учебный год 2023 / Ферран, Плавающее обеспечение

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

других схожих дел, требование о возмещении убытков не может быть засчитано, так как оно "не возникло из того же договора, что и уступленное требование, и не является тесно связанным с этим контрактом" <2>.

--------------------------------

<1> (1977) 2 All E.R. 741. <2> Ibid. Para. 748.

Если согласиться с таким подходом, следует признать, что зачет может быть допущен тогда, когда требования возникли из одного контракта, но это противоречит общим подходам, высказанным в других делах, в соответствии с которыми зачет допускается тогда, когда требование, в отношении которого делается заявление о зачете, устраняет основание того требования, которое идет в зачет <1>.

--------------------------------

<1> См.: выше.

В итоге следует предположить, что правильное разрешение вопроса о том, допускается ли зачет требований после кристаллизации, зависит от того, может ли соответствующее требование быть выдвинуто против компании, имущество которой обременено обеспечением. Если будет установлено, что такое возможно, далее следует установить, существовал ли долг, подлежащий зачету, к моменту уступки (при этом необходимо исходить из того, что долг может быть и не уступлен к моменту кристаллизации). Однако, несмотря на то что приведенные дела, в принципе, могут быть объяснены при помощи такого рода рассуждений, они, конечно, могут иметь в своей основе и иные обоснования. Тем не менее описанный подход вполне укладывается в общие принципы зачета и уступки.

Третья ситуация может иметь место тогда, когда обеспечение было изначально установлено как фиксированное (fixed charge). В связи с тем что после кристаллизации плавающее обеспечение является разновидностью фиксированного обеспечения <1>, квалификация отношений, казалось бы, должна быть такой же, как было описано выше <2>. Однако в деле Siebe Gorman Ltd. v. Barclays Bank Ltd. <3> было признано наличие фиксированного обеспечения в отношении требований, указанных в книгах компании, несмотря на наличие возможности зачета (хотя характер обеспечения является спорным, так как наличие права на зачет свидетельствует, скорее, о плавающем, а не о фиксированном обеспечении <4>, по мнению судьи Слэйда, тот факт, что возможны несколько форм использования ценности требований, составляющих обеспечение (например, зачет), не превращает обеспечение, установленное в отношении конкретных требований, в плавающее обеспечение).

--------------------------------

<1> См.: выше.

<2> Kerr W.W., Walton R. Op. cit. P. 308; см. также: Gough W.J. Company Charges. P. 171. <3> (1979) 2 Lloyd's Rep. 142; см. также: Re Keenan Bros., (1986) H.C.L.C. 242.

<4> Ibid. Para. 159.

Однако с точки зрения возможности зачета это решение уравнивает фиксированное обеспечение долга и плавающее обеспечение (ведь судья Слэйд подчеркнул, что стороны могут договориться о том, что зачет должен состояться так, как будто не было никакой уступки). И если верно то, что такое соглашение не уничтожает возможность фиксированного обеспечения, это совершенно подрывает вывод д-ра Гофа о том, что до момента кристаллизации плавающее обеспечение не создает для кредитора каких-либо прав в отношении имущества, переданного в обеспечение, так как он основан на положении о том, что плавающее обеспечение (в отличие от фиксированного обеспечения) не затрагивает возможность зачета.

Однако фиксированное обеспечение, возникающее после кристаллизации плавающего обеспечения, все же затрагивает зачет, поскольку оно рассматривается так, как если бы уступка требований, служащих обеспечением, кредитору состоялась. Противоречие с делом Siebe Gorman очевидно.

Между тем в пользу иного мнения (об отсутствии противоречия) выдвигается следующий аргумент: значение имеет время, когда состоится уступка. Хотя фиксированное обеспечение могло быть зарегистрировано в соответствии со ст. 395 Закона о компаниях 1985 г. (эффект такой регистрации заключается в том, что всякое лицо, имеющее дело с компанией, предполагается знающим об обеспечении), такого знания недостаточно с точки зрения правила, установленного в деле Dearle v. Hall <1>. Было признано, что если поиск информации об обеспечении действительно осуществляется, то этого достаточно для того, чтобы исключить зачет, в частности возможность заявления о зачете против цессионария. Однако этот аргумент имеет слабую сторону: о таком ограничении зачета судья Слэйд не упоминал.

--------------------------------

<1> (1828) 3 Russ. 1.

Более предпочтителен аргумент, выдвинутый проф. Гуди (Goode): он предположил, что причина, по

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

которой в деле Siebe Gorman возможность зачета не разрушила конструкцию фиксированного обеспечения, заключается в том, что зарегистрированное фиксированное обеспечение является явным для любого третьего лица и потому переход прав в отношении обремененного имущества не имеет какого-либо значения. И если этот принцип действительно является квинтэссенцией того, как функционирует зарегистрированное фиксированное обеспечение, это неизбежно приведет к конфликту с ранее разобранными решениями, из которых следует, что кристаллизация плавающего обеспечения в силу права справедливости имеет эффект уступки требований, принадлежащих лицу, установившему обеспечение, кредитору <1>. Однако, если этот аргумент ограничивается только случаем фиксированного обеспечения, установленного по обязательству (как в деле Siebe Gorman), тогда конфликтующие выводы судов могут быть согласованы между собой.

--------------------------------

<1> В деле Durham Brothers v. Robertson ((1898) 1 Q.B. 765, 769) суд пришел к выводу о том, что фиксированное обеспечение по общему правилу порождает уступку требований, входящих в состав обеспечения, и что этот вывод не ограничивается только фиксированным обеспечением, возникшим в результате кристаллизации плавающего обеспечения.

Обременения (charges) являются формой обеспечения, возникающего в результате согласованных действий, и поэтому их природа в высшей степени связана с соглашением лица, установившего обременение, и кредитора <1>. И в деле Siebe Gorman, и в деле Keenan Bros. документ об установлении обременения в дополнение к условию об установлении обременения на требованиях, принадлежащих согласно данным бухгалтерских книг лицу, устанавливающему обеспечение, содержал условие о том, что он может быть понужден к уступке требований, входящих в состав обеспечения. Можно предположить, что решения в этих делах <2> не в последнюю очередь зависели от выводов судов о том, что стороны не предполагали автоматической уступки требований, переданных в обеспечение. Следовательно, в этих делах ключевым является то, что соглашения, установившие фиксированное обеспечение, имели в виду только обременение определенного имущества, но не его автоматический переход кредитору.

--------------------------------

<1> Это соглашение само по себе не управомочивает должника заявлять о зачете (Beswick v. Beswick, (1968) A.C. 58).

<2> Хотя в деле Keenan Bros. все же упоминается, что требования перешли к кредитору в силу обеспечения.

Эти рассуждения неизбежно приводят к мысли о том, что фиксированное обеспечение вовсе и не такое, если так можно выразиться, "фиксированное": его характеристики во многом зависят от того, о чем стороны договорятся в соответствующем соглашении. И это не вызывает каких-либо возражений именно потому, что такое обременение основано на соглашении <1>. В деле Yorkshire Woolcombers судья Ромер предложил три общие характеристики плавающего обеспечения, хотя и указав, что наличие всех трех характеристик не всегда обязательно для того, чтобы признать плавающее обеспечение возникшим. Нельзя ли предположить по аналогии, что обеспечение является фиксированным и в случае, если в отношении его не будут иметь место все характеристики твердого обеспечения?

--------------------------------

<1> В деле Keenan Bros. судья Маккарти пришел к выводу о том, что фиксированное обеспечение, являвшееся предметом спора, является "гибридным".

Таким образом, можно предположить и то, что плавающее обеспечение до момента кристаллизации не порождает каких-либо вещных прав (proprietary interest) у лица, в пользу которого оно установлено. В свете проведенного анализа природы такого обеспечения целесообразно обсудить последствия установления такого обеспечения как для компании, его установившей, так и для ее кредиторов.

2. Полномочие распоряжения обремененным имуществом

Важнейшая характеристика плавающего обеспечения состоит в том, что компания, которая установила обеспечение на свое имущество, может распоряжаться имуществом так, как будто оно не обременено. Вне зависимости от характера прав кредитора в отношении обремененного имущества обременение само по себе не требует согласия кредитора на распоряжение имуществом. Однако право распоряжаться имуществом в некоторых случаях все же ограничено.

Это становится очевидным из трехстороннего теста, предложенного судьей Ромером в деле Yorkshire Woolcombers <1>. Тест основывается на предположении о том, что свобода распоряжения имуществом, обремененным плавающим обеспечением, все же имеет подразумеваемые ограничения, в частности следующее: компания может свободно совершать лишь обычные сделки. В более ранних делах, включая

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

дело Panama <2> (дело, в котором, по общему мнению, впервые была признана конструкция плавающего обеспечения <3>), также обсуждаются последствия обычных деловых операций. Недавние дела или содержат ссылки на мнение судьи Ромера <4>, или в них иными словами излагается та же мысль <5>: компания может свободно совершать только те хозяйственные операции, которые являются для нее обычными.

--------------------------------

<1> (1903) 2 Ch. 284.

<2> Re Panama, New Zealand & Australia Royal Mail Co., (1870) 5 Ch.App. 318.

<3> См.: также: Re Florence Land & Public Works Co., ex p. Moor, (1878) 10 Ch. D. 53; Wallace v. Evershed, (1899) 1 Ch. 1.

<4> См., например: Siebe Gorman, (1979) 2 Lloyd's Rep. 142 at 158 - 159.

<5> См., например: Re Keenan Bros. Ltd., (1985) C.L.C. 302 at 306 per Keane J.

Очевидно, что если компания прекращает вести дела, т.е. более не совершает обычных для нее деловых операций, то и ее правомочие распоряжаться обремененным имуществом также прекращается; другими словами, плавающее обеспечение кристаллизуется в фиксированное обременение <1>. Но в ситуации, когда дела компании остановлены не полностью, ее полномочия по совершению хозяйственных операций требуют отдельного выяснения.

--------------------------------

<1> Re Woodroffes (MusicalInstruments) Ltd., (1986) Ch. 366.

Несмотря на некоторые колебания, господствующая точка зрения исходит из возможности установления последующего залога (subsequent mortgage) или иного последующего обеспечения, которое будет приоритетным по отношению к плавающему обеспечению, так как это охватывается подразумеваемой свободой распоряжения имуществом <1>.

--------------------------------

<1> Whealley v. Silkstone & Haigh Moor Coal Co., (1885) 29 Ch.D. 715.

В некоторых делах обычные хозяйственные операции трактовались как сделки, совершенные компанией в рамках ее правоспособности (intra vires). Таким образом, в деле Borax Co. <1> судья Вильямс заметил, что обычные хозяйственные операции - это те операции, которые "названы в меморандуме компании". Схожим образом высказался и судья Уоррингтон в деле Automatic Bottle Makers Ltd. <2>: невзирая на плавающее обеспечение, компания осталась свободной в распоряжении имуществом на случай производственных и торговых операций. Хотя операции и не были вполне обычными с точки зрения повседневной деятельности компании (продажа части бизнеса компании), но они тем не менее находились в рамках ее правоспособности и потому должны квалифицироваться как обычные хозяйственные сделки

<3>.

--------------------------------

<1> (1901) 1 Ch. 326, 342. <2> (1926) Ch. 412, 421.

<3> Re Borax Co., (1901) 1 Ch. 326; Re Vivian & Co. Ltd., (1900) 2 Ch. 654.

Но еще в деле Hubbuck v. Helms <1> было признано, что полностью отождествлять обычные хозяйственные сделки и сделки, совершенные в пределах правоспособности, было бы не вполне верно, ведь последнее понятие намного шире. В этом деле уступка всех активов компании была признана выходящей за пределы обычных хозяйственных сделок, несмотря на тот факт, что такого рода сделки были указаны в учредительных документах компании и потому не выходили за пределы ее правоспособности.

--------------------------------

<1> (1887) 56 L.J.Ch. 536.

Возможно, что различие между этим делом и другими разобранными выше казусами заключается в том, что операция, обсуждаемая в нем, в случае ее совершения могла привести к полному прекращению деятельности компании. Следовательно, до тех пор пока компания продолжает деятельность, а плавающее обеспечение не кристаллизуется, компания свободна в распоряжении имуществом.

Таким образом, операциями, которые лежат за пределами понятия обычных хозяйственных сделок, следует признать, во-первых, те из них, которые выходят за пределы правоспособности (ultra vires), и, во-вторых, те, которые хотя и не выходят за пределы правоспособности (intra vires), но своим следствием могут иметь остановку деятельности компании. Однако каковы последствия такого рода операций?

Прежде всего такие действия следует рассматривать как нарушение договора об установлении обеспечения. Следовательно, кредитор имеет возможность вмешаться и остановить деятельности

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

компании: "Было бы ошибкой полагать, что лицо, в пользу которого установлено обеспечение, не имеет никаких средств защиты в период, когда обеспечение еще является плавающим.

Он может вмешаться и получить судебный запрет на совершение компанией таких операций, которые выходят за пределы обычного хода бизнеса" <1>.

--------------------------------

<1> Re Woodroffes, (1986) Ch. 366 at 377 - 378; иное мнение см.: Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // The Modern Law Review. 1960. Vol. 23. Issue 6. P. 630, 645.

Вмешательство кредитора в дела компании путем предъявления такого иска не связано с правами на имущество, переданное в обеспечение: этот иск основан на договоре. Однако если все же компания распорядилась имуществом с выходом за описанные выше пределы своей правоспособности или совершила сделку, не являющуюся обычной, то необходимо иметь в виду, что у кредитора все же имелись права на имущество (proprietary rights) и поэтому он имеет право потребовать назначения внешней администрации. Но назначение управляющего само по себе не дает возможность кредитору предъявлять иски, связанные со сделками по распоряжению имуществом, обремененным плавающим обеспечением, которые выходят за пределы обычного распоряжения товарами. Назначение управляющего лишь будет являться гарантией того, что такие сделки не будут совершены вновь. Что же касается самой такой сделки, то кредитору будет доступен иск против третьего лица (при условии что права, созданные плавающим обеспечением, распространяются и на само имущество, обремененное им).

Некоторую поддержку мнению о том, что права, порождаемые плавающим обеспечением, таковы, что они могут быть противопоставлены третьему лицу, совершившему сделку с компанией и знавшему о том, что ее имущество обременено плавающим обеспечением, могут оказать следующие дела. В деле Hamilton v. Hunter <1> Верховный суд Нового Южного Уэльса признал, что уступка требований, входящих в состав активов компании и совершенных не в рамках обычной деятельности, подпадает под действие обременения. Это дело было процитировано судьей Махоуни в деле Reynolds Bros (Motors) Pty. Ltd. v. Esanda <2> для подтверждения своего вывода о том, что "некоторые права, возникшие непосредственно перед тем, как компания полностью остановила свою деятельность, также входят в состав имущества, обремененного плавающим обеспечением".

--------------------------------

<1> (1982 - 1983) 7 A.C.L.R. 295.

<2> (1983 - 1984) 8 A.C.L.R. 429.

Однако это утверждение было высказано попутно (obiter), так как в этом деле спорная сделка компании была признана обычной хозяйственной операцией.

Имеется и иная интерпретация выводов, сделанных в деле Hamilton v. Hunter <1>. Сделка, которая была предметом спора в этом деле, привела компанию к ликвидации, поэтому предполагается, что в момент уступки активов плавающее обеспечение кристаллизовалось и, следовательно, передаваемое имущество было уже обременено не плавающим, а фиксированным обеспечением. В поддержку этого подхода может быть приведено дело Hubbuck v. Helms <2>, которое обычно упоминается как основание для вывода об автоматическом характере кристаллизации плавающего обеспечения и его превращения в фиксированное обеспечение <3>. В этом деле истец требовал от покупателя обращаться с приобретенным им у компании имуществом так же, как это делала сама компания в ходе своей обычной торговой деятельности, но после того, как обременение кристаллизовалось, все операции покупателя должны были быть приостановлены.

--------------------------------

<1> См.: Gough W.J. The Floating Charge: Traditional Themes and New Directions. P. 259 (fn. 91). <2> (1887) 56 L.J.Ch. 536.

<3> Re Woodroffes, (1986) Ch. 366 at 377.

В литературе <1> приводятся отдельные дела, в которых обсуждается столкновение интересов кредиторов, получивших исполнительные листы (execution creditor), и кредиторов, требования которых были обеспечены плавающим обеспечением; принято считать, что данные дела следует толковать как поддержку выводов о том, что некристаллизованное плавающее обеспечение создает право, которое связывает всех третьих лиц, за исключением добросовестных возмездных покупателей, вне зависимости от того, знали ли они, что компания совершила сделку, выходящую за пределы обычной правоспособности. В деле Davey & Co. v. Williamson & Sons <2> кредитор, в пользу которого было установлено плавающее обеспечение, был признан имеющим приоритет перед кредитором, получившим исполнительный лист по своему требованию. Одним из оснований такого суждения было то, что исполнение по исполнительному листу нельзя рассматривать как торговые операции, а принудительная продажа имущества в ходе исполнительного производства вообще не подпадает под понятие торговой правоспособности. Поэтому

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

приоритет был отдан кредитору, чье требование было обеспечено плавающим обременением. Эта же идея была повторена в деле Cairney v. Back <3>, в котором судья Уолтон, процитировав дело Davey & Co. v. Williamson & Sons, признал, что "держатель обеспечения имеет приоритет, хотя его права еще не кристаллизовались".

--------------------------------

<1> Pennington R.R. Op. cit. P. 630. <2> (1898) 2 Q.B. 194.

<3> (1906) 2 K.B. 745; см. также: Norton v. Yates, (1906) 1 K.B. 112.

Однако, хотя решения по приведенным делам и могут быть признаны справедливыми применительно к обстоятельствам этих дел, поддержать вышеприведенное суждение судьи Уолтона довольно тяжело, особенно в свете решения Апелляционного суда по делу Evans v. Rival Granite Quarries Ltd <1>. Первым делом апелляционный суд отклонил аргумент о том, что продажа имущества в ходе исполнительного производства выходит за пределы правоспособности компании: "Право компании в преддверии обращения взыскания на обеспечение вести дела так, как она пожелает, должно означать, что она должна это делать в соответствии с законом, в том числе устанавливающим процессуальные последствия неплатежа по своим долгам" <2>.

--------------------------------

<1> (1910) 2 K.B. 979.

<2> Ibid. Para. 995 (per Fletcher Moulton L.J.).

Затем был отклонен и довод о том, что права, создаваемые плавающим обеспечением, связывают тех лиц, которые совершили с компанией сделки, выходящие за пределы обычных хозяйственных операций: "Плавающее обеспечение нельзя рассматривать как передачу в обеспечение конкретного имущества (specific mortgage) с предоставлением компании права распоряжаться этим имуществом в ходе ведения дел. Суть обеспечения заключается в том, что обременение падает на все имущество, входящее в состав обеспечения, в целом, но не затрагивает конкретные имущества до тех пор, пока не наступает определенное событие или совершается определенное действие, вызывающее эффект кристаллизации плавающего обременения, т.е. его превращения в фиксированное обременение" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. Para. 999 (per Buckley L.J.).

Применяя этот подход, вывод по делу Davey v. Williamson может быть поддержан только при условии, что в данном деле обременение все же кристаллизовалось и поэтому оно связывало других кредиторов, по чьим требованиям были выданы исполнительные листы. Можно утверждать, к примеру, что оно кристаллизовалось потому, что компания остановила ведение дел <1>. В таком случае дело может рассматриваться как ранний пример автоматической кристаллизации плавающего обеспечения.

--------------------------------

<1> Ibid. Para. 997 (per Fletcher Moulton L.J.); Re Woodroffes, (1986) Ch. 366 at 377.

Кристаллизация плавающего обеспечения является неизбежным последствием остановки ведения дел, которое вытекает из самой сути плавающего обеспечения. Однако возникает вопрос: может ли кредитор выговорить условие о том, что наступление определенного события (которое само по себе, возможно, и не приведет к остановке ведения дел) может вызывать эффект кристаллизации автоматически?

В деле Evans v. Rival Granite <1> судья Бакли объяснил значение выводов по делу Davey v. Williamson <2> следующим образом: "Договор устанавливал право компании продолжать ведение своих дел до наступления одного или нескольких определенных событий, с которыми связывалась возможность обращения взыскания на обеспечение. Одним из таких событий было названо предъявление иска, который мог повлечь обращение взыскания на имущество компании; указанное событие состоялось. Это, в свою очередь, прекратило возможность компании вести дела, и она утратила возможность свободно распоряжаться своим имуществом так, как будто оно не обременено".

--------------------------------

<1> (1910) 2 K.B. 979 at 1000 - 1001. <2> (1898) 2 Q.B. 194.

Это высказывание (dictum) было процитировано судьей Спэйтом в деле Manurewa Transport Ltd. <1>, в котором обсуждалась действительность условия об автоматической кристаллизации обеспечения в случае попытки установления такого обеспечения, которое получило бы приоритет перед плавающим обременением.

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

--------------------------------

<1> (1971) N.Z.L.R. 909.

Однако дело Evans v. Rival Granite не является наиболее авторитетным высказыванием английских судей по этому вопросу; двое других судей в этом деле придерживались мнения о том, что для эффекта кристаллизации требуется положительное вмешательство кредитора <1>. Дело Brightlife <2> представляет собой одно из немногочисленных примеров дел, в которых идея автоматической кристаллизации была поддержана. В этом деле судья Хоффман хотя и заметил, что обременение кристаллизовалось после соответствующего уведомления кредитора, но принцип, положенный в основу решения, заключается в том, что стороны консенсуального соглашения об обеспечении, каковым является плавающее обременение, свободны в определении тех моментов, с которыми связывается кристаллизация обременения, в том числе

иавтоматическая.

--------------------------------

<1> См.: высказывания судей (dicta) в деле Edward Nelson & Co. Ltd. v. Faber & Co. ((1903) 2 K.B. 367)

иделе Government Stock and Other Securities Investment Co. v. Manila Ry. Co. Ltd. ((1897) A.C. 81), отвергших возможность автоматической кристаллизации.

<2> (1986) B.C.L.C. 418.

Таким образом, действительность (или недействительность) автоматической кристаллизации в английском праве обосновывается рядом довольно неубедительных высказываний судей. Несомненно то, что этим высказываниям можно противопоставить аргументы политико-правового характера: третье лицо, которое вступает в отношения с компанией, может и не распознать, кристаллизовалось плавающее обеспечение или нет. Однако хотя эти аргументы и обсуждались в Комитете Корка <1>, пришедшим к мнению о том, что автоматической кристаллизации плавающего обеспечения "нет места в современном законодательстве о банкротстве" <2>, Закон о банкротстве 1986 г. этот вопрос никак не затрагивает. Следовательно, нам лишь остается ждать, будут ли готовы английские суды отвергнуть оговорки об автоматической кристаллизации плавающего обеспечения лишь на основании политико-правовых рассуждений <3>.

--------------------------------

<1> Комитет Корка - рабочая группа по совершенствованию английского законодательства о банкротстве, опубликовавшая в 1982 г. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice,

который иногда именуется Cork Report. Рабочая группа возглавлялась сэром Кеннетом Расселом Корком, бывшим Лордом-Мэром Лондона (т.е. мэром лондонского Сити). - Примеч. пер.

<2> Параграф 1579.

<3> Ср.: Re Brightlife, (1986) D.C.L.C. 418; R. v. Consolidated Churchill Copper Corpn. Ltd., (1978) 5 W.W.R. 652.

Последствия автоматической кристаллизации заключаются в том, что обеспечение превращается в фиксированное в момент, когда наступает то событие, с которым связана кристаллизация, и прекращается возможность компании свободно вести свои дела. Как и в случае кристаллизации обеспечения в результате остановки дел <1>, любое имущество, которым распорядилась компания, следует считать обремененным. Следовательно, в отношении всех лиц (за исключением возмездных добросовестных покупателей <2>) кредитор, в пользу которого было установлено такое обеспечение, будет иметь приоритет.

--------------------------------

<1> Hubbuck v. Helms, (1887) 56 L.J.Ch. 536.

<2> Или кредитор утратил право отрицать тот факт, что кристаллизация не состоялась.

Следовательно, если компания совершает сделки за пределами правоспособности и это действие кристаллизует плавающее обеспечение, третье лицо приобретает имущество обремененным. Однако действия за пределами правоспособности не всегда приводят к кристаллизации: например, если в результате таких действий компания не перестала вести дела или в договоре нет соответствующей оговорки, кристаллизация не состоится. В случае если действие компании выходит за пределы правоспособности, но при этом не приводит к кристаллизации (хотя кредитор может пресечь это действие до того, как оно будет совершено <1>), следует предположить, что это обстоятельство по общему правилу <2> не приводит к возникновению у кредитора каких-либо прав на обремененное имущество, которые могли бы быть противопоставлены третьим лицам, совершавшим сделки с компанией.

--------------------------------

<1> См.: выше.

<2> Пока ограничения правоспособности компании рассматриваются по праву справедливости и, следовательно, связывают третьих лиц (см. ниже вопрос в контексте договорного запрета на установление

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

обременений (negative pledge)).

3. Старшинство

Другая сфера, в которой природа прав, порождаемых плавающим обеспечением, имеет особенно важное значение, - это вопрос старшинства требований. Как указывалось выше, какова бы ни была природа обсуждаемых прав, они легко преодолеваются установлением последующего обременения (за исключением последующего плавающего обеспечения <1>) на то же имущество. Младшее положение в ранге обеспеченных кредиторов - один из самых главных недостатков плавающего обеспечения. И потому вовсе не удивительно, что предпринимался ряд попыток это положение улучшить. Из недавних разработок можно упомянуть распространение фиксированного обеспечения на текущие и будущие долги и расширение обстоятельств, при которых плавающее обеспечение превращается в фиксированное, с исключением при этом возможности создания обременений, имеющих более высокий ранг <2>. Однако наибольшую известность и распространение получило включение в договор об установлении плавающего обеспечения условия, запрещающего компании устанавливать на свое имущество обеспечение, пользующееся более высоким рангом.

--------------------------------

<1> Re Benjamin Cope & Sons Ltd., (1914) 1 Ch. 800. <2> См.: выше.

Несмотря на тот факт, что такое условие ограничивает правоспособность компании, ни в одном из дел не было признано, что включение подобных ограничений сводит на нет существование плавающего обеспечения. В самом деле, этот вопрос никогда не обсуждался (видимо, ответ на него стал бесспорным по умолчанию <1>). Установление старшего обеспечения в обсуждаемой ситуации является нарушением договора. Однако более важным является вопрос о том, затрагивает ли это ограничение третьих лиц.

--------------------------------

<1> См.: Farrar J.H. Floating Charges and Priorities // The Conveyancer. 1974. Vol. 38. P. 315.

Если существование ограничения известно третьему лицу, то любое право, приобретаемое третьим лицом у компании, считается обремененным плавающим обеспечением; однако в деле Cox v. Dublin City Distillery Co. было признано, что плавающее обеспечение является старшим по отношению к залогу, установленному позднее (subsequent pledge), так как было установлено, что залогодержатель знал об ограничении полномочий компании по установлению последующих обременений. Суд в данном деле весьма неопределенно высказался о том, на ком должно лежать бремя доказывания этого знания. Однако канадский суд в аналогичном деле высказался более определенно: "...тот факт, что покупатель не знал...

должен быть доказан тем лицом, которое ссылается на данное обстоятельство" <1>.

--------------------------------

<1> Union Bank of Halifax v. India & General Investment Trust, (1980) 40 S.C.R. 510 at 520 per Duff J.

Таким образом, нужно доказать (или - в зависимости от того, на кого возлагается бремя доказывания, - опровергнуть) то, что третье лицо знало или должно было знать, что плавающее обременение включает в себя запрет на совершение иных обеспечительных сделок. Однако знание о существовании плавающего обеспечения не всегда означает знание о тех ограничениях, которые дополнительно приняла на себя компания <1>. Отличный пример этого - дело Valletort Steam Laundry Company Ltd. <2>, в котором залог (mortgage), установленный с нарушением ограничения, содержащегося в соглашении о плавающем обеспечении, был признан старшим по отношению к плавающему обеспечению, хотя залогодержатель (mortagee) не только знал о плавающем обеспечении, но и располагал текстом соответствующего договора. Далее, хотя регистрация плавающего обеспечения в Реестре компаний дает возможность третьим лицам получать информацию об условиях, на которых установлено обеспечение (которые вносятся в Реестр в соответствии со ст. 395 Закона о компаниях 1985 г.), вызывает очень серьезные сомнения то, что знание об обеспечении автоматически распространяется на знание об ограничениях по установлению иных обременений, так как эти условия не подлежат внесению в Реестр. К такому выводу пришел, к примеру, Верховный суд Ирландии в деле Welch v. Bowmaker <3>.

--------------------------------

<1> Siebe Gorman, (1979) 2 Lloyd's Rep. 142 at 160.

<2> (1903) 2 Ch. 654; см. также: English and Scottish Mercantile Investment Co. v. Brunton, (1892) 2 Q.B. 700; Re Castell & Brown, (1898) 1 Ch. 315.

<3> (1980) I.R. 251.

Природе ограничения по установлению иных обременений и причинам, по которому такие условия

"Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 2) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2014)

считаются связывающими третьих лиц, не уделяется особого внимания в судебных актах. Очевидно, что это договорное условие, но в деле National Provincial Bank Ltd. v. Ainsworth <1> Палата лордов признала, что личные права, например, вытекающие из договора, не распространяются на третьих лиц - покупателей или залогодержателей. Далее, как мы уже видели, хотя плавающее обеспечение может включать в себя условие об ограничении правоспособности компании, права, приобретаемые третьими лицами в результате действий, совершенных с выходом за пределы правоспособности, по общему правилу не считаются обремененными, невзирая на то, знал ли приобретатель о том, что компания действует с выходом за пределы правоспособности. Следовательно, необходимо признать, что ограничение по установлению иных обременений больше, чем простое договорное условие.

--------------------------------

<1> (1965) 2 All E.R. 472.

Высказывание судьи Ромера в деле Rother Iron Works Ltd. v. Canterbury Precision Engineers Ltd. <1>

предполагает, что ограничение по установлению иных обременений основано на праве справедливости. Право справедливости само по себе трудно поддается определению <2>, но последствия такой квалификации определить все же возможно. Такое право связывает третье лицо, если "такое право является вспомогательным или зависимым по отношению к приобретаемому имуществу или праву" <3>.

--------------------------------

<1> (1974) Q.B. 1 at 6.

<2> См.: Everton A.R. "Equitable Interests" and "Equities" - In Search of a Pattern // The Conveyancer. 1976. Vol. 40. P. 209.

<3> National Provincial Bank v. Ainsworth, (1965) 2 All E.R. 472 at 488 per Lord Upjohn.

Как подчеркивалось выше, плавающее обеспечение порождает право, защищаемое по праву справедливости. Следовательно, хотя это и не провозглашалось ни в одном деле, резонно предположить, что причина, по которой ограничение по установлению иных обременений влияет на их старшинство, заключается в том, что это ограничение является вспомогательным по отношению к праву, возникающему из плавающего обеспечения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Goode R.M. Op. cit. P. 49.

4. Заключение

Аргумент, отстаиваемый в настоящей статье, заключается в следующем: лицо, в пользу которого установлено плавающее обеспечение, имеет вещное право (proprietary interest) на имущество компании даже до кристаллизации обеспечения. Несомненно, что практические последствия этого вывода минимальны: несмотря на существование плавающего обременения, компания свободна в совершении сделок со своим имуществом (в пределах своей обычной торговой деятельности), а третьи лица, которые приобретают права в результате совершения сделок с компанией (включая право зачета), не связаны правами держателя обеспечения. Более того, хотя плавающее обеспечение ограничивает правоспособность компании, нарушение ею этих ограничений по общему правилу не затрагивает третьих лиц. Однако неправильным было бы утверждать, что вещное право, порождаемое плавающим обеспечением, вообще не имеет значения. По причинам, объясненным выше, следует считать, что именно такой характер прав кредитора объясняет, во-первых, приоритет этих прав перед последующим плавающим обеспечением, установленным в отношении того же имущества, и, во-вторых, связанность третьих лиц, знающих об ограничениях по установлению иного обременения, этим ограничением.

Таким образом, права, порождаемые плавающим обеспечением, следует отнести к таким правам на имущество, которые могут быть противопоставлены третьим лицам только в ограниченном количестве случаев.

Перевод с английского выполнен Р.С. Бевзенко, кандидатом юридических наук

Eilis Ferran, Cambridge Law Journal, 1988