учебный год 2023 / Ферран, Плавающее обеспечение

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

ЭЙЛИС ФЕРРАН ПРИРОДА ПЛАВАЮЩЕГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ <*>

--------------------------------

<*> Перевод выполнен с любезного разрешения автора и редакции журнала "Cambridge Law Journal"

по: Ferran E. Floating Charges - The Nature of the Security // Cambridge Law Journal. 1988. Vol. 47. Issue 2. P. 213 - 237. - Примеч. ред.

Один из важнейших источников финансирования деятельности компаний - это займы и кредиты. Однако банки и другие профессиональные финансовые организации, выдающие займы, стремясь минимизировать риски их невозврата, требуют установления обеспечения на имущество заемщика. Один из важнейших типов обеспечения, распространенных в банковской практике, - это плавающее обеспечение

(floating charge).

Плавающее обеспечение было впервые признано судами как эффективная форма обеспечения, устанавливаемого по соглашению сторон, еще в XIX в., и с тех пор оно весьма широко распространилось в деловой практике. Но, несмотря на активное применение плавающего обеспечения, существует значительное количество неясностей в природе и последствиях установления такого обеспечения. В предлагаемой статье делается попытка часть этих неясностей устранить.

1. Вещное право (the proprietary interest),

создаваемое обеспечением

1.1. Фиксированное обеспечение (fixed charges)

Фиксированное обеспечение представляет собой право кредитора присвоить конкретное имущество (движимое или недвижимое), переданное в обеспечение, с целью погашения денежного долга или иного обязательства <1>. В отличие от такого вида обеспечения, как mortgage <2>, установление фиксированного обеспечения не предполагает передачу кредитору имущества, обремененного в его пользу. Тем не менее лицо, в пользу которого установлено обеспечение (chargee), приобретает некоторые права в отношении имущества, являющегося предметом обеспечения, реализация которых осуществляется в случае, если должник не исполнит обязательство. Права, возникающие у лица, в пользу которого установлено обеспечение, тесно связаны с существом обеспеченного обязательства; они представляют собой право обратиться к суду с просьбой разрешить продажу предмета обеспечения или утвердить управляющего (appointing a reciever), задачей которого будет продажа предмета обеспечения. Понятно, что и до нарушения должником обязательства фиксированное обеспечение предоставляется тому, в чью пользу оно установлено, вещное право <3>, защищаемое по праву справедливости (equitable proprietary interest). Поэтому тот факт, что имущество обременено фиксированным обеспечением, требует получения согласия лица, в пользу которого установлено обеспечение, для передачи этого имущества. Имущество не очищается от обременения при продаже, за исключением случая, когда покупатель не знал о его наличии (bona fide purchaser). Далее, в случае ликвидации лица, установившего обеспечение, требование кредитора считается не личным (personal), а направленным против имущества - вещным (proprietary).

--------------------------------

<1> Fisher & Lightwood's Law of Mortgages / E.L.G. Tyler (ed.). 9th ed. Butterworths, 1977. P. 4.

<2> За исключением случая, когда mortgage устанавливается в отношении недвижимого имущества

(real property).

<3> Использованный термин "вещное право", разумеется, является условным, хотя выражение

"proprietary interest" ближе всего именно к нему. - Примеч. пер.

Справедливы ли эти утверждения для плавающего обеспечения?

1.2. Плавающее обеспечение (floating charges)

Плавающее обеспечение представляет собой такой вид обеспечения, который возникает с момента заключения соответствующего соглашения. Поэтому не следует смешивать плавающее обеспечение и соглашение об установлении обеспечения в будущем (an agreement to create security in the future) <1>: "Плавающее обеспечение - это не будущее обеспечение; оно обременяет то имущество компании, в отношении которого оно было установлено, с самого момента заключения соглашения" <2>.

--------------------------------

<1> Farrar J.H., Furey N., Hannigan B. Farrar's Company Law. Butterworths, 1985. P. 212.

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

<2> Evans v. Rival Granite Quarries Ltd., (1910) 2 K.B. 979 at 999 per Buckley L.J.

Однако, невзирая на это, лицо, предоставившее обеспечение, может свободно распоряжаться имуществом как будто оно не обременено. Иногда говорят, что обеспечение как бы "парит" над активами компании до тех пор, пока не наступает событие, которое "прикрепляет" обеспечение к конкретному имуществу <1>.

--------------------------------

<1> Illingwonh v. Houldsworth, (1904) A.C. 355 at 358 per Lord Macnaughten.

По мнению проф. Гофа (Gough) <1>, это кажущееся противоречие <2> может быть объяснено тем, что до наступления просрочки, "кристаллизующей" состав обеспечения (crystallization), кредитор не имеет вещных прав (proprietary interest) ни в отношении имущества, принадлежащего обеспечителю на момент установления обеспечения, ни в отношении имущества, впоследствии приобретенного им. Профессор Фаррар (Farrar) <3>, с другой стороны, полагает, что результатом установления плавающего обеспечения, напротив, является возникновение у кредитора вещных прав в отношении имущества, составляющего обеспечение, даже до момента кристаллизации. Последняя точка зрения представляется более предпочтительной <4>, так как установление обеспечения влечет возникновение у кредитора вещного права на имущество обеспечителя <5> (с этим не спорит даже проф. Гоф <6>).

--------------------------------

<1> См.: Gough W.J. Company Charges. Butterworths, 1978. Эта точка зрения была недавно подтверждена автором в работе: Gough W.J. The Floating Charge: Traditional Themes and New Directions // Equity and Commercial Relationships / P.D. Finn (ed.). Law Book Co., 1987. Ch. 9.

<2> Gough W.J. Company Charges. P. 72.

<3> См.: Farrar J.H. World Economic Stagnation Puts the Floating Charge on Trial // Company Lawyer. 1980. Vol. 1. P. 83 и судебные дела, приведенные в этой публикации.

<4> Equity and Commercial Relationships / P.D. Finn (ed.). P. 279. Маклилланд (McLelland) предлагает примирить эти точки зрения: с момента заключения договора о плавающем обеспечении стороны могут договориться о том, что соглашение немедленно порождает вещное право (proprietary interest); они также могут договориться и о том, что вещное право возникнет у кредитора при наступлении определенного события.

<5> Sykes E.I. The Law of Securities. 3rd ed. Law Book Co., 1978. P. 11. <6> Gough W.J. Company Charges. P. 16 - 17.

Как признает проф. Фаррар, объяснение плавающего обеспечения через концепцию вещного права, защищаемого по праву справедливости (the concept of an equitable interest), слишком широкое. Приведенные им в подтверждение своей точки зрения судебные дела не содержат объяснения природы плавающего обеспечения. В них суды, скорее, прибегают к описательному подходу: "Употребление метафоры "плавающее" должно быть проведено последовательно и до конца. Если обеспечение установлено как плавающее, это должно означать, что вещное право, установленное таким соглашением в пользу кредитора, также должно быть плавающим. Оно возникает с того момента, когда конкретная вещь попадает в сферу действия обеспечения; оно прекращается при выбытии вещи" <1>.

--------------------------------

<1> Landall Holdings v. Caratti, (1979) W.A.R. 97 at 108 per Wickham J.

Вещное право, защищаемое по праву справедливости (equitable interest), - это право, которое может быть противопоставлено любому лицу, за исключением покупателя, уплатившего цену имущества и не поставленного в известность о наличии требований третьих лиц в отношении приобретаемого имущества (bona fide purchaser for value without notice) <1>. Плавающее обеспечение не подходит под это определение, ведь известно, что и mortgage, и фиксированное обеспечение имеют приоритет перед плавающим обеспечением, невзирая на то, что, к примеру, лицо, в пользу которого был установлен mortgage, знало об обеспечении либо фиксированное обеспечение по времени было установлено позднее, чем плавающее <2>. Но приведенное определение вещного права, защищаемого по праву справедливости, исходит из того, что оно должно быть противопоставимо хотя бы отдельным третьим лицам <3>. Так как плавающее обеспечение имеет приоритет перед последующим плавающим обеспечением, установленным на то же имущество <4>, это условие выполняется. Далее, условие соглашения об установлении плавающего обеспечения, в соответствии с которым обеспечитель не вправе устанавливать в пользу третьих лиц обеспечение, имеющее приоритет перед плавающим обеспечением, действительно только в том случае, если последующий кредитор знал о нем <5>. Ниже мы более подробно обсудим этот пример - здесь же лишь упомянем, что эффективность этого запрета обычно связывается с объяснением природы плавающего обеспечения именно как вещного права, защищаемого по праву справедливости.

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

--------------------------------

<1> Snell E.H.T., Baker P.V., Langan P.St.J. Snell's Principles of Equity. 28th ed. Sweet & Maxwell, 1982.

P. 23.

<2> Wheatley v. Silkstone & Haigh Moor Coal Co., (1885) 29 Ch.D. 715; English & Scottish Mercantile Investment Co. v. Brunton, (1892) 2 Q.B. 700.

<3> Pettit P.H. Equity and the Law of Trusts. 5th ed. Butterworths, 1984. P. 15.

<4> Re Benjamin Cope & Sons Ltd., (1914) 1 Ch. 800. <5> Cox v. Dublin City Distillery Co., (1906) I.R. 446.

Другие признаки вещного права, защищаемого по праву справедливости, - это, во-первых, возможность истребовать имущество (а не компенсацию его стоимости) и, во-вторых, возможность передать права третьему лицу <1>. Права, возникшие из соглашения об установлении плавающего обеспечения, могут быть без каких-либо затруднений уступлены <2>, но вряд ли это само по себе является решающим для квалификации, ведь, к примеру, права из контрактов также по общему правилу могут быть переданы другому лицу <3>. Более значительны различия между способами защиты прав (the remedies), которые доступны, с одной стороны, необеспеченному кредитору, а с другой - кредитору, выговорившему себе плавающее обеспечение.

--------------------------------

<1> Meagher R.P., Gummow W.M.C., Lehane J.R.F. Equity, Doctrine and Remedies. 2nd ed. Butterworths,

1984. P. 98.

<2> Driver v. Broad, (1893) 1 Q.B. 744.

<3> Anson W.R., Guest A.G. Anson's Law of Contract. 26th ed. Oxford University Press, 1985. P. 390.

Основной иск кредитора - это иск о возмещении убытков <1>; им могут быть также предъявлены иски об исполнении в натуре или о судебном запрете; если имеется требование об уплате определенной суммы денег, она также может быть предметом иска. Необеспеченный кредитор не имеет никаких прав на имущество должника ни до решения по делу <2>, ни даже после, так как для ареста или продажи имущества должника в погашение долга требуется отдельное разрешение суда <3>.

--------------------------------

<1> Hadley v. Baxendale, (1854) 9 Exch. 341.

<2> За исключением лица, которое в силу договора приобрело вещное право, защищаемое по праву справедливости, например приобретателя земельного участка.

<3> Например, исполнительный лист (writ of fi.fa. (fieri facias)) или приказ третьему лицу, удерживающему имущество должника, выдать его кредитору для обращения взыскания (garnishee order).

Положение кредитора, в пользу которого установлено плавающее обеспечение, в общем-то, иное. После наступления момента кристаллизации и превращения плавающего обеспечения в фиксированное кредитор может обратиться в суд с заявлением о разрешении продажи предметов, оказавшихся в момент кристаллизации в "сфере обеспечения" <1>, и это право признается "правом стороны, в пользу которой установлено обеспечение" <2>. Несмотря на "спящий" характер плавающего обеспечения, который присущ ему до момента кристаллизации, потенциальная возможность принудительной реализации кредитором прав, вытекающих из обеспечения, без необходимости возбудить и выиграть процесс о взыскании долга, получить соответствующий исполнительный лист против должника и отличает плавающее обеспечение от обычного договорного требования; по всей видимости, это свидетельствует в пользу вещной природы требований, основанных на плавающем обеспечении.

--------------------------------

<1> Если только договором или законом кредитору не предоставлено право самостоятельно продавать имущество должника.

<2> Tennant v. Trenchard, (1869) L.R. 4 Ch.App. 537 at 542 per Lord Hatherley L.C.

Это различие подчеркивается еще и различиями в процедуре назначения управляющего, ответственного за продажу предмета обеспечения. В случае если требования кредитора не обеспечены, назначение управляющего до рассмотрения спора о взыскании долга практически не встречается <1>. Напротив, в случае если момент кристаллизации плавающего обеспечения не наступил, но имеются обстоятельства, угрожающие "сфере обеспечения" (например, обеспечитель намеревается продать разом все имущество, входящее в "сферу обеспечения" <2>), суд может назначить управляющего.

--------------------------------

<1> Пример дела, в котором у кредитора было право требовать уплаты долга за счет конкретного фонда (и потому был назначен управляющий), - Cummins v. Perkins ([1899) Ch. 16).

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

<2> Hubbuck v. Helms, (1887) 56 L.J.Ch. 536.

То, что плавающее обеспечение порождает вещное право, защищаемое по праву справедливости, подтверждает его сравнение с фиксированным залогом (fixed mortgage) и залогом будущего имущества (charge of future assets). Последние предоставляют кредитору лишь "несовершенные" <1> права в отношении имущества до момента их приобретения должником, но они тем не менее являются вещными и основываются не только на договоре <2>.

--------------------------------

<1> Holroyd v. Marshall, (1862) 10 H.L.C. 191 at 215 per Lord Chelmsford.

<2> Re Lind, (1915) 2 Ch. 345; см. также: Goode R.M. Legal Problems of Credit and Security. Sweet & Maxwell, 1982. P. 7.

Действительно, в недавнем деле <1> Верховный суд Нового Южного Уэльса, столкнувшийся с трудностями при выявлении природы плавающего обеспечения, все же склонился к мнению о том, что установление плавающего обеспечения порождает вещное право: "Если обеспечение, установленное в соответствии с правом справедливости (equitable mortgage) <2>, обременяет имущество компании в самый момент его установления, то нельзя не признать, что лицо, в пользу которого установлено обременение, приобретает права на это имущество" <3>.

--------------------------------

<1> Re Margart Pty. Ltd., Hamilton v. Westpac, (1985) D.C.L.C. 314; followed by Vinelott J. in Re French's (Wine Bar) Ltd., (1987) B.C.L.C. 499.

<2> Суд использовал этот термин как взаимозаменяемый с термином charge. <3> (1985) B.C.L.C. 314 at 318 per Helman C.J. in Eq.

В этом деле было признано, что передача кредитору имущества, обремененного некристаллизированным плавающим обеспечением, в процедуре ликвидации должника не нарушает положения законодательства Уэльса о банкротстве (аналог ст. 127 английского Закона о банкротстве 1986 г., устанавливающий недействительность распоряжения имуществом компании, находящейся в процедуре ликвидации), так как приобретатель имущества - кредитор имел требования, удовлетворяемые из стоимости имущества. Суд счел, что ст. 127 применению в этом деле не подлежала.

Еще один вопрос, заслуживающий внимания в связи с изучаемой проблемой, - это зачет.

1.3. Обременение и зачет

Профессор Гоф полагает, что соотношение зачета и требований, возникших из плавающего обременения, является ярким свидетельством правильности рассуждений, приведших его к отрицанию за некристаллизированным плавающим обеспечением качеств вещного права. Конечно, вопрос о возможности зачета тесно связан с природой обеспечения (в особенности - плавающего обеспечения), и ему, разумеется, следует уделить внимание. Однако уверенность проф. Гофа в том, что взаимное соотношение права зачета и обеспечения может служить основанием для вывода об отсутствии у лица, в пользу которого установлено еще не кристаллизовавшееся плавающее обеспечение, каких-либо прав на имущество компании, представляется неуместной.

Для начала следует разобраться, на каких принципах основывается право засчитывать права, возникающие из обеспечения (притом что эти принципы достаточно сложные и запутанные). В связи с тем что принудительная реализация прав, вытекающих из обеспечения, по общему правилу имеет место не в процедуре ликвидации, а вне ее, обсуждение вопросов зачета требований в ходе дела о банкротстве (положение 4.90 Правил о банкротстве 1986 г.) не представляется необходимым.

Во-первых, зачету подлежат взаимные законные требования <1>. Взаимные требования определяются как "долги по уплате денежных сумм или денежные требования, которые могут быть определены с высокой степенью точности во время предварительного обмена состязательными бумагами (at the time of pleading)" <2>. Помимо этого, субъекты требований должны совпадать: например, денежные суммы, причитающиеся из незавещанного наследства, не могут быть зачтены против требований к управляющему этим наследством по долгам, сделанным им лично <3>. Также и совместные долги не могут быть зачтены против раздельных требований вследствие отсутствия реквизита взаимности <4>.

--------------------------------

<1> Первоначально Закон о несостоятельных должниках (Insolvent Debtors Act) 1729 г. и Закон о зачете (Set-Off Act) 1735 г. вместе образовывали то, что обычно называют "Законы о зачете" (the Statutes of Set-Off); они были отменены Законом о пересмотре правил гражданского судопроизводства 1879 г. (Civil Procedure Acts Repeal Act, sect. 2, and Schedule, pt. 11), но ст. 4 этого Закона правила, установленные Законами о зачете, в частности зачет взаимных законных требований, были сохранены (см. ст. 49(2) Закона

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

о верховных судах (Supreme Courts Act) 1981 г. и ст. 74 Закона о судах графств (County Courts Act) 1959 г.). <2> Bennett v. White, (1910) 2 K.B. 643 at 648 per Kennedy L.J.

<3> Rees v. Walts, (1885) 11 Ex. 410; Phillips v. Howell, (1901) 2 Ch. 773. <4> Re Pennington & Owen Ltd., (1925) Ch. 825.

Взаимность, однако, не требует связи между требованиями, предполагаемыми к зачету <1>. Например, совершенно безразлична природа долга: обеспеченный долг вполне может быть зачтен необеспеченным требованием <2>. Или долг, возникший из договора, составленного в виде отдельного документа за печатью (deed), может быть зачтен требованием, основанным на обычном контракте <3>.

--------------------------------

<1> Re Daintrey, (1900) 1 Q.B. 546.

<2> Lord Laneborough v. Jones, (1716) 1 P. Wms. 325. <3> Ex p. Law, in re Kennedy, (1846) De Gex 378.

Во-вторых, долги, возникшие по праву справедливости (equitable debts), могут быть зачтены против требований, основанных на законе (legal debts) <1>. Взаимность требуется и здесь, но она определяется, скорее, по праву справедливости, чем на основании указания закона <2>.

--------------------------------

<1> Clark v. Cort, (1840) Cr. & Ph. 151; Thornton v. Maynard, (1875) L.R. 10 C.P. 695.

<2> Spry I.C.F. Equitable Sett-Offs // Australian Law Journal. 1969. Vol. 43. P. 265, 266 (fn. 8).

Зачет требований, основанных на праве справедливости, широко представлен в сфере банкротства <1>. Более того, именно в делах о банкротстве, напротив, возможны случаи запрета зачета тогда, когда взаимность требований основана на законе, но не на справедливости (например, лицо не может зачесть свой долг против встречного требования к себе, которое он осуществляет в силу траста) <2>. В деле Whitehouse <3> судья Джессел признал, что этот же подход должен быть применен и в обычном, "небанкротном" зачете (solvent set-off): "Суд, следуя духу законов, не может допустить, чтобы лицо засчитывало свои долги, пусть даже в соответствии с законом, если это приведет к несправедливому результату" <4>.

--------------------------------

<1> Mathiesons Trustee v. Burrup, Mathieson & Co., (1927) 1 Ch. 562. <2> Forster v. Wilson, (1843) 12 M. & W. 191.

<3> (1878) 9 Ch.D. 595.

<4> (1878) 9 Ch.D. Para. 597.

Итак, взаимные требования - неважно, возникшие ли на основании закона или по праву справедливости - по общему правилу могут засчитываться друг против друга, но при этом зачет может не допускаться в отдельных случаях, когда это привело бы к явно нечестному результату <1>.

Однако зачет по праву справедливости сводится не только к зачету взаимных требований. Право зачета может быть предоставлено и тогда, когда лицо, заявляющее о зачете, может доказать наличие оснований для того, чтобы быть защищенным от требования, предъявленного к нему. Границы этой формы зачета были предложены лордом Коттенхемом в деле Rawson v. Samuel <1>. По его мнению, "простого существования встречных требований еще не достаточно (для зачета)" <2>, так как судебная практика свидетельствует <3>, что зачет допускается только там, где требованием, основанным на праве справедливости, исключается требование, основанное на законе <4>.

--------------------------------

<1> (1841) Cr. & Ph. 161. <2> Ibid. Para. 178.

<3> Ibid. Para. 179.

<4> Beasley v. D'Arcy, (1800) 2 Sch. & Lef. 403; Piggoll v. Williams, (1821) 6 Mad. 95; O'Connor v. Spaight, (1804) 1 Sch. & Lef. 305; Lord Cawdor v. Lewis, (1835) 1 Y. & Coll. 427; см., однако: Williams v. Davies, (1829) 2 Sim. 461 (где этот принцип был поставлен под сомнение).

Мнение о том, что наличия встречных требований самого по себе недостаточно для зачета (даже если эти требования возникли из одного договора), было недавно подтверждено Палатой лордов в деле

Aries Tanker Corpn. v. Total Transport Ltd. <1>, а также Апелляционным судом в деле Federal Commerce & N avigation Co. Ltd. v. Molena Alpha Inc. <2>, в котором судья Гофф признал, что, "очевидно, с точки зрения справедливости два встречных требования, даже возникших из одного контракта, не в каждом случае прекращаются зачетом. Зачет допускается тогда, когда было бы нечестно позволить кредитору получить удовлетворение без предоставления должнику права заявить о зачете или противопоставить кредитору

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

свое требование" <3>.

--------------------------------

<1> (1977) 1 W.L.R. 185.

<2> (1978) O.B. 927; affd. by the House of Lords, (1979) A.C. 757.

<3> Ibid. Para. 981. Решение лорда Деннинга более чем двусмысленное. Он утверждает (paras. 974 - 975), что только требования, которые теснейшим образом связаны между собой, подлежат зачету, так как было бы явно несправедливо принимать их во внимание. Но тогда не вполне ясно, желал ли он уточнить свое предыдущее высказывание о том, что требования, возникшие из одного и того же контракта, могут быть зачтены. И так как он, будучи председателем Гражданской коллегии Апелляционного суда (the Master of the Rolls), положился на выводы, сделанные в делах Morgan & Son Ltd. v. Martin Johnson & Co. Ltd. ((1949) 1 K.B. 107) и Hanak v. Green ((1958) 2 Q.B. 9), такое уточнение не может предполагаться. Эти дела критиковались (ср.: Meagher R.P., Gummow W.M.C., Lehane J.R.F. Op. cit. P. 779; Spry I.C.F. Op. cit. P. 172 - 173), так как в них суды пришли к выводу о возможности зачета (хотя требования и возникли из одного контракта, но они не исключали друг друга). Судья Камминг-Брюс по этому вопросу согласился с лордом Деннингом и судьей Гоффом.

Следовательно, хотя вопрос о допущении зачета по обязательствам, возникшим из одной операции, и является предметом дискуссии <1>, но по крайней мере в теории он вполне ясен: общий источник возникновения обязательств не является достаточным для зачета обязательств.

--------------------------------

<1> Lightman G., Moss G. The Law of Administrators and Receivers of Companies. Sweet & Maxwell, 1986. P. 171 - 172.

Там, где применяется эта форма зачета, встречные требования не прекращаются, если есть основания для сомнений в возможности зачета <1>. Далее, нет обязательного требования, чтобы засчитываемые долги принадлежали сторонам на одинаковом праве. В деле Stephens (ex p. Stephens) <2> истец, который сам был должен ответчику, предъявил иск о возврате денег в сумме, превышающей сумму гарантии, выданной за долг ответчика. Однако суд признал, что у истца требование к ответчику отсутствует. В деле Rawson v. Samuel <3> это решение объяснено сопутствующими обстоятельствами - мошенничеством. Но в деле Hamp v. Jones <4> суд счел, что хозяин недвижимости может зачесть свое требование, принадлежащее только ему, против долга, по которому он являлся лишь одним из должников, и тогда, когда мошенничества не было.

--------------------------------

<1> Bankes v. Jarvis, (1903) 1 K.B. 549; Hanak v. Green, (1958) 2 Q.B. 9 at 19. <2> (1804) 11 Ves. 24.

<3> (1841) Cr. & Ph. 161 at 180.

<4> (1840) 9 L.J.Ch. 25 (дело ex p. Stephens явно не цитировалось; см. также дело Bechevaise v. Lewis ([1872) L.R. 7 C.P. 372), в котором суд также воздержался от цитирования дела ex p. Stephens).

Тем не менее единого мнения, допускающего зачет совместных требований против раздельных требований, не существует <1>, хотя такое положение дел (недопущение зачета в ситуации, когда зачет в принципе был бы возможен) является явно несправедливым.

--------------------------------

<1> Middleton v. Pollock, (1875) L.R. 20 Eq. 515.

Как эти общие принципы права зачета могут быть применены к обременениям? Представляется, что есть три ситуации, которые следует разобрать: 1) плавающее обеспечение до кристаллизации; 2) плавающее обеспечение после кристаллизации; 3) фиксированное обеспечение.

В первом случае (плавающее обеспечение до момента кристаллизации) вне зависимости от природы прав, порождаемых обременением, право на зачет против компании, установившей плавающее обеспечение, не ограничено, как будто обременение вообще отсутствует. Так, в деле Riggerstaff v. Rowatt's Wharf Ltd. <1> компания-банкрот задолжала истцу денежную сумму, равно как и истец, в свою очередь, был должен денежную сумму банкроту. Оба долга возникли после того, как компания установила плавающее обеспечение на свое имущество, но до момента кристаллизации. Апелляционный суд признал, что зачет допустим, так как обязательства являются взаимными; наличие плавающего обеспечения не разрушает взаимность: допущение обратного "противоречило бы принципу, в соответствии с которым компания, установившая плавающее обеспечение, до момента обращения лица, в пользу которого установлено обеспечение, может вести бизнес так, как будто обеспечения не существует" <2>.

--------------------------------

<1> (1896) 2 Ch. 93.

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

<2> Ibid. Para. 101 (per Lindley M.R.).

Случаи, при которых зачет мог быть противопоставлен компании, имущество которой обременено плавающим обеспечением, немногочисленны. После кристаллизации плавающее обеспечение превращается в фиксированное обеспечение <1>. Однако и после этого момента зачет в некоторых случаях все же возможен: это ситуации, когда зачет может быть противопоставлен правопреемнику <2>.

--------------------------------

<1> Government Stock and Other Securities Investment Co. Ltd. v. Manila Rly. Co. Ltd., (1897) A.C. 81, 87; Evans v. Rival Granite Quarries Ltd., (1910) 2 K.B. 979 at 995, 997.

<2> См., например: N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Witney Warehouse Co. Ltd., (1963) 1 W.L.R. 1324; подтверждено также в делах Security Trust Co. v. Royal Bank of Canada ((1976) A.C. 503), Biggerstaffv. Rowatt's Wharf, ((1896) 2 Ch. 93 at 101), а также в делах, упомянутых ниже; однако в деле Parsons v. Sovereign Bank of Canada ((1913) A.C. 160) было признано, что кристаллизация таким эффектом не обладает.

Несмотря на то что это утверждение входит в противоречие с природой обеспечения (в частности, с тем, что обеспеченный кредитор приобретает права в отношении имущества, переданного в обеспечение, но не в отношении имущества должника в целом), утверждается, что "невозможно отрицать, что назначение управляющего следует рассматривать в соответствии с правом справедливости как уступку (equitable assignment) собственности компании" <1>; этот подход в целом благожелательно был принят комментаторами <2>.

--------------------------------

<1> George Barker (Transport) Ltd. v. Eynon, (1974) 1 W.L.R. 462 at 471 per Stamp L.J.

<2> См., например: Kerr W.W., Walton R. Kerr on the Law and Practice as to Receivers. 16th ed. Sweet & Maxwell, 1983. P. 308; Gough W.J. Company Charges. P. 171.

Таким образом, когда плавающее обеспечение кристаллизуется, все существующие требования, принадлежащие компании, переходят к кредитору, в пользу которого было установлено обеспечение. Требование считается перешедшим с момента получения должником по нему уведомления <1> о кристаллизации <2>; после этого зачет по данному требованию возможен лишь тогда, когда допускается зачет против правопреемника. Далее, требования, которые не существовали в момент кристаллизации, но которые возникли после этой даты, также входят в состав обеспечения <3> (если иное не установлено соглашением сторон) и также считаются перешедшими к кредитору <4>. Следовательно, право зачета по таким требованиям также ограничено.

--------------------------------

<1> Следует обратить внимание на ст. 5.39 Закона о банкротстве 1986 г. ("управляющий был назначен").

<2> Dearle v. Hall, (1823 - 1828) 3 Russ. 1; Roxburghe v. Cox, (1881) 17 Ch.D. 520, 526; Re Pinto Leite and Nephews, ex p. Visconde des Olivades, (1929) 1 Ch. 221, 223; Business Computers Ltd. v. Anglo-African Leasing Ltd., (1977) 2 All E.R. 741.

<3> N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Witney Warehouse Co. Ltd., (1963) 1 W.L.R. 1324; Ferrier v. Bottomer, (1972) 46 A.L.J.R. 148.

<4> N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Witney Warehouse Co. Ltd, (1963) 1 W.L.R. 1324 at 1337 per Russell L.J.

Зачет может быть заявлен против кредитора, к которому перешли требования, входившие в состав обеспечения, в следующих случаях. Уступка требований не препятствует зачету <1>. Те требования, которые еще не возникли к моменту уступки, но которые тесно связаны с уступаемым обязательством, также могут быть зачтены против цессионария <2>. Примером может служить дело Smith v. Parkes <3>, в котором эта проблема обсуждалась на примере соглашения о прекращении товарищества (partnership), урегулированного третейским судом: хотя права по соглашению о прекращении товарищества были уступлены, перед тем как состоялось третейское разбирательство, было признано, что товарищество может зачесть издержки, связанные с разбирательством по иску, предъявленному к цеденту, против цессионария, так как эти издержки были признаны тесно связанными с уступленным правом.

--------------------------------

<1> Young v. Kitchen, (1878) 3 Ex.D. 127.

<2> The Govt. of Newfoundland v. Newfoundland Rly. Co., (1888) 13 App. Cas. 199.

<3> (1852) 16 Beav. 113; см. также: Watson v. Mid Wales Rly. Co, (1867) L.R. 2 C.P. 593, 598.

Однако необходимо подчеркнуть, что тест, установленный в деле Newfoundland Railway, позволяет определить лишь случаи, когда зачет может быть противопоставлен цессионарию. Разумеется, прежде чем

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

обсуждать возможность зачета против цессионария, необходимо выяснить, а существовала ли возможность зачета против цедента до уступки. Здесь дело Newfoundland Railway уже ничем нам помочь не может. Подчеркнем то, что утверждали выше: условия, при которых допускается зачет, заключаются в том, чтобы требования были встречными или связаны таким образом, что было бы несправедливо не допустить зачет. Если эти условия соблюдаются при применении теста Newfoundland Railway, это не означает, что условия зачета и условия теста совпадают. Например, различие может быть обнаружено в случае, когда перекрестный иск предъявляется в отношении неопределенной суммы (unliquidated cross claim); такое требование не может быть зачтено, хотя бы оно и возникло из того же контракта <1>. Но с точки зрения теста Newfoundland Railway наличие такого требования является достаточным. Это различие было убедительно показано лордом Саймоном в деле Aries Tanker Corpn. v. Total Transports Ltd. <2>, хотя в других делах оно даже не обсуждалось <3>.

--------------------------------

<1> См.: выше, сн. 7 на с. 448. <2> (1977) 1 W.L.R. 185.

<3> Примеры, хотя и выпадающие из интересующей нас сферы обеспечения, - это дела Morgan & Son Ltd. v. Martin Johnson & Son Co. Ltd. ((1949) 1 K.B. 107) и Hanak v. Green ((1958) 2 Q.B. 9; Kerr W.W., Walton R. Op. cit. P. 309), в которых приравнены результаты двух тестов: если должник приобретает право на перекрестный иск против цессионария, приобретшего требование к должнику, оно может быть зачтено.

Тем не менее в деле Sun Candies Property Ltd. v. Polites <1> компания-продавец требовала от покупателя уплатить денежную сумму, а покупатель, в свою очередь, потребовал возмещения убытков, причиненных неисполнением гарантии, за счет имущества компании (плавающее обеспечение, установленное в отношении компании-продавца, кристаллизовалось). Верховный суд Виктории признал, что требования могут быть зачтены, но для того чтобы прийти к такому выводу, он применил тест дела Newfoundland Railway. Таким образом, это дело может быть приведено в качестве примера, когда суд, по сути, соединил две стадии прохождения тестов, сразу перейдя ко второй стадии рассуждений - может ли зачет быть выдвинут против цессионария, не обсуждая, существует ли вообще право на зачет.

--------------------------------

<1> (1939) V.L.R. 132.

С одной стороны, это означает, что нет никакой разницы, возникло ли требование из контракта, существовавшего до кристаллизации, или заключенного после. Кристаллизация плавающего обеспечения не создает эффекта уступки всех требований, принадлежащих обеспечителю, - такая уступка происходит в силу самого факта установления обеспечения <1>. Следовательно, все требования, возникшие после кристаллизации, принадлежат компании, хотя они и служат обеспечением для кредитора с момента, как только они возникли. Выходит, что нет никакого различия в природе контракта, породившего требование, в отношении которого поставлен вопрос о зачете.

--------------------------------

<1> Gosling v. Gaskell, (1897) A.C. 575; Rendell v. Doors & Doors Lld., (1975) 2 N.Z.L.R. 191.

В деле Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineers Ltd. <1> в отношении компании,

задолжавшей ответчику, была введена внешняя администрация (receivership); управляющий продлил договор купли-продажи между компанией и ответчиком, и ответчик задолжал компании некоторую сумму денег. Апелляционный суд признал, что долги могут быть зачтены. В этом деле допустимость зачета обосновывается тем, что управляющий не заключил новый договор <2>, а продлил существовавший между сторонами (хотя эта точка зрения и не очевидна). Тем не менее это дело служит подтверждением того, что зачет может быть предъявлен и против уступленного требования.

--------------------------------

<1> (1974) Q.B. 1.

<2> Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineering, [1973] 1 All E.R. 394 at 396 per Russell L.J.

Можно предположить, что объяснение сути этого дела лежит во встречном предоставлении, сделанном в то время, когда требование, против которого было заявлено о зачете, было уступлено. Несмотря на тот факт, что контракт, из которого возникло требование, был уступлен кредитору при кристаллизации плавающего обеспечения <1>, требование не было уступлено в тот момент, так как оно еще не существовало <2>. Требование было уступлено кредитору в момент, когда оно возникло <3>, и именно применительно к этому моменту и следовало обсуждать, имеется ли право на зачет; хотя требования были определенные и не связанные между собой, они все же должны быть квалифицированы как взаимные.

--------------------------------

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

<1> Причем должник был уведомлен об уступке.

<2> В этом деле требование не существовало до момента уступки контракта (ср.: Christie v. Taunton, Delmard, Lane & Co., (1893) 2 Ch. 175).

<3> Holroyd v. Marshall, (1862) 10 H.L.C. 191; Tailby v. O.R., (1888) 13 App. Cas. 523; N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Wilney Warehouse Co. Ltd., (1963) 1 W.L.R. 1324.

Взаимность, в свою очередь, зависит от эффекта встречного предоставления в виде уступки всех будущих требований, осуществляемой при кристаллизации обеспечения. Даже до момента возникновения требования держатель обеспечения имеет некоторые вещные права (proprietary rights) на предмет, служащий обеспечением <1>, но (и это показывает дело Biggerstaffv. Rowatt's Wharf <2>) наличие иска, основанного на правах на имущество (proprietary claim), само по себе не разрушает взаимного характера требований.

--------------------------------

<1> Re Lind, (1915) 2 Ch. 345. <2> (1896) 2 Ch. 93.

Когда требование, входящее в состав обеспечения, возникает, "лицо, предоставившее обеспечение, должно незамедлительно считаться обладающим им в силу траста, установленного в интересах держателя обеспечения (in trust for mortgagee)" <1>.

--------------------------------

<1> Holroyd v. Marshall, (1862) 10 H.L.C. 191 at 211 per Lord Westbury L.C.

Эта цитата сама по себе может означать, что суд отрицает встречность требований. Однако, если ее

анализировать в контексте всего дела, становится очевидным, что ссылка на незамедлительность приведена, чтобы обессилить аргумент о том, что для перехода прав, входящих в состав обеспечения, требуется специальный акт. И это не означает, что требование, пусть и не возникшее, остается в составе обеспечения <1>. Скорее, когда требование возникнет, оно первоначально принадлежит компании <2> и только потом переходит к кредитору. Поэтому в момент возникновения требования и следует определять, является ли оно встречным, или, другими словами: "Если обязанность компании-ответчика заплатить 159 ф. стерл. следует рассматривать как будущее требование (a chose in action), то оно никогда, с нашей точки зрения, не вступало в силу, за исключением права зачесть 124 ф. стерл." <3>.

--------------------------------

<1> Такое толкование слова "незамедлительно" предлагает проф. Гоф (Gough W.J. The Floating Charge: Traditional Themes and New Directions. P. 253 (fn. 6)).

<2> Gosling v. Gaskell, (1897) A.C. 575.

<3> Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineering, (1973) 1 All E.R. 394 at 396 per Russell

L.J.

Следовательно, по этой логике, кредитор в деле Rother <1> был правильно признан лицом, к которому может быть заявлен зачет, так как эта возможность зачета существовала в момент, когда требование, против которого заявлялся зачет, было уступлено.

--------------------------------

<1> Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineering, (1973) 1 All E.R. 394 at 396 per Russell

L.J.

В деле N.W. Robbie & Co. Ltd. v. Witney Warehouse Co. Ltd. <1> обсуждается та же проблема. Ответчик задолжал компании уже после введения внешней администрации и затем заявил о зачете этого долга требованием к компании. Это требование существовало к моменту кристаллизации плавающего обеспечения, установленного в отношении имущества компании, хотя на данном этапе оно принадлежало другому лицу и было уступлено ответчику уже после того, как у последнего образовался долг перед компанией. Апелляционный суд признал, что зачет этих двух требований не допускается.

--------------------------------

<1> (1963) 1 W.L.R. 1324.

Указанное дело было истолковано <1> в том смысле, что требование к компании, возникшее до кристаллизации, не может быть зачтено против долга, возникшего после этого, вследствие отсутствия встречности. Конечно, мотивировка, приведенная Апелляционным судом, поддерживает этот вывод: "Между двумя противопоставленными требованиями нет взаимной связи" <2>. Однако такая интерпретация данного дела входила бы в противоречие с выводами по делу Rother Iron Works v. Canterbury Precision, в котором зачет против требования, возникшего после кристаллизации, был допущен. Различие, основанное

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

на том, что в деле Robbie контракт, из которого возник долг, был заключен после кристаллизации, а в деле Rother контракт существовал и до этой даты, не представляется хоть сколько-нибудь убедительным.

--------------------------------

<1> Rendell v. Doors & Doors Ltd., (1975) 2 N.Z.L.R. 191; Felt & Textiles of New Zealand v. Hubrich Ltd., (1968) N.Z.L.R. 716.

<2> (1963) 1 W.L.R. 1324 at 1331, at 1324 per Sellers L.J.

Можно предположить, что отсутствие взаимного характера требований между кредитором и компанией, желающей заявить о зачете, было в деле Robbie просто опущено. Как и в деле Rother, в момент, когда возникло требование к компании, находившейся под внешней администрацией, существовало и конкретное требование, которое могло быть зачтено против цедента как взаимное. Однако существовали предпосылки для ограничения зачета, коренящиеся в праве справедливости (equity) <1>.

--------------------------------

<1> Это позиция, занятая в: Meagher R.P., Gummow W.M.C., Lehane J.R.F. Op. cit. P. 679 - 681.

Далее, требование, против которого был противопоставлен зачет, существовало в момент уступки и могло быть выдвинуто и против цессионария. Однако в связи с тем, что требование было приобретено им после того, как в отношении должника была введена внешняя администрация, зачет не был допущен также по причинам, связанным с правом справедливости <1>.

--------------------------------

<1> Re Whitehouse, (1878) 9 Ch.D. 595.

Следует признать, что этот подход не вытекает со всей очевидностью из судебных решений по данному делу <1>. Однако интерпретация этого дела, данная судьей Темпелманом в деле Business Computers Ltd. v. Anglo-African Leasing Ltd. <2>, может оказаться полезной. Он указал: "То дело содержит только вывод о том, что должник после уведомления об уступке требования, совершенной кредитором, не может улучшить свое положение путем заявления о зачете против требования, уступленного кредитором другому лицу".

--------------------------------

<1> Дело Lynch v. Ardmore Studios ((1968) I.R. 183) может быть объяснено в том же ключе, но в нем суды пришли к выводу об отсутствии встречности засчитываемых требований.

<2> (1977) 2 All E.R. 741 at 747.

Схожим образом вопрос был решен и в деле Leichhart Emporium Pty. Ltd. v. AGC(Household Finance) Ltd. <1>. Хотя и было признано, что долги, возникшие до введения внешней администрации, не могут быть зачтены против долгов, возникших после, вследствие отсутствия признака взаимности, судья Йелдам признал, что с учетом обстоятельств дела во всяком случае было бы несправедливо допускать зачет.

--------------------------------

<1> (1979) 1 N.S.W.L.R. 701.

Дальнейшие затруднения возникают в случае, если требование, которое идет в зачет, не существует к моменту совершения уступки, а возникает после этого. Тот факт, что требование не возникло к моменту уступки, не означает, что оно совершенно не может быть зачтено <1>. Однако при определении того, может ли такое требование быть противопоставлено цессионарию, вопрос о том, можно ли его противопоставить цеденту (что являлось первой ступенькой в предыдущих логических построениях), просто игнорируется <2> - достаточно того, что требование удовлетворяет тесту, сформулированному в деле Newfoundland Railway, связанному в первую очередь с уступкой, а не с вопросом о том, существовало ли право зачета против цедента.

--------------------------------

<1> Smith v. Parks, (1852) 16 Beau. 113.

<2> См., например: Parsons v. Sovereign Bank of Canada, (1913) A.C. 160.

В деле Business Computers Ltd. v. Anglo-African Leasing Ltd. долг ответчика перед истцом по двум договорам купли-продажи к моменту введения внешней администрации у последнего уже возник. Управляющий аннулировал один из договоров между истцом и ответчиком, что дало возможность ответчику предъявить иск об убытках. Судья Темпелман признал, что эти два требования не могут быть зачтены.

Это правильное решение: требование о возмещении убытков могло быть зачтено только против такого требования, принадлежащего истцу, которое было бы так тесно связано с ним, что недопущение зачета было бы несправедливым <1>. Однако, с точки зрения судьи Темпелмана, основанной на изучении