении суда должны быть указаны мотивы, по которым арбитражный суд пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные правовые акты.

Обжалуемое определение не отвечает требованиям названной статьи, выводы суда об удовлетворении ходатайства о применении обеспечительных мер не мотивированы.

При таких обстоятельствах судебная коллегия сочла определение о применении обеспечительных мер от 01.10.2007 Арбитражного суда Астраханской области подлежащим отмене как принятое с неправильным применением норм процессуального права (постановление от 22.11.2007 по делу № А06-4807/07-9)³.

В случае отказа в удовлетворении иска по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта.

ЗАО «Багира плюс» (далее — истец) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к ЗАО «Прагма Электроника» (далее — ответчик) о взыскании долга и пени. Решением от 10.10.2007 отказано в удовлетворении иска, предъявленного истцом.

Определением от 03.10.2007 по ходатайству ответчика отменены обеспечительные меры, принятые определением суда по данному делу. В определении от 03.10.2007 допущена опечатка, исправленная путем вынесения определения от 12.10.2007. На определение об отмене мер по обеспечению иска от 03.10.2007 и определение об исправлении опечатки от 12.10.2007 истец подал апелляционную жалобу.

Истец просил определение суда первой инстанции отменить, полагал, что судом неправильно применены нормы процессуального права: в случае отказа в удовлетворении иска по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления судебного акта в законную силу, решение Арбитражного суда Саратовской области от 10.10.2007 не вступило в законную силу, в решении отсутствует указание об отмене обеспечительных мер, обжалуемое определение принято с нарушением ст. 96 АПК РФ, что является основанием для его отмены.

Суд апелляционной инстанции счел, что определение подлежит отмене по ряду оснований.

Согласно ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (ч. 1). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса в случае наличия одного из следующих оснований: если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта; в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (ч. 2).

В соответствии со ст. 97 АПК РФ обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело (ч. 1). По результатам рассмотрения ходатайства об отмене обеспечения иска выносится определение (ч. 4). Перечень случаев, при которых обеспечительные меры могут быть отменены, законом не предусмотрен. Из анализа правовых норм, регулирующих порядок и основания применения обеспечительных мер, следует, что такие меры отменяются в случае устранения оснований, послуживших причиной для их принятия. Данный вопрос разрешается в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела.

В случае отказа в удовлетворении иска по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу (ч. 5 ст. 96 АПК РФ).

Решение от 10.10.2007 в законную силу не вступило, обстоятельства, послужившие основанием для принятия обеспечительных мер, не отпали. Вместе с тем в судебном заседании представитель ответчика пояснил, что после вынесения определения об отмене мер по обеспечению иска, т. е. до вступления решения в законную силу, ответчик продал акции ЗАО «Экономбанк», на которые определением был наложен арест.

Таким образом, суд первой инстанции должен был разрешить вопрос об отмене обеспечительных мер при принятии решения по делу, разъяснив, что они сохраняют свое действие до вступления решения в законную силу, либо разрешить ходатайство об их отмене после вступления решения в законную силу (постановление от 07.12.2007 по делу № А57-13115/06-20-34).

При возвращении искового заявления в случае неустранения обстоятельств, послуживших основаниями для оставления искового заявления без движения, в срок, установленный в определении суда, суд должен учитывать продолжительность срока оставления искового заявления без движения с учетом времени на доставку почтовой корреспонденции.

Государственное учреждение Краснодарского края «Краснодаравтодор» (г. Краснодар) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к ЗАО «Райграс» (г. Саратов) о взыскании платы за провоз автомобильным транспортом тяжеловесных грузов.

Определением от 15.08.2007 исковое заявление оставлено без движения на срок до 01.09.2007 в связи с тем, что к заявлению не приложен надлежащим образом оформленный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины. В течение установленного срока истцу предписывалось устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения.

Определением от 06.09.2007 исковое заявление возвращено истцу, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, в установленный срок ГУ КК «Краснодаравтодор» не устранены. Госучреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило определение от 06.09.2007 отменить.

Заявитель жалобы счел вынесенное определение незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

• обжалуемое определение вынесено судом с нарушением норм процессуального права, а именно ч. 1 ст. 121 АПК РФ. Суд первой инстанции предоставил неразумный срок для исправления недостатков искового материала;

• ходатайство о продлении процессуального срока судом не рассмотрено.

Суд апелляционной инстанции счел, что определение Арбитражного суда Саратовской области суда подлежит отмене, апелляционная жалоба — удовлетворению.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 129 АПК РФ арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления установит, что не устранены обстоятельства, послужившие основаниями для оставления искового заявления без движения, в срок, установленный в определении суда.

В силу ч. 1 ст. 113 АПК РФ процессуальные действия совершаются в сроки, установленные названным Кодексом или иными федеральными законами, а в случаях, если процессуальные сроки не установлены, они устанавливаются арбитражным судом.

В абз. 1 ч. 2 ст. 128 АПК РФ предусмотрено, что в определении об оставлении искового заявления без движения арбитражный суд указывает срок, в течение которого истец должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления искового заявления без движения.

В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11 указано, что ст. 93, 99, 128, 231, 237, 263, 280 Кодекса предусматривается оставление искового заявления, другого заявления, апелляционной и кассационной жалоб без движения. В определении об оставлении заявления или жалобы без движения судья указывает срок, в течение которого заявитель должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения.

При определении продолжительности этого срока должно учитываться время, необходимое для устранения упомянутых обстоятельств, а также время на доставку почтовой корреспонденции. В этих целях используются нормативы, закрепленные в Постановлении Правительства РФ от 24.03.2006 № 160 «Об утверждении нормативов частоты сбора из почтовых ящиков, обмена, перевозки и доставки письменной корреспонденции, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции».

Этот срок должен быть разумным и учитывать возможность реального получения документов, необходимых для приобщения к материалам дела в назначаемые судом сроки, исходя из всех обстоятельств дела.

Как усматривается из материалов дела, определение Арбитражного суда Саратовской области от 15.08.2007 об оставлении искового заявления без движения в нарушение абз. 2 ч. 2 ст. 128 АПК РФ направлено истцу 17.08.2007.

Истец получил определение суда 27.08.2007 (с учетом того, что 24.08.2007 осуществлена обработка письма почтовым отделением, а 25, 26.08.2007 — выходные дни), т. е. за пять дней до истечения установленного судом срока.

В соответствии с ч. 1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Апелляционной коллегией установлено, что судом первой инстанции не соблюдены требования названной нормы закона: определение от 15.08.2007 об оставлении искового заявления без движения направлено в адрес истца 17.08.2007, т. е. менее чем за пятнадцать дней до проведения процессуального действия.

В случае оставления судом заявления без движения и установления срока для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления этого заявления без движения, заявитель должен предпринять все зависящие от него меры к тому, чтобы необходимые документы или иные действия, направленные на устранение таких обстоятельств, были получены судом или о них стало известно суду до истечения срока, установленного в определении об оставлении заявления без движения.

Суд первой инстанции своевременно получил ходатайство ГУ КК «Краснодаравтодор» от 28.08.2007 о продлении срока устранения госучреждением недостатков до 20.09.2007 (направлено в адрес суда по факсу и почтой). Истец в ходатайстве указал, что является государственным учреждением, полностью финансируемым из краевого бюджета, в связи с чем процедура оплаты государственной пошлины затруднена.

Из материалов дела следует, что в бухгалтерию истца направлялась заявка на оплату государственной пошлины, которая оплачена 05.09.2007. Дубликат платежного поручения об оплате государственной пошлины из УФК по Краснодарскому краю выдан 11.09.2007 и в тот же день направлен в суд.

Указанные факты свидетельствуют о добросовестности истца и его намерении выполнить определение суда без неоправданных задержек. Кроме того, на 06.09.2007, т. е. на момент вынесения судом определения о возвращении искового заявления, государственная пошлина истцом оплачена. Ходатайство истца о продлении срока на устранение недостатков получено судом по факсу — 28.08.2007, почтой — 04.09.2007 (почтовое уведомление № 20617). Однако заявленное истцом ходатайство в нарушение ст. 118 АПК РФ судом первой инстанции не рассмотрено.

Таким образом, истцом выполнены требования, содержащиеся в определении суда об оставлении искового заявления без движения. Апелляционный суд счел, что обжалуемое определение вынесено судом с нарушением норм процессуального права и содержит выводы, не соответствующие обстоятельствам дела (постановление от 26.11.2007 по делу № А57-15149/07-19).

Лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

ООО «Саратовоблгаз» в лице треста «Калининскмежрайгаз» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о выдаче дубликата исполнительного листа от 19.11.2004 по делу № А57-2580/04-15. Определением от 22.10.2007 в удовлетворении заявления о выдаче дубликата исполнительного листа было отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение Арбитражного суда Саратовской области от 22.10.2007 отменить, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права.

Как следует из материалов дела, ОАО «Саратовоблгаз» в лице треста «Калининскмежрайгаз» обратилось в арбитражный суд с иском к Управлению Федерального казначейства РФ по Саратовской области (далее — УФК РФ по Саратовской области), ГУВД Саратовской области, Минфину Саратовской области, МВД России, Минфину России о взыскании убытков за предоставленные льготы по оплате потребленного газа сотрудниками милиции с 01.01.2001 по 31.12.2001.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 11.05.2004 исковые требования ОАО были частично удовлетворены. Постановлением ФАС Поволжского округа от 28.09.2004 решение суда первой инстанции было изменено и Арбитражному суду Саратовской области было указано произвести поворот исполнения отмененного судебного акта и выдать исполнительные листы.

Арбитражным судом Саратовской области 19.11.2004 взамен исполнительного листа N истцу был выдан новый исполнительный лист. Основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением о выдаче дубликата исполнительного листа от 19.11.2004 послужила его утрата.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд счел определение арбитражного суда от 22.10.2007 об отказе в выдаче дубликата исполнительного листа подлежащим отмене по ряду оснований.

Согласно ч. 3 ст. 323 АПК РФ заявление взыскателя о выдаче дубликата исполнительного листа рассматривается арбитражным судом в судебном заседании в срок, не превышающий десяти дней со дня поступления заявления в суд. Лица, участвующие в деле, извещаются о месте и времени судебного заседания. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом, не является препятствием для рассмотрения заявления.

Заявление о выдаче дубликата исполнительного листа поступило в суд 12.10.2007. Определением арбитражного суда судебное заседание по рассмотрению указанного заявления было назначено на 22.10.2007, в пределах десяти дней. 22.10.2007 в отсутствие лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Саратовской области рассмотрел заявление взыскателя (истца) и вынес определение об отказе в его удовлетворении.

Однако при вынесении оспариваемого судебного акта суд не учел, что лица, участвующие в деле, на момент рассмотрения заявления в суде не были извещены о месте и времени проведения судебного заседания. Данный факт подтверждается почтовыми извещениями, которые получены адресатами позднее дня проведения судебного заседания.

В силу ч. 1 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания суд располагал сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта (постановление от 21.12.2007 по делу № А57-2580/04-15).

(Окончание в следующем номере.)

¹ Аналогичная позиция содержится в постановлении по делу № А57-15599/06-6. ² Аналогичная позиция содержится в постановлении по делу № А12-11480/07-С16. ³ Аналогичная позиция содержится в постановлении по делу № А57-23565/07-11.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Обеспечение единообразия судебной практики

Приходько Игорь Арсениевич  председатель некоммерческого партнерства «Первая коллегия адвокатов г. Москвы», доктор юридических наук

Единообразное толкование и применение арбитражными судами норм права является одной из составляющих принципа законности, который согласно ст. 6 АПК РФ обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах. Поэтому нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права служит основанием к изменению или отмене судебного акта в порядке надзора.

Обеспечение единообразного толкования и применения закона при сходных обстоятельствах не является исключительной прерогативой надзорной инстанции. Напротив, единообразие судебной практики должно обеспечиваться при рассмотрении любого дела в судах всех инстанций.Начинаться эта работа должна уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству в суде первой инстанции, на что недвусмысленно указывают положения п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству»: при подготовке дела к судебному разбирательству судье необходимо в каждом случае проанализировать судебную практику применения законодательства, регулирующего спорные правоотношения, и делать это надлежит именно в целях единообразного толкования и применения норм материального и процессуального права.

Вместе с тем и в доктрине процессуального права, и в судебной практике остаются дискуссионными вопросы обязательности для суда ранее принятых и вступивших в законную силу судебных актов толкования и применения закона при аналогичных обстоятельствах; о том, при каких обстоятельствах можно считать именно практикообразующими те или иные выявленные судебные акты, содержащие судебное толкование норм права, применимых и в рассматриваемом судом деле; в какой мере суд может опираться на имеющуюся судебную практику при вынесении судебного акта; наконец, о допустимости ссылаться в мотивировочной части судебного акта на принятые по другим делам судебные акты, содержащие выводы о толковании и применении норм права.

Обязательно ли для суда толкование применимых в рассматриваемом судом деле норм права, содержащееся в информационных письмах и постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам?

По данному вопросу сформулировано несколько правовых позиций.

Согласно одному подходу информационные письма Президиума ВАС РФ и его постановления по конкретным делам, содержащие выводы о толковании и применении норм права, не являются обязательными для суда при рассмотрении другого дела.

В постановлении ФАС Московского округа от 05.03.2005 № КГ-А40/953-05 указано: «Также несостоятельны доводы истца о неприменении судом Информационного письма Президиума ВАС РФ № 28 и постановлений Президиума № 9 и 6164/98, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 170 АПК РФ в решении могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, а не на постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам».

Сходная правовая позиция применительно к постановлениям Президиума ВАС РФ была сформулирована в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14.11.2001 № Ф04/3501-1073/А27-2001 (1085/А27-2001): «Ссылка ООО «Торнадо» на постановления Президиума ВАС РФ несостоятельна, поскольку они относятся к рассмотрению других дел, а не рассматриваемого в настоящем судебном заседании дела. В российском законодательстве отсутствует прецедентное право».

Иной подход ранее был сформулирован в постановлении ФАС Поволжского округа от 17.08.99 по делу № 4941/98-14: «В постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.97 № 3280/97 указано, что такой иск может быть заявлен до регистрации юридического лица. После регистрации иск предъявляется о признании недействительной государственной регистрации.

Судебно-арбитражная практика, подтвержденная ВАС РФ, является нормой для всех арбитражных судов, так как основывается прежде всего на действующем законодательстве».

Между тем в силу положений ст. 16 АПК РФ должно презюмироваться, что на действующем законодательстве основываются не только постановления Президиума ВАС РФ, но и любой иной вступивший в законную силу судебный акт. Поэтому отсутствие постановления ВАС РФ, где бы подтверждалась законность судебного акта, в котором сформулировано судебное толкование норм права, само по себе не дает оснований считать, что соответствующую практику не стоит изучать и учитывать судам. В то же время наличие такого подтверждения фактически придает толкованию общеобязательный характер, что, по-видимому, и имел в виду федеральный суд в приведенном выше постановлении.

Изложенная правовая позиция разделяется фактически всеми федеральными судами.

В постановлении ФАС Московского округа от 20.09.2007 № КА-А40/8368-07 указано: «Данная позиция, определяющая единообразие судебной практики по аналогичным спорам, отражена ВАС РФ в постановлениях от 16.05.2006 № 14873/05, от 18.04.2006 № 16470/05, от 21.09.2005 № 4152/05 и от 06.07.2004 № 1200/04».

В таком контексте ссылка на постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам приводится как подтверждение наличия устойчивой и единообразной судебной практики применения норм права при аналогичных обстоятельствах. Президиум ВАС РФ своими постановлениями в рамках осуществления им надзорных функций обеспечивает единообразное толкование и применение тех же самых норм права. Следовательно, это необходимо учитывать при их применении.

«Представление полного пакета документов, определенного ст. 165 Налогового кодекса РФ, для подтверждения права на применение налоговой ставки 0% непосредственно в суд не является поводом для принятия судом решения о признании незаконным отказа инспекции в возмещении налога, поскольку проверка законности решения о праве налогоплательщика на применение налоговой ставки 0% проводится с учетом только тех документов, которыми она располагала.

Данная правовая позиция была высказана в постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.07.2004 № 1200/04, от 21.09.2005 № 4152/05, от 18.04.2006 № 16470/05»¹.

В настоящее время вопрос об обязательности учета судами при разрешении дел выводов о толковании норм права, содержащихся в принятых по другим делам постановлениях Президиума ВАС РФ, решен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 № 14 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам».

Согласно Постановлению № 14 при обжаловании в апелляционном (кассационном) порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена ВАС РФ, суд апелляционной (кассационной) инстанции учитывает правовую позицию ВАС РФ при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как указано в преамбуле Постановления № 14, оно принято в целях обеспечения единообразных подходов в судебной практике. В нем последовательно развиваются положения п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65. При этом впервые прямо указано, что постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам, в которых определена практика применения тех или иных правовых норм, должны учитываться судами.

Обсуждение всех аспектов Постановления № 14, которое в прессе уже было названо революционным², не является непосредственным предметом настоящей статьи. По этому поводу сейчас ведется активная дискуссия. Здесь важно лишь подчеркнуть, что вывод об обязательности учета постановлений Президиума ВАС РФ по другим делам в качестве практикоподтверждающих либо, наоборот, практикообразующих судебных актов, но в любом случае содержащих судебное толкование норм права и именно этим (прежде всего) обеспечивающих единообразие судебной практики, соответствующей закону, следует признать правильным, соответствующим положениям п. 1 ст. 304 АПК РФ в их взаимосвязи с положениями ст. 6, ч. 3 ст. 15 Кодекса.

То же относится к информационным письмам Президиума ВАС РФ. Последние хотя и имеют рекомендательный характер, но служат той же цели — обеспечению единообразия практики. В них, как и в постановлениях по конкретным делам, выражается позиция ВАС РФ по вопросам толкования и применения норм права, которая должна учитываться судами. Собственно, именно для этого и принимаются информационные письма.

Вместе с тем следует отметить, что и до принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 № 14 суды полагали уместным опираться на правовые позиции Президиума ВАС РФ, сформулированные в его постановлениях по конкретным делам и в информационных письмах. В последнее время эта практика приобрела устойчивый характер.

Ссылки на информационные письма и постановления Президиума ВАС РФ по другим делам содержатся в огромном числе судебных актов, в том числе в постановлениях федеральных арбитражных судов округов. Это общеизвестная практика.

То обстоятельство, что правовая позиция о толковании и применении нормы права была определена ВАС РФ уже после принятия обжалуемого судебного акта, в том числе в постановлении, принятом в порядке пересмотра в результате надзора другого дела, не создает препятствий к отмене этого судебного акта. Отсутствие на этот счет позиции ВАС РФ никак не препятствовало суду правильно истолковать и применить закон.

Подобная позиция нашла отражение в практике еще до принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 № 14: «Довод о недопустимости применения к спорным правоотношениям постановления Президиума ВАС РФ от 17.12.2002 и Определения Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 № 138-О по причине принятия их после рассматриваемого факта направления платежных поручений в банк обоснованно не принят судами во внимание.

Суды сделали правильный вывод о том, что данная позиция противоречит нормам материального права и не соответствует сложившейся судебной практике»³.

Действительно, суд лишь толкует и применяет закон, а не творит новую норму права, поэтому принятие постановления Президиума ВАС РФ, в котором содержится иное толкование нормы права, чем в пересматриваемом судебном акте, указывает лишь на неправильное толкование и применение закона в этом судебном акте, что и должны устранить суды апелляционной и кассационной инстанций при проверке его законности.

Уместно ли ссылаться на решения ВАС РФ, принятые им по первой инстанции, как на практикообразующие судебные акты?

Как представляется, это вполне уместно и такие примеры имеются.

В постановлении ФАС Московского округа от 22.03.2007 № КГ-А40/1435-07-П указано: «Проанализировав исковые требования, суд кассационной инстанции считает, что избранный истцом способ защиты своего права соответствует положениям ст. 2 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и не противоречит ст. 12 ГК РФ (подтверждается судебной практикой ВАС РФ — решением от 05.07.2006 № 11159/04), поскольку направлен на оспаривание не права собственности ООО «АВФ ТРЕЙД» на торговый павильон, а законности и обоснованности его регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в связи с чем оценивает выводы суда апелляционной инстанции критически».

Можно ли ссылаться на определения ВАС РФ, в том числе о передаче дела в Президиум ВАС РФ или об отказе в передаче, как на источник практики?

По косвенным признакам можно заключить, что суды пока не склонны считать упомянутые определения ВАС РФ практикообразующими судебными актами.

В постановлении ФАС Московского округа от 04.10.2006 № КГ-А40/8736-06 указано: «В отзыве на кассационную жалобу истец просит оставить решение без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность и указывая на то, что тарифы на тепловую энергию и группа потребления не подлежат регулированию сторонами, определение ВАС РФ от 13.06.2006 № 4055/06 не является формирующим судебную практику судебным актом. Оснований к отмене принятого по делу решения, установленных ст. 288 АПК РФ, не имеется».

На самом деле этот вопрос не так прост.

Определением о передаче дела в Президиум ВАС РФ исход дела не предрешается, ибо Президиум ВАС РФ не связан содержащимися в нем выводами. Определение об отказе в передаче дела в Президиум, напротив, подтверждает выводы, содержащиеся в оспоренном судебном акте.

Следовательно, хотя и те и другие определения являются вступившими в законную силу судебными актами, тем не менее не исключен дифференцированный подход к определениям о передаче дела в Президиум и об отказе в этом с точки зрения возможности рассматривать их в качестве практикообразующих. Тем более, если в определении об отказе содержится толкование норм права, отсутствующее в иных судебных актах.

В подобных случаях, по мнению автора, не усматривается причин, по которым такие определения не могут рассматриваться в качестве практикообразующих, поскольку практикообразующим в принципе может являться любой вступивший в законную силу судебный акт.

Допустимо ли ссылаться в судебных актах на постановления федеральных арбитражных судов округов по конкретным делам, в которых содержится толкование норм права?

По данному вопросу также существуют два подхода.

Согласно одному из них это признается недопустимым.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2002 № Ф04/136-1328/А27-2001 указано: «Ссылка ОАО «Разрез «Красный Брод» на постановления ФАС Западно-Сибирского округа и ФАС Северо-Западного округа несостоятельна, поскольку данные постановления относятся к рассмотрению других дел, а не к рассматриваемому в настоящем судебном заседании делу. В российском законодательстве отсутствует прецедентное право».

Ранее сходная позиция была сформулирована в постановлении ФАС Поволжского округа от 03.07.2001 по делу № А65-5373/99-СГ1-10-15-30: «Принимая решение от 20.03.2001, суд исходил из того, что исковые требования основаны на нормах гражданского права.

Данное обстоятельство подтверждается также постановлением ФАС Поволжского округа от 26.01.2000 по делу № А65-8663/99-СА1-29.

Вместе с тем суд первой инстанции необоснованно сослался в обжалуемом решении на судебную практику.

Решение споров на основании сложившейся судебной практики недопустимо».

Согласно другому подходу, напротив, уместно ссылаться на практику и данного федерального арбитражного суда округа, и иных ФАСов.

В качестве примера можно привести постановление ФАС Московского округа от 24.09.2007 № КА-А40/9519-07: «Обжалуемые судебные акты и настоящее постановление приняты с учетом сложившейся судебной практики по аналогичному вопросу, изложенной, в частности, в постановлениях ФАС Московского округа от 29.05.2007 № КА-А40/4375-07, от 26.01.2007 № КА-А40/13768-06, от 28.08.2006 № КА-А40/7830-06, от 03.10.2006 № КА-А40/9557-06, от 22.06.2006 № КА-А40/5615-06, от 09.06.2006 № КА-А40/5047-06, от 29.09.2006 № КА-А40/9114-06, от 10.08.2006 № КА-А40/7411-06».

«Выводы судебных инстанций соответствуют судебной практике, сложившейся в Московском регионе (постановления ФАС Московского округа от 10.11.2005 по делу № А40-1289/03-33-11, от 16.11.2005 № КА-А40/11062-05, от 21.11.2005 № КА-А40/8474-05, от 05.05.2005 № КА-А40/1980-05, от 23.03.2005 № КА-А40/1981-05 и других)»⁴.

В обоих случаях кассационный суд ограничился ссылкой лишь на собственную практику.

Нередко суды ссылаются и на собственную практику, и на практику других окружных судов.

В постановлении ФАС Московского округа от 07.08.2007 № КА-А40/5187-07 по делу № А40-13934/06-80-77 указано: «Выводы суда подтверждаются сложившейся судебной практикой — постановления ФАС Московского округа от 04.04.2006 № КА-А40/2276-06-2; ФАС Поволжского округа от 30.06.2005 по делу № А57-7468/04-26; ФАС Северо-Западного округа от 19.02.2007 по делу № А56-35936/2005».

«Правоотношения по реализации билетов льготникам и предоставление дотаций на покрытие убытков оценивались судами неоднократно, что нашло отражение в судебной практике (постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2005 № 11708/04; ФАС Волго-Вятского округа от 19.07.2005 по делу № А82-4869/2004-11, от 14.04.2005 по делу № А29-1031/2004а; ФАС Северо-Кавказского округа от 08.02.2005 № Ф08-161/05-68А; ФАС Поволжского округа от 16.12.2004 по делу № А55-7773/04-41; ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2005 по делу № А56-30548/04)»⁵.

Наконец, имеют место случаи, когда федеральные суды ссылаются исключительно на практику иных окружных судов.

Именно так поступил ФАС Московского округа в постановлении от 29.01.2007 № КА-А40/13584-06: «Такие подходы в применении названной нормы выработаны судебной практикой (например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 23.10.2003 по делу № А26-6367/02-212, от 01.12.2005 по делу № А56-7398/05; ФАС Северо-Кавказского округа от 05.04.2004 № Ф08-1154/2004-479А)».

«Настоящее постановление суда кассационной инстанции вынесено с учетом сложившейся судебной практики, изложенной в постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2005 № А19-6615/05-20-Ф02-5216/05-С1; ФАС Уральского округа от 06.02.2006 № Ф09-118/06-С1»⁶.

Как можно заметить, во всех приведенных случаях федеральные судыссылались на конкретные судебные акты, которыми, по мнению судов, подтверждаются их выводы о наличии соответствующей судебной практики.

Аналогичным образом в ряде случаев поступают и суды первой инстанции.

«Указанная позиция подтверждается материалами судебной практики (например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.05.2005 по делу № А56-18336/04).

Нарушение налоговым органом установленного ст. 101 НК РФ порядка вынесения решения № 15-12/80 исключает возможность привлечения... к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, что подтверждается материалами судебной практики, в том числе постановлениями ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2004 по делу № А26-5221/03-29, от 27.02.2004 по делу № А56-35327/03, от 29.01.2001 по делу № А05-6777/00-459/10; ФАС Уральского округа от 27.09.2005 № Ф09-4238/05-С1.

Правомерность доводов налогоплательщика подтверждается судебной практикой, в частности постановлением ФАС Московского округа от 20.05.2003 № КА-А40/2745-03 и постановлением от 23.01.2003 по делу № А40-35657/02-127-238.

Данный вывод подтверждается судебной практикой, в частности постановлениями ФАС Московского округа от 28.12.2005 № КА-А40/12655-05, от 06.03.2006 № КА-А40/1073-06 (Приложение № 1)»⁷.

С таким подходом следует согласиться.

Положения ч. 4 ст. 170 АПК РФ о возможности включения в мотивировочную часть решения ссылок на постановления Пленума ВАС РФ, на что сослался ФАС Московского округа в постановлении от 28.02.2005 № КГ-А40/953-05, как представляется, не могут пониматься и толковаться как исключающие возможность указания в мотивах решения на судебные акты по конкретным делам, в которых и содержится судебное толкование тех норм права, которые суд полагает применимыми и в рассматриваемом им деле.

Это связано с тем, что смысл и содержание нормы права уясняется (в том числе) с учетом уже имеющегося ее судебного толкования. Выявленные же судебной практикой смысл и содержание одной и той же нормы права не могут быть различными.

Иное, а именно противоположное толкование и применение судами одних и тех же норм права при аналогичных обстоятельствах, нарушало бы единообразие, что противоречило бы принципу законности (ст. 6 АПК РФ) и вытекающему из преамбулы Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» 1950 г. принципу правовой определенности и было бы несовместимым с положениями Конституции РФ (ст. 1) о правовом государстве, каковым является Российская Федерация.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Как признается в судебной практике, «судебный акт является законным, если он вынесен в строгом соответствии с подлежащими применению по делу нормами материального права и при точном соблюдении норм процессуального права» (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.05.2007 № А33-29118/05-Ф02-2830/2007; ФАС Западно-Сибирского округа от 19.04.2005 № Ф04-1962/2005(10249-А70-28), Ф04-1962/2005(11037-А70-28).

Таким образом, возможность опоры на судебную практику толкования и применения норм права фактически прямо вытекает из принципа законности, который, как отмечалось выше, обеспечивается правильным применением закона. Последнее же, в свою очередь, обеспечивается его единообразным толкованием всеми судами, что не имеет прямого отношения к прецедентному праву, на что, как было показано выше, иногда ссылаются суды, ибо прецедентное право призвано восполнить отсутствие «статусного права», о чем в данном случае речи не идет.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Следовательно, выводы суда о мотивах применения или неприменения той или иной нормы права должны содержаться в мотивировочной части решения, поэтому указание в числе таких мотивов на наличие соответствующей судебной практики не противоречит закону и вытекает из требования о мотивированности судебного акта.

Не составляет исключения и практика, формируемая федеральными арбитражными судами, отражаемая в их постановлениях, поэтому нужно признать правильным указание в мотивах решения на постановления федеральных судов, содержащие выводы о том, как должны толковаться и применяться правовые нормы, которые суд считает применимыми в рассматриваемом им деле, в отношении установленных и изложенных в судебном акте обстоятельств, аналогичных или сходных с теми, которые были установлены в ранее рассмотренном деле.

Возможно ли ссылаться в постановлениях федеральных судов округов на судебные акты судов субъектов РФ и апелляционных судов?

Практика показывает, что и такой вариант вполне уместен.

В постановлении ФАС Московского округа от 26.04.2004 № КА-А41/2343-04 указано: «Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя требования о взыскании пени и штрафов, начисленных на сумму недоимки, исходил из формальных требований п. 5 ст. 173 НК РФ.

Однако неформальный подход к применению п. 5 ст. 173 НК РФ подтверждается судебной практикой — дело № А40-52245/02-127-481 Арбитражного суда г. Москвы. Данному доводу ответчика суд апелляционной инстанции оценки не дал».

«Данные выводы судебных инстанций соответствуют законодательству и сложившейся судебной практике (в частности, решение Арбитражного суда г. Москвы по делам № А40-36325/03-33-475, № А40-41282/03-108-262, № А40-56542/03-33-651, № А40-577/03-109-5, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-4408/04-АК; ФАС Московского округа № КА-А40/12280-04 и № КА-А40/410-05), а иная позиция инспекции основана на ошибочном толковании подлежащих применению норм»⁸.

В постановлении ФАС Московского округа от 28.05.2007 № КА-А40/4340-07 по делу № А40-49888/06-117-297 также указано: «Приведенный подход к разрешению спора подтвержден и судебной практикой, в том числе применительно к данному налогоплательщику, в частности решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2006 по делу № А40-49887/06-116-236, постановлением ФАС Московского округа № КА-А40/2543».

В приведенном примере федеральный суд рассматривает как судебную практику судебные акты, принятые по спорам между теми же лицами, с чем трудно согласиться. Это приводило бы к выводу о наличии неких «индивидуальных» судебных практик, применимых к отношениям именно между данными конкретными субъектами. Как ни странно, подобная формула используется достаточно часто.

В постановлении ФАС Московского округа от 20.08.2007 № КА-А40/8086-07 указано: «Суд кассационной инстанции также принимает во внимание сложившуюся судебную практику по рассмотрению аналогичных споров между теми же сторонами по вопросу возмещения НДС, уплаченного ООО «Техноджет».

Возможно ли ссылаться на судебные акты судов общей юрисдикции?

По мнению автора, это не исключается, особенно по вопросам, по которым именно судами общей юрисдикции сформирована обширная и устоявшаяся практика применения норм материального права, применимых к спорному отношению в деле, рассматриваемом арбитражным судом.

В постановлении ФАС Московского округа от 23.07.2007 № КГ-А40/6550-07 указано: «Согласно разъяснениям, данным в п. 7 Постановления Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», по делам этой категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу ст. 152 ГК РФ значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности».

«Вопрос о возможности Российской Федерации выступать в качестве правообладателя исключительных прав разрешен судебной практикой. Решением Верховного Суда РФ от 08.09.2003 № ГКПИ 03-717 установлено, что действующее законодательство: ст. 124, 128 ГК РФ, Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»— не исключает принадлежность Российской Федерации как участнику гражданского оборота такого вида объекта гражданских прав, как право на товарный знак»⁹.

Правильно ли ссылаться на судебную практику без указания ее конкретных источников?

Судебных актов, содержащих абстрактную ссылку на сложившуюся судебную практику, встречается очень много.

В постановлении ФАС Московского округа от 26.07.2007 № КА-А40/6088-07 по делу № А40-6191/07-139-19 указано: «Кроме того, сделки, заключенные ООО «Фирма Леско» с контрагентами, зарегистрированными по недействительным (утерянным) документам или представителями которых при заключении указанных сделок являлись лица, не имеющие отношение к деятельности данных организаций, оценены Арбитражным судом г. Москвы применительно к сложившейся судебно-арбитражной практике в совокупности с другими обстоятельствами».

«Все доводы налогового органа отвергнуты судами обоснованно, со ссылкой на нормы Налогового кодекса РФ и на сложившуюся судебную практику. Сомневаться в правильности выводов суда оснований нет»¹⁰.

«Суд кассационной инстанции исходит из того, что настоящее дело с учетом сложившейся судебной практики по аналогичным делами не относится к делам повышенной сложности, не предполагает больших временных затрат на изучение документов, выработку правовой позиции, и, принимая во внимание изложенное и объем выполненных адвокатом работ, кассационная инстанция считает, что разумными пределами компенсации указанных расходов заявителя является сумма в размере 5 тыс. руб., которая подлежит взысканию с ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ»¹¹.

В подобных случаях ссылка на наличие сложившейся практики без указания на конкретные судебные акты, которыми бы подтверждалось ее наличие, не слишком убедительна.

Как представляется, заслуживают распространения примеры иного рода, когда в судебном акте подробно описываются мотивы, по которым суд согласился с доводами стороны, ссылающейся на наличие судебной практики, подтверждающей ее правовую позицию, или, наоборот, почему суд отверг соответствующие ссылки.

«При этом суд признал неправомерной ссылку истца на судебную практику, установленную постановлением Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 № 13421/05, указав на то, что в постановлении по конкретному делу установлен факт использования ответчиком товарного знака правообладателя при осуществлении деятельности, в отношении которой зарегистрирован товарный знак, но не незаконность наличия у ответчика фирменного наименования.

Однако внимательное прочтение данного постановления свидетельствует о том, что основное внимание при рассмотрении споров между владельцами товарных знаков и наименований юридических лиц, которым разрешено осуществлять коммерческую деятельность того же рода, что и деятельность правообладателя товарного знака, должно быть уделено установлению факта возможности смешения разных субъектов предпринимательской деятельности. Установление такого факта должно квалифицироваться как нарушение исключительного права на использование товарного знака в гражданском обороте. Данный подход к рассмотрению подобного рода вопросов соответствует содержаниюПарижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., положения которой в силу ст. 15 Конституции РФ имеют приоритетное значение, на что и обращено внимание в постановлении Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 № 13421/05¹².

Тем не менее подобная развернутая аргументация остается скорее исключением. По-прежнему распространены следующие весьма лаконичные формулировки: «Ссылка заявителя жалобы на судебную практику не может быть положена в основу постановления кассационной инстанции, так как в постановлении ФАС Московского округа от 28.03.2005 № КГ-А40/1807-05 имели место иные обстоятельства»¹³.

«Ссылка истца на судебную практику ВАС РФ также отвергается судом, поскольку в приведенном примере имели место иные правоотношения сторон»¹⁴.

«Ссылка заявителя на сложившуюся судебную практику отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку суд апелляционной инстанции правомерно указал, что приведенные заявителем судебные акты не относятся к данной ситуации»¹⁵.

Вместе с тем аналогичный вывод можно обосновать иначе: указав, почему именно приведенные заявителем судебные акты не относятся к данной ситуации. В постановление ФАС Московского округа от 27.06.2006 № КГ-А40/4735-06 отмечено: «Поскольку из приведенного в указанном пункте примера судебной практики следует, что право страховщика отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора страхования обусловлено не только нарушением страхователем его обязательств по своевременному внесению страховых платежей, но и необходимостью извещения страхователя страховщиком о его намерении отказаться от исполнения договора, суд апелляционной инстанции, учитывая данные правоположения и оценивая аналогичные доводы истца, исследовал условия правил страхования и пришел к обоснованному выводу о том, что ими не установлена обязанность совершения страховщиком каких-либо дополнительных действий в виде направления уведомления о расторжении договора или иного предъявления страховщиком требований к страхователю».

Разумеется, в некоторых случаях факт наличия судебной практики является, по сути, общеизвестным, например когда по данному вопросу имеется постановление Пленума ВАС РФ или информационное письмо Президиума ВАС РФ. По этой причине суды часто ограничиваются ссылками на наличие судебной практики без указания ее источника.

В постановлении ФАС Московского округа от 08.05.2007 № КА-А40/3234-07 указано: «Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, — достоверны».

«Иные доводы кассационной жалобы не принимаются, поскольку неправильная квалификация правонарушения — само по себе достаточное основание для признания незаконным и отмены постановления о привлечении к административной ответственности. Данная позиция подтверждается ВАС РФ»¹⁶.

Подобных ссылок также очень много. Однако и в этих случаях ничто не мешает сослаться на соответствующий источник, как, например, это сделано в постановлении ФАС Московского округа от 30.05.2007 № КА-А40/4006-07 при аналогичных обстоятельствах: «Судебная практика исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика.

Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, — достоверны».

Может ли наличие судебной практики подтверждаться единственным судебным актом?

Думается, ни в теоретическом, ни в практическом плане сомнений на этот счет нет, тем более если речь идет о постановлении Президиума ВАС РФ.

«Приведенная судом позиция подтверждается судебной практикой, в частности постановлением Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 № 10627/06»¹⁷.

«Вопрос о процессуальном положении лиц-выгодоприобретателей по косвенным искам непосредственно нормами АПК РФ не разрешен, однако и закон, и судебная практика (ч. 2 ст. 51 АПК РФ, постановление Президиума ВАС РФ от 18.12.2001 №5082/01) исходят из того, что данные лица в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, к участию в деле привлечены быть не могут»¹⁸.

«Эта позиция соответствует единообразной судебной практике, определенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.02.2004 № 10865/03»¹⁹.

«Позиция судов при принятии оспариваемых судебных актов соответствует сложившейся судебной практике.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 06.07.2004 № 1200/04 указано, что, поскольку обществом заявлялось требование о признании решения налоговой инспекции недействительным, оценка законности этого решения должна осуществляться судом исходя из тех обязательных к представлению в силу закона документов, которые на момент его вынесения были представлены в налоговую инспекцию»²⁰.

Таких примеров в практике великое множество. Это вполне естественно, поскольку в отсутствие особых обстоятельств Президиум ВАС РФ, как правило, не возвращается к уже разрешенному им однажды вопросу о толковании и применении той или нормы права при сходных обстоятельствах.

Достаточно часто федеральные арбитражные суды округов ссылаются в качестве подтверждения наличия судебной практики и на единственный выявленный судебный акт этого же или другого окружного суда, в котором уже содержится толкование нормы права, применимой и в рассматриваемом деле.

В постановлении ФАС Московского округа от 29.06.2007 № КГ-А40/5376-07 указано: «Кроме того, ответчик сослался на то, что ссылку заявителя на аналогичность судебной практики и различные теории банк считает недопустимой.

...вывод суда первой инстанции противоречит практике ФАС Московского округа, который в постановлении от 30.08.2000 № КГ-А40/3779-00 признал исковые требования по обязанию банка вернуть предпринимателю неправомерно списанные у него банком акции вследствие ненадлежащего исполнения банком договоров по депозитарному и брокерскому обслуживанию, нарушения банком нормативно-правовых актов по депозитарной и брокерской деятельности в РФ».

Судебная практика состоит из судебных актов, поэтому не усматривается причин, по которым судебный акт не может считаться практикообразующим, даже если он единственный.

Как уже отмечалось выше, п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 предписывает судам анализировать судебную практику применения законодательства именно в целях единообразного толкования и применения норм материального и процессуального права.

Указания Пленума, по мнению автора, означают, что, установив наличие судебного толкования и применения нормы права по ранее рассмотренному делу или делам, суд при аналогичных обстоятельствах не может толковать и применять ту же самую норму права иначе, чем это сделано во вступившем в законную силу судебном акте, тем более если других судебных актов, в которых содержится иное судебное толкование тех же норм права, сторонами не представлено, а судом не выявлено.

Должен ли суд приобщать в дело материалы судебной практики, представляемой лицами, участвующими в деле?

В судах первой и апелляционной инстанций соответствующие ходатайства, как правило, не встречают возражений со стороны суда: «Истцом представлена судебная практика арбитражных судов федеральных округов России, которая приобщена к материалам дела»²¹.

«Данный вывод подтверждается также судебной практикой, приобщенной ответчиком к материалам дела»²².

«Представитель ответчика представил суду материалы дела об административном правонарушении, заверенные копии которых приобщены судом к материалам дела, материалы судебной практики»²³.

Сходным образом поступают и апелляционные суды: «В судебном заседании от представителя истца, ОАО «И», поступило ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва и судебной практики. Судом ходатайство истца рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено»²⁴.

При представлении судебной практики в кассационный суд ситуация выглядит несколько иначе.

Согласно одному подходу материалы судебной практики не подлежат приобщению к материалам дела в суде кассационной инстанции.

В постановлении ФАС Московского округа от 05.09.2006 № КА-А40/8070-06 указано: «Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить письменный отзыв к материалам дела, а приложенные к нему документы — судебную практику возвратить заявителю».

Аналогичным образом поступил тот же суд в постановлении от 27.03.2007 № КА-А40/1094-07: «От общества поступил письменный отзыв на жалобы инспекций, а от МИФНС России № 48 по г. Москве письменные объяснения, которые приобщены к материалам дела, за исключением приложенной судебной практики».

«Ходатайство представителя предпринимателя о приобщении к материалам дела подборки судебной практики и нормативных актов оставлено без удовлетворения»²⁵.

В приведенных примерах мотивы отклонения соответствующих ходатайств в судебных актах не приводятся. Вместе с тем в некоторых случаях соответствующие отказы мотивируются тем, что кассационная инстанция не может исследовать новые доказательства: «Ходатайство предпринимателя о приобщении к материалам дела дополнительных документов (судебной практики) рассмотрено и отклонено. В силу ст. 286, 287 АПК РФ в компетенцию суда кассационной инстанции не входит исследование новых доказательств по делу, которые не были предметом оценки нижестоящих судов»²⁶.

С указанной аргументацией трудно согласиться. Судебная практика представляется в подтверждение обоснованности того толкования закона, которым заявитель предлагает руководствоваться кассационному суду. Следовательно, в рассматриваемой ситуации представление материалов практики означает обоснование правовой позиции лица, участвующего в деле, того, как, по его мнению, нужно толковать и применять норму закона, подлежащую применению кассационным судом, и в этом смысле ссылка на материалы судебной практики фактически равнозначна ссылке на норму права.

Согласно другому подходу судебная практика не подлежит приобщению к материалам дела, но кассационный суд все же должен ознакомиться с соответствующими материалами: «Суд, совещаясь на месте, определил: письменный отзыв приобщить к материалам дела, судебную практику (решения и постановления судов) возвратить заявителю после обозрения судом кассационной инстанции»²⁷.

Согласно третьему подходу материалы судебной практики подлежат приобщению к материалам дела: «Судом кассационной инстанции учитывается при принятии постановления и судебная практика, сведения о которой стороны приобщили к жалобе и отзыву на нее»²⁸.

«В судебном заседании представители сторон заявили ходатайства о приобщении копий судебных актов в качестве примеров практики по аналогичным делам, а истец просил также приобщить отзыв на жалобу. Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить к делу указанные документы»²⁹.

Аналогичная позиция приведена в постановлении ФАС Московского округа от 12.08.2003 № КА-А41/5503-03: «В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о приобщении к делу дополнения к кассационной жалобе с нормативными материалами и материалами судебной практики; представитель ответчика — о приобщении отзыва на жалобу.

Обсудив заявленные ходатайства, суд, совещаясь на месте, определил: приобщить к материалам дела дополнение к кассационной жалобе и отзыв на жалобу с приложенными к ним документами».

По изложенным выше причинам представление материалов судебной практики в суды всех инстанций следует признать не только допустимым, но и желательным. Активность сторон в этом направлении должна всячески поощряться судом, так как изучение соответствующей практики в силу п. 4 и 7 Постановления Пленума ВАС РФ № 65 является обязанностью судов всех инстанций при рассмотрении любого дела. Значит, помощь, оказываемая сторонами суду путем составления соответствующих обзоров, облегчает работу суда и позволяет избежать судебной ошибки, а потому должна приветствоваться, а не отвергаться.

Может ли нарушение единообразия судебной практики являться самостоятельным основанием к отмене или изменению судебного акта федеральным окружным судом?

Если судебный акт не соответствует сложившейся судебной практике, это может означать, что либо сложившаяся практика не соответствует закону, либо закону не соответствует этот судебный акт. Поэтому при формулировании вывода, что судебный акт принят при неправильном применении закона, он подлежит отмене или изменению именно по данному основанию.

В то же время некоторые суды полагают уместным при отмене судебного акта, которым нарушается единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, дополнительно ссылаться и на это обстоятельство: «Поскольку в силу ст. 304 АПК РФ нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права является основанием для пересмотра судебных актов в порядке надзора, кассационная инстанция считает необходимым также устранять такие нарушения»³⁰.

С теоретической точки зрения данная аргументация не представляется бесспорной. Статья 304 Кодекса устанавливает дополнительные условия к отмене или изменению не соответствующего закону судебного акта, которые отсутствуют при кассационном пересмотре судебных актов. Одно из таких условий — нарушение оспариваемым судебным актом единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права. В то же время, как справедливо отмечается в литературе³¹, судебный акт, принятый с существенным нарушением норм материального или процессуального права, не может считаться практикообразующим. Значит, такой акт нарушает единообразие судебной практики, соответствующей закону.

Какую именно судебную практику следует считать единообразной при обнаружении различий в толковании и применении одной и той же нормы права федеральными арбитражными судами разных округов и в отсутствие на этот счет позиции ВАС РФ?

Некоторые суды полагают достаточным в такой ситуации сослаться на свою собственную практику: «Выводы судебных инстанций соответствуют судебной практике, сложившейся в Московском регионе³², в связи с чем ссылка налогового органа на постановление ФАС Западно-Сибирского округа не может быть принята в качестве основания к отмене состоявшихся по делу судебных актов»³³.

Подобная аргументация не слишком убедительна: каких-либо иных причин, по которым федеральный суд отверг позицию по тому же вопросу другого федерального суда, в судебном акте не названо (хотя, возможно, они и имелись), в то время как указанной в судебном акте причины недостаточно для обоснования отказа от иной позиции.

В других случаях, отвергая ссылки заявителя на судебные акты, подтверждающие, по его мнению, наличие судебной практики, которую надлежит учитывать при разрешении конкретного дела, суды считают возможным ограничиться ссылкой на наличие иной судебной практики без каких-либо дополнительных пояснений и обоснований этого вывода, подкрепленных ссылкой на иные судебные акты, из которых он следует.

«Заявитель также считает, что судом не была учтена судебная практика, на которую ссылался кредитор в своей апелляционной жалобе, а именно постановления Президиума ВАС РФ от 05.08.2003 № 10776/02, от 22.07.2003 № 3309/03, от 21.09.2004 № 9486/00, от 23.08.2005 № 2760/05; ФАС Западно-Сибирского округа от 17.12.2003 № Ф04/6337-932/А67-2003.

Судебная практика, приведенная заявителем, не может быть положена в основу постановления кассационной инстанции, так как в настоящее время имеется иная судебная практика рассмотрения таких споров»³⁴.

Нередко суды полагают необходимым проанализировать соответствующую практику и отразить результаты этого анализа в судебном акте, обосновав вывод суда: «Что касается доводов жалобы о том, что обжалуемые судебные акты противоречат судебной практике ВАС РФ, то эти доводы также нельзя признать правомерными, поскольку из судебной практики ВАС РФ, на которую ссылается налоговый орган, следует, что отсутствие данных об уплате в бюджет поставщиками НДС, полученного от заявителя в составе цены оплаченного товара, может являться основанием для отказа в возмещении налога лишь в совокупности с фактами, свидетельствующими о недобросовестном поведении поставщиков или заявителя. Таких фактов в доводах жалобы не содержится»³⁵.

Особо следует остановиться на судебных актах, где содержатся выводы о том, что те или иные судебные акты, на которые ссылаются лица, участвующие в деле, не могут считаться соответствующими единообразной судебной практике.

«Несостоятельна ссылка инспекции на постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 02.06.2003 № Ф04/2430-829/А45-2003 и от 22.09.2004 № Ф04-6753/2004(А45-4886-34). Вопреки утверждениям инспекции эти судебные акты не свидетельствуют о наличии «сложившейся судебной практики», подтверждающей выводы налогового органа. Противоположного содержания постановление принято тем же ФАС Западно-Сибирского округа от 12.01.2004 № Ф04/99-2236/А45-2003»³⁶.

«Ссылка заявителя на постановление президиума Волго-Вятского окружного арбитражного суда, которым утверждены рекомендации научно-консультативного совета о применении главы 25.3 НК РФ, не может быть принята судом кассационной инстанции, поскольку не соответствует принципу единообразия судебной практики»³⁷.

«Ссылка заявителя на судебные акты, в которых излагается иная точка зрения по спорному вопросу... не принимается, так как названные судебные акты относятся к конкретным делам и данных о соответствии этих актов единообразию судебной практики не имеется»³⁸.

Рассматривая приведенную правовую позицию, следует отметить, что судебные акты по другим делам, на которые ссылаются стороны в обоснование своих доводов о наличии судебной практики, которая, по их мнению, должна учитываться при разрешении рассматриваемого дела, должны быть проанализированы арбитражным судом на предмет того, соответствуют эти судебные акты единообразной судебной практике или нет.

Причем получить такие данные должен не кто иной, как арбитражный суд, сделать это надлежит уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. С данной целью судебную практику нужно как минимум выявить, а суды проверочных инстанций обязаны проверить, во-первых, делалось ли это судом первой инстанции вообще, во-вторых, было ли это сделано в должном объеме; в-третьих, оценить судебную практику самостоятельно.

В свете сказанного вывод о том, что сторона, ссылающаяся на судебные акты, в которых содержится иной вывод, чем в обжалуемом судебном акте, должна доказывать еще и соответствие этих судебных актов единообразию судебной практики, представив в дело собранные данные, по мнению автора, не основан ни на букве, ни на смысле Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 №65.

В большинстве случаев обоснование выводов об отклонении доводов лиц, участвующих в деле, о наличии иной судебной практики весьма лаконично.

«Довод инспекции о нарушении судебной практики не может в данном случае являться основанием для отмены судебных актов. Такой довод был рассмотрен апелляционной инстанцией, ему дана соответствующая оценка с учетом имеющихся доказательств в материалах дела.

У кассационной инстанции не имеется оснований для переоценки оцененных судом обстоятельств. При принятии решения суд исходил из судебных актов Арбитражного суда Астраханской области, выводы которых в силу ст. 16 АПК РФ носят обязательный характер и которые не отменены в установленном порядке»³⁹.

По мнению автора, наличие различной судебной практики токования и применения одних и тех же правовых норм, как правило, объясняется несовершенством закона, в том числе неясностью правовой нормы, допускающей различные варианты ее истолкования: «Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что в данной норме отсутствует неясность, ее изложение является четким, ясным и понятным.

В данной норме имеется неясность, что подтверждается многочисленной судебной практикой, содержащей толкование этой нормы.

С учетом имеющейся неясности данной правовой нормы является правильным толкование п. 4 ст. 154 Кодекса, данное судом первой инстанции»⁴⁰.

Как представляется, при наличии противоречивой судебной практики в судебном акте будет уместна не критика иных подходов, содержащихся во вступивших в закону силу судебных актах или в утвержденных другим федеральным арбитражным окружным судом обзорах или рекомендациях, со ссылкой на собственную практику суда кассационной инстанции, а обращение к доктринальному толкованию закона.

¹ Постановление ФАС Московского округа от 10.09.2007 № КА-А40/8757-07. ² Право на прецедент. ВАС совершил процессуальную революцию // ГАЗЕТА. 2008. 15 февраля. http://www.ar-bitr.ru/as/vas/smi/18623.html ³ Постановление ФАС Московского округа от 04.05.2007 № КА-А40/3358-07. ⁴ Постановление ФАС Московского округа от 22.08.2007 № КА-А40/8344-07. ⁵ Постановление ФАС Московского округа от 14.06.2007 № КА-А40/3515-07. ⁶ Постановление ФАС Московского округа от 29.05.2006 № КА-А40/4430-06. ⁷ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2006 по делу № А40-10398/06-108-55. ⁸ Постановление ФАС Московского округа от 02.05.2006 № КА-А40/3494-06-П. ⁹ Постановление ФАС Московского округа от 02.08.2007 № КГ-А40/7341-07 по делу № А40-46879/06-26-347. ¹⁰ Постановление ФАС Московского округа от 16.07.2007 № КА-А40/6452-07. ¹¹ Постановление ФАС Московского округа от 20.08.2007 № КА-А40/6642-07. ¹² Постановление ФАС Московского округа от 03.09.2007 № КГ-А40/8397-07. ¹³ Постановление ФАС Московского округа от 08.06.2006 № КГ-А40/4791-06. ¹⁴ Постановление ФАС Московского округа от 02.02.2007 № КГ-А40/12517-06. ¹⁵ Постановление ФАС Московского округа от 26.01.2007 № КА-А40/13554-06. ¹⁶ Постановление ФАС Московского округа от 19.03.2007 № КА-А40/1488-07. ¹⁷ Постановление ФАС Московского округа от 17.07.2007 № КА-А40/6576-07. ¹⁸ Постановление ФАС Московского округа от 12.04.2007 № КГ-А40/2523-07. ¹⁹ Постановление ФАС Московского округа от 13.03.2007 № КА-А40/367-07. ²⁰ Постановление ФАС Московского округа от 19.06.2006 № КА-А40/5419-06. ²¹ Решение Арбитражного суда Московской области от 04.12.2006 по делу № А41-К2-20970/06. ²² Решение Арбитражного суда Московской области от 28.12.2005 по делу № А41-К2-17490/05. ²³ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2005 по делу № А40-5077/05-119-45. ²⁴ Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2007 № 17АП-2167/2007-ГК. ²⁵ Постановление ФАС Уральского округа от 20.11.2006 № Ф09-10080/06-С1. ²⁶ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.11.2007 № Ф08-6645/07. ²⁷ Постановление ФАС Московского округа от 30.05.2007 № КА-А40/4647-07. ²⁸ Постановление ФАС Московского округа от 15.09.2004 № КА-А40/8107-04. ²⁹ Постановление ФАС Московского округа от 02.08.2004 № КА-А40/6505-04. ³⁰ Постановление ФАС Московского округа от 08.04.2003 № КА-А40/1611-03. ³¹ Комментарий к АПК РФ / Под ред. Г. А. Жилина. М.: Проспект, 2003. С. 775 (автор главы — Д. А. Фурсов). ³² Постановления ФАС Московского округа от 10.11.2005 по делу № А40-1289/03-33-11, от 16.11.2005 № КА-А40/11062-05, от 21.11.2005 № КА-А40/8474-05, от 05.05.2005 № КА-А40/1980-05, от 23.03.2005 № КА-А40/1981-05. ³³ Постановление ФАС Московского округа от 14.02.2007 № КА-А40/13445-06. ³⁴ Постановление ФАС Московского округа от 14.03.2007 № КГ-А40/1388-07. ³⁵ Постановление ФАС Московского округа от 31.03.2006 № КА-А41/2354-06. ³⁶ Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2005 № КА-А40/12952-05. ³⁷ Постановление ФАС Московского округа от 29.03.2006 № КА-А40/2171-06. ³⁸ Постановление ФАС Московского округа от 13.04.2006 № КА-А40/2643-06. ³⁹ Постановление ФАС Московского округа от 04.04.2006 № КА-А40/2276-06-2. ⁴⁰ Постановление ФАС Поволжского округа от 03.08.2006 по делу № А65-531/2006-СА2-11.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Разрешение отвода судьи, заявленного по пункту 5 части 1 статьи 21 АПК РФ

Егорова Ольга Витальевна  помощник судьи Арбитражного суда Вологодской области, аспирант кафедры гражданского процесса МГЮА имени О. Е. Кутафина

Институт отвода судей — одна из правовых гарантий осуществления принципа законности в арбитражном процессе, которая обеспечивает объективное и всестороннее рассмотрение дела.

В АПК РФ отводу судьи, помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика посвящена глава 3, что является новым для арбитражного законодательства. Объединение соответствующих норм в отдельную главу свидетельствует об особой значимости этой гарантии: рассмотрение дела в незаконном составе (п. 1 ч. 4 ст. 288 АПК РФ) является безусловным основанием для отмены решения или постановления суда.

Перечень оснований, при наличии которых судья подлежит отводу, предусмотрен ст. 21 АПК РФ. Данный перечень исчерпывающий и не подлежит расширительному толкованию, поскольку излишне большое число оснований для отвода судей может негативно отразиться на эффективности рассмотрения дела.

Отвод судье может быть заявлен лицами, участвующими в деле, и их представителями. К лицам, участвующим в деле, относятся стороны, третьи лица и заинтересованные в исходе дела лица. К заинтересованным лицам относятся граждане и юридические лица, которые могут участвовать в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и о несостоятельности (банкротстве), а также прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ судья подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. На основе проведенного анализа заявлений об отводе судей можно сделать вывод, чтонаиболее распространенным основанием для отвода судьи является именно этот мотив. По мнению М. С. Фальковича, «необходимо проверять, имеются ли у судьи личные предубеждения или пристрастия к одной из сторон по делу в виде неприязненных или дружеских отношений. Названные обстоятельства должны быть доказаны, поскольку до этого действует презумпция беспристрастности и незаинтересованности судьи в исходе дела»¹.

Заявитель отвода, как правило, ссылается в заявлении на следующие процессуальные нарушения (имеющие место, по мнению заявителя):

• повторное рассмотрение дела судьей после отмены судебного акта по делу судом вышестоящей инстанции и направления дела на новое рассмотрение, но не со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, а со ссылкой на п. 5 названной статьи как иное основание, вызывающее сомнение в беспристрастности судьи;

• процессуальные нарушения на стадии принятия иска к производству;

• неоднократное отложение судьей рассмотрения дела по ходатайствам представителя противоположной стороны, затягивающего, по мнению заявителя, производство по делу;

• нарушение норм арбитражного процесса;

• отклонение ходатайств заявителя.

• Череповецкая городская общественная организация защиты прав акционеров ОАО «Череповецметаллургхимстрой» (далее — ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС») обратилась в Арбитражный суд Вологодской области с иском к мэрии г. Череповца об обязании выплатить компенсацию за переданное имущество — 14 жилых специализированных зданий (ведомственных общежитий) с встроено-пристроенными помещениями.

В судебном заседании представитель ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС» обратился с заявлением об отводе судьи от рассмотрения дела. В заявлении указано, что судья игнорирует и отклоняет ходатайство о вызове в суд свидетелей, ходатайство о рассмотрении дела не в порядке искового производства, а в порядке главы 24 АПК РФ; превысил срок подготовки дела к судебному разбирательству; при опоздании представителя истца на 15 мин. в предварительное судебное заседание 01.02.2007 судья начал заседание в отсутствие представителя истца; в судебное заседание пригласил судебного пристава. Заявитель полагал, что данные обстоятельства свидетельствуют о заинтересованности судьи в исходе дела, поэтому судья не может быть объективен и беспристрастен.

Рассмотрев заявление об отводе, председатель судебного состава вынес определение от 11.04.2007 об отказе ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС» в удовлетворении заявления об отводе судьи.

Указанные в заявлении доводы не соотносимы с требованиями ст. 21 АПК РФ. Рассматривая представленные сторонами заявления и ходатайства, суд при их разрешении руководствуется нормами АПК РФ, обстоятельствами дела, представленными доказательствами, оценивая их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле материалов. Каких-либо доказательств заинтересованности судьи в исходе дела заявителем не представлено и из материалов дела не усматривается (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 по делу № А13-12185/2006).

• ООО «Нестле Фуд» обратилось в суд с иском к ОАО «Жаско» о взыскании страховой выплаты. В судебном заседании 22.02.2007 представители ответчика обратились с заявлением об отводе судьи от рассмотрения дела. В заявлении указано, что судья неоднократно отклоняла заявленные представителями ответчика ходатайства об истребовании административных материалов из ГИБДД УВД ВО и проведении автотехнической экспертизы, а также судьей высказывались суждения по разбираемому делу.

Заявление об отводе судьи было отклонено определением от 26.02.2007, поскольку указанные в заявлении доводы не соответствуют требованиям ст. 21 АПК РФ. Доказательств заинтересованности судьи в исходе дела заявителем не предоставлено и из материалов дела не усматривалось, тогда какзаинтересованность судьи в исходе дела, равно как и другие обстоятельства, ставящие под сомнение его беспристрастность, должны быть подтверждены конкретными фактами и не могут строиться на предположениях. Кроме того, ходатайство об истребовании административных материалов из ГИБДД УВД ВО судья удовлетворила ранее (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.11.2007 по делу № А13-10776/2006-02).

Процессуальные нарушения часто расцениваются заявителем отвода как иные обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности судьи.

В АПК РФ отсутствует определение понятия «иные обстоятельства». Расплывчатость формулировки п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ и наличие в ней определительного местоимения «иные» приводит на практике к многочисленным заявлениям об отводе по данному основанию.

Под «иные обстоятельства» стороны подводят всевозможные основания, в частности: неправильное применение норм материального и процессуального права, нарушение процессуальных прав сторон и т. д.

• В деле по иску компании «Телемарк Вуд Компани АС» к ООО «Монзалесстрой», ООО ПЛО «Монзалес» о признании недействительным учредительного договора (дело № А13-5960/03-24) представитель ответчиков обратился в суд с заявлением об отводе судьи со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. В качестве иных обстоятельств заявитель указал на отсутствие надлежащим образом оформленных полномочий представителей истца; необоснованные предупреждения в адрес ответчика о наложении штрафа; нарушение ведения процесса.

Изучив заявление представителя ответчиков, председатель судебного состава в определении от 10.12.2003 указал на необоснованность заявленного ходатайства об отводе судьи на основании следующих фактов.

Из материалов дела и заявления представителя ответчиков установлено, что заявление об отводе последовало в начале судебного разбирательства по делу. Доводы ответчика о его впечатлении по поводу заинтересованности судьи в исходе дела в пользу истца и пристрастности судьи не подтверждены соответствующими доказательствами. Указанные в заявлении основания для отвода судьи, в частности: проверка полномочий представителей истца, предоставление доказательств, предупреждение о наложении штрафа и рассмотрение ходатайств, — проведены судьей в соответствии с требованиями АПК РФ.

Несогласие с документами, подтверждающими полномочия представителей истца, не является нарушением равноправия сторон и основанием для отвода судьи. В ч. 9 ст. 66, 119, 120 АПК РФ предусмотрено право суда налагать штраф на лиц, участвующих в деле, за неисполнение обязанности представить истребуемое судом доказательство и иных лиц за проявленное неуважение к арбитражному суду.

Следовательно, действия судьи в этой части не противоречат закону.

Все заявленные ходатайства сторон, в том числе ответчиков, разрешены судьей, что нашло отражение в протоколах судебных заседаний; замечаний на протоколы не последовало. При разрешении ходатайств и оценке доказательств арбитражный суд согласно ст. 67, 68, 71, 159 АПК РФ вправе руководствоваться своим внутренним убеждением, основанным на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств с учетом относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства. Исходя из этого, отклонение ходатайств ответчика и удовлетворение ходатайств истца не означает безусловную заинтересованность судьи в исходе дела в пользу истца. Изложенные в заявлении обстоятельства не вызывают сомнения в беспристрастности судьи.

Если процессуальные нарушения имели место и привели к вынесению незаконного судебного акта, они будут являться безусловным основанием для отмены судебного акта судом вышестоящей инстанции, но не для отвода судьи по мотивам его заинтересованности.

Критерии удовлетворения (отказа в удовлетворении) ходатайств об отводе:

1) право отвода судей является гарантией вынесения законного, обоснованного и справедливого решения по каждому делу, разрешенному арбитражным судом;

2) основания отвода исчерпывающим образом перечислены в ст. 21 АПК РФ;

3) в заявлении об отводе должны быть указаны обстоятельства, свидетельствующие о заинтересованности судьи в исходе дела, и доказательства, указывающие на наличие данных обстоятельств;

4) заявление об отводе должно быть мотивированным².

Отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу(ч. 2 ст. 24 АПК РФ). В предварительном судебном заседании дело по существу не рассматривается, поэтому отвод судье может быть заявлен в любой момент его проведения. Вопрос об отводе судьи, заявленный в предварительном заседании, разрешается до его окончания. Закон предусматривает одно исключение из этого правила: основание отвода стало известно арбитражному суду или лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела. Данное правило предусмотрено в целях недопущения затягивания арбитражного процесса, поскольку после удовлетворения заявления об отводе судьи дело рассматривается заново (п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК РФ).

Возможность оставления заявления об отводе судьи без рассмотрения не предусмотрена действующим законодательством. Согласно ст. 25 АПК РФ такое заявление должно быть рассмотрено во всех случаях независимо от того, что оно сделано после начала рассмотрения дела или по основаниям, не предусмотренным Кодексом.

Заявление об отводе в первой и апелляционной инстанциях может быть заявлено как в письменной, так и в устной форме. Устное заявление об отводе допускается в судебном заседании, в котором ведется протокол, и должно быть зафиксировано в нем. В случаях, когда в судебном заседании протокол не ведется (например, в суде кассационной инстанции), заявление об отводе судьи и результаты его разрешения излагаются в определении, предусмотренном ч. 5 ст. 25 АПК РФ.

Повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом.

Возникает вопрос: кого следует понимать под «тем же лицом» в смысле ч. 3 ст. 24 АПК РФ? Думается, запрет повторного заявления об отводе относится именно к лицу, участвующему в деле, а не к его представителю, ибо он не обладает какими-либо собственными процессуальными правами, отличными от прав представляемого. Действия представителя в судебном процессе — это действия участвующего в деле лица, которого он представляет.

Если одно и то же лицо представляет в процессе разных лиц, повторное заявление отвода по тем же основаниям, сделанное представителем от имени другого лица, участвующего в деле, не будет противоречить ч. 3 ст. 24 АПК РФ.

Кроме того, названная норма прямо не отвечает на вопрос: распространяется ли установленный ею запрет на случаи, когда заявление по тем же самым основаниям сделано тем же лицом, но в рамках уже другого дела? Исходя из толкования указанной нормы, законодатель имеет в виду случаи, когда отвод заявлен в одном и том же деле.

Процедура рассмотрения заявленного отвода служит целям объективного рассмотрения данного вопроса, недопущения ошибки.

В случае заявления отвода арбитражный суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле. Также может быть заслушано мнение судьи, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения.

Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, или нескольких судей либо всего состава суда при рассмотрении дела в коллегиальном составе разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава.

Заявление об отводе председателя суда рассматривается председателем судебного состава или его заместителями. Нужно отметить, что возможность заявления отвода лицам, которые в силу ст. 25 АПК РФ уполномочены рассматривать заявление об отводе, действующим законодательством не предусмотрена.

• ООО «Промбаза № 3» обратилось в ФАС Уральского округа с кассационной жалобой на определение Арбитражного суда Свердловской области от 06.05.2004 об отклонении заявления об отводе заместителя председателя данного суда от рассмотрения отвода, заявленного судьям от рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Промбаза № 3» по делу № А60-16454/03. Определением ФАС Уральского округа от 17.06.2004 кассационная жалоба возвращена заявителю на основании п. 1 ч. 1 ст. 281 АПК РФ. Заявитель с определением не согласился, просил его отменить и принять к рассмотрению кассационную жалобу, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права.

ФАС Уральского округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Промбаза № 3» на определение данного кассационного суда от 17.06.2004 по делу № А60-16454/03 по иску ООО «Промбаза № 3» к ООО «Объединение «Хозтовары» о взыскании 11 077 руб. Проверив законность определения от 17.06.2004 в порядке ст. 274 АПК РФ, суд кассационной инстанции определением от 02.07.2004 № Ф09-790/04-ГК оставил кассационную жалобу без удовлетворения.

В силу ст. 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если в соответствии с АПК РФ предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела. Кроме того, согласно ст. 21, 22 АПК РФ отвод может быть заявлен судье, участвующему в рассмотрении дела, а не лицам, указанным в ст. 25 Кодекса, рассматривающим заявление об отводе и не участвующим в рассмотрении дела.

Поскольку возможность обжалования определения об отклонении заявления об отводе заместителя председателя арбитражного суда, рассматривающего вопрос об отводе, заявленном судьям, не предусмотрена АПК РФ, суд кассационной инстанции обоснованно возвратил заявителю кассационную жалобу как поданную на судебный акт, который в соответствии с АПК РФ не обжалуется.

При коллегиальном рассмотрении дела вопрос об отводе разрешается этим же составом суда большинством голосов. При равенстве голосов судья считается отведенным.

• В производстве апелляционной инстанции Арбитражного суда Вологодской области находилась апелляционная жалоба МУП «Жи-лищник-2» по делу № А13-11923/2005-15, возбужденному по заявлению МУПа о признании частично недействительным распоряжения Комитета по управлению имуществом администрации г. Вологды от 16.05.2003 № 14. Представитель МУП «Жилищник-2» в порядке ст. 24 АПК РФ заявил отвод судье. В обоснование своего ходатайства он сослался на рассмотрение судьей дела № А13-17248/04-19, аналогичного, по мнению представителя, делу № А13-11923/2005-15. В связи с чем указал на заинтересованность судьи в исходе дела № А13-11923/2005-15.

Рассмотрев ходатайство представителя МУП «Жилищник-2» об отводе судьи, арбитражный суд определением от 01.03.2006 в составе остальных судей посчитал его не подлежащим удовлетворению по ряду оснований. В соответствии со ст. 21 АПК РФ судья подлежит отводу по основаниям, указанным в данной статье. Заявитель не привел каких-либо оснований для отвода, установленных в ст. 21 Кодекса. Приведенное представителем МУПа обстоятельство (рассмотрение судьей апелляционного дела) таким основанием не является и не может вызвать сомнение в заинтересованности судьи в исходе дела и ее беспристрастности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2006).

Когда отвод заявлен нескольким судьям или всему рассматривающему дело составу суда, он разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава.

• При рассмотрении апелляционной жалобы в коллегиальном составе Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда представитель ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС» по делу № А13-12185/2006 заявил отвод председательствующему и судье со ссылкой на п. 1, 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. В обоснование заявления указано, что судьи ранее участвовали в качестве судей суда первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дел с участием ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС», в ходе которых, по мнению представителя, были нарушены нормы материального и процессуального права. Заместитель председателя суда определением от 24.07.2007 в удовлетворении заявления об отводе отказал, поскольку приведенные заявителем доводы не являются основаниями, предусмотренными АПК РФ.

В период действия АПК РФ 1995 г. заявление об отводе судьи, единолично рассматривающего дело, а также об отводе нескольких судей или всего состава суда, рассматривающего дело в коллегиальном составе, подлежало разрешению председателем арбитражного суда или председателем судебной коллегии. Если ни одного из указанных лиц на момент поступления такого заявления не оказывалось на месте, заявление об отводе не могло быть рассмотрено, а до этого момента суд не мог продолжать рассмотрение дела.

Действующий АПК РФ предусматривает возможность заявления отвода всему рассматривающему дело составу суда.

• Гражданин О. С. Лунев обратился в ФАС Северо-Западного округа с заявлением от 26.08.2004 об отводе состава суда, рассматривающего кассационную жалобу ООО «Цеппелин Русланд» на решение от 20.02.2004 и постановление апелляционной инстанции от 09.06.2004 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-29467/03.

В заявлении об отводе состава суда в качестве основания недоверия судьям О. С. Лунев указал на то, что 30.06.2004 судьей по ходатайству ответчика в предельно короткий срок вынесено определение о приостановлении обжалуемых судебных актов по надуманным и неубедительным основаниям, что ставит под сомнение беспристрастность и объективность всего состава суда. Заявитель также считал, что, удовлетворяя ходатайство ответчика, суд фактически высказался относительно исхода дела, поскольку предположил затруднительность поворота исполнения судебного акта в случае его отмены.

Рассмотрев доводы заявителя, председатель ФАС Северо-Западного округа определением от 26.08.2004 в удовлетворении заявления об отводе состава суда отказал.

В соответствии с ч. 1 ст. 283 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, приостановить исполнение судебных актов, принятых судом первой и апелляционной инстанций. Согласно ч. 3 этой же статьи определение о приостановлении исполнения судебного акта или об отказе в приостановлении исполнения суд кассационной инстанции выносит в трехдневный срок со дня поступления ходатайства в суд.

Следовательно, удовлетворение ходатайства ООО «Цеппелин Русланд» не может свидетельствовать о том, что суд заранее высказался об исходе настоящего дела, а также об отсутствии беспристрастности и объективности состава суда. Доказательств личной заинтересованности судей в исходе настоящего дела гражданин О. С. Лунев не представил (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.09.2004).

В судебной практике имеют место заявления отвода всему составу суда, тогда как подобный отвод не предусмотрен действующим законодательством. В тех случаях, когда сторона заявляет отвод всему составу суда, всему судебному составу, всей судебной коллегии арбитражного суда, он не может быть удовлетворен как не предусмотренный АПК РФ.Заявляя отвод всему составу суда, стороны пытаются изменить подсудность дела, передав его для рассмотрения в другой суд, или выбрать судей из других составов и коллегии суда³.

По результатам рассмотрения вопроса об отводе выносится определение. Исходя из смысла ч. 5 ст. 25 АПК РФ, определение, вынесенное по результатам рассмотрения заявления об отводе, не может быть обжаловано. По мнению автора, возможность обжалования такого определения недобросовестная сторона может использовать в своих интересах с целью затягивания судебного процесса. Отсутствие такой возможности никоим образом не нарушает процессуальных прав участников процесса.

Однако согласно ч. 2 ст. 188 АПК РФ в отношении данного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым закончилось рассмотрение дела по существу. Такого рода возражения, на взгляд автора, следует приводить в случаях, когда указанное определение привело к принятию незаконного, необоснованного решения.

При удовлетворении заявления об отводе наступают последствия, предусмотренные ст. 26 АПК РФ. В силу названной статьи производится замена судьи. Для этого объявляется перерыв в судебном заседании либо рассмотрение дела откладывается на время, необходимое для формирования нового судебного состава и изучения судьей либо составом суда материалов дела, подлежащего рассмотрению.

Если отвод заявлен и удовлетворен после начала слушания дела, судебное разбирательство должно быть начато сначала. При удовлетворении отвода судьи, или нескольких судей, или всего состава арбитражного суда дело рассматривается в том же суде, но в ином составе. Если в результате удовлетворения отводов невозможно образовать новый состав суда для рассмотрения данного дела в том же арбитражном суде, дело предается в другой арбитражный суд того же уровня в порядке, установленном ст. 39 АПК РФ.

Нормы арбитражного процессуального права, по которым разрешаются споры в части, касающейся отвода судей, более совершенны, чем нормы гражданского процесса. В частности, в арбитражном процессе заявление об отводе судьи, как отмечалось выше, рассматривается председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава (ч. 2 ст. 25 АПК РФ), а в гражданском процессе рассмотрение вопроса об отводе судьи, единолично рассматривающего дело, отнесено к компетенции того же самого судьи (ч. 2 ст. 20 ГПК РФ).

Порядок разрешения заявления об отводе в гражданском процессе не изменился по сравнению с порядком, установленным ст. 23 ГПК РСФСР. При разработке проекта ГПК РФ неоднократно высказывалась позиция относительно недопустимости разрешения вопроса об отводе теми же самыми лицами, которым заявлен отвод. Если судья единолично рассматривает дело, заявленный ему отвод и отвод, заявленный всему составу суда, должны быть разрешены председателем суда. Однако такая позиция не нашла поддержки большинства.

Что касается срока рассмотрения заявления об отводе, то, как отмечает председатель Арбитражного суда Свердловской области И. В. Решетникова, практика в судах разная. Так, в Арбитражном суде Свердловской области отвод рассматривается в тот же день, обычно через 20—30 минут после заявления отвода, в Арбитражном суде Республики Марий Эл — в течение пяти дней, поскольку ч. 2 ст. 163 АПК РФ предусматривает возможность объявления перерыва в судебном заседании на срок, не превышающий пяти дней⁴. В Арбитражном суде Вологодской области, Арбитражном суде Ярославской области, Арбитражном суде Курской области вопрос об отводе рассматривается, как привило, в этот же день, после заявления отвода.

В научной литературе высказываются различные предложения по совершенствованию норм, касающихся отвода судей.

Так, эксперт ООО «Юридическая фирма «Legist» А. И. Приходько предлагал прямо указать в законе, что заявления об отводе, сделанные в нарушение установленного порядка, не принимаются судом и возвращаются заявителю без рассмотрения. В связи с этим ст. 24 АПК РФ следовало бы дополнить частью четвертой следующего содержания: «4. В случае заявления отвода с нарушением ограничений, установленных частями второй и третьей настоящей статьи, заявление об отводе не рассматривается и возвращается судом заявителю, о чем указывается в протоколе судебного заседания или в судебном акте». Кроме того, он считает необходимым ввести процедуру вызова и допроса свидетелей, истребования доказательств и т. д.⁵

Необходимо устранить расплывчатость формулировки в части, касающейся иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи.

Например, по мнению С. Каспарова, следует каждый раз, когда судье заявлен отвод, созывать специально созданную коллегию в составе председателя соответствующего суда, его заместителей и всех судей суда и решать вопрос об отводе простым большинством голосов⁶.

При рассмотрении председателем арбитражного суда, заместителем председателя суда, председателем судебного состава заявлений об отводе судьи (судей) имеется неясность:

1) должны ли названные руководители суда и судебного состава выходить в судебные заседания и выслушивать мнения лиц, участвующих в деле, по существу ходатайства об отводе; должен ли этот момент отражаться в протоколе судебного заседания; должен ли объявляться перерыв в судебном заседании для вынесения указанными должностными лицами письменного определения по вопросу отвода судьи;

2) или же председательствующему по делу достаточно представить одному из данных должностных лиц арбитражного суда протокол судебного заседания с записью о заявленном ходатайстве и мнениями других участвующих в деле лиц по существу ходатайства, устно высказать свое мнение, после чего должностное лицо выносит письменное определение по вопросу отвода, выходит в зал судебных заседаний и объявляет присутствующим лицам это определение?

Хотелось бы, чтобы ВАС РФ высказал свое мнение по двум имеющимся в практике вариантам рассмотрения вопроса об отводе.

Таким образом, несмотря на то что процедура рассмотрения заявления об отводе судьи закреплена в АПК РФ и существует определенная арбитражная практика, целый ряд вопросов подлежит дальнейшему изучению и, может быть, дополнительной законодательной регламентации с целью исключить случаи необоснованного заявления отвода и, как следствие, затягивание процесса.

¹ Фалькович М. С. Отводы в арбитражном суде // Бизнес-адвокат. 2005. № 14. ² www.spb.arbitr.ru — сайт Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области. ³ Решетникова И. В., Семенова А. В., Церегородцева Е. А. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. М., 2006. С. 68. ⁴ Там же. С. 72. ⁵ Приходько А. И. Как воспрепятствовать правосудию? // Российское право. 2007. № 9. С. 20. 61 ⁶ Каспаров С. Судья нерушимый //ДА. 2005. № 11.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Доказательства по делам о защите прав на товарные знаки

Астафьев Константин Равильевич  юрист юридической фирмы «Вегас-Лекс» (г. Москва)

В данной статье будут рассмотрены вопросы, связанные с применением в арбитражном процессе некоторых доказательств по делам о защите прав на товарные знаки, а именно результатов экспертиз на предмет сходства обозначений до степени смешения и данных социологических опросов, представляемых сторонами в обоснование своей правовой позиции.

Гражданским кодексом РФ товарный знак отнесен к числу средств индивидуализации товаров и является обозначением, служащим для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Предусмотренные законом способы защиты прав на товарный знак закреплены в ст. 1252 ГК РФ. Однако в рамках заявленной темы особый интерес представляет п. 6 названной статьи, определяющий порядок защиты интересов правообладателя в случае, когда обозначения, используемые в товарном знаке, являются тождественными или сходными до степени смешения.

Так, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном ГК РФ, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Данное законоположение конкретизировано в ст. 1483 ГК РФ, предусматривающей основания для отказа в государственной регистрации товарного знака. В частности, согласно п. 6 этой статьи не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с:

1) товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (ст. 1492) в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной;

2) товарными знаками других лиц, охраняемыми в РФ, в том числе в соответствии с международным договором РФ, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет;

3) товарными знаками других лиц, признанными в установленном настоящим Кодексом порядке общеизвестными в РФ товарными знаками, в отношении однородных товаров.

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в настоящем пункте, допускается только с согласия правообладателя.

Ранее аналогичный запрет на регистрацию тождественного или сходного до степени смешения товарного знака был установлен Законом РФ от 23.09.92 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», утратившим силу с введением в действие части четвертой ГК РФ.

Таким образом, вопрос о наличии сходства до степени смешения как основания для отказа в предоставлении международной правовой охраны товарному знаку всегда являлся значимым и в то же время проблемным при рассмотрении судами споров о защите прав на товарные знаки.

Результаты экспертных исследований (заключений)

Порядок проведения экспертизы заявленного обозначения (товарного знака), в том числе на предмет его сходства до степени смешения с ранее зарегистрированным обозначением, регламентируется Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32 (далее — Правила).

Правила, в частности, устанавливают, что задачами экспертизы заявленного обозначения являются проверка его соответствия ряду условий, в числе которых отсутствие тождества либо сходства до степени смешения данного обозначения с ранее зарегистрированным обозначением. Как уже говорилось, установление такого факта служит основанием для отказа в государственной регистрации заявленного обозначения.

В соответствии с подп. 14.4.2 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах, и сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Для разрешения указанных вопросов согласно Правилам осуществляются следующие действия:

• проводится поиск тождественных и сходных обозначений;

• определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений;

• определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Так, при сравнении словесных обозначений устанавливается наличие звукового, графического и семантического (смыслового) сходства. Ниже приведены признаки, на основании которых надлежит сделать вывод о наличии звукового, графического и смыслового сходства сравниваемых обозначений (подп. 14.4.2.2 Правил).

Признаки звукового сходства:

• наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

• близость звуков, составляющих обозначения;

• расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

• наличие совпадающих слогов и их расположение;

• число слогов в обозначениях;

• место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений;

• близость состава гласных;

• близость состава согласных;

• характер совпадающих частей обозначений;

• вхождение одного обозначения в другое;

• ударение.

Признаки графического сходства:

• общее зрительное впечатление;

• вид шрифта;

• графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные);

• расположение букв по отношению друг к другу;

• алфавит, буквами которого написано слово;

• цвет или цветовое сочетание.

Признаки смыслового сходства:

• подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках);

• совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение;

• противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Все перечисленные признаки могут учитываться как по отдельности, так и в различных сочетаниях.

Тем не менее, как показывает судебная практика, использование результатов экспертных заключений на предмет установления сходства до степени смешения сравниваемых обозначений зачастую не позволяет стороне достичь желаемого результата. Возможно, это объясняется тем, что при изучении таких доказательств у суда может возникнуть предвзятое отношение к данным, предоставляемым сторонами, и это неудивительно.

На практике в обоснование своих доводов о сходстве либо, напротив, отсутствии сходства обозначений до степени смешения сторона представляет одно, а иногда несколько экспертных заключений, подробно и навязчиво описывая упомянутые доказательства в процессуальных документах при каждом удобном случае.

Экспертиза на предмет сходства обозначений

Заключение эксперта истца	Заключение эксперта ответчика
Наличие звукового сходства: имеется совпадение по 10 из 11 применяемых критериев	Отсутствие звукового сходства: обозначения хорошо различимы русскоязычным потребителем
Наличие графического (визуального) сходства: имеется совпадение по 4 из 5 применяемых признаков	Отсутствие графического (визуального) сходства: общее зрительное впечатление различно
Наличие семантического (смыслового) сходства в части их сильных элементов	Отсутствие семантического (смыслового) сходства в части их сильных элементов

Аналогичные действия предпринимает и другая сторона — за тем лишь исключением, что в представленных ею заключениях обосновываются прямо противоположные выводы.

Тем самым участник процесса невольно сводит свою правовую позицию лишь к представленным им доказательствам, в то время как суд уже сформировал к ним «нейтральное» отношение.

В подтверждение изложенного приведем пример из материалов судебного дела (рассматривалось в сентябре 2007 г. Девятым арбитражным апелляционным судом), где нашим доверителем являлся правообладатель товарного знака (далее — истец), обратившийся в суд с требованием о запрете использования конкурентной компанией (далее — ответчик) обозначения, сходного до степени смешения с обозначением, принадлежащим доверителю.

Результаты экспертиз на предмет звукового, графического и смыслового сходства, представленные сторонами, отражены в приведенной выше таблице.

Очевидно, что позиции экспертов, изложенные при сравнении спорных обозначений, прямо противоположны по содержанию, хотя каждое заключение было прекрасно мотивировано, а экспертиза проведена с учетом установленных норм и правил.

Формирование правовой позиции по рассматриваемой категории дел очень похоже на использование системы «сдержек и противовесов», когда одна из сторон вынуждена представлять дополнительные доказательства, не желая допустить преимущества оппонентов. Зачастую, не имея очевидного преимущества (по субъективному мнению участника процесса), в равных условиях одна из сторон требует назначения судебной экспертизы, получая на это возражение оппонентов, поскольку те (чаще всего безосновательно, а в ряде случаев — наоборот) опасаются за объективность ее результатов.

По мнению автора, назначение судебной экспертизы также не является панацеей. В силу ст. 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, а согласно ст. 71 Кодекса каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В этой связи актуальным и своевременным явилось Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности».

В п. 13 Информационного письма Президиум ВАС РФ указал, что вопрос о степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания. Вопрос же о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В ходе упомянутого выше дела ответчик также заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы. И хотя рассмотрение дела происходило еще до утверждения Информационного письма № 122, суд отказал в проведении судебной экспертизы с той же мотивировкой, которую позднее изложил Президиум ВАС РФ в названном акте.

Результаты социологических опросов

В отношении использования данных социологических опросов в качестве доказательств по делу необходимо обратить внимание на Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденные Приказом Роспатента от 23.03.2001 № 39 (далее — Рекомендации).

Пункт 2.1 Рекомендаций устанавливает, что при оценке наличия приобретенной различительной способности заявленного обозначения во внимание могут быть приняты в целом или в части следующие сведения, подтверждающие, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования до даты подачи заявки:

• объемы производств и продаж товаров, маркированных заявленным обозначением;

• территории реализации товаров, маркированных заявленным обозначением;

• длительность использования заявленного обозначения для маркировки товаров (услуг), указанных в заявке;

• объемы затрат на рекламу товаров (услуг), маркированных заявленным обозначением;

• сведения о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и производителе маркированных им товаров, включая результаты социологических опросов;

• сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, маркированных заявленным обозначением;

• сведения об экспонировании на выставках в РФ и за ее пределами товаров, маркированных заявленным обозначением;

• а также иные сведения.

Таким образом, данные социологических опросов приобретают существенное доказательственное значение именно при определении различительной способности заявленного обозначения, что, в свою очередь, играет важную роль при определении опасности введения потребителя в заблуждение относительно производителя товаров.

Этот вывод в полной мере подтверждается правовой позицией ВАС РФ, изложенной в широко известном постановлении Президиума от 18.07.2006 № 2979/06 по делу «Невское» vs. «AMRO Невское». Спор возник из-за того, что производитель пивных закусок, имея намерение воспользоваться узнаваемостью и популярностью брэнда известного производителя пива, зарегистрировал за собой товарный знак, содержащий сходное до степени смешения обозначение.

Как указал ВАС РФ, «угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от различительной способности знака с более ранним приоритетом, от сходства противопоставляемых знаков, а также от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг».

В продолжение темы в другом постановлении от 18.07.2006 № 3691/06 по делу «NIVEA» vs. «LIVIA» Президиум ВАС РФ отметил, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения. Наличие подобной опасности может быть установлено, в том числе исходя из результатов социологических опросов, представленных правообладателями.

Таким образом, очевидно доказательственное значение соцопросов при разрешении вопроса об опасности сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

Возвращаясь к проблемам использования названных доказательств, надо отметить: как и в случае с экспертными заключениями, данные социологических опросов представляются обеими сторонами и содержат совершенно разные по содержанию выводы, что вызывает у суда обоснованные сомнения в объективности представленной информации.

Подобная ситуация имела место и в ходе упомянутого выше дела. Представителем со стороны истца были предъявлены и приобщены к материалам дела результаты одного социологического опроса, в то время как от ответчика поступили результаты сразу нескольких соцопросов. При этом ответчик критически проанализировал представленные истцом сведения: по его мнению, в ходе проведения самого мероприятия были допущены существенные нарушения.

В сложившейся ситуации в порядке ст. 81 АПК РФ представитель истца подготовил объяснение, где акцентировал внимание на данных, убедительно свидетельствовавших о правоте позиции истца. В частности, из проведенных расчетов, с учетом данных соцопросов, представленных с обеих сторон, следовало, что средний показатель респондентов, полагавших, что продукция, маркированная оспариваемым обозначением, принадлежит определенному производителю (истцу), составил около 30%. Расчеты свидетельствовали о том, что около трети респондентов имели ложное представление относительно производителя конкретной продукции. Это подтверждало наличие опасности сходства товарных знаков до степени их смешения.

Результаты экспертных заключений и данные социологических опросов будут и в дальнейшем активно использоваться сторонами по делам о защите интеллектуальной собственности, в том числе прав на товарные знаки. По мнению автора, формирование устойчивой правовой позиции участника судебного спора не представляется возможным лишь на основании представленных им доказательств; требуется также всесторонний анализ доказательственной базы иных участников процесса. Очевидно, что судебная практика идет по пути применения системного подхода к оценке доказательств. Вывод о нарушении прав заявителя в рамках рассматриваемой категории дел может быть сделан только при наличии определенных установленных судом обстоятельств.

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах, и сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Обращение взыскания на имущество должника в процедуре внешнего управления

Колесова Наталья Сергеевна  помощник судьи Арбитражного суда Республики Карелия

Действующее законодательство о банкротстве не регламентирует порядок и условия обращения взыскания на имущество должника во внешнем управлении для исполнения обязанности по уплате текущих платежей, а также не содержит ограничений относительно вида и состава имущества, на которое не может быть обращено взыскание.

Согласно ст. 94 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с момента введения внешнего управления аресты имущества должника и иные ограничения должника по распоряжению принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве.

В п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 25 «О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве» разъяснено, что исполнение решения налогового органа о взыскании текущей задолженности по налогам (сборам) за счет иного имущества должника производится судебными приставами-исполнителями в общем порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве, с учетом того, что в процедуре внешнего управления аресты на имущество должника могут быть наложены лишь по определению арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве.

Запрет налагать арест на имущество должника и устанавливать иные ограничения в части распоряжения принадлежащим ему имуществом, содержащийся в ст. 94 Закона о банкротстве, означает, что ни другой суд (за исключением арбитражного), ни должностные лица (органы) не вправе в период внешнего управления принимать акты, ограничивающие право внешнего управляющего распоряжаться имуществом должника.

Итак, обратить взыскание на имущество должника в процедуре внешнего управления может только арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве и лишь при наличии задолженности по текущим платежам.

Решения любых иных органов и должностных лиц о наложении арестов и иных ограничений в части распоряжения организацией-должником принадлежащим ей имуществом, вынесенные после введения процедуры внешнего управления, являются незаконными и могут быть обжалованы в арбитражном суде либо суде общей юрисдикции.

• В решении от 17.11.2006 по делу № А26-7797/2006 Арбитражный суд Республики Карелия указал, что в силу п. 1 ст. 128 ГК РФ денежные средства на расчетных счетах общества являются имуществом последнего. В отношении общества введено внешнее управление, следовательно, принятое решение о приостановлении всех расходных операций по счетам налогоплательщика в банке не соответствует Закону № 127-ФЗ, нарушает права и законные интересы заявителя, препятствует осуществлению хозяйственной деятельности, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Закон о банкротстве не связывает введение ограничения по распоряжению принадлежащим должнику имуществом с моментом возникновения задолженности, а предусматривает возможность наложения таких ограничений исключительно в рамках дела о банкротстве¹.

В постановлении от 15.03.2007 по делу № А26-7797/2006-27 ФАС Северо-Западного округа занял такую же позицию.

Признавая недействительным постановление инспекции об обращении взыскания на имущество налогоплательщика, принятое на стадии внешнего управления, суд исходил из того, что исполнение оспариваемого постановления невозможно без наложения ареста на имущество должника. Как следует из абз. 6 п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве, п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ № 25, в процедуре внешнего управления аресты на имущество должника могут быть наложены лишь по определению арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве. Тогда как в данном случае судом в рамках дела о банкротстве налогоплательщика не принималось определение о наложении ареста.

• Аналогичный подход получил закрепление в постановлении ФАС Центрального округа от 23.04.2007 по делу № А09-6889/06-22.

Судом установлено, что задолженность по налогу, включенная в оспариваемое решение, является текущей.

В соответствии с п. 3 ст. 5 Закона о банкротстве удовлетворение требований кредиторов по текущим платежам в ходе внешнего управления производится в порядке, установленном настоящим Законом. Далее суд сослался на п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ № 25.

Таким образом, вне зависимости от того, какой задолженностью является начисленная налоговым органом сумма налогов и сборов — текущей или мораторной, данная сумма после введения в организации процедуры внешнего управления не может быть взыскана за счет имущества налогоплательщика, ибо такое взыскание означало бы ущемление прав и интересов иных кредиторов.

Поскольку исполнение решения налогового органа об обращении взыскания на имущество общества, принятое на стадии внешнего управления, невозможно без наложения ареста на имущество должника и учитывая, что определение о наложении ареста в соответствии с п. 1 ст. 94 Закона о банкротствеарбитражным судом не принималось, суды правомерно признали недействительным оспариваемый ненормативный акт.

Наложение ареста на имущество должника во внешнем управлении только в рамках дела о банкротстве обусловлено необходимостью соблюдения баланса между интересами кредиторов по текущей задолженности и должника, обязанного выполнять план внешнего управления.

После принятия Постановления Пленума ВАС РФ № 25 в арбитражные суды стали поступать заявления судебных приставов-исполнителей о наложении ареста на имущество должника в процедуре внешнего управления для исполнения обязанности по уплате текущих платежей. Исходя из положений п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве, подобные заявления правомерны и подлежат рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника.

Вместе с тем на сегодняшний день не сформирована судебная практика по рассмотрению данной категории дел. В связи с этим при рассмотрении заявлений об обращении взыскания на имущество должника в процедуре внешнего управления возникает ряд вопросов. Прежде всего вопрос о том,возможно ли наложить арест на имущество должника, вовлеченное в план внешнего управления, и тем самым нанести ущерб выполнению упомянутого плана?

Согласно законодательству о банкротстве правовые последствия введения в организации процедуры внешнего управления направлены на создание условий для восстановления платежеспособности должника.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 06.06.2000 № 9-П указано, что внешнее управление вводится определением арбитражного суда, если имеются достаточные основания полагать, что установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника. Оно является вмешательством государства в гражданско-правовые отношения, осуществляемым в целях защиты прав и законных интересов других лиц (кредиторов), и как таковое влечет за собой определенные ограничения права собственности, свободного использования имущества, а также прав владения, пользования и распоряжения имуществом, свободы договора.

Основным средством, создающим условия для восстановления платежеспособности должника, является мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей. Согласно нормам Закона о банкротстве мораторий не распространяется на текущие платежи, на требования о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, возмещении морального вреда.

Для внешнего управления текущими являются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (независимо от того, когда наступил срок их исполнения — до или во время внешнего управления), а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления (независимо от даты их возникновения). Требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в общем порядке с соблюдением очередности, установленной ст. 855 ГК РФ и другими федеральными законами².

Нераспространение действия моратория на требования кредиторов второй очереди и текущие обязательства объясняется социальной значимостью защищаемого государством интереса и особым значением для реализации процедур банкротства³.

Кроме того, данное положение Закона имеет большую практическую значимость, поскольку новым кредиторам не приходится получать удовлетворение своих требований в одной очереди с конкурсными кредиторами и у них не утрачивается интерес к продолжению партнерских отношений с контрагентом, находящимся во внешнем управлении или другой реабилитационной процедуре⁴.

Таким образом, поскольку установленный Законом о банкротстве мораторий не распространяется на исполнение исполнительных документов по текущим платежам, а ограничения возможности обращения взыскания на какое-либо имущество должника в процедуре внешнего управления в законодательстве отсутствуют, суд вправе обратить взыскание на имущество, вовлеченное в выполнение плана внешнего управления.

• В определении от 12.07.2007 по делу № А26-5292/2005-18 суд указал, что целью наложения ареста на имущество должника именно в деле о банкротстве является минимизация вреда для должника, учет его интересов при выполнении плана по восстановлению платежеспособности. Вместе с тем отсутствие у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание без ущерба для выполнения плана внешнего управления, не является основанием для отказа в удовлетворении заявления службы приставов. Закон о банкротстве не ставит возможность обращения взыскания на имущество должника в зависимость от возможности выполнения плана внешнего управления.

Еще один проблемный вопрос: на какое имущество следует обратить взыскание в первую очередь при удовлетворении заявления судебного пристава-исполнителя?

Очередность обращения взыскания на имущество должника-организации до 01.02.2008 была определена Федеральным законом от 21.07.97 № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве». В силу ст. 59 Закона в первую очередь взыскание обращалось на имущество, непосредственно не участвующее в производстве (ценные бумаги, денежные средства на депозитных и иных счетах должника, валютные ценности, легковой автотранспорт, предметы дизайна офисов и иное); во вторую очередь — готовую продукцию (товары), а также иные материальные ценности, непосредственно не участвующие в производстве и не предназначенные для непосредственного участия в нем; в третью очередь — объекты недвижимого имущества, сырье и материалы, станки, оборудование, другие основные средства, предназначенные для непосредственного участия в производстве.

При этом в абз. 2 п. 5 ст. 46 Закона № 119-ФЗ было предусмотрено, что должник вправе указать те виды имущества или предметы, на которые следует обратить взыскание в первую очередь.

• Определением Арбитражного суда Республики Карелия от 12.03.2007 по делу № А26-9461/2006-18 заявление судебного пристава-исполнителя удовлетворено, наложен арест на имущество должника. На определение должником подана апелляционная жалоба, в обоснование которой он указал, что судом не рассмотрена возможность наложения ареста на представленную суду дебиторскую задолженность должника и тем самым нарушен порядок наложения ареста на имущество организации, предусмотренный Законом об исполнительном производстве.

Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены вынесенного судом определения и удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку при подготовке заявления к рассмотрению в целях соблюдения интересов должника последнему было предложено представить список имущества, обращение взыскания на которое причинит наименьший вред организации. Такой список был представлен внешним управляющим с указанием балансовой стоимости имущества.

Суд апелляционной инстанции в постановлении отметил, что для реального исполнения исполнительных документов о взыскании текущих платежей судом первой инстанции правомерно был наложен арест на недвижимое имущество и земельный участок, поименованные в представленном должником списке.

Заявления внешнего управляющего о нарушении судом очередности наложения ареста, поскольку у должника имелась дебиторская задолженность и судом не была рассмотрена возможность наложения на нее ареста, не были приняты во внимание как необоснованные⁵.

В ст. 69 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (вступил в силу 01.02.2008) установлено, что взыскание на имущество должника по исполнительным документам обращается в первую очередь на его денежные средства в рублях и иностранной валюте и иные ценности, в том числе находящиеся на счетах, во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях. Взыскание на денежные средства должника в иностранной валюте обращается при отсутствии или недостаточности у него денежных средств в рублях.

При отсутствии или недостаточности у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения и (или) оперативного управления, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, независимо от того, где и в чьем фактическом владении и (или) пользовании оно находится.

Должник вправе указать имущество, на которое он просит обратить взыскание в первую очередь. Окончательно очередность обращения взыскания на имущество должника определяется судебным приставом-исполнителем.

Кроме того, спорным является вопрос о возможности наложения ареста на имущество, находящееся в залоге. Согласно п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

Возбуждение производства по делу о банкротстве не влечет прекращения залоговых правоотношений и трансформации требований залогового кредитора в необеспеченное денежное обязательство. Сделки с заложенным имуществом в ходе финансового оздоровления и внешнего управления могут быть совершены лишь с согласия залогового кредитора в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 82 и п. 5 ст. 101 Закона о банкротстве.

В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «О несостоятельности банкротстве»разъяснено, что начало банкротных процедур не означает прекращения залога и каких-либо изменений в залоговых правоотношениях. ВАС РФ особо указывает на необходимость получения согласия кредитора, требования которого обеспечены залогом, в случае совершения с заложенным имуществом сделок, в том числе в случае его продажи на торгах, как это урегулировано в Законе № 127-ФЗ.

Данное разъяснение затрагивает лишь процедуры финансового оздоровления и внешнего управления. Необходимость внести ясность применительно к этим стадиям процесса банкротства обусловлена тем, что Закон о банкротствеболее или менее подробно регулирует порядок погашения требований кредиторов за счет заложенного имущества только в процедуре конкурсного производства. В то же время согласно ст. 82 и 101 Закона речь идет о возможности распорядиться таким имуществом и раньше — до признания должника банкротом⁶.

При реализации предмета залога в рамках названных процедур с согласия залогового кредитора его требования удовлетворяются за счет средств, вырученных от реализации предмета залога, и на эту сумму уменьшается требование такого кредитора в реестре требований кредиторов.

Вместе с тем согласно ст. 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на момент открытия и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. В составе имущества должника отдельно учитывается и подлежит обязательной оценке имущество, являющееся предметом залога. Находящееся в залоге имущество лица, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, не входит в перечень имущества должника, не подлежащего включению в конкурсную массу (ст. 132 Закона).

• Из постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.10.2005 № А33-2606/04-С4К90-Ф02-4993/05-С2 усматривается, что заявитель кассационный жалобы просил проверить законность принятых по делу судебных актов в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права: ст. 46 Конституции РФ, ст. 334, 352 ГК РФ, ст. 13, 15, 101, 111, 131, 138, 139, 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 16, 170, 271 АПК РФ.

Заявитель кассационной жалобы полагал, что имущество, являющееся предметом залога, не может входить в конкурсную массу, оно должно отдельно учитываться и продаваться на открытых торгах, при этом из стоимости данного имущества кредитор, обладающий правом залога на него, должен получить удовлетворение перед всеми иными кредиторами.

Суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Сделки с заложенным имуществом в ходе финансового оздоровления и внешнего управления могут быть совершены лишь с согласия залогового кредитора в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 82 и п. 5 ст. 101 Закона о банкротстве.

Согласно п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве с момента принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства все ограничения относительно распоряжения имуществом должника, в том числе связанные с его обременением, снимаются, тем самым прекращаются залоговые обязательства, а предмет залога включается в конкурсную массу.

Таким образом, возможность продажи имущества, являющегося предметом залога, только с согласия кредитора в процедуре конкурсного производства не предусмотрена Законом о банкротстве.

Статья 138 Закона не содержит обязательного требования по продаже имущества, являющегося предметом залога, отдельно от иного имущества должника.

Вместе с тем положения абз. 2 п. 2 ст. 131 Закона о банкротстве предписывают отдельно учитывать и оценивать имущество, являющееся предметом залога. Это обусловлено тем, что кредитор-залогодержатель получает преимущественное право на погашение своих требований при реализации данного имущества после расчетов должника с кредиторами первой и второй очереди.

В силу п. 1 ст. 134 Закона о банкротстве вне очереди за счет конкурсной массы погашаются текущие обязательства, т. е. они погашаются не в порядке очередности, установленной для кредиторов должника, чьи требования внесены в реестр, а во внеочередном порядке. Требования кредиторов удовлетворяются в соответствии с очередностью. Так, в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, которые учитываются в реестре в рамках третьей очереди, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требований по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

Значит, имущество должника, являющееся предметом залога, составляет конкурсную массу, за счет которой вне очереди погашаются текущие платежи.

• В постановлении от 14.03.2007 № Ф04-9252/2006(30646-А02-24) ФАС Западно-Сибирского округа суд пришел к выводу, что в связи с ошибочным толкованием ст. 138 Закона о банкротстве суд первой инстанции указал на преимущественное удовлетворение требования кредитора по обязательствам, обеспеченным залогом, за исключением кредиторов первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога, тогда как текущие обязательства не включаются в реестр требований кредиторов, т. е. сумма текущих платежей не является кредиторской задолженностью. Положения ст. 138 Закона не предусматривают запрета на погашение текущих платежей из средств, поступивших от продажи обеспеченного залогом имущества должника.

• Аналогичная позиция высказана в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2007 по делу № А52-5969/2004. Текущие платежи, за исключением обязательных платежей, требования по которым удовлетворяются в порядке п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, погашаются за счет стоимости заложенного имущества преимущественно перед требованиями залогодержателя, ибо последние относятся к требованиям конкурсных кредиторов (среди которых существуют очереди), а внеочередные требования должны погашаться до перехода к погашению требований кредиторов, включенных в реестр.

Из приведенных выше постановлений федеральных арбитражных судов округов усматривается, что суды, применив нормы Закона о банкротстве в совокупности, пришли к выводу о возможности удовлетворения текущих обязательств за счет средств, полученных от продажи предмета залога.

По мнению автора, возможно и обращение взыскания на имущество должника, обеспеченное залогом, для удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам в процедуре внешнего управления.

Анализ судебной практики показал, что при подготовке дела к судебному разбирательству суду первой инстанции необходимо предложить должнику представить список имущества, обращение взыскания на которое причинит наименьший вред выполнению плана внешнего управления и на которое следует обратить взыскание в первую очередь. Тем самым суд предоставляет должнику возможность реализовать гарантированные ему законом процессуальные права. Думается, в случае непредставления должником такого списка суд должен обратить взыскание на имущество согласно очередности, установленнойЗаконом об исполнительном производстве.

Таким образом, исходя из положений действующего законодательства и существующей судебной практики наложения ареста на имущество должника в процедуре внешнего управления, удовлетворение требований по текущим платежам возможно по усмотрению суда. Отсутствие в Законе о банкротстве порядка наложения ареста на имущество должника позволяет суду принимать решения в зависимости от конкретных обстоятельств дела, учитывая цель процедуры внешнего управления, а именно восстановление платежеспособности должника, а также необходимость защиты прав и законных интересов кредиторов по текущим платежам, равно как и других кредиторов.

¹ Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15.03.2007 по делу № А26-7797/2006 данное решение оставлено без изменения. ² Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. В. Витрянского. М., 2004. С. 400. ³ Химичев В. А. Осуществление и защита гражданских прав при несостоятельности (банкротстве). М.: Волтерс Клувер, 2006. ⁴ См: Анохин В. С. Предупреждение банкротства и восстановление платежеспособности должника // Хозяйство и право. 2006. № 1 (Приложение). ⁵ Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А26-9461/2005-13. ⁶ Ермоленко А. С. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров. 2005. № 11.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Способы защиты прав стороны договора подряда, признанного судом незаключенным

Карпычева Анна Юрьевна  помощник судьи Арбитражного суда Нижегородской области

При рассмотрении арбитражными судами дел, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств по договорам подряда, нередко встречается ситуация, когда договор подряда имеет порок содержания и в силу этого признается судом незаключенным. Договор может быть признан незаключенным в рамках уже имеющегося спора по этому договору либо в отдельном производстве по иску о признании договора незаключенным.

В данной статье будут рассмотрены причины признания договоров подряда незаключенными и известные арбитражной практике способы защиты прав и законных интересов участников обязательственных отношений.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Содержание договора составляет совокупность согласованных его сторонами условий, в которых закрепляются права и обязанности контрагентов¹.

Главное место среди условий договора занимают существенные условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора². Подобные условия определены в ст. 432 ГК РФ: условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Круг таких условий, как справедливо отмечается в литературе, зависит от особенностей конкретного договора³. Условия, которые являются существенными по соглашению сторон, в настоящей статье не рассматриваются, ибо могут касаться самых разных моментов (например, лицо, выполняющее работы; характер используемых материалов; промежуточные сроки выполнения работ; внешний вид и качество результата работ). Остановимся лишь на тех существенных условиях договора подряда, которые названы таковыми в законе и имеют первоочередное значение в практике арбитражных судов.

Предмет договора подряда охарактеризован п. 1 ст. 702 ГК РФ —определенная работа и ее результат.

Необходимым условием договора подряда законодатель называет такженачальный и конечный сроки выполнения работ (п. 1 ст. 708 Кодекса).

Для строительного подряда существенными условиями также являются обусловленная цена договора и техническая документация на работы, для подрядных работ для государственных или муниципальных нужд — стоимость работ, порядок оплаты и способы обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 740, п. 1 ст. 743 и п. 1 ст. 766 ГК РФ)⁴.

В научной литературе тем не менее существует мнение, что срок не является существенным условием договора подряда, поскольку его отсутствие может быть восполнено по правилам ст. 314 ГК РФ⁵. Однако еще в Своде законов Российской империи (т. Х, ч. 1) срок относился к существенным условиям подряда⁶. «Бессрочное выполнение подряда делало бы само отношение неопределенным, лишенным той экономической ценности, какую подряд имеет обыкновенно в гражданском обороте»⁷.

М. И. Брагинский, рассматривая вопрос о сроке исполнения обязательств, также пишет, что срок для подряда — существенное условие и ст. 314 ГК РФ на договор подряда не распространяется⁸.

Хотелось бы отметить, что при определении срока подряда по правилам ст. 314 Кодекса теряется смысл в положениях п. 2 ст. 715 ГК РФ об отказе заказчика от исполнения договора при невозможности окончания работы к сроку и п. 1 ст. 716 Кодекса о приостановлении работы, в том числе при обнаружении обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок.

Однако нужно обратить внимание на тот факт, что отсутствие в договоре начального срока выполнения работ не столь критично для сторон, как отсутствие конечного срока. Чаще всего для заказчика важно, чтобы работы были выполнены к определенному моменту, а начало работ может быть оставлено на усмотрение подрядчика как профессионала, знающего, сколько времени займет выполнение конкретной работы. Поэтому указание начального срока выполнения работ в ст. 708 ГК РФ в качестве существенного условия договора подряда представляется не соответствующим потребностям гражданского оборота и ненужным с точки зрения практики.

На взгляд автора, данное положение допустимо изложить аналогично норме о промежуточных сроках выполнения работ: начальный срок может быть предусмотрен по согласованию между сторонами. При этом не возникает противоречие с п. 2 ст. 715 ГК РФ об отказе заказчика от исполнения договора, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора. Практика рассмотрения споров из договоров подряда показывает, что ответственность за просрочку выполнения работ применяется сторонами, как правило, при нарушении конечного срока выполнения работ⁹.

В тех случаях, когда для заказчика большую роль играет именно своевременность начала работ подрядчиком, стороны самостоятельно придают условию о начальном сроке выполнения работ существенный характер и указывают его в договоре (то же самое касается и промежуточных сроков).

Отсутствие в договоре подряда четкого описания выполняемых работ, или сроков их выполнения, или того и другого влечет признание договора путем составления одного документа незаключенным на основании ст. 432 ГК РФ. Если предмет договора или сроки указаны в приложениях к договору, являющихся, по сути, его неотъемлемой частью, договор подряда считается заключенным.

Незаключенный или несостоявшийся договор не надо путать с недействительным. Законом предусмотрены определенные негативные последствия признания договора недействительным. Если же договор «не состоялся, такие последствия неприменимы, поскольку его вообще нет»¹⁰, т. е. «несостоявшийся договор (незаключенный договор) — это всегда «ничто», а недействительный — «нечто»¹¹.

Договор может быть признан недействительным в части, тогда другие его положения будут действовать и применяться сторонами и судом при наличии спора. В случае признания договора незаключенным ни одно его положение не подлежит применению. Кроме того, если предположить, что недостатки договора устранены (скажем, надлежащим образом определен предмет договора или сроки выполнения работ), договор будет являться действительным¹².

Задолженность по договору подряда обычно возникает в двух случаях:

1) подрядчик выполнил работы, а заказчик их не оплатил;

2) заказчик перечислил аванс на выполнение работ, а подрядчик их не выполнил.

Для защиты нарушенных прав кредитора в этих случаях по общему правилу применяются положения о неосновательном обогащении (ст. 1102 ГК РФ).

Такое решение обозначенной проблемы имеет историческую традицию. О неосновательном обогащении в виде «возврата полученного в исполнение несуществующего обязательства» и «вознаграждения за пользование чужими услугами по несуществующему обязательству» пишет В. И. Синайский¹³. К. П. Победоносцев указывает, что «если истец, не доказав заключения договора, тем не менее докажет переход к ответчику какой-либо ценности, то на обязанности ответчика лежит доказать или платеж за оную денег, или существование за ним другого законного права на удержание оной и без платежа»¹⁴. В современной юридической науке данный вопрос также рассматривался, в частности М. И. Брагинским¹⁵.

В ситуации с невозвращением неотработанного авансового платежа при незаключенности договора подряда заказчик может использовать только один вариант — нормы об обязательстве вследствие неосновательного обогащения¹⁶.

Право подрядчика на оплату работы подлежит защите на основании ст. 1102 ГК РФ. Подрядчик может истребовать ранее исполненное по договору, так как другая сторона неосновательно обогатилась: выполненные работы имеют потребительскую ценность для заказчика, он пользуется результатом работ. Однако при выполнении работ возврат имущества в натуре (т. е. выполненных работ и использованных при их исполнении материалов) невозможен, поэтому заказчик должен возместить подрядчику стоимость выполненных работ, как это предусмотрено п. 1 ст. 1105 ГК РФ¹⁷.

Современная арбитражная практика предоставляет подрядчику возможность взыскать задолженность за выполненные работы при признании договора подряда незаключенным и как собственно задолженность. Эта мысль была высказана еще К. П. Победоносцевым: «Договор, который в самом начале своем не имеет признаков обоюдного соглашения, может быть признан действительным и обязательным для другой стороны, если другая сторона впоследствии приняла его и подтвердила самым действием, составляющим существенный предмет договора»¹⁸.

• ФАС Поволжского округа в постановлении от 03.07.2006 по делу № А12-33450/05-С53 указал: «...гражданские права и обязанности возникают не только из договоров, но и иных сделок и действий юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности...».

Поэтому в тех случаях, когда подрядчик представляет доказательства выполнения работ, а также их частичной оплаты заказчиком и очевидна потребительская ценность выполненных работ для заказчика, суд, руководствуясь п. 1 и 2 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ, может признать, что между сторонами сложились отношения подряда и у заказчика возникло денежное обязательство по оплате принятых им работ, выполненных подрядчиком¹⁹.

Таким образом, в данной ситуации возникает конкуренция норм, которая предоставляет потерпевшей стороне возможность выбора более подходящего к конкретной ситуации правового основания для взыскания стоимости выполненных работ, т. е. защиты своих нарушенных прав.

В заключение стоит отметить, что при признании договора, в том числе подряда, незаключенным основным способом защиты нарушенных прав любой из сторон несуществующего договора является правовой институт неосновательного обогащения, применение которого в этом случае наиболее распространено и изучено. Тем не менее судебная практика не стоит на месте, изыскивая дополнительные пути для защиты имущественных прав и законных интересов участников договорных отношений.

¹ Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. Т. 2. Полутом 1. С. 163. ² Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. В 3-х т. Т. 1. С. 499. ³ Там же. ⁴ Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. Т. 2. С. 541, 561; Хужин С. М. Формирование условий гражданско-правового договора: Учебное пособие. Н. Новгород, 2003. С. 44—50. ⁵ Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. Т. 2. С. 508. ⁶ Статьи 1742 и 1744 Свода законов гражданских. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Составил И. М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 320—321; Знаменитый российский цивилист Д. И. Мейер указывал: «Подрядом называется договор, по которому одно лицо обязывается за известное вознаграждение, в течение известного времени оказать другому лицу какую-либо услугу» (Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. М., 2000. С. 654—655). ⁷ Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 416. ⁸ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1997. С. 260. ⁹ См., напр., решения Арбитражного суда Нижегородской области от 20.10.2004 по делу № А43-14449/2004-28-425, от 31.01.2005 по делу № А43-29390/2004 28-930, от 19.01.2006 по делу № А43-42691/2005 28-1182. ¹⁰ Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2001. С. 327. ¹¹ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 249—250. По данному вопросу см., напр., постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.11.2006 № А10-2341/06-Ф02-6101/06-С2. ¹² Исходя из практики рассмотрения таких дел, можно заметить, что отсутствие в договоре подряда предмета или (и) сроков чаще всего является результатом невнимательности либо небрежности сторон, т. е. техническим, но вместе с тем неустранимым недостатком. ¹³ Синайский В. И. Указ. соч. С. 481. ¹⁴ Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 587. ¹⁵ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 250. ¹⁶ Решения Арбитражного суда Нижегородской области от 01.06.2006 по делу № А43-3663/2006-28-77, от 16.01.2008 по делу № А43-26113/2007/28-501; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 28.12.2005 по делу № А82-1673/2005-4, от 08.06.2006 по делу № А29-8357/2005-2э, от 24.04.2007 по делу № А43-7394/2006-3-196; Обобщение практики рассмотрения споров, связанных с неосновательным обогащением ФАС Волго-Вятского округа, подготовленное помощником судьи Н. Н. Оболенской (цит. по СПС «КонсультантПлюс. Судебная практика»). ¹⁷ Решения Арбитражного суда Нижегородской области от 08.06.2006 по делу № А43-4562/2006-28-100, от 02.03.2007 по делу № А43-34509/2006-28-583, от 22.11.2007 по делу № А43-23761/2007-28-441; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 28.02.2005 по делу № А43-12145/2002-5-584, от 04.05.2005 по делу № А11-5428/2004-К1-5/202, от 24.03.2006 по делу № А11-4729/2005-К1-13/392. ¹⁸ Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 111. ¹⁹ См. также решения Арбитражного суда Нижегородской области от 04.04.2006 по делу № А43-2017/2006/28-41, от 19.07.2006 по делу № А43-5902/2006/28-138, от 12.12.2006 по делу № А43-19542/2006/28-331; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 30.03.2005 по делу № А43-20660/2004-28-680, от 21.03.2006 по делу № А79-1571/2004-СК2-1528, от 06.09.2007 по делу № А17-2586/13-2006, от 27.12.2006 по делу № А82-1623/2006-10; ФАС Уральского округа от 07.06.2005 № Ф09-1708/05-С4.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Споры по энергоснабжению

Лукьянцева Ирина Александрова  судья Арбитражного суда Ростовской области

Договор энергоснабжения является разновидностью договора купли-продажи (п. 5 ст. 454 ГК РФ), следовательно, договор снабжения электрической энергией представляет собой договор купли-продажи электроэнергии. Однако в силу п. 4 ст. 539 ГК РФ1 правила § 6 «Энергоснабжение» главы 30 «Купля-продажа» ГК РФ применяются к отношениям по договору снабжения электрической энергией, «если законом или иными правовыми актами не установлено иное»2. В связи с этим судебная практика исходит из того, что к договору купли-продажи электрической энергии правила § 6 главы 30 ГК РФ применяются лишь субсидиарно — если законом или иным надлежащим нормативным правовым актом не предусмотрены специальные правила.

Характерен в этом смысле следующий пример.

• Решением первой инстанции Арбитражного суда Брянской области от 09.09.2004 по делу № А09-7873/04-11 с ответчика-абонента в пользу истца — энергоснабжающей организации взыскана задолженность за фактически поданную истцом согласно договору купли-продажи электрической энергии и потребленную ответчиком электроэнергию.

Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 15.11.2004 решение было отменено, в иске отказано со ссылкой на то, что ответчик не является собственником либо законным владельцем энергопринимающего устройства и, значит, не должен нести бремя его содержания (ст. 210 ГК РФ). Кроме того, не являясь владельцем энергопринимающего устройства, ответчик не может быть признан абонентом по договору энергоснабжения (из чего вытекает вывод о недействительности договора).

В обоснование занятой правовой позиции апелляционная инстанция сослалась на ст. 539 ГК РФ, п. 2 которой действительно предусматривает наличие у абонента энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, как необходимое условие для заключения договора энергоснабжения.

Отменив постановление апелляционной инстанции и оставив в силе решение арбитражного суда первой инстанции, ФАС Центрального округа в постановлении от 04.03.2005 справедливо указал, что согласно ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором (а в данном случае обязанность по оплате за энергию была возложена договором на ответчика по делу). Суд кассационной инстанции также отметил, что в силу п. 4 ст. 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила § 6 главы 30 ГК РФ применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Между тем согласно ст. 3 ФЗ «Об электроэнергетике» двусторонний договор купли-продажи электрической энергии — это соглашение, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить покупателю электрическую энергию в определенном количестве и определенного обязательными требованиями качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электрическую энергию; при этом названным Законом не предусмотрена обязанность покупателя отвечать требованиям, установленным п. 2 ст. 539 ГК РФ.

При таких обстоятельствах применение апелляционной инстанцией нормы п. 2 ст. 539 ГК РФ является нарушением норм материального права (применен закон, не подлежащий применению, что согласно п. 2 ч. 2 ст. 288 АПК РФ служит основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в кассационном порядке).

В соответствии с общими нормами абз. 2 п. 2 ст. 546 ГК РФ³ допускается прекращение подачи энергии энергоснабжающей организацией абоненту — юридическому лицу без согласования с данным абонентом, но с соответствующим его предупреждением, в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии. Ряд норм законодательства об энергоснабжении ограничивает право энергоснабжающей организации на прекращение подачи энергии абоненту за неуплату задолженности за поданную энергию (см., например, Приложение № 6 к Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики).

Вместе с тем судебная практика исходит из того, что действующее законодательство РФ (помимо нормативно-правовых актов в сфере энергоснабжения) содержит специальные нормы, исключающие прекращение подачи энергии определенным абонентам за неуплату задолженности за поданную энергию.

• Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2005 по делу № А32-19300/2005-52/570, оставленным в силе постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 01.11.2005 № Ф08-5208/05-2059А⁴, заявителю — энергоснабжающей организации отказано в удовлетворении требований о признании незаконным и недействительным предписания государственного органа (отдела внутренних дел, обязывающего заявителя подключить к электроэнергии светофорные объекты в населенном пункте, отключенные заявителем в связи с неуплатой абонентом (государственным учреждением системы органов внутренних дел) задолженности за электроэнергию, фактически поданную в соответствии с договором энергоснабжения).

Требования заявителя о признании незаконным и недействительным предписания государственного органа (отдела внутренних дел), обязывающего заявителя подключить к электроэнергии соответствующие светофорные объекты, мотивированы ссылкой на п. 2 ст. 546 ГК РФ, предоставляющей энергоснабжающей организации указанное выше право прекратить подачу энергии абоненту — юридическому лицу за неуплату задолженности за фактически поданную энергию.

Отказывая в удовлетворении требований, арбитражные суды первой и кассационной инстанций обоснованно сослались на ст. 3 и 22 Федерального закона от 10.12.95 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения», устанавливающие приоритет жизни и здоровья граждан, участвующих в дорожном движении, над экономическими результатами хозяйственной деятельности (ст. 3) и запрещающие любые действия, снижающие уровень безопасности дорожного движения и защищенности участников дорожного движения от дорожно-транспортных происшествий и их последствий (ст. 22).

Прекращение заявителем подачи электроэнергии на светофорные объекты привело к снижению уровня безопасности дорожного движения и защищенности участников дорожного движения от ДТП и их последствий в соответствующем населенном пункте, создало угрозу жизни и здоровью граждан, участвующих в дорожном движении, и поэтому не может быть признано правомерным.

Исполнение обязанностей абонента по договору энергоснабжения по оплате энергоснабжающей организации за фактически потребленную абонентом энергию (п. 1 ст. 539 ГК РФ) может быть возложено абонентом на третье лицо (ст. 313 ГК РФ). Рассматривая спор о взыскании задолженности за энергию,арбитражный суд обязан исследовать доводы ответчика, если таковые им заявлены, о получении истцом оплаты задолженности ответчика за энергию от третьих лиц.

• Решением первой инстанции Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2006 по делу № A53-3892/06-C1-13 удовлетворен иск истца — энергоснабжающей организации к ответчику-абоненту о взыскании задолженности за тепловую энергию, фактически поданную по договору энергоснабжения. При этом суд первой инстанции не исследовал заявленные ответчиком доводы о том, что часть задолженности ответчика перед истцом за поданную энергию была погашена — внесена непосредственно истцу третьими лицами (должниками ответчика).

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2006 решение оставлено без изменения.

Однако постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 24.01.2007 № Ф08-7240/06 упомянутые судебные акты были отменены как принятые при невыясненных обстоятельствах, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Ростовской области, которой суд кассационной инстанции поручил, в частности, исследовать доводы ответчика о получении истцом оплаты части задолженности ответчика за энергию от третьих лиц (должников ответчика).

Принципиальным здесь является следующий момент. Хотя п. 1 ст. 539 ГК РФ предусмотрено обязательство абонента оплачивать принятую энергию, но из указанной нормы и из существа данного обязательства не вытекает обязанность абонента исполнить это обязательство лично (п. 1 ст. 313 Кодекса). Такая обязанность в рассмотренном конкретном случае не вытекала из договора. Поэтому исполнение обязательства по договору энергоснабжения по оплате энергии за должника (ответчика) третьими лицами, если это обстоятельство будет установлено арбитражным судом при новом рассмотрении дела, должно быть признано надлежащим исполнением (ст. 309 ГК РФ), прекращающим обязательство полностью или в соответствующей части (п. 1 ст. 408 ГК РФ).

Суды порой демонстрируют нестандартные подходы к оценке ситуаций, возникающих в хозяйственном обороте. Так, если договор энергоснабжения, заключенный между энергоснабжающей организацией и абонентом, формально не прекращен (в том числе не расторгнут сторонами или судом, не истек срок его действия и т. п.), но энергоснабжающая организация заключила напрямую самостоятельные договоры купли-продажи энергии с лицами, выступавшими в качестве субабонентов относительно абонента по указанному договору энергоснабжения, и эти договоры купли-продажи действуют⁵, такая энергоснабжающая организация признается утратившей право требовать с абонента оплаты энергии, фактически потребленной упомянутыми субабонентами.

• Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2005 № Ф08-3137/05 по делу № А32-19032/2004-32/451 истцу — энергоснабжающей организации отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика-абонента оплаты за электрическую энергию, фактически потребленную гражданами, являвшимися субабонентами относительно данного абонента, но затем заключившими с названной энергоснабжающей организацией напрямую самостоятельные договоры купли-продажи энергии, установившими индивидуальные приборы учета потребления энергии и т. д., несмотря на то что договор энергоснабжения между энергоснабжающей организацией и данным абонентом формально не был ни прекращен, ни изменен.

Изложенная позиция ФАС Северо-Кавказского округа представляется правильной. Вместе с тем при изучении данного судебного акта нельзя не заметить, что занятая судом позиция явно недостаточно мотивирована.

Суд, обосновывая приоритет новых договоров купли-продажи энергии между энергоснабжающей организацией и гражданами-субабонентами перед старым договором энергоснабжения между энергоснабжающей организацией и абонентом, по существу ограничился указанием на то, что заключение упомянутых договоров купли-продажи энергии между энергоснабжающей организацией и гражданами-субабонентами в условиях формального действия упомянутого договора энергоснабжения не противоречит ст. 540 ГК РФ.

Далее указывается, что с заключением новых договоров купли-продажи истец (энергоснабжающая организация) «утратил право требовать» с ответчика (абонента) «оплату электроэнергии, потребленной гражданами» (субабонентами), но не указано, на каком именно правовом основании право утрачено.

Между тем все не так уж просто. Новые договоры купли-продажи энергии не могут прекратить старый договор энергоснабжения новацией (ст. 414 ГК РФ), ибо они имеют разный состав сторон (покупателем по договору энергоснабжения выступает абонент, а покупателями по договорам купли-продажи энергии — граждане-субабоненты). Одностороннее изменение или прекращение договора энергоснабжения энергоснабжающей организацией по общему правилу (ст. 310 ГК РФ) не допускается.

По мнению автора, правовую позицию ФАС Северо-Кавказского округа нужно мотивировать следующим образом.

Описанная ситуация (заключение новых договоров купли-продажи энергии между энергоснабжающей организацией и гражданами-субабонентами в условиях действия старого договора энергоснабжения между энергоснабжающей организацией и абонентом) законом прямо не предусмотрена, правовые последствия заключения новых договоров купли-продажи энергии в указанных условиях законодателем не определены. Норм, регулирующих сходные ситуации, на взгляд автора, действующее законодательство РФ не содержит, в связи с чем аналогия закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) не может быть применена.

При таких обстоятельствах суду надлежит применять положения п. 2 ст. 6 ГК РФ, а именно определять права и обязанности сторон исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

С точки зрения общих начал и смысла гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости возлагать на абонента обязанность оплатить энергию, фактически потребленную не им, а покупателями по самостоятельным действующим прямым договорам купли-продажи энергии, отнюдь не следует. Кроме того, вряд ли можно признать добросовестным поведение энергоснабжающей организации, сперва заключившей прямые новые договоры купли-продажи энергии с гражданами-субабонентами, а потом потребовавшей отнести свои убытки от неисправности новых покупателей на счет прежнего абонента. В подобной ситуации отказ в удовлетворении исковых требований энергоснабжающей организации правомерен.

¹ Пункт 4 внесен в ст. 539 ГК РФ Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (в ред. от 18.12.2006). ² Состав «иных правовых актов» определяется в соответствии с п. 6 ст. 3 ГК РФ с учетом нормы п. 4 ст. 37 Закона № 35-ФЗ, ограничивающей их состав специальным нормативным правовым актом Правительства РФ. ³ В настоящее время эти нормы продублированы и конкретизированы, в частности в Постановлении Правительства РФ от 05.01.98 № 1 и разделе XIII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530. ⁴ В апелляционном порядке законность и обоснованность указанного решения не проверялись. ⁵ Иными словами, они уже вступили в законную силу и после этого не были прекращены.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Проблемы возврата излишне уплаченных сумм налогов

Козлов Максим Александрович  заместитель начальника юридического отдела ЗАО УКБ «Белгородсоцбанк»

Прошло почти семь лет с момента принятия Конституционным Судом РФ Определения от 21.06.2001 № 173-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мелерзановой В. А. на нарушение ее конституционных прав пунктом 8 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации», которое существенно изменило возможности налогоплательщика по возврату излишне уплаченных налогов.

В Определении № 173-О указано, что из содержания положений п. 8 ст. 78 НК РФ (п. 7 ст. 78 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ — прим. автора) в их взаимосвязи следует, что оспариваемая норма направлена не на ущемление прав налогоплательщика, который ошибся в расчете суммы налогового платежа по какой-либо причине, в том числе вследствие незнания налогового закона или добросовестного заблуждения, а, напротив, позволяет ему в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих законных интересов.

В то же время данная норма не препятствует гражданину в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства. В этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности — со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ).

Согласно правовой позиции КС РФ, изложенной в определениях от 27.05.2004 № 211-О, от 18.03.2004 № 150-0, от 25.03.2004 № 95-О, от 04.12.2003 № 418-0, конституционно-правовой смысл положений, выявленный в сохраняющих свою силу решениях и определениях Конституционного Суда РФ, исключает любое иное истолкование таких законоположений в правоприменительной практике и может служить основанием для пересмотра принятых в ином истолковании судебных актов в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

Однако на практике при возврате излишне уплаченных сумм налога у налогоплательщиков нередко возникают проблемы, связанные с исполнением Определения от 21.06.2001 № 173-О. Рассмотрим некоторые из них.

Начало течения трехлетнего срока на подачу заявления налогоплательщиком

Зачастую налоговые органы отказываются возвращать суммы налогов, если истек трехлетний срок со дня уплаты налога.

Наиболее часто встречающееся возражение налоговой инспекции сводится к тому, что упомянутый трехлетний срок является пресекательным и заявление о возврате может быть подано в течение трех лет со дня, когда произошла излишняя уплата налога. В обоснование своей позиции налоговые органы ссылаются на постановление Президиума ВАС РФ от 29.06.2004 № 2046/04, где высказана следующая позиция по поводу возврата излишне уплаченного налога.

Учитывая, что Кодексом право налоговых органов на проведение налоговой проверки ограничено тремя годами (не считая года ее проведения), к требованию налогоплательщика о зачете излишне уплаченных сумм налоговых платежей и к требованию об их возврате должен применяться единый правовой режим.

Поэтому вывод судов апелляционной и кассационной инстанций об обязанности соблюдения налогоплательщиком трехлетнего срока на подачу заявления в налоговый орган, предусмотренного п. 8 ст. 78 НК РФ, по его требованию о зачете излишне уплаченных сумм является правильным.

Между тем эти судебные инстанции не учли положений п. 8 ст. 78 Кодекса, закрепляющих срок для подачи заявления на возврат налога и определяющих началом течения этого срока день уплаты налога.

Поскольку уплата налога на прибыль за 1999 г. осуществлялась обществом несколькими платежами и в различные сроки в период с апреля по июнь 2000 г., срок на подачу заявления исчисляется с даты каждого платежа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении обществом требования ст. 78 Кодекса при подаче заявления в налоговый орган.

Постановление ВАС РФ № 2046/04 использовалось нижестоящими судами неоднозначно. Одни суды считали, что начало течения срока для подачи иска следует исчислять с момента фактической уплаты налога (примеры будут приведены далее в статье). Другие суды полагали, что в упомянутом постановлении ВАС РФ говорится о применении единого правового режима в части соблюдения трехлетнего срока на подачу заявления в налоговый орган, предусмотренного п. 8 ст. 78 НК РФ, к требованиям плательщика о зачете излишне уплаченных сумм налоговых платежей и к требованиям об их возврате¹, т. е. в случаях обращения налогоплательщика в налоговый орган о возврате налога во внесудебном порядке.

В результате в судебной практике сложилось несколько подходов к определению начала течения срока для подачи заявления в суд о возврате излишне уплаченного налога.

1. Некоторые суды, рассматривая заявления о возврате излишне уплаченной суммы налога, полагали, что срок для подачи заявления должен исчисляться с момента фактической уплаты налога.

• 20.01.2005 ЗАО «КомиАрктикОйл» представило в инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2001 г., в которой заявило к уменьшению налог на прибыль в связи с применением налоговой льготы, установленной в ст. 5 Закона РФ от 19.02.93 № 4520-I «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях». В этот же день общество обратилось в налоговый орган с заявлением о возврате 131 775 949 руб. излишне уплаченного налога на прибыль.

Указав на пропуск обществом трехлетнего срока, установленного в п. 8 ст. 78 НК РФ, инспекция приняла решение от 21.04.2005 об отказе в возврате 131 775 949 руб. излишне уплаченного налога на прибыль.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать ненормативный акт недействительным и обязать инспекцию возвратить спорную сумму излишне уплаченного налога на прибыль.

Руководствуясь ст. 21, 23, 30—32, 78, 87, 88 НК РФ, п. 2 ст. 8 Закона РФ от 27.12.91 № 2116-I «О налоге на прибыль предприятий и организаций» и ст. 5 Закона № 4520-I, суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении заявленного требования, указав на пропуск налогоплательщиком трехлетнего срока и неподтверждение им излишней уплаты налога на прибыль за 2001 г.

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами законодательства и согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, ФАС Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Порядок возврата излишне уплаченных сумм налогов установлен в ст. 78 НК РФ. Согласно п. 7 и 8 названной статьи возврат излишне уплаченной суммы налога осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика. Заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня ее уплаты.

Соответственно, началом течения этого срока определен день уплаты налога, который налогоплательщику, добровольно уплатившему налог, известен и не зависит от налогового (отчетного) периода, установленного законом для уплаты конкретного вида налога. Срок на подачу заявления исчисляется с даты каждого платежа.

Исследовав представленные в дело доказательства, суды установили, что ЗАО «КомиАрктикОйл» в течение 2001 г. уплачивало авансовые платежи по налогу на прибыль, последний платеж произведен 29.10.2001, с заявлением о возврате излишне уплаченного налога общество обратилось 20.01.2005.

Таким образом, вывод судов первой и апелляционной инстанций о пропуске обществом трехлетнего срока, предусмотренного п. 8 ст. 78 Кодекса, является правильным.

Доводы заявителя жалобы относительно исчисления срока для подачи заявления о возврате излишне уплаченного налога с момента окончания налогового периода по налогу, а не со дня уплаты авансовых платежей по нему, судом отклоняется, поскольку, как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, п. 8 ст. 78 Кодекса расширительному толкованию не подлежит².

Аналогичные выводы суд округа сделал и по другим делам³.

Имеются судебные акты и других федеральных арбитражных судов округов, которые исходили из подобного толкования законодательства.

• Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением к инспекции о признании денежных средств, перечисленных платежными поручениями от 11.07.2002 № 108 в сумме 50 тыс. руб. и от 13.08.2002 № 120 в сумме 30 тыс. руб., оплатой НДС за II, III кварталы 2002 г.

Решением суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда в удовлетворении требований отказано. Суд кассационной инстанции в удовлетворении кассационной жалобы отказал, сославшись на следующее.

Как видно из материалов дела, при проведении акта сверки расчетов с бюджетом за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 общество выявило переплату налога с продаж с сумме 80 тыс. руб., образовавшуюся в результате ошибочно указанного КБК в платежных поручениях от 11.07.2002 № 108 на сумму 50 тыс. руб. и от 13.08.2002 № 120 на сумму 30 тыс. руб. В удовлетворении заявления общества о возврате налога инспекцией отказано, что послужило основанием для обращения в суд.

По мнению общества, трехлетний срок для обращения за возвратом излишне уплаченного налога им не пропущен, поскольку о нарушении своего права ему стало известно из актов сверки; ранее общество не могло определить наличие у него переплаты.

Принимая решение и постановление об отказе в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с п. 8 ст. 78 НК РФ заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня указанной переплаты.

Согласно п. 4 и 5 названной статьи зачет излишне уплаченного налога осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика по решению налогового органа. В определенных случаях налоговые органы вправе производить зачет излишне уплаченной суммы налога самостоятельно.

Таким образом, за исключением отдельных случаев, зачет и возврат переплаченных сумм налогов, сборов и пеней осуществляется налоговым органом по заявлению налогоплательщика.

Зачет излишне уплаченных сумм налога, сбора и пеней представляет собой сокращение налогового обязательства плательщика на будущий период и влечет недополучение бюджетом соответствующих сумм налоговых платежей, уплаченных ранее.

Возврат излишне уплаченного налога заключается в изъятии из бюджета ранее уплаченных сумм налога, сбора и пеней.

Следовательно, по своему экономическому содержанию между зачетом и возвратом налоговых платежей существенных различий не имеется.Фактически зачет излишне уплаченных сумм налога является разновидностью (формой) возврата этих сумм, восстановлением имущественного положения налогоплательщика.

Исходя из изложенного и учитывая, что НК РФ право налоговых органов на проведение налоговой проверки ограничено тремя годами (не считая год ее проведения), к требованию налогоплательщика о зачете излишне уплаченных сумм налоговых платежей и к требованию об их возврате должен применяться единый правовой режим.

В связи с тем, что обществом налог с продаж уплачен платежными поручениями от 11.07.2002 № 108 и от 13.08.2002 № 120, а началом течения установленного трехлетнего срока является дата платежа, судами сделан правильный вывод, что срок на подачу обществом заявления о возврате (зачете) излишне уплаченного налога истек соответственно в июле — августе 2005 г., поэтому в удовлетворении требований отказано обоснованно⁴.