8. Регулируется ли предмет законопроекта другими нормативными правовыми актами, и какими именно

В настоящее время вопросы, входящие в предмет регулирования ПК, регулируются Гражданским кодексом Республики Казахстан, законами «О частном предпринимательстве», «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности», «О естественных монополиях и регулируемых рынках», «О конкуренции», «О товарных биржах», «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан», «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», «О лицензировании», «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров», «Об обеспечении единства измерений», «Об аудиторской деятельности», «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан», «О страховой деятельности», «О банкротстве», «О техническом регулировании», «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан» и другими нормативными правовыми актами, регламентирующими отношения в сфере предпринимательства.

9. Имеется ли по рассматриваемому вопросу зарубежный опыт

Говоря об опыте стран дальнего зарубежья в принятии Торговых (Коммерческих, Предпринимательских) кодексов, следует отметить тот факт, что он имеет давнюю историю.

Во Франции в 1673 г. принимается Торговый кодекс (Ордонанс о сухопутной торговле); в 1681 г. - Морской Кодекс (Ордонанс о морской торговле), вошедшие в историю как ордонансы Кольбера (главного инициатора их принятия, занимавшего должность министра при дворе Людовика XIV). Следовательно, первоначально было кодифицировано торговое законодательство, а гражданское законодательство – только спустя 130 лет. Гражданский кодекс Франции 1804 г. (известный как Гражданский кодекс Наполеона) и Торговый кодекс Франции 1807 г., заложили основу дуализма гражданского и торгового права, то есть дуализма частного права.

В Австрии в 1811 г. принимается Общий гражданский кодекс, а в 1897 г. – Торговый кодекс. В Германии, также как и во Франции, унификация торгового законодательства произошла раньше, чем гражданского, а спустя 20 лет в 1896 г. был издан Гражданский кодекс (Гражданское уложение (ГГУ), а в 1897 г. – Торговый кодекс (Торговое уложение (ГТУ), которые вступили в силу одновременно – с 1 января 1900 г. В Японии в 1896 г. принимается Гражданский кодекс, а в 1899 г. – Коммерческий кодекс.

Не вдаваясь в дальнейшие детали и обобщая сложившийся за рубежом опыт правового регулирования рыночных отношений, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, дуализм частного права, как правило, характерен только для стран континентального права (романо-германской правовой системы), в которых одновременно действуют Гражданский и Торговый кодексы. Дуализм частного права, в частности, в Германии проявляется в том, что Торговое уложение существует наряду с Гражданским уложением, а нормы гражданского права регулируют коммерческие отношения постольку, поскольку нормами торгового права не установлено иное. Это означает, что в Германии приоритет при регулировании коммерческих отношений отдается Торговому, а не Гражданскому уложению. Аналогичный принцип принят и в других странах (около восьмидесяти), где наряду с Торговым (коммерческим, предпринимательским, хозяйственным) кодексом имеется кодекс Гражданский (в ряде стран, в том числе – европейских, гражданских кодексов нет).

Во-вторых, во Франции и в Германии торговое законодательство кодифицировано задолго до гражданского. В Австрии и Японии, наоборот, сначала было принято гражданское, а затем торговое законодательство.

В-третьих, касательно опыта других стран по данному вопросу следует отметить, что хозяйственные законы кодифицированы отдельно от ГК в Эстонии, Словакии, Польше, Латвии.

В Эстонии Коммерческий кодекс принят 15 февраля 1995 года.

В Словакии все отношения, связанные с деятельностью предприятий, регулировались специальным Хозяйственным кодексом 1964 г. После падения коммунистического режима в 1989 г. гражданское право Словакии (как и Чехии) подверглось коренной реформе, направленной на восстановление «европейской цивилистической традиции», а также создание современной правовой базы для развития частного имущественного оборота.

В 1991 г. принят Торговый кодекс, в 1992 г. - новая редакция ГК 1964 г. Таким образом, Словакия выбрала дуалистическую систему частного права. Среди других законов экономического блока следует упомянуть Закон о банкротстве государственных предприятий и Закон о защите конкуренции 1994 г.

В 1808 г. в период кратковременного французского владычества на территории Варшавского княжества был введен знаменитый Кодекс Наполеона (Французский гражданский кодекс), в 1809 г. - Французский торговый кодекс. Рецепция французских кодексов определила развитие польского частного права в XIX и даже XX вв. Реципированный Французский торговый кодекс формально действовал без изменений вплоть до введения нового Польского торгового кодекса 1934 г.

На настоящий момент основным источником торгового права Польши является Кодекс о коммерческих компаниях, принятый в январе 2001 г. и заменивший старый Торговый кодекс 1934 г. Польское частное право концептуально основано на западноевропейских (французских и германских) цивилистических традициях. Например, ипотека рассматривается как вещное право, тогда как в законодательстве государств СНГ это обязательственное право; из французского гражданского права в польское перешел специфический институт узуфрукта (пользовладения), а также концепция владения как самостоятельного гражданско-правового института и т.д.

В Латвии в 2000 году принят Коммерческий закон, который состоит из 379 статей и охватывает широкий круг отношений в сфере предпринимательства.

Вместе с тем, интересен опыт Чехии. В 1991 году в Чехии была принята новая редакция Гражданского кодекса 1964 г. (№ 509/1991 Sb.). Однако новеллизированный Гражданский кодекс 1964 г. сохранил уклон на регулирование отношений в первую очередь с участием граждан, и даже после реформирования не мог полноценно регламентировать отношения с участием предпринимателей. Стоит отметить такие специфические особенности чешского кодекса как особое регулирование потребительских договоров и защиты прав потребителей, а также договоров на оказание туристических услуг. Кроме того, Кодекс регулировал арендные отношения жилых помещений, регулированию аренды нежилых помещений был посвящен отдельный закон, что отражало специфику социалистического подхода к коммерческой деятельности.

Сохранилась необходимость особого торгового закона, восполняющего пробелы регулирования общегражданского законодательства. Регламентации предпринимательских отношений посвящен Торговый кодекс 1991 г. (№ 513/1991 Sb.), заменивший Кодекс международной торговли 1963 г. и Хозяйственный кодекс 1965 г. Чешское законодательство второй половины XX века является примером реализации идеи дуализма гражданского права. При этом цель разграничения по двум кодексам общих гражданско-правовых отношений и специфических отношений, присущих бизнесу, не была достигнута в полной мере: не удалось избежать дублирования и дробления правового регулирования, а идея соотношения двух кодексов как lex generalis и lex specialis на практике привела к раздельному их применению.

3 февраля 2012 г. был принят новый текст Гражданского кодекса. Главная особенность нового Гражданского кодекса 2012 г. – отказ от дуализма гражданско-правового регулирования, с одной стороны, и отказ от особого регулирования семейных отношений, с другой.

К настоящему моменту приняты следующие акты, вступающие в силу с 1 января 2014 года:

• Гражданский кодекс (№ 89/2012 Sb.);

• Закон о международном частном праве (№ 91/2012 Sb.);

• Закон о коммерческих компаниях и кооперативах (Закон о коммерческих корпорациях) (№ 90/2012 Sb.).

При этом утратили силу Гражданский кодекс 1964 г. (№ 509/1991 Sb.), Закон об аренде и субаренде нежилых помещений (№ 116/1990 Sb.), Закон о собственности на жилые помещения (№ 72/1994 Sb.), Закон об экономических отношениях с зарубежными странами (№ 42/1980 Sb.), Торговый кодекс (№ 513/1991 Sb.), Закон о семье (№ 94/1963 Sb.), Закон об объединениях граждан (№ 83/1990 Sb.), Закон об ответственности за ущерб, причиненный недостатками продукции (№ 59/1998 Sb.), Закон о ценных бумагах (№ 591/1992 Sb.), Закон о международном частном праве и процессе (№ 97/1963 Sb.) и др. Помимо этого, в смежные законы вносятся многочисленные изменения.

Создание единого кодекса, регулирующего частные отношения, признается чешскими экспертами эффективнее дуализма частного права и выделения в особое регулирование семейных отношений.

Из стран СНГ только Украина приняла в 2003 году Хозяйственный кодекс, действующий наряду с Гражданским кодексом. Проект кодекса был подготовлен коллективом ученых Института экономико-правовых исследований НАН Украины, Национального университета имени Т.Г. Шевченко, Национальной юридической академии Украины и Донецкого Национального университета с участием юристов и экономистов – практических работников народного хозяйства. В соответствии с принятой Правительством концепцией кодекс определяет экономические, организационные и правовые основы хозяйственной (коммерческой, предпринимательской) деятельности в условиях формирования в Украине смешанной экономики, опирающейся на многообразие конкурирующих между собой субъектов хозяйствования разных форм собственности. Предмет регулирования – отношения хозяйствования, складывающиеся при организации и непосредственном осуществлении хозяйственной деятельности.

При регулировании хозяйственных отношений нормы украинского Хозяйственного кодекса имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса, но нормы ГК также могут быть применены к регулированию хозяйственных отношений в субсидиарном порядке. На практике это приводит к конкуренции норм Хозяйственного кодекса с нормами Гражданского кодекса, регулирующих одни и те же либо сходные с ним правоотношения. По мнению украинских специалистов – теоретиков (как представителей монистической концепции частного права, так и сторонников идеи дуализма частного права) и практиков, до сих пор не удалось избежать дублирования норм ХК и ГК, а также не удалось устранить имеющиеся противоречия в терминологии ХК и ГК, коллизии в сроках, санкциях и пр. Все это, в конечном счете, не способствует развитию хозяйствования в Украине и свидетельствует о недостаточной урегулированности хозяйственных отношений.

В Российской Федерации неоднократно поднимался вопрос о целесообразности разработки Хозяйственного (предпринимательского, коммерческого) кодекса, Кодекса о предпринимательстве и т.п., были даже разработаны проекты концепций таких актов, но, в конечном счете, эта идея не получила какой-либо серьезной поддержки и, скорее всего, все ограничится принятием Закона «О предпринимательстве» или «О частном предпринимательстве».

Таким образом, идея дуализма частного права имеет свой определенный ареал распространения. При этом в некоторых странах, в законодательстве которых имеет место дуализм (двойственность) в регулировании имущественных отношений частно-правового характера, наметилась тенденция его устранения, проявляющаяся в усилении роли гражданского кодекса. В других странах, например, во Франции, идея дуализма реанимирована, о чем свидетельствует обновление Коммерческого кодекса в 2000 году.

Необходимо также отметить, что на тридцать третьем пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ был принят Модельный Торговый кодекс для государств – участников СНГ (постановление № 33-24 от 3 декабря 2009 года). Однако Модельный Торговый кодекс для государств – участников СНГ не может быть взят за основу при разработке проекта ПК, так как является узкоспециализированным актом, который призван регулировать отношения, возникающие между лицами, осуществляющими только торговую деятельность, или с их участием (торговые отношения), и отношения, связанные с государственным регулированием торговой деятельности.

Кроме того, изучен международный опыт по вопросу законодательного закрепления статуса юридических лиц публичного права. Проведенный анализ законодательств зарубежных стран показал, что категория «юридического лица публичного права» известна праву многих иностранных государств.

Юридические лица публичного права нашли отражение в законодательстве ряда государств дальнего зарубежья (Германия, Австрия, Франция, Япония, Швейцария и др.) и в отдельных государствах ближнего зарубежья (Грузия, Молдова, Украина).

В Германии юридическими лицами публичного права являются государство, органы публичной власти, а также торговые палаты, университеты и т.п. В Австрии касательно юридических лиц публичного права речь идет, прежде всего, о гражданско-правовом статусе земель, муниципалитетов и тому подобных публично-правовых образований. Во Франции к юридическим лицам публичного права отнесены государство, департаменты, государственные учреждения, государственные предприятия, торговые палаты, благотворительные организации и др.

В США и Великобритании указанного разделения юридических лиц нет, все юридические лица признаются корпорациями. Однако аналогом юридического лица публичного права признаются публичные корпорации.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной на основании Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Концепция РФ), предполагается сохранение законодательного деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации с соответствующим различием в их правовом статусе. При этом идея о разделении юридических лиц публичного и частного права не нашла своего отражения в Концепции РФ.

Статья 57 Гражданского кодекса Республики Молдова Nr. 1107 от  06.06.2002 устанавливает виды юридических лиц:

«Юридические лица подразделяются на юридические лица публичного права и юридические лица частного права, выступающие в гражданских отношениях на равных началах.»

Согласно статье 58 Гражданского кодекса Республики Молдова к юридическим лица публичного права относятся:

- государство и административно-территориальные единицы, участвующие в гражданских правоотношениях на равных началах с остальными субъектами права. Полномочия государства и административно-территориальных единиц в подобных отношениях осуществляют их органы в соответствии со своей компетенцией.

- органы, уполномоченные осуществлять часть функций (полномочий) Правительства, обладающие правами юридического лица, только если это вытекает из положений закона либо, в случаях, прямо предусмотренных законом, – из актов органов центрального или местного публичного управления.

Юридические лица публичного права могут создаваться и иным образом в случаях, прямо предусмотренных законом.

Юридические лица публичного права участвуют в гражданском обороте в той мере, в которой это служит достижению их целей. Они приравниваются к юридическим лицам частного права в той мере, в которой участвуют в гражданском обороте.

Юридические лица публичного права, а в случаях, предусмотренных законом, и юридические лица частного права, не преследующие цель извлечения прибыли, действуют на основании общих норм об организациях соответствующего вида.

Юридическое лицо публичного права считается созданным с момента вступления в силу нормативного акта, которым утверждается его регламент (положение) или устав, либо с момента, указанного в акте.

В пункте 1 части 2 статьи 81 «Виды юридических лиц» Гражданского кодекса Украины (далее - ГК Украины) определено, что юридические лица, в зависимости от порядка их создания, делятся на юридические лица частного права и юридические лица публичного права.

Юридические лица публичного права создаются независимо от воли частных лиц и их основная деятельность направлена на осуществление специальных функций (административных, управленческих), что прямо не предусматривает их участие в гражданском обороте.

Нормы гражданского права определяют общее положение юридических лиц публичного права как участников общественного отношения. В то же время значительная часть норм, которые определяют правовое положение отдельных видов таких юридических лиц, представляют нормы других областей права, что усложняет их правовое регулирование.

Основные противоречивые вопросы связаны с порядком создания юридических лиц публичного права, то есть законодатель ограничился лишь общим определением и отсылочным принципом. Так, пункт 2 части 2 статьи 81 ГК Украины устанавливает, что юридическое лицо публичного права создается распорядительным актом Президента, органа государственной власти, органа власти Автономная республика Крым или органа местного самоуправления. Единственной специальной нормой ГК Украины о юридических лицах публичного права являются положения, которые содержатся в статье 82 относительно распространения сферы действия ГК на участие указанного вида юридических лиц в гражданских отношениях, если иное не установлено отдельным законом о юридических лицах публичного права.

Юридические лица публичного права создаются в организационно-правовой форме, которая разрешена ГК, в частности, в форме учреждения, которое упрощает вступление таких лиц в гражданские отношения и дает возможность другим участникам отношений определить их правовой статус. На настоящий момент существует множество юридических лиц, определить организационно-правовую форму которых проблематично (например, МВД Украины и его структурные подразделения).

Отсутствует и четкая классификация юридических лиц публичного права в ГК. Лишь в некоторых статьях ГК содержатся нормы, касающиеся указанного вида юридических лиц, в некоторой мере они содержатся в статьях 167, 168 и 169 ГК. Перечисленные статьи устанавливают формы участия государства, Автономной республики Крым и территориальных общин в гражданских отношениях, также разрешается создание юридических лиц частного и публичного права, где указаны в качестве примера последних «государственные предприятия, учебные заведения и т. п.», в случаях и порядке, определенных Конституцией Украины и законом. Следует отметить, что в Конституции Украины не закреплено распределение права на публичное и частное, а также отсутствует специальный закон о правовом статусе юридических лиц публичного права.

Владельцем имущества юридических лиц публичного права является государство, юридическим лицам публичного права имущество предоставляется лишь во владение и пользование, а распоряжение им осуществляют лица, уполномоченные государством (распорядители имущества, управляющим и т. п.). Проблемной является передача имущества такими лицами при создании ими юридических лиц частного права, т. е. речь идет о так называемых смешанных юридических лицах, у которых часть имущества принадлежит государству, а часть - нет.

В Украине отсутствует специальное законодательство в сфере юридических лиц публичного права, что порождает проблемы в определении их правового положения как участников гражданских отношений.

Гражданский кодекс Грузии признает две категории юридических лиц. Это юридические лица частного права и юридические лица публичного права.

Согласно статье 1509 ГК Грузии юридическими лицами публичного права считаются:

а) государство;

б) единица самоуправления;

г) юридические лица, созданные государством на основании законодательства или административного акта, которые не сформированы в организационно – правовых формах, определённых Гражданским кодексом или Законом Грузии «О предпринимателях»;

д) государственные учреждения и государственные фонды, которые созданы не в соответствии с Гражданским кодексом Грузии или Законом «О предпринимателях»;

е) юридические лица публичного права, признанные на основании конституционного соглашения.

Различие между юридическими лицами частного права и юридическими лицами публичного права состоит в том, что если в основе создания юридических лиц частного права лежит частная автономия сторон и свободное волеизъявление, что отражено в учредительном документе и уставе, юридическое лицо публичного права создается в распорядительном порядке. Юридическое лицо публичного права может быть создано только в предусмотренном законом случае, приказом Президента Грузии или административным актом органа государственного управления в прямо предусмотренном законом случае.¹

В Грузии 28 мая 1999 года был принят специальный закон «О юридических лицах публичного права». Закон не признает каких-либо форм юридических лиц публичного права. Юридические лица публичного права представляют собой организационные образования, созданные государством на основании законодательства или административного акта, которые не сформированы в каких-либо организационно–правовых формах.

Министерства в Грузии не представляют собой юридических лиц публичного права, юридическим лицом публичного права в Грузии является само государство. Согласно части 4 статьи 24 ГК: государство и единицы местного самоуправления участвуют в гражданско-правовых отношениях так же, как юридическое лицо частного права. Полномочия государства и местного самоуправления в этих случаях осуществляются его органами (учреждениями, ведомостями и т.д.), они при этом не являются юридическими лицами.

Министерства в отношении юридических лиц публичного права в предусмотренных законом случаях несут функцию государственного контроля. В соответствии с пунктом 4 статьи 18 Закона Грузии от 11 февраля 2004 года «О структуре, полномочиях и порядке деятельности правительства», «государственный контроль юридического лица публичного права может осуществлять только министерство, кроме независимых регулирующих органов, а также таких юридических лиц публичного права, которые в соответствии с законом не имеют контролирующего органа».

Вопрос правоспособности юридического лица регулируется статьей 25 ГК Грузии. Согласно данной статье юридическое лицо публичного права правомочно осуществлять деятельность, соответствующую целям, предусмотренным законом или своими учредительными документами.²

При разработке ПК необходимо учесть все указанные негативные и позитивные моменты и направить усилия на разработку такого законодательного акта, который бы стал важной и приметной вехой в нашей новейшей истории и способствовал бы дальнейшему развитию рыночной экономики в РК.